法科大学院 2005年講演会「現代社会と司法の役割-国民自立型社会をめざして-」

全文

(1)法科大学院論集. 近畿大学法科大学院. 日時. 第 2号. 2005年講演会. 2 0 0 5年 6月 1 1日(土)午後 2時午後 4時. 0階 M M会議室場所法科大学院 (8館) 1. 「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして一」講師. 久保井一匡氏(元日弁連会長，久保井総合法律事務所所長). まず，私の自己紹介ですが，昭和37年 ( 1 9 6 2年)に大阪で弁護士を始めました。今年でちょうど43年間弁護士をしておりますが，日常どんな仕事をしているのかといいますと，ごく普通の弁護士の仕事をやってまいりました。例えば離婚の問題，相続の問題です。これは私のいちばん得意な分野です。何故そうなったかと言うと，関西で東北大学出身の弁護士は非常に少ないのですけれども，私は東北大学時代に家族法で有名な中川善之助という先生がおられて，離婚，相続などにつきくわしく勉強したことが大きな原因です。ほかの大学ですと民法の講義では債権法や物権法が優先するのですが，東北大学は中川先生のおかげで家族法が中心でした。普通は相続は財産問題ですから，それほど嫌な思いはないのですけれども，離婚の相談とか裁判というのは，細かい非常にみみっちい夫婦の争いを何時間もかけて辛抱しながら話を聞いてまとめていく，調整していくということですので，あまり面白い話ではありません。だから，たいがいの弁護士は，離婚事件は余り歓迎しない。そうはいっても離婚事件というのは非常に多いですから，逃げるわけにはいかないのです。私は離婚の相談なり裁判を通じて社会の模様，人間の醜さといったものを観察するのが非常 h 戸u. qJ. tI.

(2) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして J. に好きになり，ほかの先生と違って，そういう事件を好んでやりました。それから自動車事故が非常に多いのですが，交通事故の損害賠償です。それから土地・建物の境界争いとか借地借家の問題とか，普通の弁護士がやっていることをず、っとやってきました。特に変わったことをしたといえば，公害裁判，環境問題に取り組みました。いろんな事件をやりましたが，いちばん大きい事件は，伊丹空港，大阪国際空港の公害裁判です。この事件は，大阪空港の離陸直ドの川西市の住民と着陸直下の豊中市の住民から依頼を受けて，せめて夜間だけは飛行機を止めてほしいという夜間飛行の差し止め請求をしました。それから，日中は飛ぶのはやむをえないけれど，損害賠償は払うべきだということで，その請求もしました。約 4000人の住民から依頼を受けて行いました。弁護団は実動約 30名，若い弁護士ばかりが弁護団を組んでやりました。その事件は. 1 5年聞かかって決着がついたのですが，第 1審の裁判所は差し I t .め請求も認めてくれました。損害賠償はもちろん認めてくれました。高裁も同じように，より積極的に認めてくれ，夜間飛行の飛行時間帯をさらに拡大した形で認めてく. 5 6年に最高裁大法廷が下した判決，これは損害賠償れました。ところが，昭布] は認めてくれましたけれども. 差し止めは認、めないというものでした。その理. 由は，国営の空港の差し止めを認めるということはることになる. O. 国の航空行政権を制約す. つまりもし原告の請求を認めると，司法権が行政権の行使を命. ずることになり三権分立の建前に反するから認められないという判決でした。しかし，それは私ども弁護団にとっては非常に不満でした。飛行場と言っても自動車駐車場と同じで，国営だろうが市営だろうが，民間航空から金を取って飛行場を使わせているわけですから，その行為は自衛隊とか国家権力の作用ではない。法的性格から言うと，通常の自動車のモータープールの運営と変わりません。だから，私的な差し止め請求の対象になるはずなのに，それを司法権が逃げた。門前払い，訴えを却下したのです。請求棄却ではなくて，実体審理に入るべきでないということで， 1，2審判決全部取り消して原告の訴えを却下 -136-.

(3) 法科大学院論集. 第 2号. するという，破棄白判を最高裁の大法廷がしたのです口私は，これはちょっとおかしいのではないかというふうに思いましたし，弁護団もそう思いました。当時の民法学者，あるいは憲法学者も，この最高裁の大法廷の判決には疑問があるというコメントをたくさんしてくれたことがあります。そんなことから，日本の司法のあり方について非常に強い関心を持つようになって，その勉強をするようになりました。そういうことがあったために，司法問題にかかわるようになり，大阪弁護士会の会長になり，そして，司法のあり方が問われているこの時代に日弁連の会長として司法改革の先頭に立って働いてみたいという強い意欲に駆られて会長に立候補し当選したわけです。佐藤幸治先生とは大阪弁護士会の講演会にお招きすることがあったときに一度お目にかかりましたが，日弁連の会長になるまでは深くお付き合いをさせていただいたことはありませんでした。しかし，司法制度改革審議会がスタートして本格的な審議を始めるときに，私が日弁連会長として審議会の会長の佐藤先生にお目にかかりました。わたしは佐藤先生を学問的にも人間的にも尊敬申し上げて，司法改革を共にやらせていただいたということです。要するに私は普通の弁護士，大阪にどこにでもいる普通の弁護士の一人でして，今の日本の社会をどう見ているか，そして，日本の社会をどのように変えていかなければならないのか，日常の弁護士業務を通じて感じていることを，これからかいつまんで申し上げてみたいと思っています。日本の社会は，現在ある意味では大変更、まれた社会だと思います。毎日，表面的には良い物を食べ，良い服を着ており，旅行会社の社員の話によりますと，日本人ほど恵まれた日常生活を送っている国はないそうです。しかし，問題点も多くあります。まず，経済です。経済は大変繁栄しているように見えます。しかし，バブル経済のあとの回復という点では，ここ 1~2 年業績の回復が著しいと言われて. いますが，まだそれは本当に本物かどうか分からない状況にあります。 -Ei. 円 i. つd.

(4) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして J. それから，国の財政ということになりますと，よく言われますように， 8 0 0 兆円，今や 9 0 0兆円近い赤字を抱えるような非常に問題のある，まさに破産寸前の状況に追い込まれていることは皆さんよく耳にされるとおりです。社会の状況を見ますと，最近犯罪が量的にも質的にも大変多くなっている。しかも悪化しています。例えば昨日，今日のテレビを見ていると，山口県の県立高校，有名な受験校で高校 3年生の生徒が爆弾をクラスに投げ込みました。昔も確かに大学紛争が盛んなころには過激派の学生が大学に爆発物を投げ込んだようなこともありましたけれども，今のような，同じ教室の生徒に何らかの不満があったのでしょうけれども，爆弾を投げ込むというようなレベルの犯罪は今まではありませんでした。最近の犯罪は，昔に比べると，び、っくりするような状態になってきていると思います。いろいろな特徴がありますが，一つは. -138-.

(5) 法科大学院論集. 第 2号. 今申しあげたとおり少年犯罪が非常に多いということです口恐るべき少年犯罪が多い口それから 2番めは外国人です。匝l 際化時代になりましたから，その当然の成り行きですけれども，外国人犯罪者が非常に多い。私は刑務所の改革にも関与しておりますが，拘置所，刑務所に外国人を収容して，その食事を準備したりするのは，日本人と同じようにはいかないので大変困っているそうです。さらに犯罪の件数が多いだけではなくて，検挙される数，検挙率が非常に落ちていることです。昔は殺人事件というと 9 0数パーセントまでが検挙されました。ところが，今は殺人事件でも 60%しか検挙されていません。 40%が逃げてしまう。普通の刑法犯ですと， 20%ぐらいしか検挙されません。それで，俺もやろうかなんていう気にならないでほしいと思いますけれども，非常に検挙率が落ちています。つまり，社会が乱れているということが犯罪の数字にも表れているということです。さらに，ある困がどの程度国民にとって満足できるものになっているか，快適な社会であるかということを判断する数値として，自殺の数や率というものが一つの参考になると思いますが，日本の自殺者の数が年間 3万件になっているのです。 3万件というのはどういう数字かといいますと，交通事故の死亡事故の数の 3倍です。交通事故の死亡の数というのは 1万件を切っています。 9 千何百件です。その 3倍も自殺者が多いということは，やはり極めて異常です。ちなみに人口 1 0 万人当たりの自殺者の数の国際的な統計で発表されているものを見ますと，いちばん自殺の多いのは，有名でない国でちょっと上があるらしいのですが，有名な同の中では，ロシアが 1 0万人に 38人，第 2位が日本の 24人です。ロシアは政情不安定，社会が不安定で国民が満足していないから自殺者が多いというのは，恐らく皆さんも想像がつくだろうと思いますが，それに次. 4人に対してぐ数字が日本です。さらにほかの数字を申し上げますと，日本の 2 0人，フランスは 1 7人，アメリカが 1. ドイツが 1 3人。隣の韓国も 1 4人，中国はl3. 人です。日本の社会は，非常に物質的には恵まれているにもかかわらず，少な. -139-.

(6) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割. 国民自立型社会をめざして. 」. くとも精神的には不安定な状況にあるというのは否定できなのではないかと思います。日本は，終戦直後の貧しさから見れば，今は本当に天国だと思います口しかし物質的には非常に恵まれているにもかかわらず，そういう不安定な状況にあるということは大変問題だろうと思います。さらに環境問題につきましても，一々は申し上げませんが，産業廃棄物の山，都市環境が悪化しています。そして，去年は新潟地震などたくさんの災害がありました。台風にしてもそうです。また，クマの出現などいろいろ異常なことがここ 1~2 年続いていますが，すべて地球温暖化の進行の中から生まれてき. ています。それから，都市と中央との関係から見ても，東京」極集中が進みすぎている。そんな状況に日本はあると思います。つまり，日本は今，病んでいる。その病んでいる日本の状況を，どうしたらよい国，よい社会にすることができるかというのが，我々に課せられた課題だろうと思います u 現代を生きる我々の責務だろうと思います口その対策を考える前に，なぜそういう病理現象，日本の病める状況が生じたのかという原閃について，一応の分析をしないと対策が出てこないわけで，各方面で現在の円本のこうなった原因についての分析がなされています口私もそのような分析におおむね賛成する部分が多いのですが，私の考えでは，日本がこのように病んでいる状況には大きく分けて二つの原因があると思います。一つは，国家レベルの原因です口もう一つは，社会レベルの原因です。国家レベルの原因というのは，日本型のこれまで近代国家を運営してきたシステム，この日本型システムが行き詰まりを来たしてきたのではないかということです。日本はどういうシステムのもとにこの国を運営してきたかといいますと， 1 8 6 7年に江戸幕府が終わって明治政府がスタートしたわけですが，一言でいうと，官僚主導の大変能率のよい経済運営，社会運営をず、っとやってきま. 8 5 3年にペリーがアメリカからやってきて開国を迫って，幕府はそれにした。 1. -140-.

(7) 法科大学院論集. 第 2号. よって日米和親条約，不平等条約を結びました。そのほかの固とも同じような条約を次々と結ばされて，日本は先進国の植民地になろうという土壇場の窮地に追い込まれた。そのときに，幕末から明治にかけて頑張った指導者たちは，何とか日本を先進国に負けない力のある同にしなければならないと頑張ったわけです。明治 4年に岩倉具視を全権大使にして，約 2 0 0人近い各方面のエリートを船に積んで約 2年間，アメリカやイギリスなど 1 0か同ぐらいの困を見聞して回って，そして日本を近代国家にしました。そのことを詳しく言う暇はありませんが，そこで得たものは，大久保利通が先頭に立って，優れた官僚機構を短期間のうちに整備しそして経済やあらゆる分野にヨーロッパ，アメリカの進んだ技術，文化を取り入れて，そして日本の国が植民地になることを免れた。そして不平等条約も解消することに成功することになったわけです。その勲一等の立役者は，何と言っても，全国から優秀な青年を募って官僚組織を作った優れた官僚の力でした。この官僚の力によって，近代国家の建設に成功したのです。すべてを失った第二次世界大戦も，その後短期間の聞に再び復興に復興を遂げて，アメリカに次ぐ第二の経済大国にまでのし上がることができました。これは，すべてまさに官主導の社会運営，経済運営が成功した結果だ、ったと思います。しかし，その官僚主導型の社会に昭和6 0年ごろから行き詰まりがやってきた。いつまでもうまくいくわけではなく，直接バブ、ル経済を招来し，そして，それが崩壊して今日の経済の混乱になっているわけですが，どこに問題があったかということについて，学者も最近になって研究をされているようです。直接には， 1 9 8 5年(昭和60年)のいわゆるプラザ合意で金融緩和をしすぎた大蔵官僚の失敗だ、ったと言われておりますけれども，いずれにしても後進国型の社会運営，発展途上国型の官主導の社会運営が行き詰まりを来たしたということが，国家レベルでの原因だろうと思います。. -141-.

(8) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして一」つぎに社会レベルの原因からいいますと，私は，日本の杜会をコントロールしている三つの細胞があると思います。一つは家族，もう一つは地域社会，そしてもう一つは企業です。この三つのコミュニテイ，いってみれば細胞が，こ. 3 0年間，あるいはもっとその前からといってもいいかもしれませんが，日の1 本の社会を支えてきたのです。ところが，この三つの細胞が，非常に劣化してきているのではないでしょうか。第一に家族の問題です。日本はご承知のとおり，戦前は家族制度で大変個人を犠牲にしてきました。特に女性の地位は低かったのです。それは大変な間違いであったということで，第二次世界大戦によって憲法を改めて，この戦前の行き過ぎた家族制度を否定したわけです。しかし，その否定が行き過ぎて，個人主義社会というものが，過度に進みすぎてきているのではないかという感じがします。少年犯罪が，どうして最近急増しているのか。ここ 1 0年， 2 0年急増しているのか。さまざまな原因があるのでいちがいには言えませんが，私の日常の弁護士業務の中でひしひしと感じますのは，家庭の子供に対する保護能力，育児能力といいますか，家庭の力が落ちているのではないかということです。昔は，貧しかったから小さな部屋で大勢の家族が顔を付き合わせながら生活をしていました。 6畳， 3畳ぐらいしかないところに夫婦と子供が 5人ぐらい生活するような，そういう時代がず、っと続いたのですが，最近は非常に恵まれてきて，子供は小さいときから独立の部屋を与えられる，親と別の部屋で生活するというようなことが，どこの家でもごく普通のことになってきています。したがって，親子聞の距離が昔に比べて非常に離れているのです。ある住宅会杜の社長が私に言いました。その人は本も書いていて，. I 家はりっぽになっ. たけれども，家族は崩壊していますよ，先生」と言います。つまり，昔は家は貧しかった，粗末だ、ったけれども，親子兄弟は大変貧しいがゆえに，仲良く団結して助け合いながら生きるということが，ずっと知らない聞に身についてい. -142-.

(9) 法科大学院論集. 第 2サ. た口しかし今はみんな恵まれていて，親と子供というのは別の人格ということになっている。「ご飯ができましたよ」とお母さんが 2階にいる子供に電話で連絡して，降りてきて食事をさせる。まるでホテルのようで，. I ホテル家族」と. いう言葉が社会学者の間でもあるようですけれども，そういう状態になってい台の電話も，普及したのは昭和 3 0 る。電話にしても昔は 1台しかなかった。 1 年代です。だから，どんな友達と付き合っているか，全部親が掌握できたのです。ところが，今は電話も別ならテレビも別です c 挙げ句の果てに携帯電話になってしまいますと，どんな友達と付き合っているかまるで把握できない。そういうことになっているために，家庭の力，家族の子供に対する保護力というものが非常に劣化している. O. そういうことも，わたしは，やはり少年犯罪が近. 年非常に急増している大きな原因ではないかと思います。ちなみに，歴史のうえで最も長く続き輝いた古代ローマ帝国がなぜ滅びたかということについて，いろいろな人がいろいろな意見を言っていますが，その中の一つに，豊かになって古代ローマ帝国の末期は，女性が結婚を嫌がるようになったことがあるようです。子供を産むのも嫌がるようになった。子供を産まないストライキまで，古代ローマ帝国ではなされた。つまり，豊かになって個人主義思想に走りすぎて，そしてだんだんと国が衰退していったということが言われておりますが，下手をすると日本の今の状態もそういうことになりはしないかという危倶を抱いております。それからもう一つは，地域の力の劣化，地域力の劣化ということが否めないのではないで、しょうか。犯罪が増える原因一つにしても，警察力だけでは犯罪は阻止できません。警察力ではなくて，地域社会がお互いにその地域を担っていく，連帯感をもってその地域で生活してこそ犯罪を抑止できるわけで，警察の力だけでは犯罪を抑止できません。地域が非常に連帯感を失ってきているために，犯罪の件数が急激に増えて検挙の件数が落ちているのです。これは，地域力が低下していることの最たるものだと私は思います。さらに，全国的な視. -143-.

(10) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割. 国民自立型社会をめざして. 」. 野で見ると，江戸時代は 3 0 0近い藩があって，それぞれの藩が 1つの国のように地域社会を形成し，文化を形成し，産業を形成していたのですが，近代国家がどんどん進むにつれて交通機関が発達して，そういうものは今では束京一極集中になってしまい，地域の高齢化，過疎化がどんどん進んでいます。農林業も，これには国際的ないろいろな貿易の自由化の進展等もありますけれども，大変崩壊しています。そして，地域社会，日本はムラ社会だと長く言われてきましたけれども，これが壊れてきています。皆さんお馴染みの童謡，日本の原風景を歌った民謡とか童謡というのは，今の日本の姿でないものが多いですね。さらに，企業の力が落ちています。大銀行，大会社といえども倒産し破産する時代が，すでに十数年前から続いています。皆さんの時代と違って，私どもの時代は，一流大学を出て一流の会社に入れば，一生生活の安定が保証される。そういう時代が長い間続きました。しかし今日本の企業は国民を幸福にする力を失っていると思います。いくら一生懸命勉強して一流の銀行，一流の会社に入っても，一生が安泰というわけにいきません。いつ合併その他，リストラでほうり出されるか分からない。そういう時代になっていることも，多くの説明を要しないと思います。こういう日本社会を構成している三つの細胞が劣化しているということが，冒頭に申し上げた日本の不安定な状態，病める状態をもたらしているのではないかと思います。そこで，この日本の状態をどのようにしたらよい社会，よい固になるのか。その改革の方向を，我々はここで見つけていく必要があると思います。この改革の方向の第 1は，先ほどの原因分析で言いました国家レベルでの改革，社会のレベルでの改革と二つに分かれると思いますが，国家レベルの改革というの. 4 0年近く続いた官僚依存型の社会，官僚主導は，言うまでもなく，明治以来 1 型の社会を改めて，国民一人一人，企業一つ一つが自由でのびのびと積極的に活動する，自立して活動を展開する自立型社会に我々が変わっていく，構造改. -144-.

(11) 法科大学院論集. 第 2号. 革をしていくということが何より大事なことだろうと思います。教育ママという言葉を佐藤先生も時々使われ，私もその比聡を使いますが，. 4 0年間の日本の経済・社会は教育ママに管理された子供，お母明治維新以来の 1 さんの言うとおりにしていたら間違いのない人生を送れる，そういう時代を過ごしてきたと思います口しかし教育ママも年をとります。いつまでも子供に対する指導能力を持ち続けることはできません。いつか子供は自分の力で歩かなければいけない。まさに日本の今の社会は，官僚の力に頼らないで自分の力で歩むことを否応なしに迫られています。そういう時代がきているのが今の状況だと思います。今までの社会はいわゆる保護型社会だという人がいます。規制型社会です。事前規制によってきちんと割り付けがなされているために，大きな混乱が起きずに済む口護送船団方式というような言葉で呼ぶ人もいます。そういう社会が行き詰って，教育ママで、いうと，教育ママの教育能力がなくなってきている D そういう時代ですから，いよいよ自立しなければならない。そして，本当の意味での競争をしていく必要のある時代に入っているのです口例えば弁護士の世界でも，先ほど話が出ましたが，司法試験の合格者というのは，長い間ず、っと年間 500人に押さえられていました。もっと少ない時代も. 5 0 0 ありました。 300人とか 400人の時代もあったのです。それが 1000人になり 1 人になって，やがて 3000人になるというので，弁護士も非常に慌てております。私なんか毎日仕事をしていても，前はほかの先生と比べられるということはほとんどなく，顧問会社も私オンリーで信頼して仕事を頼んでくれていたのです. I 先生，あっちのほうへ行ったら，もっ. が，どんどん弁護士が増えてくると，. と一生懸命やってくれますよ」とか，レベルの面でも比較されるし，料金の面でも比較されるしやはり競争させられます。数が少なく，護送船団方式のほうが楽です。楽ですけれど，それでは進歩がないし，勉強もしないし，料金もサービスしない。だから，そういう意味では規制緩和をどんどん進めて競争さ h 戸 u. tEよ. At.

(12) 2005年講演会「現代社会と司法の役割. 国民自:立型社会をめざして. J. せるということは，ユーザーである国民にとっては基本的には正しい方向だと思います。よどんだ社会，よどんだ経済，日本の経済は数字はいいというけれども，中身を少し分析すると，いわゆる公共事業に対する依存度が高すぎるのです。. GDPはアメリカに次いで第 2位といっているけれども，要するに道路を造ったり，橋を造ったり，今談合で問題になっていますが，そういう公共事業に対する依存度が，ほかの先進国に比べたら倍以上高いのです。そういうことでは本当の経済の力とは言えません。公共事業に依存しない自立型の経済をここで切り拓いて，初めて日本の経済が再生したと言えるだろうと思います。経済だけではなくて，個人にしてもそうです。個人にしても，人に頼らないで自分の力で生きていくことが，どうしても求められる時代がやってきていると思います。そういうことだとすれば，今までは教育ママがいた，国レベルの官僚がすべて取り仕切って，法律で全部仕分けをしてくれたから危険はなかったのですが，自由競争の時代に入りますと，それを野放しにできなくなる O やはりそこでは，ルールによって競争を整理する必要があります。弱肉強食の世界になっていくことを放置するわけにいきません。やはり社会的弱者に対しては，セーフテイネットを用意しなければいけない。そして人権を守らなければいけません。そういうことを，これまでは官僚がすべてコーデイネートし，官僚が取り仕切ってくれたのですが，官僚がやらないとなれば，これは法律によって，司法によって，つまりルールによってコントロールする以外に方法はありません。日本の司法は，長い間ず、っと非常に役に立たない小さな存在でした。そして，普通の庶民，普通の人にとっては，縁遠い存在だと言われていました。そのことを 2割司法という言葉で呼んだ人がいます。この言葉を最初に言ったのは，朝日新聞の論説委員で佐柄木俊郎という人です。この人が最初に「日本の司法は 2割司法だ」と言ったのです。この 2割司法というのはどういうことかとい. -146-.

(13) 法科大学院論集. 第 2号. うと，本来司法が片付けなければいけない問題の 8割は，泣き寝入りとか談合とか，あるいは行政的な指導，あるいは政治的な決着とか，不透明な不公正な解決に委ねられてしまう. O. 公正な解決をすべきもののうち 2割しか，つまり司. 法は本当は関与しなければならないもののうち 2割しか役に立っていないということを，佐柄木さんが言ったわけです口それをかの有名な大阪弁護士会の中坊弁護士が，佐柄木さんの言葉を借用して. r 2割司法，. 2割司法」と言いまくったために，今では 2割司法という言葉. を最初に言ったのは中坊さんだというような間違いをしている人もいますが，実際は違うのです。新聞記者，論説委員の佐柄木さんが言ったわけです口その 2割司法の実態をもう少し説明しますと，今までは 2割司法でもよかったかも知れませんがこれからはそうは行きません。日本社会が高度化，複雑化，国際化する中で否応なしに法によって解決する法化社会に変わって行かざるを得ないからです。そこで，日本の現在の司法が，これからも使いものになる状態かというとそうではありません。 2つの大きな欠陥があります。 1つは，ボ 0 0万人の弁護士リュームが小さい。例えば，法曹人口が少ない，アメリカは 1. がいますが，日本は 2万人しか弁護士はいない。アメリカは極端ですが，ヨーロッパでも人口が日本の約半分しかいないドイツやフランスでも 7~8 万人弁. 護士がいます。貧しい人のための法律扶助の予算でも日本は年間 400 億円でオランダの 8分の lです。もう一つの大きな欠陥は日本の司法は国民が生活をするための道具というような位置づけになっていないのです。難しい言葉でいうと，日本の司法というのは人民を統治する，国民を統治する，官によって民を統治する武器という性格が長い間続いてきたのだろうと思います。その最も大きな原因といいますか，いつごろからそういう性格を持ったのかということについては，法制史の先生などによると，日本が初めて中央集権国家として日本という名前の固になった 8世紀です。唐の律令制を遣唐使や遣陪使を派遣して大陸の政治システムを導入して，日本にも律令国家を作ったということです。月 i. A斗. 1I. 4.

(14) 2005年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして J. 大宝律令，養老律令というのを作った。大宝律令，養老律令というのは，教科書には 1行しか書いてないのですが，実際の現物はものすごい量があって，近代国家ほどではないけれども，よくあの時代にこれだけの法律が作れたものだなと思います。全部それは，唐の律令制からきているのです。皆さんご承知のように，律というのは刑法，令というのは行政法です。だから，日本の法律というのは刑法と行政法しかないのです。つまり，刑法と行政法というのは，人民を統治する，官が民を統治する武器としての性格を持っているわけです。だから，長い間す、っと日本の法律というのは律令制の流れを受け継いできたのです。そして 1 8 6 7年に明治政府に入って，岩倉使節団を派遣して，それでアメリカ，ヨーロッパで勉強し，最初はアメリカの憲法を導入するような考えもあったようです。ところが，アメリカからヨーロッパに回ったら，という実力者が，アメリカの憲法は危ないと，. ドイツのピスマルク. ドイツの自分の国の憲法のほう. が日本にはふさわしいということで，結局ドイツ型の法治主義の形をとりました。佐藤先生は専門ですから，恥ずかしいのですが，要するにアメリカの「法の支配」の考え方をとらないで，の指導を受けて，. ドイツの「法治主義」の考え方，ビスマルク. ドイツ型の法体系を中心に法整備をしました。ドイツという. のは中国の律令制と整合性のある法体系ですね。そういうこともあって，明治 22年に憲法が公布されて，民法，商法が全部整備されたのは大体明治 30年代の. 前半です。 30年代の前半に日本の国の法律は整備されたわけですけれども，民法，商法は別として，基本的には官のための司法制度という側面がず、っと続いてきました。第二次世界大戦で新しい憲法を受け入れて初めて「国民のための. r. 法J ，法の支配 j というものを基本原理に据えなければいけないということで，それまでの官主導の制度から民主導の制度に憲法上は変わったはずなのです凸しかし，日本は経済が忙しかったから，そんなことをいちいち徹底させるだけの余裕がなかったために，その辺がす、っとあいまいなままきてしまったという. -148-.

(15) 法科大学院論集. 第 2号. ことがあると思います口そこで，今回の司法改革というのは，要するに 1つは小さいボリュームを大きくするということです。それからもう一つは，官のための司法を民のための司法にするということです。リンカーンの「人民の，人民による，人民のための政治Jという，あれが日弁連のスローガンです。つまり，よる，市民のための司法」。長すぎるので，. I 市民の，市民に. I 官の司法から，民の司法，市民の. 司法」と言い換えたわけです。そういうことで，いよいよ司法制度改革が平成 1 1年に始まりました。佐藤先生が審議会の会長になられて活躍され大変な成果を収めていただいたということは，ご承知のとおりです。この改革は，中身のことはあとにしますが，なぜうまくいったか。うまくいったかどうかは，これから新しくできた制度が日本社会の中に定着しこの世をハッピーに本当にするかどうかで，歴史的な検証を追わなければ本当の評価はできないのですが，私は少なくとも今のところは順調にいっているし今後も順調にいく兆しがあると思います。その成功の原因というのはいろいろあると思いますけれども，いちばん大きな原因は，やはり時代が味方したということです。今の時代というのは，要するに官僚の世紀から市民主導の時代に変わりつつあるという，先ほどから言っていることのほ. 9 8 9年に崩壊した。つまり，東西冷戦が緩和され，日本かに，ベルリンの壁が 1 でいうと，いわゆる 5 5年体制が見直された。だから，国民が共通のテーブルに着いて，よりよい社会を作る，よりよい司法を作る，よりよい政府を作るということの論議が可能な時代がきた。私は，それがよかったのだと思います。. 9 9 0年に日弁連会長として出しましたが，中坊公平弁護士が司法改革宣言を 1 これは丁度ベルリンの壁の崩壊の時期であったから成功したと思います。きわめてタイムリーだったということだろうと思います。佐藤先生が登場されたのふ行政改革の仕事です。佐藤先生は司法改革だけではないのです。行政改革で大活躍されたために，その実績と実力が評価されて可法制度審議会の会長に. -149-.

(16) 2005年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして J. 推薦されたわけですが，この会長をだれにするかということが，直前になって非常におかしくなりかけた。佐藤先生でいいということでほぼ決まっていたのに，佐藤先生に頼むと本当に改革しそうだと O 大体審議会というのは，改革はしない，少しだけ改革するけれども本当の改革はしないのが相場だ、ったのですが，佐藤先生に司法制度改革審議会の会長を頼んだら危ないと，本当にするかもしれないということに直前になって気づいたために，その当時，東京のある大学の先生に急逮会長を入れかえようとする動きがあった。原案どおり佐藤先生になってもらうために，我々もいろいろお願いしたりして運動したことがありますが，そういう人に恵まれたということもあります。しかし人に恵まれたけれども，やはり根本は新しい時代が来たと，改革すべき時代が来たということです口国際的にも国内的にもそれが来ていたから，こういう改革が前に進んだということです。法曹人口のことは先ほどから出ていますし. ロースクールのことも出ており. ますから触れませんが，国民の司法参加，裁判員の問題については，これは今までほうっておいたのが恥ずかしいぐらいです。今はヨーロッパ，アメリカを問わず，ロシアとかそういうところですら，国民の司法参加，陪審制や参審制を取り入れています。中国ですらと言ったら中国に怒られますが，中国ですら，全部ではありませんが陪審制を取り入れています。日本でも，皆さんは，今度の司法改革で初めて国民の司法参加が実現したように思っておられるかも分からないのですが，実はすでに大正 1 2年に原敬内閣が，国民の間でいろんな意見がある中で，やはり近代国家として恥ずかしくない制度を作る必要があると，. 8年まで 1 5年間，そういうことで説得して陪審法を通して，昭和 3年から昭和 1 現実に陪審制度というものをやったのです。ところが，第二次世界大戦に入ったために，戦争優先ということで，陪審制が一時停止ということになりましたが，日本でも初めてではないのです。 2 1世紀になって 5年もたつのに，陪審制なんかやりたくないという人が多い。確かにアンケート調査，国民の世論調査. -150-.

(17) 法科大学院論集. 第 2号. をすると，できたらそんな面倒くさいことは勘弁してほしいという声が多いのも分かっています口しかし，そんなことではいけません口やはり自分たちの同は自分たちで、担っていくという，そういう気持ちになってもらわなければいけないし，また，リーダーたる人はそういうことを啓蒙していかなければなりません。私には，弁護士として，陪審制が本当に必要だ，裁判員が本当に必要だと思う理由が二つあります。. ・つは，先ほどから佐藤先生がいわれているように，. 司法の世界における国民主権を確立していくという大義名分のためです。もう一つは，実務家としての意見です。要するに，専門裁判官は誤ります。専門裁判官というのは，朝から晩まで何年間も，刑事事件なら刑事事件をやっているわけです口そうすると，事件の審理がマンネリになって，新鮮な日で一つ一つの事件を見ることができなくなるのです。だから，被告人が，私は人違いで違う，絶対に自分はやっていないといろいろ言って申し立てても，また責任を逃れようとしているだけだとして，その一言一言を真剣に聞くことは難しくなります。つまり，ず、っと何年間も何十件，何百件，事件をやっていたら，やはり麻癖してしまうのです。ところが，今度できた裁判員というのは，一件だけで交代します。ある人が裁判員になったら，その事件だけ，その事件が終わったら，もうやらないのです。だから，好奇心をもってその事件を見るので，被告人の弁解が単なる弁解か，本当にそういう可能性があるのかということを真剣に聞くのです。新鮮な日で事件を眺める力は，素人のほうがあるのです。素人でも，ずっと調停委員になり，長いこと同じ人が裁判員をやっていたら，専門家と変わらなくなります。でも. 一件一件別の裁判員がやるということだと，. 少なくともその裁判員は，その事件に対して好奇心を持ってやります口そして，専門家の見落とし，誤判の危険性をなくすのです口だから，誤判の率を下げるためにも裁判員が必要なのです。単なる国民主権の確立という大義名分だけではありません。 -Ei. 11. FD.

(18) 2005 年講演会「現代社会と司法の役割一国民自立型社会をめざして J. そういうようなことで，元に戻りますと，日本の社会を，競争のないよどんだ社会から，一人一人の国民あるいは企業が，自分の力で自立して生き生きと生きていけるような社会にするためには，司法というサボーターがいるのです。サッカーでいうと，プレーヤーは国民であり企業です D 法律家というのはサボーターで，誤りのない方向にリードする役です。官僚が今まで果たしていたサボーターというかコーディネーターの役割を，法律家が取って代わる時代にならざるをえないわけです。昨年 UFJ銀行を三菱銀行が合併したいということがありました。三井住友. 銀行が，いや俺のほうと合併したほうが条件がいいよとすごい争いをしましたね口ああいうお互いに条件を出し合ってどっちがいいかというのを競ったわけですが，あんなことは今までありませんでした口これまでの日本の社会であればどうだ、ったかというと，大蔵省なり金融庁が三菱銀行の頭取や住友銀行の頭取，あるいは UFJ銀行の頭取を呼びつけて，適当に和解させて，. I お前のほう. へくっつけろ JI いや，こっちのほうにくっつけろ JI 条件はこのぐらいにしておけ Jと，自由競争ではなくて官僚が全部取り仕切って決着をつけてくれていたのです。そのほうが楽でいいしそのほうが面倒くさくなくていいという，そういうことで、ずっときたわけですが，これではだめな時代が来たのです。官僚が主導権を握って銀行がどんどんつぶれた。証券会社もどんどんつぶれた。そして，そのあと始末をするのに，官僚の力を借りずに各企業が自分の力で立ち直る以外にない，そういう時代が来ているのに，また官僚が呼び出して中に入るというようなことは，大きな間違いです。そういう意味では，これからはあのような争いは仕方ありません。今度のニッポン放送の事件にしてもそうです。ニッポン放送の株をホリエモンが知らない聞に 30 何パーセント買い占めた。あの手法については批判があります。証券取引所の立会い外取引という，本来なら少量の，ごく例外的なものしか予定していない制度を，あれほどの大量の株の取引に使うということ自体が問題ではありますが，いずれにしても，競争 Fhd tEi. ワ-.

(19) 法科大学院論集. 第 2号. 社会の中で企業が勝ち抜いていくということは，それがあまり行き過ぎたらマイナス面もありますけれど，国際的な時代には，日本だけではないのですから避けられません。そういうことを逃げるわけにいかない時代が米ているのです。そこで，裁判所や弁護士の果たすべき役割というものも，飛躍的に増大しているわけです。そういう日本の社会が自立型社会，法化社会に変わっていくことが，日本を再び輝く国にしていくために，どうしても避けて通れない道だと私は思います。それからもう一つは，三つのコミュニティ，社会を構成している三つの劣化している細胞を，やはり再生させる必要があります。一つは，家族の再生です。家族が，機能低下しています。戦前の家族制度を否定しすぎ，振り子が逆に振れすぎたために，家族が本来の機能を失いつつあるということについては，司法の力だけでどうなるものでもありません。いろいろな教育の力からか，若い男女が結婚に対して高い評価をしなくなっています。だから，結婚に対する価値観を変えてもらう，再評価してもらうということからやらなければならないのだろうと思います。家族の力がどのくらい落ちているかを測る数値として，離婚の件数があります。日本全体の 1年間の結婚件数は大体7 2万件ぐらいで. その婚姻届が全国の. 役所に出るわけです。それに対して，離婚件数は年間どれぐらい出ていると思いますか。その人たちの中からだけではありません。過去 1年間の離婚件数は， 29万件です。 72~73万件の結婚に対して 29万件ぐらいの離婚件数です。これは. かなりの数字です。最近の離婚の特徴，離婚専門の弁護士を長い間やっていたからそういうことに興味があるのですが，最近極めて特徴的なのは，女性からの離婚請求が非常に多いということです。昔は，男性がほかに女を作って，別れてほしいというのが典型的な離婚事件だ、ったのですが，今は女性のほうから，こんな男と一緒にいてもばかばかしいから別れてほしいということが非常に多いのです。 h 戸u. -ο q.

(20) 2005年講演会「現代社会と司法の役割一回民自立型社会をめざして J. それからもう一つの特徴は，晩年の離婚がかなり多いということです。怖いですよ. O. 高齢者というか， 50 代， 60代， 7 0代の離婚が，昔は多くなかったので. すが，最近は多いのです。だから，私などが弁護士になったときは，若いのに離婚事件というのをやるのは無理だ、ったのですが，依頼者がやってくると，できたら元のさやに収まりなさい，離婚したら大変ですよと説得していました。生活も大変だ、し，子供に対してはマイナスの影響を与えますよ，と説得したものです。説得せずに，. I 分かりました。調停を起こしましょう，裁判を起こし. ましょう」とすぐに引き受けたら，昔は悪徳弁護士だと言われたのです。まずは説得して，元のさやに収まるところから努力して，どうしても効果がないときに，それなら離婚訴訟を引き受けましようというような，そのようなかたちなら受けてもいいけれど，すぐに二つ返事で離婚事件を引き受けるような弁護士は，金儲け主義の弁護士だと言われたのです。ところが最近はがらっと違い，ら，. I 元のさやに戻ったらどうですか」と言った. I 余計なことです。そんなこと私が決めることで，先牛‘にとやかく口を出. してもらうことではありません。さっさと頼んだことをやってください j ということになります。離婚事件の依頼者との応答も，このような具合で，長い間に変わってきています。しかし，私は離婚よりももっと罪が重いのは，一度も結婚しない非婚が非常に増えているということだと思います。古代ローマが滅んだのも，婚姻率が落ちて結婚しない男女が増えすぎたということがあるようです。日本でも，結婚しない男女が多すぎると思います。皆さんはまだ若いから，私の言うことをよく聞いてほしいのですが， 1 0年， 20年前は，結婚の条件について「三高主義」という言葉がはやったでしょう. O. 女性の理想の男性について，背が高くて，学. 歴が高くて，収入が高い。そういうことを理想としていました口ところが最近は，三高主義なんていう言葉ははやらないのです。「三低主義」です。三低というのは，一つは低依存，自分のことは自分でして，嫁さんに依存しない。もう. -154-.

(21) 法科大学院論集. 第 2号. 一・つは，低姿勢です。偉そうにしないということ。それから三つめは，低リスクです。商売して失敗して債権者が家に押し寄せてくるような男では困ります c その点は昔も今も変わらないようですが言でいうと，! J : .性の結婚観が変わってきたのです。昔は，尊敬できる男性と結婚したいというのが，ノーマルな，スタンダードな女性の考え方でした。今は，言うことを聞く男の子がいいというのです。尊敬できる男よりも，家来がよいというのです。そういう価値観の変化があります。女性が非常に力をつけ，白立能力をつけていけるということだろうと思います。冗談ですが，結婚をして離婚する人は， 1回は責務を果たしているからいいとして， 1回も結婚していない人は， A級戦犯です(笑い)。高齢化社会，少子化社会の原因だと思います。やはり家族を再生させようと思ったら，結婚に対する再評価が必要ではないでしょうか。イギリスなどは，ものすごく再評価が進んでいます。結婚をした人間は，幸せになれるというのです。健康度も高いし，盗難，犯罪の被害者にもならない。政府が先頭に立って，結婚の再評価の運動をしているのです。日本は，ほったらかしでしょう. O. アメリカなんかでも，皆さんの予想とは違いま. す。核家族の国みたいに思っているでしょう. O. しかし，アメリカでは，大家族. が再評価されてきているのです。人間というのは孤独なものです。だから，できたら子供や孫も一緒に生活したほうがいいという，日本の伝統的な家族制度に対する再評価が，アメリカで始まっています。日本人は，昔のことは間違っていると思いすぎています口そういうところを改めなければいけません。法律的に見ても，今政府の法制審議会が抱えている問題として，離婚の自由化に関する民法 770条の改正，それから選択的夫婦別姓があります。結婚しでも姓が変わらないということになれば，確かに女性の地位の向上を迎えた時代としてはやむをえない選択かもしれませんが，そのことによって離婚を加速するとか，そういうことにつながるのではないかという心配もあり，これは主として自民党，公明党の反対が強くて，そのままになっています。どうも大学の法学部と Fhd. ' a i. F I D.

(22) 2005年講演会「現代社会と司法の役割. 国民自立型社会をめざして J. いうのは，家族法を軽視して財産法重視です。民法，刑法といっても，民法は債権法，物権法が主流になっていて，家族のあり方とか家族法の研究が遅れているように思います。こういう点が，これからの課題です。それから，地域の再生です口いま平成の大合併といって，来年の 4月ぐらいに，これまで 3000あった地方公共団体，自治体が， 4割ぐらいカットされて， 1 8 0 0ぐらいになります。何のためにやっているかというと，一つには行政コス. トを節約するということがあります。しかしそれだけではなく，やはり中央集権的な国を地方分権に移すためには，自治体の規模もある程度のものでないとやっていけないということがあるからです。そこで，合併して適性な規模にする。場合によっては，道州制を敷くということが，日本の東京一極集中を防ぐといいますか，元に戻すといいますか，そういうことのために，非常に重要な政策課題ではないかと思います。さらに，企業の再生です。企業の再生ということについては，平成 9年ごろから，ものすごく会社法の改正が続いています。もっというと，平成のはじめから続いています。とくに平成 9年に独禁法で純粋持ち株会社を認めることに踏み切ってから，非常に急速な粗っぽい改正がありますけれども，これは，何のためにやっているか。私は，別の法科大学院で会社法の講義を担当していまして，これは，本当のことを言うと相当時間をもらって思うことを言いたい分野なのですが，今日はそんな時聞がありませんから，結論だけ言います。要するに，日本企業の再生のインフラを整備するために，会社法の改正がどうしても必要になってきたのです。その改正の哲学は，五つのキーワードで整理されると思います。一つは，ベンチャー。つまり，起業しやすく新しい事業を起こしやすくするということです。従来の有限会社をやめて，株式会社の中の譲渡制限会社に吸収していく. O. それから最低資本金制の株式会社 1000 万，有限会社 300 万という. のを撤廃して，ゼロというわけにいかないので， 1円でもいいとする。それか. -156-.

(23) 法科大学院論集. 第 2号. ら機関も，取締役 3名，監査役 1名，最低 4名の人聞がいなかったら会社は設立できないというので，みんな友達とか親戚の名前を借りて名目上の役員にしているわけですが，そういうのをやめて取締役一人でも設立できるようにする O あるいは公認会計上，大企業用の会計監査ですが，会計参与という中小企業用の会計監査制度を設ける。これも，税理士会の強い要求でできた制度です。それから，他方では，合同会社というアメリカにある新しい会社システムを導入しました。これはどういうことかというと，社員干等の原則というのがなくて，内部は完全に契約自由の原則をとり，対外的な責任は連帯責任にするという，そういう会社形態です。 LLCというのはリミテッド・ライアビリテイ・カンパニー，責任の限定された会社，合同会社です。これとは別に LLPというものもっくりました口リミテッド・ライアビリテイ・パートナーシップ，これは会社ではなくて有限責任組合です。 LLPは，先月法案が国会を通過して，会社法よりも先にスタートしました。 LLCは，会社法の中にできています。要するに，簡単に事業を起こせるような組織形態を整備したということです。ベンチャービジネスの基盤整備が，会社法改正の一つの柱です。その次に，何といっても大きいのは M & Aです口これは，今回の改正では大したことはないのですが，平成 9年からの流れの中で， M & Aをしやすくすることがずっと行われてきました。今度も，外国企業との合併をやりやすくするということです。今の法律では，合併をした場合は，吸収された会社には存続する会社の株を渡さなければいけないということになっていますが，それをキャッシュを渡して済ませてしまう現金合併の道を開くとか，起業再編を促進するような方法も盛り込まれています。. 3番目は，ガバナンスです。これは要するに，日本型経営を，株主重視，社外取締役重視のアメリカ型のガバナンスに換えるという方向です。これが果たしてどれだけの効果があるか疑問ですが，これも改正の大きな柱になっています。 h 戸 u. tEi. 円 i.

(24) 2 0 0 5年講演会「現代社会と司法の役割. 国民自立型社会をめざして J. それから，コンブライアンス。西武鉄道事件で、堤社長が逮捕・起訴されていますけれども，コンブライアンスが大変重要な時代になってきています。昔であれば，有価証券報告書の株主欄の記載が誤っていたというぐらいで，あれだけの大企業の社長を逮捕したりするということは考えられないことでした。いってみたら形式犯ですから，罰金で済ませられるべき程度のことが，今では，あれだけの実績のある大企業の社長ですら，逮捕されるのです。それほど，コンブライアンスが重要な時代になってきている. O. 堤さんも，恐らく読み違えた. と思うのです。素直に認めて頭を下げれば，そこまでやられることなく済ませてもらえるだろうと思っていた。恐らく，そこの計算違いもあったと思います。ある意味では，皆さんも本当に注意していただかなければいけないと思います。また，法律家も依頼者を指導するときに，. I その程度ならいいでしょう」と簡. 単にゴーサインを出さないで，きちんと指導をしなければいけない，そういう時代がきていると思います。 4つ日はファイナンス，資金調達の道が，昔は日本の企業というのはメインバンク制を敷いていて，銀行にだけ頼っていたらよかったわけですが，その銀行はもう頼られる力を失っていますから，間接金融から直接金融にシフトしています。そういう時代になっているために，会社法もそれに合わせて大改正がなされているわけです口いずれにしても，日本の社会を支えてきた企業が弱っている。その弱っている企業を再生させる，真の意味で復活させるためのインフラとしての意味を持っているわけですから，大変重要な作業です。そろそろ時間が来ましたので，終わりたいと思いますけれども，要するに 21 世紀に入って 5年たちますが，まさに日本の社会は，これまで、す、っと取り仕切ってきた，コーデイネートしてきた行政官，官に代わって，自由競争の時代になりました。法の支配によって，ルールによって，コントロールせざるをえない時代になったのです。そうなれば，コーデイネーターが交代する，官僚から法律家にコーデイネーターが代わるという時代が来ているわけです。それで，. -158-.

(25) 法科大学院論集. 第 2号. 皆さんには，どうしても頑張って司法試験に合格していただきたいのです。司法試験というのは，難しい物理や化学と違って，ものすごく頭のよい生徒でないと分からない，そういう勉強ではなくて，民法にしても刑法にしても商法にしても，頑張って勉強すればだれでも分かるものです。また，問民に分からないような法律では困るわけで，みんなに分かることが前提で理論が組み立てられているわけですから，努力をすれば必ず試験に合格することは可能です。問題は，どこまでやる気になって努力するかですから，頑張ってやっていただきたいと思います。最後に法律家の魅力ですが弁護士だけではなくて，裁判官も検察官も共通していますが，法律家の最大の魅力は，自分の生活スタイルや信念をそれほど曲げないで仕事ができるということです c つまり，独立性が，ほかの職業に比べると恵まれている。完全に独立しているわけではありませんが，自分の生活，思想，信条，そういうものをそれほど殺さなくても自分のスタイルで生活できる職業として，法律家というのは魅力のある職業だと思います口そういう意味では.2年や 3年，司法試験の受験勉強で苦労するぐらい安いものです。死に物狂いでやればだれでも通る試験ですから，頑張って通っていただきたいと思います。雑ぱくな話で申し訳ありませんが，以上をもちまして，今日の私のお話は終わりたいと思います。どうもありがとうございました(拍手)。. 戸. 叶ハhu. -d.

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法科大学院 2005年講演会 「現代社会と司法の役割-国民自立型社会をめざして-」

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