振 込 取 引 と 指 図 の 法 理

︻論 説︼

振 込 取 引 と 指 図 の 法 理

柴 崎 暁

一 振込 取引 と入 金記 帳の 法的 構成 二 フラ ンス 法に おけ る振 込学 説 三 おわ りに

﹇

1

﹈

本 稿 は

︑ 銀 行 振 込 取 引 と い う 法 現 象 を

︑ 論 じ よ う と す る も の で あ る ︒ と り わ け

︑ 最 判 平 成 八

・ 四

・ 二 六 が 示 し た 振 込 取 引 の 抽 象 性 な い し 無 因 性 ︑ す な わ ち

︑ 入 金 記 帳 行 為 に よ る 預 金 債 権 の 発 生 と

︑ 振 込 取 引 の 実 質 関 係 と の 効 力 的 牽 連 の 切 断 と い う 現 象 を 正 当 化 し つ つ

︑ そ の 一 方 に お い て ま っ た く 振 込 依 頼 人 の 意 思 に 基 か な い 資 金 移 動 か ら の そ の 正 当 化 根 拠 を 奪 う こ と を 帰 結 す る

︑ 指 図

d é lé g a ti o n

の

構 成 の 可 能 性 に つ い て 論 じ る も の で あ る

︒

︵1

︶最 二小 判平 八年 判批

︱︱ 塩畑 一男

・銀 法五 二四 号一 頁︑ 野村 豊弘

・金 判九 九九 号二 頁︑ 伊藤 壽英

・金 判一

〇〇 一号 四三 頁︑ 川田 悦 男・ 金法 一四 五二 号四 頁︑ 木南 敦・ 金法 一四 五五 号一 一頁

︑石 井眞 司・ 金法 一四 六一 号四 頁︑ 岩原 紳作

・金 法一 四六

〇号 一四 頁︑ 牧山 市治

・金 法一 四六 七号 一二 頁︑ 松岡 久和

・ジ ュリ 平八 重判 七三 頁︑ 前田 達明

・判 評四 五六 号三

〇頁( 判時 一五 八五 号一 九二 頁)

︑大 西武 士・ 判タ 九一 八号 一四 頁︑ 中田 裕康

・法 教一 九四 号一 三〇 頁︑ 花本 広士

・法 セミ 五〇 二号 八八 頁︑ 秦光 昭・ 法時 私法 判例 リマ ーク ス一 九九 七( 下) 一一 頁︑ 柴崎

・早 稲田 法学 七五 巻一 号三

〇一 頁︒ 論説

︱︱ 小笠 原= 川田= 後藤= 野村=

松本

﹁誤 振込 と預 金の 成否 をめ ぐる 諸問 題﹂ 金法 一四 五五 号一 九頁

︑菅 原胞 治﹁ 原因 関係 を欠 く振 込取 引の 効力(

上)( 下) 預金 債権 の成 立と 免責 理論

﹂銀 法五 一五 号二 六 頁・ 五一 六号 三八 頁︑ 山田 誠一

﹁誤 った 資金 移動 取引 と不 当利 得︱

︱最 三判 平三

・一 一・ 一九 を手 がか りと して( 上)( 下)

﹂金 法一 三二 四号 一二

︱二

〇頁

︑一 三二 五号 二三

︱三

〇頁

︑石 井= 伊藤=

上野

﹁振 込依 頼人 によ る誤 振込 をめ ぐる 法律 問題

﹂銀 法五 二四 号︑ 今井 克 典﹁ 振込 シス テム の法 的構 成( 一〜 五完)

﹂名 法一 六〇

︱一 六四 号︑ 大西 武士

﹁全 銀内 為制 度に おけ る振 込の 法的 性質

︵一

︶〜

︵三

︶﹂ 手 研四 四四 号四

︱一 三頁

︑四 四六 号二 四︱ 三一 頁︑ 四四 七号 二八

︱三 五頁

︒早 川徹

﹁誤 振込 と預 金の 成否

﹂関 法四 七巻 三号 四九 頁以 下︑ 田邊 光政

﹁ド イツ にお ける 振替 取引

︱︱ 現金 を用 いな い合 理的 支払 取引

︱︱

﹂阪 南論 集一 一巻 二号 一五 頁以 下︑ 松井 雅彦

﹁西 ドイ ツ振 替取 引に おけ る﹃ 貸方 記帳

﹄に つい て﹂ 同志 社法 学三 一巻 五・ 六号 三四 九頁 以下

︒単 行書

︱︱ 後藤 紀一

・振 込・ 振替 の法 理と 支払 取引

(

一九 八六 年︑ 信山 社)

︑特 に︑ 入金 記帳 行為 の法 的性 質に つい て八 六︱ 一〇 六頁

︑不 当利 得と 対価 関係 欠缺 につ いて 一六 六︱ 一六 八頁

︑ ドイ ツ法 にお ける 誤記 帳訂 正権 につ いて 二一 四︱ 二三 二頁

︑木 内宜 彦・ 金融 法( 一九 八九 年︑ 青林 書院)

︑西 尾信 一・ 銀行 取引 の法 理と 実際( 一九 九八 年︑ 日本 評論 社)

︑森 田宏 樹﹁ 振込 取引 の法 的構 造︱

︱﹃ 誤振 込﹄ 事例 の再 検討

︱︱

﹂中 田裕 康= 道垣 内弘 人編

・金 融取 引と 民法 法理( 有斐 閣︑ 二〇

〇〇 年) 一二 三︱ 一九 八頁

︑,ebanque,tome21s943,pp221-323dnHBAMEL(Joséph),aonquesetopérati;

CABRILLAC(Michel),Chéqueetvirement,2eed.,1980,Litec.

未熟 なが ら私 見を 展開 した 柴崎

﹁振 込取 引に おけ る入 金記 帳の

﹃抽 象性

﹄﹂

(1) (2)

(3)

山形 大学 法政 論叢 一三 号一

︱三 四頁

︒近 時在 澤英 俊﹁ 無因 契約 とし ての 入金 記帳

︱︱ 平成 八年 判決 を契 機に

︱︱

﹂慶 応義 塾大 学法 学政 治学 論究 七三 号一 四三 頁以 下を 見る が︑ 従前 の有 力な 見解 に倣 って 無因 債務 承認 が日 本私 法で 自明 に法 認さ れて いる との 立場 を採 る︒

︵2

︶本 稿の 出発 点は

︑前 田達

・前 掲判 評四 五六 号三 四頁 にお いて 示さ れた

﹁仮 に振 込に

﹃無 因的 性質

⁝﹄ を認 める とし ても

︑本 件︹ 最判 平成 八年

⁝⁝ 引用 者︺ は︑ 振込 行為 その もの の錯 誤⁝

⁝で あっ て︑

⁝⁝ 民法 第九 五条 を検 討す る必 要が ある

﹂と の認 識に 他な らな い︒ この 視点 はお そら く︑ 野村 豊・ 前掲 金判 九九 九号 二頁 をは じめ とし て︑ 民法 学説 にお いて 広く 支持 され てい ると ころ では ない だろ う か︒

︵3

︶特 に︑ 入金 記帳 を無 因債 務承 認と 解す る立 場で は︑ この

﹁ま った く振 込依 頼人 の意 思に 基か ない 資金 移動 から のそ の正 当化 根拠 を奪 う﹂ こと はで きな い︵ 不当 利得 法に よる 救済 のみ が認 めら れる

︶︒ その 一方 で︑ 単純 に消 費寄 託一 般そ のも のと して 振込 の過 程を 説明 しよ うと すれ ば︑ 最判 が認 める

﹁預 金債 権の 発生 と︑ 振込 取引 の実 質関 係と の効 力的 牽連 の切 断﹂ が満 たさ れな い︒ 二つ の要 求を 同時 に満 たし うる 解は

︑入 金記 帳に よる 返還 約束 が︑ 当該 返還 約束 外の

︑振 込依 頼人 の意 思表 示の 有効 性に 依存 する 制度 を想 定す る以 外に はな い︒ 同様 の着 想は

︑既 に藤 田寿 夫﹁ 三者 不当 利得

︱︱ 振込

・指 図を 中心 に﹂ 法時 七六 巻五 号八 九頁 以下 によ って 示さ れて いる とこ ろで ある

︒こ れに より 入金 記帳 無因 債務 承認 説と 比べ ると はる かに 過剰 行為 の危 険が 減殺 され うる

︒指 図の 観念 に拠 る振 込取 引の 分析 は︑ これ を多 角的 法律 関係

︵椿 寿夫

﹁民 法学 にお ける 幾つ かの 課題

﹂︵ 七︶ 法教 二三 二号 五七 頁に いう

﹁三 者全 員が 文字 通り 契約 当事 者と して 向か い合 う﹂

﹁安 全﹂ であ る反 面﹁ 処理 が簡 便﹂ でな い古 代由 来の 制度 の多 角的 法律 関係 の類 型に 該当 する

︒一 般に は﹁ 全員 参加 型多 角的 法律 関係

﹂は

﹁安 全﹂ を過 度に 重視 し迅 速性 が劣 ると いわ れる もの の︑ 指図 理論 によ れば 振込 依頼 人の 関与 によ る当 事者 の意 思保 護︵ 安全

︶を 保障 しつ つ︑ 指図 のも たら す抽 象性 によ って 法律 関係 の迅 速・ 簡便 な処 理を 確保 する こと が同 時に 満た され 得る

︶ とし て考 察す るこ とを 意味 する ので ある

︒入 金記 帳は

︑決 して 自足 的で 孤立 した 単純 約束 では ない

︒

一 振 込 取 引 と 入 金 記 帳 の 法 的 構 成

﹇

2

﹈

振 込 取 引 に よ る 預 金 の 成 立 は ︑ 被 仕 向 銀 行 に よ る 入 金 記 帳 が な さ れ る こ と に よ っ て 確 定 的 と な る ︒ こ の 預 金 の 成 立 を ど の よ う な 行 為 と し て 私 法 上 性 質 決 定 す る べ き か が 論 じ ら れ よ う ︒ 受 取 人 は 被 仕 向 銀 行 と の 間 で 締 結 す る 基 本 契 約 に よ っ て 預 金 を 予 約 し て い る

︒ 預 金 規 定 ひ な 形 の 類 で は

︑ 内 国 為 替 に よ る 預 金 の 受 け 入 れ が 定 め ら れ て い る

︒ 預 金 は 一 般 に は 金 銭 消 費 寄 託 と 解 さ れ て い る が

︑ 寄 託 の 要 物 契 約 性 を 考 慮 す れ ば ︑ 為 替 に よ る 入 金 は 厳 密 に 言 え ば そ れ に よ っ て 要 物 性 を 充 足 す る も の で は な い

︵ 日 銀 ネ ッ ト に よ っ て 仕 向

・ 被 仕 向 銀 行 間 の 一 種 の 集 団 的 交 互 計 算 が な さ れ た と い う べ き で あ る ︶ か ら

︑ い っ た ん 別 の 権 原 で 成 立 し た 債 権 に 準 消 費 寄 託 を も っ て 預 金 債 権 た る 性 格 を 付 与 す る 取 引 と で も 解 す る ほ か に な い

︵ そ の か ぎ り に お い て

は 正 し い ︶

︒ し た が っ て 預 金 の 成 否 を 問 う 上 で ︑ 明 ら か に し て お く べ き な の は ︑ こ こ に い う 別 の 権 原 に よ る 債 権 を 発 生 さ せ る 行 為 と は な に か と い う 問 題 で あ る ︒

︵ 指 名 債 権 譲 渡 の 観 念 に よ る 説 明

︶ に も 難 点 が あ る

︒ 振 込 受 取 人 は 債 権 の 譲 受 人 で は な い ︒ 仮 に そ の よ う な 構 成 を 用 い る と す る と

︑ 一 旦 は 被 仕 向 銀 行 に よ る 債 務 引 受 が 行 わ れ

︑ そ の 上 で 依 頼 人 か ら 受 取 人 へ の 指 名 債 権 譲 渡 が 行 わ れ る こ と に な る と み る か ︑ 被 仕 向 銀 行 に 対 し て 依 頼 人 か ら 仕 向 銀 行 に 対 し て 有 す る 預 金 債 権 を 指 名 債 権 譲 渡 し こ の 給 付 を 預 金 の 受 け 入 れ の 原 資 に 充 当 す る と い う こ と に な ろ う

︒ そ の と き ︑ 出 発 点 と し て 依 頼 人 が 仕 向 銀 行 に 対 し て 債 権 を 有 す る こ と が 前 提 と な る た め

︑ 当 座 貸 越 に よ る 資 金 が 用 い ら れ る よ う な 場 合 に は ︑ 債 務 引 受 も 債 権 譲 渡 も 目 的 物 を 欠 く 行 為 と な る ︒ ま た

︑ こ れ ら の 指 名 債 権 譲 渡 は

︑ 確 定 日 付 証 書 で 確 認 さ れ る わ け で は な い か ら 対 抗 要 件 を 欠 く

(4)

(5) (6)

こ と と な り ︑ 振 込 依 頼 人 の 債 権 者 が こ の 預 金 債 権 を 差 押 え た 場 合 に は ︑ 受 取 人 は 預 金 を 奪 わ れ る こ と に な る が そ れ で よ い の で あ ろ う か

︒

に よ れ ば ︑ 今 度 は 過 剰 行 為 と な る 危 険 が つ き ま と う

︒ 実 体 法 的 な 意 味 に お け る 無 因 債 務 承 認 と し て 入 金 記 帳 が 行 な わ れ て い る と す れ ば

︑ 原 因 関 係 ︵ 依 頼 人 と 預 金 者 と の 関 係 ︶

︑ 資 金 関 係 ︵ 依 頼 人 と 仕 向 銀 行

・ 仕 向 銀 行 と 被 仕 向 銀 行 ︶ か ら の 独 立 は 勿 論 の こ と ︑ 振 込 依 頼 人 に お い て 全 く 何 ら 預 金 成 立 を 意 欲 し て い な い 場 面 ︵ 例 え ば ︑ 仕 向 銀 行 の 自 発 的 過 誤 振 込 通 知

︶ に お い て さ え ︑ 入 金 記 帳 は そ れ 自 体 と し て 独 立 の 法 律 要 件 と し て 預 金 債 権 を 発 生 さ せ る も の と い わ ね ば な ら な い ︒ ま た

︑ 振 込 依 頼 人

・ 仕 向 銀 行 の 関 係 に 委 任 ︑ 仕 向

・ 被 仕 向 の 関 係 に 復 委 任 の 観 念 を 用 い る 見 解 は ︑ そ れ ぞ れ の 当 事 者 間 の 実 質 関 係 を 描 写 す る も の と し て は 正 し い

︒ し か し そ れ だ け な ら ば ︑ そ の 委 任 の 内 容 の と ら え か た に よ っ て は

︑ 事 柄 を 正 し く 説 明 で き な い ︒ 債 務 の 弁 済 ・ 立 替 払 の 委 任 で あ る と い う な ら

︑ 弁 済 に よ っ て 消 滅 す べ き 債 務 が 存 在 し て い な け れ ば

︑ 委 任 事 務 自 体 が 原 始 不 能 で あ り ︑ こ れ を 目 的 と す る 財 産 移 動 に は 給 付 保 持 力 が 伴 わ な い

︒ こ の 見 解 で は 入 金 記 帳 の 部 分 だ け を こ の 委 任 と は 独 立 さ せ て

︑ 無 因 債 務 承 認 と 解 す る し か な い は ず で あ る が ︑ そ う で あ れ ば 今 度 は 偽 造 振 込 で あ っ て も

︑ あ る い は ︑ 振 込 な ど と い う 事 実 が ま っ た く 存 在 し て お ら ず ︑ 被 仕 向 銀 行 の 過 誤 に よ り ︑ か つ

︑ 重 過 失 あ る 錯 誤 に よ っ て こ れ が な さ れ る と

︑ 無 か ら 有 を 生 じ る よ う に

︑ 預 金 が 発 生 す る こ と に な り は し な い か

︒ 果 た し て 合 理 的 な 解 決 で あ ろ う か

︒ ま し て や 日 本 私 法 に お い て 無 因 債 務 承 認 を 許 容 す べ き か も 議 論 が あ る こ と に は 多 言 を 要 さ な い ︒

﹇

3

﹈﹁ 原因 関係 必要 説﹂

ま た

︑ い ず れ の 性 質 決 定 を 採 る に し て も

︑ 原 因 関 係 が 存 在 し な い 場 合 の 振 込 に よ る 預 金 の 不 成 立 を 主 張 す る こ と は 論 外 で あ ろ う ︒ 振 込 自 体 の 意 思 表 示 に は 原 因 関 係 の 如 何 は 含 ま れ て い な い か ら で あ る

︵ こ の よ う な 意 思 を 当 事 者 が 有 す る も の と し て 認 識 し な け れ ば な ら な い 根 拠 と し て 振 込 の 仕 組 の 経 済 的 役 割 を 示 し た

(7)

(8) (9)

︵10

︶

︵11

︶

︵12

︶

最 判 平 成 八 年 の 判 旨 を 参 照

︶ ︒ さ ら に い え ば 原 因 関 係 必 要 説 を 採 る 最 判 平 成 八 年 の 原 審 に お い て は

︑ 問 題 と な っ て い る の が 第 三 者 異 議 の 訴 で あ る の に ︑ 必 要 説 の 結 果 預 金 不 成 立 を 観 念 す る の で

︑ 差 押 の 対 象 が 存 在 し な い こ と を 主 張 す る こ と と な る か ら

︑ 却 っ て 第 三 者 異 議 の 訴 は 棄 却 さ れ ね ば な ら ず ︑ こ こ で は 原 因 関 係 必 要 説 を 採 る 実 益 は な い ︵ 他 方 差 押 債 権 者 も 第 三 債 務 者 に 取 立 が で き な い ︒ 債 権 が な い の で あ る か ら ︶

︒

﹇

4

﹈預 金通 貨説

こ の よ う な 契 約 法 的 性 質 決 定 を 放 棄 し ︑ こ れ を ﹁ 預 金 通 貨

﹂ と い う 金 銭 で も 動 産 で も な い

︑ 民 法 が 認 め な い よ う な 特 別 な 財 貨 の 移 転 と と ら え る 立 場 も 主 張 さ れ て い る が ︑ こ の よ う な ﹁ 命 名

﹂ は そ の 経 済 上 の 目 的 を 示 す 用 語 と し て は と も か く も

︑ 法 学 的 な 性 質 決 定 に な っ て お ら ず

︑ 一 般 私 法 に お け る 財 産 の 分 類 体 系 そ の も の に 修 正 を 強 い る 立 論 と な ろ う ︒ 勿 論 そ の よ う な 新 し い 財 産 的 概 念 を 承 認 し ︑ 一 部 に お い て は 有 価 証 券 や 動 産 取 引 と 同 じ 論 理 を 及 ぼ す と い っ た 関 心 が あ り 得 る こ と は 筆 者 も 否 定 す る も の で は な い が ︑ さ し あ た り こ の 立 場 で は 振 込 取 引 に ど の よ う な 要 件 ・ 効 果 を 認 め る べ き か の 判 断 の 基 準 と し て は 無 力 で あ り

︑ 制 度 を め ぐ る 当 事 者 の 権 利 義 務 が 恣 意 的 に 取 り 扱 わ れ る こ と の 防 壁 に な ら な い と い う べ き で あ る

︒

﹇

5

﹈指 図説

委 任 で も な く

︑ 譲 渡 で も な く ︑ 寄 託 で も な く

︑ 無 因 債 務 承 認 の 観 念 に も よ ら ず ︑ 振 込 の 撤 回 不 能 性 ・ 抽 象 性 を 保 障 す る と と も に 偽 造 振 込 の 場 合 は そ の 効 力 を 否 定 で き る 想 定 し う る 法 律 構 成 と し て 選 び 採 ら れ る の が 指 図 説 で あ る

︒ 指 図

d é lé g a ti o n

と

は ︑ 三 当 事 者 の 意 思 表 示 に よ っ て 成 立 す る 法 律 行 為 で あ り

︑ こ れ に よ っ て 被 指 図 人 が 指 図 受 取 人 に 対 し て 給 付 を 約 束 す る も の で あ る ︒ 実 質 関 係 に 故 障 が あ っ て も 指 図 へ の 三 当 事 者

︵指 図人

d é lé g a n t

・被 指図 人

d é lé g u é

・指 図受 取人

d é lé g a ta ir e

の

同 意 そ の も の が 瑕 疵 を 帯 び な い 限 り 効 力 に 影 響 せ ず ︑ 指 図 が 成 立 す る こ と に よ っ て ︑ 資 金 関 係 p ro v is io n

お よ び 対 価 関 係 v a le u r

の 双 方 に お い て ︑ 弁 済 s o lv e re

・ 与 信 c re d e re

・ 恵 与 d o n a r e

の 目 的 が 実 現 さ れ る ︒ 指 図 に よ っ て 債 務 者 と な る べ き 者 と 債 権 者 と な る べ き 者 と が 承 諾 す る こ と は い う ま

︵13

︶

︵14

︶

︵15

︶

で も な い が ︑ 第 三 者 で あ る 指 図 人 の 意 思 表 示 が 必 要 で あ る と い う 点 に お い て

︑ 単 な る 無 因 債 務 契 約 と は 区 別 さ れ る ︒ 現 行 の 日 本 民 法 典 に は 指 図 の 根 拠 規 定 が な く

︑ そ の た め 指 図 の 機 能 は 指 名 債 権 譲 渡 ︑ 債 務 引 受

︑ 第 三 者 の た め に す る 契 約 等 に よ っ て 分 担 さ れ て き た と い っ て よ い

︒ し か し

︑ 指 図 の 適 用 場 面 の す べ て を こ の よ う な 他 の 制 度 に 依 存 し て 説 明 す る こ と に は か な ら ず 限 度 が あ る

︒ 契 約 自 由 の 原 則 か ら

︑ 債 務 免 除 と 支 払 約 束 を 組 み 合 わ せ る こ と で 指 図 の 帰 結 を 説 明 す る こ と も で き よ う ︒ し か し ︑ そ の 場 合 に ︑ 無 制 限 に 広 く 抗 弁 制 限 の 結 果 を 許 容 し て よ い の で あ ろ う か

︒ こ れ は 既 に 他 に 還 元 で き な い ひ と つ の 制 度 で あ る ︒ 法 文 上 の 根 拠 は 必 ず し も 定 か で は な い が

︑ 債 権 法 の 体 系 が 論 理 必 然 的 に 要 求 す る 欠 け た 部 品 ︑ 法 典 論 争 で 破 損 し た ︑ ド ー ム 建 築 の 要 石

︵

c le f d e v o û te

で

あ る

︒ 前 述 の 依 頼 人 と 仕 向 銀 行 と の 間 の 委 任 は

︑ 被 指 図 人 で あ る 被 仕 向 銀 行 へ の 指 図 の 意 思 表 示 で あ る 振 込 通 知 の 伝 達 の み を 事 務 の 内 容 と す る 準 委 任 と み る べ き で あ る ︵ そ う す る こ と で ︑ 他 店 振 込 の 場 合 と 店 内 振 込 の 場 合 と を 同 じ 法 律 構 成 で 説 明 で き

︑ そ れ が 当 事 者 の 合 理 的 な 期 待 に 沿 う 解 釈 で は な い か

︶ ︒ 指 図 の 有 す る 特 殊 な 効 力 に よ り

︑ 被 指 図 人 た る 被 仕 向 行 に よ る 指 図 の 引 受 で あ る 入 金 記 帳 は 実 質 関 係 上 の 債 権 の 不 存 在 に よ っ て 効 力 を 妨 げ ら れ な い

︒ 消 費 寄 託 説 と は 異 な り ︑ 指 図 の 抽 象 性 に よ っ て

︑ 仕 向 銀 行 に 対 す る 資 金 の 提 供 や 手 数 料 の 支 払 い が 将 来 に 繰 り 延 べ ら れ て い る 場 合 に

︑ 振 込 依 頼 人 が こ れ を 不 履 行 に 放 置 し て も ︑ 入 金 記 帳 に よ っ て 預 金 が 成 立 す る ︒ た だ し ︑ 指 図 引 受 に よ っ て 成 立 し た 債 権 の 発 生 原 因 は 預 金 契 約 そ の も の で は な い か ら

︑ こ れ が 以 降 預 金 と し て 受 け 入 れ ら れ る た め に は

︑ い っ た ん 成 立 し た 被 指 図 人 に よ る 債 務 負 担 を ︑ 準 消 費 寄 託 に よ っ て 変 更 さ せ る 必 要 が あ る ︒ 指 図 が 引 き 受 け ら れ た だ け で は

︑ そ の 後

︑ 被 指 図 人 に お い て 利 息 債 務 が 発 生 す る 根 拠 が 明 ら か で な い か ら で あ る

︒

﹇

6

﹈偽 造振 込と 指図 説

こ の 理 論 に よ る と

︑ 偽 造 振 込 の 場 合 に は 指 図 全 体 が ︑ す な わ ち 振 込 取 引 全 体 が 無 効 で あ る ︵ 無 因 債 務 承 認 説 で は こ の 場 合 に は 預 金 が 成 立 し て し ま う か ら ︑ 実 体 と し て 存 在 し 得 な か っ た は ず の 残 高 の 存 在 を

︵16

︶

︵17

︶

︵18

︶

︵19

︶

︵20

︶

否 定 す る 特 殊 な 実 体 的 権 利 を 法 律 の 力 に よ っ て 与 え な け れ ば な ら な い こ と に な る

︶ ︒ 偽 造 振 込 だ け で な く ︑ 重 過 失 の な い 錯 誤 に よ る 振 込 依 頼 ︱

︱ 例 え ば

︑ 仕 向 銀 行 の 過 誤 に よ る シ ス テ ム エ ラ ー が 生 じ て い る イ ン タ ー ネ ッ ト バ ン キ ン グ に よ る 場 合 ︱

︱ な ど も 同 様 に 無 効 で あ る

︒

﹇

7

﹈

日 本 私 法 に と っ て こ の 学 説 が 受 け 入 れ が た い よ う に 思 わ れ る の は ︑ 指 図 を 定 義 す る 明 文 の 規 定 も ︑ そ れ を 暗 示 す る 規 定 も 存 在 し て い な い こ と で あ る

︒ し か し

︑ 明 治 二 三 年 日 本 民 法 財 産 編 に は ︑

﹁ 嘱 託 ﹂ を 定 め る 規 定 が お か れ て い た ︒ 明 治 二 九 年 民 法 の 起 草 者 ら は ︑ 嘱 託 の 観 念 が 更 改 の 解 釈 に お い て 生 き て い る こ と を 示 し て い た し ︑ 現 代 に お い て も ﹁ 一 括 支 払 シ ス テ ム

﹂ と い っ た 金 融 実 務 に よ り 適 合 す る も の は 指 名 債 権 譲 渡 よ り も 指 図 で あ る ︒ 観 念 通 知 で あ る は ず の 指 名 債 権 質 入 の 承 諾 の 意 思 表 示 の 表 意 者 に 錯 誤 無 効 の 主 張 が 認 め ら れ る と い っ た 判 例

︵最 判平 成八

・六

・一 八 裁判 所時 報一 一七 四号 一頁

の

存 在 は ︑ 問 題 が 譲 渡 よ り は 指 図 に 近 い こ と を 示 し て い る ︒

︵4

︶久 保欣 哉＝ 関英 昭・ 銀行 取引 契約

︵叢 書民 法総 合判 例研 究二 九︑ 一粒 社︑ 増補 版・ 一九 八九 年︶ 一頁

︶︒ ただ し通 知預 金の 場合 には 即 時払 性が ない ので 消費 貸借 に近 く︵ 松本 貞夫

・銀 行取 引法 概論

︵二

〇〇 四年

︑経 済法 令︶ 八〇 頁︑ 当座 預金 の場 合に は証 券支 払事 務の 委託 の側 面が 強い ので 委任 に近 い︵ 小橋 一郎

﹁預 金契 約の 成立

﹂銀 行取 引法 講座

︵上

︶一 一三 頁︑ 前田 庸﹁ 当座 勘定 取引

﹂現 代契 約法 大系 第５ 巻・ 金融 取引 契約

︵有 斐閣

︑一 九八 四年

︶一 一五

︱一 一六 頁︑ 田邊 光政

﹁当 座預 金﹂ 金融 取引 法大 系第 ２巻

︵有 斐閣

︶一 五九 頁︶

︒

︵5

︶今 井克 典﹁ 金銭 債務 の決 済と は何 か﹂ 金法 一七

〇二 号二 八︱ 三五 頁︑ 今井 克典

﹁振 込シ ステ ムの 法的 構成

﹂︵ ４︶ 名古 屋大 学法 政論 集 一六 三号 一七 九︱ 一九 二頁

︒被 仕向 銀行 は︑ 振込 通知 の到 達と 同時 に為 替金 を取 得し

︑こ れに よっ て受 取人 にお ける 預金 債権 が成 立す るも のと 解し

︑入 金記 帳は 資金 解放 の条 件で ある に過 ぎな いと 説く

︒偶 々被 仕向 銀行 が入 金記 帳を 速や かに 行っ たか 遅滞 した かの ため に︑ 被仕 向銀 行の 無資 力危 険が 依頼 人に 属し たり 受取 人に 属し たり する のは 不当 だと する 主張 には 一応 の説 得力 があ るが

︑受 取人 が被 仕向 銀行 の無 資力 危険 の負 担を 開始 する 時期 は客 観的 に確 定で きる 処分 可能 な財 産権 を取 得し た時 点︵ 入金 記帳

︶に 求め るべ きで あろ

︵21

︶

︵22

︶

︵23

︶

う︒ 成立 して いて も払 戻を 請求 でき ない 段階 にあ る為 替金 を取 得し たこ とだ けで は︑ 果し て処 分可 能な 財産 権を 取得 した 状況 であ ると いえ るで あろ うか

︒

︵6

︶菅 原胞 治﹁ 原因 関係 を欠 く振 込取 引の 効力( 上) 預金 債権 の成 立と 免責 理論

﹂銀 法五 一五 号二 六頁

︒

︵7

︶後 藤紀 一・ 振込

・振 替の 法理 と支 払取 引︵ 一九 八六 年︑ 信山 社︶ 九三

︱九 五頁

︒し たが って

︑誤 記帳 訂正 請求 権を

︑約 款ま たは 法律 で︑ あと から 与え ると いう 構成 をと らざ るを 得な い︒ 後藤 紀一

﹁振 込取 引に おけ る法 的諸 問題 と銀 行の 誤記 帳訂 正権

﹂金 法一

〇九 三号 六頁

︒ま た︑ 森田

・前 掲金 融取 引と 民法 法理 一二 五︱ 一二 六頁 は︑ 平成 八年 判決 の理 解の しか たと して

︑従 来の 見解 が﹁ 錯誤 アプ ロー チ﹂ と﹁ 契約 解釈 アプ ロー チ﹂ のい ずれ かに 分類 され ると して いる

︒と ころ で︑ 入金 記帳 によ る預 金成 立が 無因 債務 承認 であ ると の前 提を とっ た上 で︑ 当該 債務 承認 の有 効性 に原 因関 係の 存否 が﹁ 契約 解釈

﹂を 通じ て影 響す る場 合が ある とす れば

︑そ れは 当該 債務 承認 に当 事者 がど のよ うな

﹁条 件﹂ を付 した かに 関す る契 約解 釈の 問題 とな る︒ 債務 承認 の﹁ 錯誤

﹂を 問題 にす る場 合に も︑ 債務 承認 の要 素と は単 純定 額約 束の 要素 であ るか ら︑ 原則 とし て原 因関 係に つい ての 錯誤 が要 素の 錯誤 とな る余 地が 無く

︑そ こで 錯誤 の対 象と なる 要素 とし て原 因関 係が 条件 の法 理を 通じ て債 務承 認と 結び 付け られ なけ れば なら ない

︒振 込取 引の 場合 には 条件 らし いも のが 明示 され てい ない ので

︑黙 示的 に条 件が 付せ られ てい るも のと して その 内容 を社 会通 念な どか ら演 繹す るし かな いで あろ う︒ さす れば そこ には 無限 の種 類の 条件 を想 定す るこ とが でき

︑時 にそ れは 解釈 者の 恣意 的な 選択 に行 為の 結果 を委 ねる こと にも なり かね ない

︒論 者が かか る解 決方 法を

﹁錯 誤ア プロ ーチ

﹂と 呼ぼ うと

﹁契 約解 釈ア プロ ーチ

﹂と 呼ぼ うと

︑そ の前 提で ある 無因 債務 承認 とし ての 性質 決定 に疑 義の まな ざし を向 けな い限 りこ の危 険か ら自 由で はな い︒ しか し︑ 入金 記帳 によ る預 金の 成立 が︑ 他人 の指 示に 基づ く出 捐と して なさ れて おり

︑そ の機 能が 当該 他人 と出 捐の 相手 方と の実 質的 取引 関係 の清 算に 向け られ てい て︑ 当該 他人 と出 捐者 との 経済 的な 損益 の清 算は 別の 取引 行為 によ って 行わ れ︑ これ らの 構造 全体 がそ の出 捐の 正当 化事 由を 提供 して いる とい う諸 点に おい て︑ 入金 記帳 は単 なる 債務 承認 とは 違っ た独 特の 構造 に基 礎付 けら れて いる こと が明 らか であ る︒ この 独特 の構 造は ロー マ法 以来 大陸 法諸 国の 民法 典に も採 用さ れた

﹁指 図﹂ の中 に︑ 既に 見ら れた もの であ る︒ そし て︑ 指図 引受 は伝 統的 にそ の原 因cause

につ いて 多く の議 論が 繰り 返さ れて きた 法学 的構 成物 であ り︑ 入金 記帳 の考 えら れう る広 い意 味で の条 件に 関す る議 論は

︑要 する に︑ その すべ てが

︑伝 統的 指図 理論 にお いて

︑指 図引 受のcause

が何 であ るか につ いて 繰り 返さ れて きた 議論 にお いて 先取 りさ れて いる

︒

︵8

︶例 えば

︑HTALLOC,RUBTnov,RHÄZ

等の 学説 を想 起せ よ︒ 柴崎

・手 形法 理と 抽象 債務

︵二

〇〇 二年

︑新 青出 版︶[1206]-[1207]

︒さ し あた り︑ 渋谷 光義

﹁AndreasvonTuhr

の無 因的 債務 契約 論﹂ 本誌 三号 三二 九︱ 三四 八頁

︒

︵9

︶勿 論︑ 実体 的抽 象債 務承 認を 認め る立 場で も︑ 条件 の法 理に よっ て︑ 入金 記帳 の有 効性 を有 効な 指図 の存 在に 条件 付け るこ とは 可能 であ る︒ しか し︑ 当事 者が 特約 でそ のよ うな 条件 を付 けな い自 由が ある と考 える 限り は依 然と して この 危険 は去 らな い︒ この よう な条 件付 けを 排除 する 自由 を奪 えば

︑そ れは もは や条 件で はな く︑ 法律 行為 の構 成要 素と して の原 因cause

とし て説 明し なけ れば なら な い︒

︵10

︶﹁ 過誤

﹂記 帳取 消権

︵後 藤・ 前掲 金法 同所

︶と いう 一種 の解 除権 を法 定ま たは 約定 すべ きで ある と説 かれ るの は︑ 無因 行為 を認 める こ とに 伴う 過剰 行為 を調 整し 除去 する 必要 があ るか らに ほか なら ない

︒ 11︵

︶無 因債 務契 約執 行証 書慣 行へ の民 事訴 訟法 学説 によ る﹁ 断罪

﹂こ そ︑ 実体 的抽 象︵ 無因

︶債 務契 約否 定説 の根 拠と なろ う︒ 柴崎

・前 掲書

[2205]

︒

︵12

︶法 律行 為の 要素 の錯 誤に 該当 する か否 かは

︑振 込依 頼の 意思 表示 の構 成要 素如 何で ある

︒現 在の 全銀 シス テム を前 提に する 振込 取引 にお いて は︑ 振込 依頼 の内 容は

︑① 依頼 人名

︑② 受取 人名

︑③ 被仕 向銀 行名 店舗 名︑

④預 金種 別︑

⑤口 座番 号︑

⑥金 額︑

⑦振 込日 付︑

⑧仕 向銀 行名 店舗 名︑ であ って

︵内 国為 替運 営規 約︶

︑資 金提 供の 方法

︑送 金の 使途 等は 専ら 依頼 人・ 仕向 銀行 間の

︵準

︶委 任契 約の 内容 でし かな く︑

①〜

⑧の 内容 が仕 向銀 行か ら被 仕向 銀行 に伝 達さ れる

﹁振 込通 知﹂ の内 容と なる

︒現 行の 全銀 シス テム 上の 振込 通知 は︑ 原因 関係 を構 成要 素と して いな いの であ って

︑① ない し⑧ 以外 の要 素に つい てそ の錯 誤を 問題 とす るこ とは 原則 的に 不可 能で ある と解 され る︒ おそ らく

︑﹁ 誤振 込﹂ と呼 ばれ てい る事 例の 多く は︑ 要素 の錯 誤で はな く︑ ある いは 少な くと も受 取人 の同 一性

︑し たが って

②〜

⑤に つい ても 生じ る錯 誤で あろ う︒

︵13

︶CABRILLAC

らフ ラン スの 学説

︒

︵14

︶指 図説 は著 者の 創造 では ない

︒既 に︑ 藤田 寿夫

﹁三 者不 当利 得︱

︱振 込・ 指図 を中 心に

﹂法 時七 六巻 五号 八九 頁以 下は

︑ド イツ 民法 七八 三条 の﹁ 狭義 の指 図﹂ と︑ この 定義 に該 当せ ずと も振 込の よう な給 付で ある

﹁広 義の 指図

﹂と に言 及し

︑指 図自 体の 瑕疵 と原 因関 係の 瑕疵 とを 区別 すべ きで ある こと を指 摘し てい る︵ 八九 頁︶

︒最 判平 成八 年に つい ても 論者 は指 図の 原理 によ る分 析を して いる

︵九

〇頁

︶︒ 振込 依頼 人と 受取 人と の関 係は 対価 関係

︵原 因関 係︶ であ り︑ その 欠缺 があ って も不 当利 得は 振込 依頼 人と 受取 人と の間 で返 還さ れる べき こと を述 べ︵ 九一 頁︶

︑指 図の 効力 に影 響を 与え るの は二 重欠 缺の 場合 に限 られ ると いう もの であ る︵ 同所

︶︒ さら に︑ 有 効な 指図 が欠 缺す る場 合は 原因 関係 の欠 缺す る場 合と は別 に観 念で きる こと

︵同 所︶ 等重 要な 指摘 が行 われ てい る︒ なお

︑後 述の よう に︑ フラ ンス のDROUILLAT

らの 学説 は一 見こ れに 近い が︑ 彼ら が援 用す るdélégationparfaite

の観 念で は︑ 被指 図人 が引 き受 ける 新

債務 が︑ 指図 人の 旧債 務の 存在 に従 属す る結 果を 認め ざる を得 ず︑ 振込 取引 にお いて 争い なく 認め られ る抗 弁制 限の 効果 を却 って 否定 する こと にも なる

︒こ こで の指 図説 は︑MALAURIE

らに よっ て得 られ た現 代のdélégationcertaine

であ る︒délégationcertaine

が更 改 の目 的で 用い られ るこ とに は問 題が なか ろう

︒こ こで は結 果的 に無 因的 更改 を伴 う︑irtoavonteeinrtaecnotiaglééde

の観 念を 認め るこ とに なる

︒な お︑ フラ ンス のHAMEL

の擬 制的 弁済 説は

︑振 込取 引に 関与 する 当事 者の 間に 成立 する 入金 記帳 前の 法的 状態 と入 金記 帳 後の 法的 状態 とを 混同 して いる きら いが ある

︒

︵15

︶指 図の 概念 につ いて は︑ 柴崎

・手 形法 理と 抽象 債務

︵二

〇〇 二年

︑新 青出 版︶ を参 照︒ なお

︑債 務法

・時 効法 改正 草案AVANT-

PROJETDEREFORMEDUDROITDESOBLIGATIONS(Articles1101à1386duCodecivil)ETDUDROITDELAPRESCRIPTION

(Articles2234à2281duCodecivil)RapportàMonsieurPascalClémentGardedesSceaux,MinistredelaJustice22Septembre2005,

のう ち︑251à1282[H)ervéSynve1rt.suOpérationsracréances(t]

の部 分で は︑ 従来 の指 図学 説の 成果 がそ のま ま明 文の 規定 とさ れ︑ 既存 債 務の 存在 がな くて も指 図が 成立 する こと

︵草 案第 一二 七六 条︶

︑指 図に 抗弁 制限 の効 果が 伴う こと

・抗 弁制 限の 効果 を排 除す る特 約が 可能 なこ と︵ 草案 第一 二七 九︱ 一条

・草 案第 一二 八〇 条第 一項

︶︑ 資金 処分 の凍 結︵ 草案 第一 二八 一条

︶等 が定 めら れた

︒

︵16

︶最 も指 図に 接近 する と思 われ る異 議を とど めな い承 諾を 伴う 指名 債権 譲渡 でも

︑譲 渡契 約の 独立 的準 物権 契約 性を 承認 しな い限 りは

︑ 譲渡 契約 その もの の無 効な 場面 にお いて は︑ 異議 をと どめ ない 承諾 があ ろう とも

︑そ のこ とを 譲受 人に 対抗 でき ない とす る帰 結を 導く こと はで きな い︒ これ に対 して 指図 はそ れ自 体が 有効 に成 立す れば

︑原 因契 約の 無効 な場 面で も指 図給 付が 有効 なも のと して 実行 され る︵ 二重 欠缺 の抗 弁の 適用 は留 保し よう

︶︒ 電信 為替 取引 を第 三者 のた めに する 契約 と解 した 大審 院の 判決 は︑ 受取 人が 被仕 向店 に赴 いて 為替 金を 受領 する 手前 の段 階︵

＝被 指図 人の 債務 負担 行為 が行 われ ない 状態

︶で 完結 して いる 取引 の法 的性 質決 定と して は正 しく

︑ 現在 の全 銀シ ステ ム上 の振 込取 引に 関す る指 図説 にと って 障害 とな るも ので はな い︒

︵17

︶手 形法 にお ける 権利 濫用 の抗 弁や 二重 無権 の抗 弁に 相当 する 場合 には 合意 であ らか じめ 抗弁 を放 棄さ せる 条項 は果 たし て有 効で あろ うか

？ ディ マン ド・ ギャ ラン ティ ーに おけ る︑ フラ ウド

・プ ルー フ・ ギャ ラン ティ ーと いう もの は認 めら れよ うか

？ おそ らく

︑こ れ は許 され ない

︒契 約自 由は ここ に果 てる

︒な ぜな らば

︑無 因行 為法 定主 義の もと では

︑ま った くcause

を欠 くこ とと なる 債務 負担 は認 めら れな いか らで ある

︒ま た︑ 権利 濫用 の法 理は

︑私 人に よる 秩序 形成 の外 にお かれ てい る︒ 勿論

︑指 図引 受の 可能 性を 契約 自由 の原 理の 延長 上に 位置 づけ た上 で︑ 実体 的無 因債 務承 認と して 説明 でき ると いう 考え 方も ある かも しれ ない

︒さ らば その 前に 実体 的無 因債 務承 認が 日本 の私 法の 許容 する もの であ るか

︑と りわ け︑ 物権 変動 にお ける 独自 性・ 無因 性否 定の 主義 との 整合 性を 論証 する 必要 があ

ろう

︒

︵18

︶旧 民法 財産 編( 明治 二三 年公 布)

﹁第 二部 人権 及ヒ 義務 第三 章義 務ノ 消滅 第二 節更 改﹂ に﹁ 嘱託

﹂と され て規 定さ れて いた

︒矢 代操

・ 佛國 民法 講義

︵明 治大 学創 立百 周年 記念 学術 叢書 第五 巻︑ 一九 八五 年︶ では

︑﹁ 代任

﹂と 訳さ れる

︒現 代の 文献 では

︑﹁ 指図

﹂と 訳さ れ るこ とが 一般 であ る︵ 神戸 大學 外國 法研 究會

・現 代外 國法 典叢 書︵ 一六

︶佛 蘭西 民法

︹Ⅲ

︺財 産取 得法

︵２

︶︵ 一九 五六 年復 刻︑ 有斐 閣︶ など

︶︒ 関連 規定 を挙 げて おく と︑ 財産 編第 四九 六条

①債 務者 ノ交 替ニ 因ル 更改 ハ或 ハ舊 債務 者ヨ リ新 債務 者ニ 爲セ ル嘱 託ニ 因リ 或ハ 舊債 務者 ノ承 諾ナ クシ テ新 債務 者ノ 随意 ノ干 渉ニ 因リ テ行 ハル

／② 嘱託 ニハ 完全 ノモ ノ有 リ不 完全 ノモ ノ有 リ／

③第 三者 ノ随 意ノ 干渉 ハ下 ニ記 載ス ル如 ク除 約又 ハ補 約ヲ 成ス

／reurs'opère,soitpadbélégationoumandaitéAnrt.518.Lanovatiopdarchangementdet

dupremierdébiteuraunouveau,soitparl'interventionspontanéedecelui-cisansleconcoursdupremierdébiteur.[1274.]

︵以 下対 応仏 文 草案 はpn'udéngamooccanopacmuvnioitdéelleumoN.eirtaneJdBG,)evtasu(rEDANOSISOPoeilirpml'EruopivjecedoCedt.

Tomes1-4.Tokyo,1890-1891

︹ボ ワソ ナー ド民 法典 資料 集成

後期

Ⅳ︑ 一九 九八 年︑ 雄松 堂︺ によ る︶

財産 編第 四九 五条

①舊 義務 ヲ 更改 スル 爲メ 異議 ナク 又ハ 異議 ヲ留 メス シテ 有効 ニ新 義務 ヲ諾 約シ タル 債務 者ハ 其了 知セ ル舊 義務 ノ無 効ノ 理由 ヲ以 テ債 權者 ニ對 抗ス ルコ トヲ 得ス

／② 債務 者カ 次條 ニ從 ヒ舊 債權 者ノ 嘱託 ニ因 リ新 債權 者ニ 対シ テ義 務ヲ 諾約 シタ ルト キモ 亦同 シ／ueitbédeL.715.rtAr

quiavalablementcontractéunedettepourennoveruneprécédente,parchangementd'objetoudecause,nepeutplusopposerau

créancierlesexceptionsoufinsdenon-recevoirquiexistaientcontrelapremièreobligationetdontilavaitconnaissance,àmoinsqu'iln'ait

faitdesréservesàcetégard.

／oemérmfonctr,iecnarénàu.8721.,it[Cl'a.125leicrtcaIlês'ils',emmstedsteneeeersvuonnuenvneégag] なお

︑こ のイ タリ ア民 法典 の規 定は

︑eceptéladélégationnparnocseuaseeoppotucaC.odicecivile(1866)Art1ibuqrueité2deL.87d

créancier,lesexceptionsqu'ilauraitpuopposeraucréancierprimitif,saufcependantsonactioncontrecedernier./Toutefoiss'ils'agit

d'exceptionsdépendantdelaqualitédelapersonne,ledébiteurpeutlesopposer,sicettequalitéexistaitencoreautempsoùilaconsentià

ladélégation.

指図 を引 受け た債 務者 は︑ 最初 の債 権者 に対 して 対抗 し得 た諸 抗弁 を︑ 第二 の債 権者 に対 抗す るこ とが でき ない

︒た だし

︑ 最初 の債 権者 に対 して

︹償 還の

︺訴 権を 行使 する こと を妨 げな い︒

／前 項の 規定 にも 拘わ らず

︑抗 弁が 人の 性質 に依 存す るも ので ある 場合 には

︑か かる 性質 が債 務者 によ る指 図へ の同 意の 時点 にお いて 依然 とし て存 する 限り

︑債 務者 はこ れを 対抗 する こと がで きる

(HUC(Th.),Lecodecivilitalianetlecodenapoléon.Étudesdelégislationcomparée(TraductioncomplèteducodecivilitalienparORSIER

(Joséph).),tomeII,1868,Paris,p.272.

から 柴崎 が重 訳︒ なお 同条 は︑ イタ リア 民法 典︵ 一九 四二 年︶ 一二 七一 条に 対応

︒

︵19

︶不 当利 得の 条項 の中 に無 因債 務の 負担 が給 付に 当た るこ とが 定め られ

︑不 当利 得の 抗弁 が基 礎づ けら れる ほど 日本 民法 典の 不当 利得 規定 は十 分明 快な もの では ない

︒仮 にそ の種 の解 釈が 可能 であ ると して

︑か かる 許容 自体 が︑ 現代 の契 約正 義に 適合 的な のか

︒

︵20

︶偽 造の 場合 と振 込依 頼人 の無 重過 失錯 誤の 場合 とで は︑ いず れも 指図 全体 が無 効と なる とい う意 味に おい て同 様に 評価 され る︒ すな わち

︑﹁ 有効 な指 図が 欠け る場 合﹂ とし て︑ 実行 され た指 図に よっ て発 生す る不 当利 得は

︑被 指図 人と 指図 受取 人と の間 に成 立す る︒ 東京 地判 平成 五・ 三・ 五判 時一 五〇 八号 一三 二頁 は︑ 先日 付振 込︵ 先日 付振 込に 付い ては

︑被 仕向 銀行 への 振込 依頼 の撤 回通 知の 到達 が振 込指 定日 より 前で あれ ば︑ たと え被 仕向 銀行 が既 に受 取人 の預 金勘 定元 帳に 入金 記帳 して しま って いた 場合 であ って も︑ 受取 人に おけ る預 金債 権は 成立 して おら ず︑ 振込 依頼 の撤 回は 有効 に為 され 得る

︒大 阪地 判昭 和五 五・ 九・ 三〇 判時 九九 八号 八七 頁︑ 金判 六一 一号 三八 頁︶ 依頼 の撤 回さ れた にも かか わら ず予 定の 日に 入金 記帳 がな され てし まっ た事 例で

︑仕 向銀 行か ら受 取人 に対 する 不当 利得 返還 請求 を認 容し たも ので ある

︒こ の事 案を

﹁有 効な 指図 が欠 ける 場合

﹂と 解す る限 り︑ 被指 図人 から 指図 受取 人に 対す る不 当利 得が 認め られ るべ きで ある

︒福 瀧博 之﹁ 振込 依頼 の撤 回後 に実 行さ れた 振込 みと 仕向 銀行 の受 取人 に対 する 不当 利得 返還 請求

﹂商 事一 四五 七号 六三

︱六 七頁

︹東 京地 判平 成五 年の 判批

︺六 六頁

︒四 宮和 夫・ 事務 管理

・不 当利 得︵ 一九 八一 年︑ 青林 書院

︶二 三二 頁︒ なお

︑こ の場 面に 関す る近 時の ドイ ツ学 説に つい て︑ 松坂 佐一

・最 近の ドイ ツ不 当利 得法 の概 観︵ 一九 九二

︵平 成四

︶年

︶一

〇五 頁は

︑

Weitnauer,DieLeistung,FestschriftfürCaemmerer,1978,S.285.

を紹 介し

︑こ れに よれ ば︑ Ｘに よる 偽造 指図 を銀 行︵ Ｂ︶ が支 払っ た 場合 にお ける 不当 利得 はＢ の︑ 受領 者︵ Ｃ︑ 以上 符号 は同 箇所 の記 述中 のそ れに よる

︶に 対す る侵 害利 得請 求権 に基 づく 請求 権で ある と解 され てい るよ うで ある

︒な お︑ 二重 欠缺 にお けるotiikdnoksffrighrcuDn

︱︱ 直接 的不 当利 得返 還請 求権

︑な お︑ 山田 幸二

・現 代不 当利 得法 の研 究︵ 一九 八九 年︑ 創文 社︶ 三二 九頁 によ れば

﹁直 接的 な貫 徹請 求﹂

︒な お︑ 柴崎

・手 形法 理と 抽象 債務

︵二

〇〇 二年

︑新 青出 版︶ 三五 九頁 では

︑﹁ 通過 取得 によ る不 当利 得﹂ との 誤記 があ るが

︑こ れは この

﹁直 接的 な貫 徹請 求﹂ の趣 旨で ある

︒こ の機 に訂 正し てお きた い︱

︱に つい ては

︑同 じくWeitnauer

の見 解と して これ を否 定す る趣 旨が 紹介 され てい る︵ 一〇 三頁

︶︒ しか し︑ 通説 の

KondiktionderKondiktion

理論 に対 するältnis,FestscgriftfüraLrenz,1973,S.811rhvegCanaris,BereicherunsanusgleichimDreipersone. の批 判と して 知ら れる

︑通 説の

﹁抗 弁及 び破 産の 危険

﹂の 被指 図人 一人 への 累積 への 無反 省を 批判 する 立場

︱︱ 山田 幸・ 前掲 三三 二︱ 三三 三頁

︱︱ をも 認め る趣 旨で ある のか

︑確 認は でき なか った

︒な お︑ このCanaris

説へ の反 論と して 四宮 和夫 民法 論集

︵一 九九

〇

︵平 成二

︶年

︑弘 文堂

︶一 七九 頁参 照︒

︵21

︶ま た︑ 誤振 込で ある こと を知 って 預金 引出 を行 うこ との 刑法 的評 価と して も︑ 原因 関係 が欠 缺す るに とど まる 場合 には 預金 は成 立し

︑

完全 に受 取人 の財 産権 なの であ るか ら︑ 本来 自由 な処 分が 許さ れる

︵た だし

︑振 込依 頼人 との 関係 にお いて

︑一 定の 制約 が加 えら れて いる 場合

︑例 えば

︑払 戻請 求を する 都度 振込 依頼 人の 承諾 を要 する とす る内 部的 な取 決め があ った よう な事 例で は︑ 預託 物の 着服 事例 に準 じて 占有 離脱 物横 領罪 とし て論 じう る︶

︒こ れに 対し て︑ 原因 関係 の欠 缺に とど まら ず︑ 振込 指図 その もの が有 効に 成立 して おら ず︑ 預金 が不 成立 であ るに もか かわ らず 入金 記帳 がさ れて いる こと

︑金 融機 関が その こと につ いて 不知 であ った こと を奇 貨と して 故意 にそ の﹁ 預金

﹂の 引出 を行 う行 為は 銀行 を被 害者 とす る詐 欺罪 とし て論 じう る︒ それ にも かか わら ず︑ 最決 平成 一五

・三

・一 二︵ 刑集 五七 巻三 号三 二二 金法 一六 九七 号四 九頁

︶は

︑原 因関 係が 欠缺 する に過 ぎな い誤 振込 事例 につ いて 銀行 を被 害者 とす る詐 欺罪 とし て論 じた ため

︑刑 法学 説か ら執 拗な 批判 を受 けて いる

︒従 前よ り︑ 他人 の金 銭を 委託 され これ を保 管す る者 が保 管の 方法 とし て預 金し た場 合に

︑そ の払 戻を 受け て領 得す る行 為は 委託 物横 領罪 と解 され てい る︵ 大判 大正 元・ 一〇

・八 刑録 一八 輯一 二三 一頁

︒横 領は

︑自 己が 占有 する 他人 の物 を奪 取す る行 為で ある 以上

︑こ の場 合の 預金 者は

﹁占 有﹂ する 者で なけ れば なら ない

︒こ の点 は﹁ 横領 罪に おけ る占 有は 法律 上の 支配 関係 で足 りる

﹂と いう こと で解 決し てい るよ うで ある

︱︱ 大谷 實﹁ 誤振 込に よる 預金 の払 戻と 刑法 上の 取扱 い﹂ 研修 六六 二号 八頁

︱︱

︶︒ 誤振 込に 関す る刑 事判 例お よび 学説 は︑ 占有 離脱 物横 領罪 説︵ 東京 地判 昭和 四七

・一

〇・ 一九 研修 三三 七号 六九 頁︑ 大谷 實︹ 旧説

︺﹁ キャ ッシ ュ・ カー ドの 不正 使用 と財 産罪

﹂判 タ五 五〇 号八 四頁

︒前 掲研 修六 六二 号一 二頁 で改 説さ れ︑ 窓口 で払 戻す と詐 欺罪

︑Ｃ Ｄ機 で払 戻す と窃 盗罪 であ ると いう

︶と 詐欺 罪説

︵札 幌高 判昭 和五 一・ 一一

・一 一判 タ三 四七 号三

〇〇 頁︶ とに 見解 が分 れて いた

︒最 決平 成一 五年 はこ の論 争に 決着 を付 けた

︒し かし 同決 定の 判旨 のよ うに いわ ゆる

﹁誤 振込

﹂の 場合 の全 部を 一様 に取 り扱 うと いう この 整理 のし 方に は疑 問を 禁じ えな い︒ 成程

︑振 込取 引自 体が 無効 のと きに は︑ 払戻 請求 は民 事で も許 容さ れな い行 為で あり

︑刑 法で も財 産犯 罪の 成立 する 余地 があ る︒ この 場合 に被 害者 は専 ら銀 行で あり

︑﹁ 自己 が占 有す る他 人の 財物

﹂は 問題 にな らな いか ら横 領で はな く︑ 欺罔

・錯 誤・ 交付 の構 成要 件が 存す るの で一 項詐 欺と なろ う︒ とこ ろが

︑こ の論 法は

︑そ れ自 体の 有効 性の 障害 がな い誤 振込 には まっ たく 妥当 しな い︒ 平成 一五 年決 定の 事実 関係 がこ の類 型に 該当 する もの とす れば

︑受 取人 によ る払 戻請 求を 詐欺 罪で 処罰 する こと はで きな い︒ 学説 はこ の観 点か ら︑ 最決 を厳 しく 批判 して いる

︒同 決定 は預 金者 に﹁ 告知 義務

﹂が ある とし てい るが

︑口 座の 管理 と入 金出 金の 正 確な 記帳 は︑

︵例 えば

︑準 占有 者弁 済の よう に特 段の 免責 を法 およ び合 意が 定め るよ うな 場合 以外 は︶ 銀行 の義 務で ある

︒﹁ 単な る払 戻 要求 は銀 行員 に預 金債 権の 金額 に関 する 誤っ た表 象を 喚起 する もの では ない

﹂︵ 松宮 孝明

﹁誤 振込 と財 産犯 の解 釈お よび 立法

﹂立 命館 法学 二七 八号 六頁

︱︱ この 部分 はド イツ 連邦 通常 裁判 所の 判旨 の紹 介で ある が︑ 論旨 は日 本法 にお ける 議論 にそ のま まあ ては まろ う︒

ちな みに

︑論 者は 一九 九四 年改 正ス イス 刑法 一四 一bis

条の

﹁財 産的 価値 の不 適法 な費 消﹂ 罪に 言及 され

︑誤 振込 金員 の返 還請 求権 が 不当 利得 債権 にと どま るな ら︑ それ を他 の不 当利 得と 区別 する 合理 的基 準・ 理由 につ いて なお 問題 が解 決し てい ない との 批判 も指 摘さ れる

︶︒ した がっ て︑ 誤振 込に おけ る受 取人 が不 当利 得と なる こと を知 りな がら 預金 を引 き出 した こと が非 難さ れる とし ても それ は銀 行が 被害 を受 ける から では ない

︒被 害を 受け るの は振 込依 頼人 なの であ るか ら︑ 銀行 を被 害者 とし て財 産犯 罪を 認め る判 例は

︑こ の被 害実 態を 反映 して いな い︒ 例え ば受 取人 が誤 振込 であ るこ とに 気付 いて その こと を銀 行に 告げ ずに 金員 を引 き出 して 振込 依頼 人に 返還 すれ ば実 質的 には 何ら 問題 がな いに もか かわ らず 銀行 を被 害者 とす るこ とで 財産 犯罪 の成 立を 否定 でき ない こと にな る︵ 松宮

・前 掲一 八︱ 一九 頁︶

︒﹁ 民事 では 適法 で許 容さ れる 行為 が刑 法で 違法 とさ れて 禁止 され ると いう 矛盾 は︑

﹃法 秩序 の統 一性

﹄に 反し 認め られ る べき でな い︒ ゆえ に︑ 現金 につ いて 刑法 上の 特殊 な所 有権 概念 を認 める 見解 は妥 当で ない

﹂︵ 松宮

・前 掲二 一頁

︶︒ 最決 平成 一五 年は

﹁払 戻し を拒 む違 法な 利益 を詐 欺罪 で保 護す る﹂

︵山 口厚

﹁誤 振込 と財 産犯

﹂法 教二 八三 号八 七頁

︶も のと して 非難 され るの であ る︒

︵22

︶し いて いえ ば︑ 三角 関係 にお ける 不当 利得 が指 図の 概念 を前 提に して いる とい える

︒我 妻栄

・債 権各 論下 巻一

︹民 法講 義V⁴

︺︵ 岩波 書 店︑ 一九 七二 年︶ 九九 五︱ 一〇

〇三 頁︹ 一四 八八

︱一 四九 九︺ は︑ 民法 七〇 三条 の要 件で ある 受益 の法 律上 の原 因の 欠缺 の例 とし て︑ 損失 者の 意思 に基 づく 第三 者に よる 出捐 によ る給 付不 当利 得を 挙げ

︑銀 行を 被指 図人 とす る決 済目 的の 指図(Anweisung)

を以 って 説明 する

︒そ こで 独民 七八 三の 要式 主義 を留 保し つつ も︑

﹁理 論と して は︑ わが 民法 の下 でも 同様 であ る﹂

︵九 九五 頁︶ とし

︑小 切手 によ る 決済 も同 じこ とで ある と見 てい る︒ 四宮 和夫

・事 務管 理・ 不当 利得

︹事 務管 理・ 不当 利得

・不 法行 為上 巻︺

︵青 林書 院現 代法 律学 全集 一〇

︑一 九八 一年

︶二 二八

︱二 三三 頁で も﹁ Ａ︱ Ｂ・ Ｂ︱ Ｃと いう 二つ の財 貨移 動を Ａ︱ Ｃと いう 単一 の出 捐に よっ て︱

︱決 済し よう とす る関 係当 事者 間の 債権 債務 関係 から の﹃ 無因

﹄的 効力 をも って

︱︱ 実現 しよ うと する 仕組 を︑ 指図

︵広 義︶ とい う﹂

︵二 二八 頁︶ と定 義し

︑独 民の 指図 の他

︑不 代替 物の 指図 ある いは 口頭 の指 図の 可能 をも 示す 他︑ 振替 指図

︑為 替手 形小 切手 の振 出︑ 信用 状の 発行

︑ 中間 省略 給付 など の具 体例 を列 挙す る︒ 手形 裏書 によ る抗 弁制 限理 論︑ 権利 濫用 の抗 弁︑ 二重 無権 の抗 弁等 との 関係 でも 指図 が援 用さ れる

︒大 塚龍 児﹁ 原因 関係 と人 的抗 弁︱

︱手 形の 無因 性と 直接 の当 事者 間に おけ る人 的抗 弁の 基礎

︒人 的抗 弁の 個別 性︑ 権利 濫用 の抗 弁︑ 二重 無権 の抗 弁等 の理 解の ため に︱

︱﹂LawSchool

一八 号四 四︱ 五五 頁︒ 森田 宏樹

﹁電 子マ ネー をめ ぐる 私法 上の 諸問 題﹂ 金融 法 研究 一五 号五 一︱ 九〇 頁は

﹁指 図型 の電 子マ ネー

﹂と いう 名は 持ち 出す もの の︑ 指図 の理 論的 内容 への 言及 はな い︒

︵23

︶前 出︑ 財産 編の 各条 文を 参照

︒富 井政 章︵ 講述

︶・ 民法 論綱 人權 之部 下巻

︵一 八九

〇＝ 明治 二三 年︑ 復刻 二〇

〇一 年︑ 新青 出版

︶二 五九 乃至 二七 七丁

︑磯 部四 郎︵ 著︶

・大 日本 新典 民法 釋義

財産 篇第 二部 人權 及ヒ 義務

︵下

︶︹ 信山 社・ 日本 立法 資料 全集 別巻 八四

︑

復刻 一九 九七

＝平 成九 年︺

︒嘱 託と は︑ フラ ンス 民法 上のdélégation

の当 時の 日本 語訳 であ る︒ すな わち

﹁指 図﹂ の同 義語 であ る︒ た だ︑ 後代 の学 術論 文に おい て﹁ 指図

﹂の 訳が 定着 した こと を尊 重し

︑本 研究 にお いて もこ の語 を用 いる

︒後 代の 比較 法研 究と して 伊澤 孝平

﹁指 圖の 観念

﹂法 学四 巻四 号︑ 伊澤 孝平

﹁指 圖(Anweisung)

の本 質﹂ 法協 四八 巻一 一号

・四 九巻 六号

︑伊 澤孝 平﹁ 指圖 の効 果﹂ 法 学五 巻一 号・ 五巻 二号

︑上 柳克 郎﹁ フラ ンス 法に おけ る指 図に つい て﹂ 民商 二八 巻一 号︑ 濱田 一男

﹁商 業信 用状 の一 考察

︵二

・完

︶﹂ 論叢 四八 巻三 号︑ 梶山 純﹁ イタ リア にお ける 指図 とそ の理 論的 展開

︵一

︶﹂ 八論 二四 巻一 号︑ 廣瀬 克巨

﹁通 過取 得論 序説

︵一

︶﹂ 法学 新 報九 一巻 八・ 九・ 一〇 号︑ 野澤 正充

﹁﹃ 契約 当事 者の 地位 の移 転﹄ の再 構成

︵一

︶﹂ 立法 三九 号︑ 柴崎 暁・ 手形 法理 と抽 象債 務︵ 二〇

〇 二年

︑新 青出 版︶

︒ま た︑ 近時

︑片 山直 也﹁ フラ ンス にお ける 不動 産賃 料の 詐害 的な 処分 に対 する 法規 制の 変遷 およ び賃 料債 権の 担保 化の 実務

﹂︵ 二・ 完︶ 法研 七五 巻九 号一 九︱ 七八 頁の うち 四九

︱五 四頁 が︑ 近時 の動 向を 含めdélégation

法理 を簡 潔に 紹介 して いる

︒ 論者 はdélégation

を﹁ 支払 指図

﹂と 訳す

︒

二 フ ラ ン ス 法 に お け る 振 込 学 説

﹇

8

﹈

そ こ で

︑ さ ら に 指 図 説 の 帰 結 を 展 開 す る 前 に ︑ 指 図 理 論 と 振 込 と の 関 連 付 け を

︑ 比 較 法 の 観 点 か ら レ ビ ュ ー し て お き た い ︒ 抽 象 行 為 の 存 在 が 自 明 で は な い 私 法 体 系 に お い て は ︑ 一 定 の 制 度 が そ の 社 会 的 機 能 を 果 た す べ く ︑ 抽 象 性 と 同 じ 帰 結 を 認 め ら れ て い る 例 を 見 る

︒ 例 え ば フ ラ ン ス 法 に お け る 三 角 型 法 的 取 引 の プ ロ ト タ イ プ で あ る 指 図 の 法 理 が こ れ で あ る ︒ 実 際 に 行 わ れ て い る 振 込 取 引 は

︑ 仕 向 行 と 被 仕 向 行 と が 異 な る 四 者 取 引 の 場 合 で あ ろ う が

︑ そ れ は

︑ 振 込 依 頼 人 を 指 図 人 ︑ 被 仕 向 銀 行 を 被 指 図 人

︑ 受 取 人 を 指 図 受 取 人 と す る 一 つ の 指 図 で あ り ︑ 仕 向 銀 行 は ︑ 振 込 依 頼 人 の 指 図 の 意 思 表 示 を 伝 達 す る 使 者 で あ り ︑ か つ 資 金 関 係 上 の 資 金 提 供 行 為 の 履 行 補 助 を 受 任 す る 者 と し て 行 為 し て い る

︑ と 解 す る こ と が で き る ︒ 日 本 の 私 法 体 系 が 抽 象 行 為 を 問 題 な く 認 め て い る こ と が 疑 わ れ た と し て も ︑ 最 判 平 成

︵24

︶

八 年 の 帰 結 が 正 当 化 で き る こ と は ︑ フ ラ ン ス 法 の 理 論 を 見 る こ と で 確 認 で き る ︒

﹇

9

﹈旧 説︵ 更改 的指 図説

︶

抽 象 行 為 否 認 論 の 体 系 で あ る フ ラ ン ス 法 に お い て は ︑ ま ず

︑ 二

〇 世 紀 前 半 の 学 説 が ︑ 振 込 取 引

を "

更 改 的 指 図 d é lé g a ti o n n o v a to ir e

と 解 す る こ と に よ っ て

︵ 資 金 関 係 か ら の

︶ ﹁ 指 図 抽 象 性 ﹂ を 承 認 し た ︒

H A M E L ( 1 9 4 3 ) , C A B R IL L A C ( 1 9 8 0 )

ら に よ っ て 概 観 す る な ら ば

︑ か つ て 主 張 さ れ て い た 債 権 譲 渡 ( c e s s s io n d e

c ré a n c e )

説 は

︑ 振 込 取 引 に は 民 法 典 一 六 九 〇 条 ︵ 対 抗 要 件 と し て の 通 知

・ 承 諾 ︶ の 方 式 の 遵 守 が 要 求 さ れ て い な い こ と ︑ 銀 行 が 依 頼 人 と の 間 の 事 由 を 受 取 人 に 抗 弁 と し て 対 抗 で き な い こ と を 説 明 で き な い た め 採 る こ と が で き な い と さ れ た

︒ こ れ に 対 し て ︑ 多 数 説 を な し た の

は "

更 改 的 指 図 d é lé g a ti o n n o v a to ir e

︵ま たは 完全 指図

d é lé g a ti o n p a rf a it e

説

で あ っ た

︒ 預 金 小 切 手 で な い 小 切 手 と 異 な り

︑ 銀 行 破 綻 時 に 受 取 人 が 振 込 依 頼 人 に 対 し て 遡 求 権 を 有 す る こ と が な い 点 を と ら え て

︑ こ れ は 更 改 だ と 説 く か ら で あ る ︒ 民 法 典 第 一 二 七 五 条 は 既 存 債 務 の な い ︑ 更 改 の 伴 わ な い 指 図 を 禁 止 す る 趣 旨 で は な い

︒ そ し て

︑ 指 図 は 弁 済 を 実 現 す る こ と を 目 的 と し な い と き で も 振 込 を 説 明 で き る と い う の で あ る ︒

﹇

1 0

﹈旧 説の 批判

H A M E L

は ︑ 伝 統 的 指 図 説 の 功 罪 と し て

︑ 旧 債 務 の 抗 弁 を 免 れ た 新 債 務 を 発 生 さ せ ︑ 指 図 人 で あ る 振 込 依 頼 人 を 確 定 的 に 免 責 す る と い う 説 明 は 正 し い と し つ つ も

︑ そ の 反 面 ︑

① 受 取 人 に お い て

︑ 入 金 記 帳 後 の 預 金 債 権 に 利 息 が つ く こ と が 認 め ら れ る こ と を ど う 正 当 化 で き る の か が 説 明 さ れ て い な い こ と ︑

② 更 改 的 指 図 に あ っ て は ︑ 対 価 関 係 上 の 既 存 債 務 が ︑ 更 改 契 約 の 効 力 発 生 要 件 と な る た め こ の 牽 連 性 が 障 害 と な る こ と を 挙 げ る ︒

﹇

1 1

﹈

H A M E L

の擬 制的 弁済 説

H A M E L

は こ の 問 題 を 解 決 す る た め

︑ 振 込 取 引 を

︑ 指 図 に も う 一 つ の 段 階 の 法 的 取 引 を 組 み 合 わ せ る こ と に よ っ て 完 成 す る ︒ す な わ ち

︑ 支 払 の 指 示

︵

o rd re d e p a y e r

＋

支 払

︵

p a ie m e n t

＋

寄 託

︵

d é p ô t

︶

の 三 つ の 要 素 か ら な る 取 引 が 振 込 で あ る

︵か つ︑ この

p a ie m e n t

は︑

fi c ti f

であ る︒

＝擬 制的 弁済

︒

被 仕 向 銀 行 と 受 取 人 と の 契 約 に よ っ て ︑ 入 金 記 帳 の 瞬 間 ︑ 被 仕 向 銀 行 は 一 度 払 戻 を な し ︑ こ れ が あ ら た め て 受 取 人 よ り 預 金 と し て 払 い 込 ま

︵25

︶

︵27

︶

︵26

︶

︵28

︶

︵29

︶

︵30

︶

︵31

︶

︵32

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︵33

︶

︵34

︶