「韓 国 第5共 和 国 憲 法 に お け る 非 常 措 置 権 」

翻 訳

「韓 国 第5共 和 国 憲 法 に お け る 非 常 措 置 権 」

韓 泰 淵 著

ヲ≡}龍 澤 訳

〈 訳 者 ま え が き〉

こ こ に 訳 者 した もの は,『 考 試 研 究 』(刈 ・妾 考 試 研 究 社)第84号 (1981年3月 号)に 掲 載 され た,韓 泰 淵(Tae‑YunHAN)博 士 の 「第 5共 和 国 憲 法 州 曝 司 刈 斜 非 常 措 置 権 」 の 全 訳 で あ る。

韓 泰 淵 博 士 の 略 歴 を 招 介 す る と,博 士 は,1916年1月5日 に,現 在 は 北 朝 鮮 の 地 と な っ て い る 威 鏡 南 道 で 出 生 さ れ,1943年9月 に早 稲 田 大 学 法 学 部 を卒 業 され た 。卒 業 前 の7月 に は 日 本 高 等 文 官 試 験 に合 格 して い る 。 解 放 後,1947年 に成 均 館 大 学 法 政 学 部 助 教 授 と な られ,こ こ に 研 究 者 へ の 第 一・歩 を 印 され る 。 以 後,ソ ウル 大 学 法 学 部 副 教 授(正960年),東 国 大 学 法 政 学 部 教 授(1961年)を 経 て,1981年 に 東 亜 大 学 法 経 学 部 教 授 と な り,現 在 に 至 って お られ る 。こ の 間,学 界 に あ って は1969に 発 足 し た 韓 国 憲 法 学 会 の 会 長 に就 任 され,ま た1970年 に発 足 した 韓 国 公 法 学 会 で は そ の 顧 問 に 就 任 され て い る 。 そ して,こ の よ うな学 界 に お け る御 活 躍 の 一 方 で,1961年 に 内 務 部 長 官 顧 問 と な り,政 界 で もそ の 力 を発 揮 さ れ,1963年,1973年,1977年 の3度 に わ た って 国 会 議 員 と して 国政 に も参 加 さ れ た 。

韓 泰 淵 博 士 は 多 くの 著 作 を 世 に 問 うて お られ,そ の 数 は訳 者 の 知 る も

「韓国第5共 和国憲法における非常措置権」

のだ け で も,憲 法学 関 係の もの19冊,行 政 法 関 係 の もの7冊,法 律 学 一 般 の もの2冊,訳 書2冊 を数 え る こ とがで きる。特 に最 近 で は,『 憲 法 学 一一近 代 憲 法 潮 一・般理 論 一 』(刈 音 法文 社,1983年)と い う大 著 を執 筆 な され た が,こ の著 は1,000頁 を越}る 大 作 で あ り,そ の内容 に お いて も,ド イ ツ ・フ ラ ソスの最 新理 論 を取 り込 んだ名 著 で あ る。また, 韓 泰淵 博 士 の憲 法学 理 論 は 日本語 で も表 わ されて お り,そ れ が 葛奉 根博 士 との共 著 の形 で 出版 され た 「韓 国憲 法理 論 』(洋 販 出版,昭 和53年) で あ り,更 に,鈴 木敬 夫 教 授 に よ り訳 出 され た 「韓 国憲 法 の30年 一 戦

{1)

後 の廃 嘘 か ら近 代 国家 ヘ ー 」 とい う論 文 で あ る。

この よ うな 韓 泰 淵 博 士 の 一 連 の 業 績 に対 して は,憲 法 学 の 分 野 で ・

「1950年 代 の憲 法学 で 最 大 の収穫 の一 つ は,指 導 的 な立 場 か ら学界 を先 導 して きた愈 鎮午 博 士 の理 論 や業 績 を発 展 的 に継承 して,憲 法学 を学 問

(2)

的 水準 に引 き上 げ た 韓 泰 淵 博 士 の 功 績 で あ る」 と高 く評 価 され て い る の み な らず,行 政 法 学界 に お いて も,「 タ先 生(サ 世 昌博 士)と と もに 初 期行 政 法学 界 の 巨星 的存 在 が,… …韓泰 淵 先 生 で あ った こ と は ・恐 ら

くは ここで 縷 々述 べ る必要 が な いで あろ う。韓 先生 の行 政 法 関 係著 書 も, 憲 法 の そ れ と同 じほ ど多 彩 で あ る。そ の 中で 最 も代 表 的 な著 書 と して ・

… … 『行 政 法』(陽 文 社 ,工953年)が 野心 的 な作 品 で あ るな らば,『 行 政 法 学(上X下)』(法文 社,1960年)こ そは,韓 泰 淵 行 政 法 の最 も円熟 した金字

f3)

塔 で あ る とい え よ う。」 と絶 讃 され て い る 。 この よ うに見 る と き,韓 泰 淵 博 士 の親 友 で あ る文鴻 柱 博 士 の 「韓 博 土 は,我 が憲 法 学界 に お いて 国

t4)

宝 的 な存 在 で あ る」 との言 は,そ の 「憲 法学 界 」 を 「公 法 学界 」 とす る こ とに よ って,よ り一 層 そ の表現 を正 し く し得 るとい え よ う。

と ころで,韓 泰 淵博 士 は,葛 奉 根 博 士 とと もに,維 新 憲 法(第4共 和 国憲 法)の 起 草 を担 当 した と世 上 い わ れて い る。 この 真偽 に 関 して は, い まだ断 定 しか ね るが,少 な くと も,維 新 憲 法 の弘 報 宣伝 を担 当 され た

こ とは間 違 いな い で あ ろ う。 今 日,こ の維 新 憲 法 に対 して は,韓 国 に お {5)

い て も総 じて否 定 的 評価 が な されて い る。否 定 的 評価 を な す第 一 の要 因 が,当 時濫 用 され た緊急 措 置権 に あ った こ とは言 うまで もな い。 そ れ が 故 に,現 在 の韓 国憲 法学 にあ つて は,こ の緊 急措 置権 の継承 と もい うべ き非 常措 置 権 に対 して は,そ の本質 に 関 す る研 究 よ りも,そ の限 界 に関 す る研 究 に比 重 が傾 け られ て い る。 しか し,そ の場 合,留 意 しな げ れば な らない ことは,維 新 憲 法 に否定 的評 価 を下 す に急 な あ ま り,そ の 当時 と現在 とに共 通 す る南北 対 立 とい う現 実 に 目を瞑 って は な らない とい う ことで あ る。 も し,こ の現 実 か ら目をそ ら して,非 常 措 置 権 の限 界 のみ を 主 張 す る と き,そ の主 張 は著 し く説 得 力 を欠 き,却 って,維 新 憲 法下 で の 苦 い経 験 を再 び繰 り返 す ことに な るお それ さえ あ る。そ の よ うな意 味 で,西 欧 諸 国の 憲 法史 のみ な らず,韓 国憲 法史 の流 れ を も視 野 にお い て, 非 常措 置 権 に対 して一応 の 結論 を提 示 されて い る韓 泰淵 博 士 の この論 文

は,非 常 措 置 権 に対 す る見解 の相 違 を越 えて,韓 国の 憲 政 に少 しで も関 心 の あ る者 に と って真 つ向 か ら取 り組 む べ き課 題 の一 つ で あ ると思 わ れ る。(訳 者 の考 えは,必 ず しもここに訳出す る韓泰淵博士 の見解 と同一ではない が,こ れについては次 の機会を待 ちたい。)

最 後 に,私 事 にわ た って 恐縮 で あ るが,訳 者 は,1979年7月 か ら10 月 まで韓 国留 学 の機 会 を得,韓 国公 法 学 に 関す る研 究 の第 一 歩 を踏 み 出

した。 この と き,当 時 大 学 院 生 で あ つた 訳 者 に,何 か と便 宜 を 図 つ て下 さ つた 方 が韓 泰淵 博 士 で あ り,韓 泰淵 博 士 の学 恩 に対 して い まだ 何

らお応 えす る こ との で きな い 自分 に対 し常 に 自責 の念 に か られて い るの で あ るが,た だ,1982年 の 夏 に再度 お会 い した と き,増h,御 壮 健 で あ られ るお姿 を拝 し,訳 者 の怠惰 も少 しは留保 され るの で は な いか と心 中 自 らを慰 め て い る次 第 で あ る。韓 泰淵 博 士 の一 層 の御 健康 と御活 躍 を,

こ こ 日本 の 地 よ りお祈 り申 し上 げ ます。

「韓国第5共 和国憲法における非常措置権」

尚,本 訳 稿 中,〈 〉は,本 論 文 を理 解 す るため最 底 限必 要 と思わ れ る事 項 を説 明 した訳 者 の註 で あ り,①,②,… は,よ り深 い研 究 をす る た めに必 要 で あ ろ うと思 わ れ る事 項 を説 明 した訳註 の番 号 で あ る。そ し て,1),2),… は原著 者 の註 で あ る。 また,本 訳 稿 中,維 新 憲 法 の 条 文 の翻 訳 に おい て は,法 務 大 臣官 房 司 法 法制 調査 部 編 集 『韓 国 主要 法 令 集 ・』(ぎ ょ うせ い,1979年)に,現 行第5共 和 国憲法 の 条 文 の翻 訳 に お いて は,法 務 大 臣 官房 司 法 法制 調 査 部編 集 『韓 国六 法』(ぎ ょ うせ い ・

1982年)に よ った。

註

{1}こ の論 文 は,鈴 木 敬夫編 訳 『現代 韓国 の憲法理 論』(成 文堂,1984年) に収録 されて い る。

(2}韓 相範 「韓 国 州石潮 憲法思 想 釧 展開 斗 課 題 一 制 憲後50年 代学説 潮 展 開 」2ト現代 斜 課題 斜 素描 一 」 『憲法 研究1第4輯(1979年) 所 収,123頁 。

{3)金 道 艇 『公 法理論1(刈 音,青 雲社,1983年)527頁 。

{4)韓 泰淵博士 回 甲紀念論 文集 編纂 委員会 編r栗 山韓 泰淵博士 回 甲紀念論 文 集 』(刈 金,法 文社,1977年)7頁 。

(5)維 新 憲法 と現行第5共 和 国憲 法 とを比較 した もの と して は,拙 稿 「韓 国 第5共 和 国憲 法研 究序説 」伊藤 満編 『じっ くり憲法 を考 え よ う』(九 月書 房,1980年)所 収,を 参 照 され たい。

一 .序 説

革 命 的変 革 の場 合 を除 外 して は,憲 法 とは,結 局,そ の社 会 に おけ る 既 存 秩 序 に対 す る基 本的保 障 と と もに,そ の社 会 が志 向す る未 来 へ の新

① た な政 治 的設 計 を意 味 す る。従 って,1980年10月22日 の 国民 投 票 で も

って,そ の決 断 を見 る よ うに な った,い わ ゆ る第5共 和 国憲 法の 制定 は,

② ま さに10 ・26事態 〈1979年10月26日 に起 きた 朴正 熈 大統 領の暗 殺 事件 〉 以後 に展 開 され た我 々の 社 会 にお け るそ の政 治 的 混乱 と社 会 的不 安 の 総 決 算 を意味 す る と同時 に,ま た,他 面 に お い ては我h国 民 が志 向 しな け れ ば な らな いで あ ろ うその未 来 への新 た な政 治的 設 計 を意 味 す る。

しか し,第5共 和 国憲 法 の成 立過 程 は,実 に陣 痛 の連 続 で あ った 。 ま ず,こ③こに お いて は,は じめ か らそ の制定 を運載 す る政 治 的主 体 がな か っ た。 お よそ,憲 法の 制定 や改 正 に は,そ の 方 向 を決定 し,そ れ を主導 す る主体 的 勢 力 を必要 とす る。我 が憲 法史 に おい て,4・19革 命〈1960

④

年4月19日 の李 承 晩 政権 を倒 した学 生 革 命 〉 の結果 と して の第2共 和 国

⑤

憲 法 は,民 主党 に よって主 導 され た民 主 党 憲 法で あ った し,ま た,5・

⑥16革命 〈 1961年5月16日 に起 きた朴 正 煕大統 領 の軍事 ク ーデ ター〉 の結 果 と して の 第3共 和 国憲 法 は,5・16軍 事 革命 の 主体 に よって 主導 され た軍 事 革 命的 憲 法で あ った 。 これ に対 して,第5共 和 国憲 法 の場 合 には, は じめか らそ れ を主導 し,か つ推 進 しなけ れ ば な らな い 明瞭 な政 治 的 主 体 が なか った 。 その結果,改 憲 審 議 過程 にお いて も,国 会 と政府 は互 い に別個 の改 憲::..a・機 構 を構 成 した し,ま た,そ の改 憲 の方 向 に おい て も, 国会 と政 府 は その互 い の見解 を和解 し得 な い,く い ち が った傾 向 を見 せ

0

て きた 。 従 って,改 憲 の過 程 に おけ る 国会 と政 府 の この よ うな見解 の く い ちが い は,結 局,5・17措 置〈1980年5月17日 に,学 生 運 動 を静 め る

CU

ため に戒厳 令 を全 国 に拡 大 ・宣 布 した措 置 〉 の よ うな 革命 的 措 置 に よ って,他 律 的 に そ れ が解 決 され るほ か なか った 。

事 実,5・17措 置 に よ るす べ て の政 治活 動 の禁止 は,ま さに新 た な憲 法 の改正 に お け る決定 的 な契 機 を意 味 せ ざ るを得 な い 。 それ は,こ の措 置 に よ って,初 め て憲 法 改正 に お け るそ の必要 な る主 体 的 な政 治 勢 力 が

「韓 国 第5共 和 国 憲 法 に お け る非 常 措 置 権 」

浮 上 した し,ま た,こ れ に伴 って そ の改 憲 の方 向 もお お よそ規定 され得 る

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た めで あ った 。総 じて,新 た な憲 法 の制定 とか改 正 に おいて は,そ の全 体 を理 念 的 に規 制 し得 るそ の あ る指標 を必要 とす る。従 って,我 が憲 政 史 に お いて も,そ の第2共 和 国憲 法 は 自由の拡 大 を,第3共 和 国憲 法 は

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祖 国 の近 代化 を,そ して維 新 憲 法く第4共 和 国憲 法 と も言 わ れ る 〉 は, 北 朝鮮 との対決 に お け るそ の最 後 の勝利 を意 味 す る祖 国の平 和 的 統 一 を

そ の指 標 と した 。 こ こで 見 る こ とがで きる よ うに,総 じて この よ うな指 標 は,試 行錯 誤 的 な過 去 に対 す る反 動 と,そ して バ ラの花 で 装 飾 され た 未 来 へ の 意志 を,そ の 内容 とす る。勿論,第5共 和 国憲 法の 指 標 を意 味 す る 国家 の安保 と,そ して 民 主 ・福 祉 社 会 の建 設 も,そ の例 外 で は あ り 得 な い 。事 実,あ る意味 で,第5共 和 国憲 法 に お け る この よ うな指 標 は, 北 朝 鮮 との 運命 的 対 決 が強 要 され て い る我 が社会 に おい て は,そ して, 内外 に わた る民 主 的 発展 へ の期待 が要 請 されて い る現在 の状 況 に おい て は,我 々 が選 択 し得 る唯 一 の指標 を意味 せ ざるを得 ない 。 お よそ,憲 法 の 制定 とか 改正 に お いて,あ る憲 法が理 想 的 で あ るのか否 か とい う問題 は,そ の社 会 に おけ る具体 的 な現 実 との相 関関 係 で,そ れ を規 定 す るほ かな い 。従 って,我 が社会 に お け るよ うに,そ の 政治 的現 実 が北 朝 鮮 の 侵 略 の脅 威 か ら起 因 す る非 常 事 態 の現 実で あ る ときに は,そ の憲 法 もま

た これ に対 処 す る ことので きる安 保 的憲 法 に な らざ るを得 ない 。

第5共 和 国憲 法が過 去 に対 す る反 動 と して の民 主福 祉 社 会 の建 設 をそ の指 標 と して い るに も拘 らず,そ の基 本性 格 に お いて は維新 憲 法 にお け る よ うな 「危 機 政 府」 の形 態 を呈 さ ざるを得 な い理 由 は,ま さにそ の た めで あ る とい うこ とがで き る。従 って,第5共 和 国憲 法 に お け る この よ うな 「危 機 政府 」 の 性格 は,ま さに我 々の 政 治的 現 実 を正 し く診 断 した そ の正 確 な処 方 の結 果 だ と言 うことがで きる。

と もあ れ,第5共 和 国憲 法 は,こ の よ うな立 場 で,大 統 領 制 に議 院 内

閣 制 の 要 素 を混 合 した,い わ ゆ る大 統 領 主 義 制(presidentialisme,re‑1}

gimepresidentialiste)の 権 力構i造 に 立 脚 して い る。

古 典 的 な 大 統 領 制(presidency,regimepresidentiel)が 厳i格 な 権 力 分 立 の 原 理 に 立 脚 して い る の に 対 して,こ こ に お け る 大 統 領 主 義 制 は,立 法 権 に 対 す る執 行 権 の優 越 性(preponderance)に 立 脚 して い る 。 第5 共 和 国憲 法 が この よ うな 大 統 領 主 義 制 に 立 脚 して い る理 由 は,ま さ に 権 力 集 中 に よ る執 行 権 の 強 化 こ そ がJ我 が 社 会 に お け るそ の 非 常 事 態 を 克 服 し得 る唯 一 の 手 段 を意 味 して い る た め で あ る。 の み な らず,こ こ に お け るそ の 大 統 領 選 挙 の 間 接 選 挙 制 は,ア メ リカ憲 法 に お け る よ うに そ れ が 民 主 主 義 的 立 場 か らの 配 慮 で は な く,大 統 領 主 義 制 と あ わ せ て,そ れ は ひ と え に 国家 安 保 の 立 場 か ら配 慮 さ れ て い る 。 第5共 和 国 憲 法 の 権 力 構 造 に お け る この よ うな 国 家 安 保 的 配 慮 は,更 に進 ん で 他 権 力 に対 す る

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執 行権の決定的優位 をもた らす よ うに した第47条 の 国民投票附議権,第

1213

51条 の非常 措 置権 お よび第57条 の 国会 解散 権 な どに よ って,そ れ が一層 強調 されて い る。特 に,こ こにお け る大統 領 の非 常措 置権 は,維 新 憲 法 に よ って 初 めて試 図 され た新 しい形 態 の 国家 緊急 権 を意味 す るた め に, 維 新 憲 法 に おけ る緊急 措 置 権 との対 比 で,そ の正 しき理 解 が新 憲 法 の理 解 の ため に必 要 な要 請 に ち がい な い 。

二 。 非 常措 置権 の性 格

新 憲 法 第51条 に お い て は,「 大 統 領 は,天 災 ・地 変 若 し くは 重 大 な財 政 ・経 済 上 の危 機 に 処 し,… … 重 大 な 非 常 事 態 に 処 し,国 家 を保 衛 す る た め に 急 速 な措 置 を と る必 要 が あ る と判 断 す る と き に は,内 政 ・外 交 ・ 国 防 ・経 済 ・財 政 ・司 法 等 国政 全 般 に わ た っ て 必 要 な非 常 措 置 を と る こ

と が で き る」 と規 定 して い る 。従 っ て,こ の 規 定 が,ま さ に 維 新 憲 法 第

「韓国第5共 和国憲法における非常措置権」

⑭ ⑮

53条 の 緊 急 措 置 権 に対 応 す る非 常 措 置 権 と して,第52条 の 戒 厳 と と もに 我 が憲 法 に お け る 国家 緊 急 権 を構 成 して い る 。

こ こで,国 家 緊 急 権(Lespouvoirsden色essit6,Staatsnotrecht)と

は,非 常 事 態(circonstancesexceptionnelles,Ausnahmezustand)に お い て,非 常 手 段 に よ っ て そ れ を 克 服 す る た め の 執 行 権 の 権 限 を い う。 こ こ に は,二 つ の 場 合 が 区 別 さ れ る 。 そ の 一 つ は,戒 厳 ・緊 急 命 令 な ど に お け る よ うに,憲 法 が 非 常 事 態 の類 型 を あ らか じめ 予 見 して,こ れ に 対 応 す る手 段 を 規 定 す る場 合 の 国 家 緊 急 権 で あ る 。他 の 一 つ は,憲 法 で 予 見 し得 な い 非 常 事 態 が 発 生 した 場 合 に,そ の 危 機 の 克 服 の た め に 憲 法 と 法 律 が 認 定 しな い非 常 的 手 段 を使 用 す る場 合 の 国家 緊 急 権 で あ る 。従 っ て,こ の場 合 に お い て は,こ れ に 関 す る憲 法 の 規 定 が な い,い わ ゆ る

「欠 歓 」(Lncke)に お け る 国 家 緊 急 権 を 意 味 す る とい う理 由 で,そ れ は ま さに 超 憲 法的 ・憲 法 外 的 国 家 緊 急 権(uber‑oderausserkonstitutio‑

2) nellesStaatsnotrecht)を 意 味 して い る。

通 説 に お い て ば,こ の両 者 を 国家 緊 急 権 の 概 念 に 包 含 す る よ うに して い る が,し か し,厳 格 な 意 味 に お い て は,こ の 後 者 の み を真 正 な 意 味 の 国 家 緊 急 権 で あ る と言 う こ と が で き る。 そ れ は,カ ー ル ・シ ュ ミ ッ ト

(CarlSchmitt)の 指 摘 に お け る よ うに,憲 法 に規 定 され た 戒 厳 と か 緊 急 命 令 な ど の よ うな憲 法 的 国家 緊 急 権 は,そ れ 自体 が 憲 法 に 規 定 さ れ た

3)

大 統 領 の 合 憲 的 権 限 を 意 味 す るた め で あ る 。 しか し,こ の 後 者 の 場 合 に お い て は,そ れ が 超 憲 法 的 ・憲 法 外 的 国家 緊 急 権 で あ る と い う意 味 で, そ の 理 論 的 基 礎 の 如 何 が問 題 と な って い る 。事 実,法 実 証 主 義 の 立 場 に お い て は,お よ そ 憲 法 に規 定 され な い 制 度 は,そ の 理 由如 何 を 問 わ ず 合 憲 的 で あ り得 な い と い う理 由 で,こ の よ うな 意 味 の 国 家 緊 急 権 に 対 して 否 定 的 見 解 を と っ て い る。 しか し,国 家 の 存 立 とそ の 安 全 は,常 に 憲 法 そ れ 自体 の 前 提 を 意 味 す るた め に,そ の 存 在 と安 全 の 問 題 は,ま さに 憲

法 以 前 の 問 題 を 意 味 せ ざ る を得 ず,従 っ て,国 家 の 存 立 と安 全 に直 結 さ れ る 国家 緊 急 権 の 問 題 は,ま さ に 憲 法 以 前 の 国 家 そ れ 自体 の 権 利 の 問 題 を 意 味 せ ざ る を 得 な い 。 の み な らず,国 家 が 国 民 の 運 命 共 同 体 を 意 味 す る限 り,憲 法 に 規 定 が あ ろ う と な か ろ うと,非 常 事 態 に お い て 国家 の 守 護 を責 任 負 わ され た 国家 機 構 が 非 常 手 段 で も って そ れ を 克 服 す る こと は,

4) ま さ

に全 体 国民 の 黙 認 的 委 任 を 意 味 す る と い わ ざ る を 得 な い 。

しか し,近 代 国 家 に お い て は,そ の 法 治 国 家 的 要 請 に 従 い,非 常 事 態 を あ らか じめ 予 見 して,そ れ を類 型 化 した 後 に,こ れ に 対 応 す る非 常 手 段 を 前 も っ て 規 定 す る こ と を 原 則 と す る 。 具 体 的 に 国 家 緊 急 権 が 如 何 な る内 容 を 有 す る の か と い う問 題 は,非 常 事 態 の 類 型 と,ま た これ に 対 処 す る手 段 如 何 に従 って 各h異 な り得 る 。従 って,こ れ に は,対 処 に よ っ て 次 の よ うな 二 つ の 場 合 が 区 別 され 得 る 。 即 ち,そ の 一 つ は,19世 紀 的 意 味 の 国 家 緊 急 権 で あ る 。 こ こ に お い て は,第 一 に,憲 法 の 非 常 事 態 を, 戦 争(Krieg),内 乱(urgerkrreg),暴 動(Aufruhr)な ど に類 型 化 し, 第 二 に,公 共 の 安 寧 秩 序 に 対 す る 「直 接 的 な危 険 ま た は 破 壊 」(unmit‑

telbareGefahroderStorung)を,そ の 非 常 事 態 の 内 容 と規 定 し,第 三 に,軍 事 力 ・警 察 力 の 行 使 を,そ の 手 段 と した 。 従 って,こ の よ うな

意 味 の 国家 緊 急 権 は,戒 厳 の 場 合 で 見 る こ と が で き る よ うに,そ れ は軍 事 力 ・警 察 力 に よ る 「非 常 執 行 」(AusserordentlicheExekution)を 意 味 し,ま た,そ の 法 的 規 制 は ひ とaに 行 政 法 ・警 察 法 に の み 依 存 す る よ う

5) に な る こ と を そ の 特 色 と す る 。

他 の 一 つ は,20世 紀 的 意 味 の 国家 緊 急 権 で あ る。 事 実,第1次 世 界 大 戦 は,近 代 国家 の 非 常 事 態 の類 型 に 対 して も,一 つ の 革 命 を も た らす よ うに な った 。事 実,戦 後 に お け る種hの 社 会 的 ・経 済 的 問 題 は,戦 勝 国 と戦 敗 国 の 如 何 を 問 わ ず,決 して 平 常 事 態 だ と い う こ と の で き な い,あ る 意 味 で 近 代 国 家 の存 立 そ れ 自体 を 脅 か す 新 た な類 型 の 非 常 事 態 を も た

「韓 国 第5共 和 国 憲法 に お け る非 常 措 置 権 」

らす よ うに な った 。

まず 第 一 に,こ の よ うな類 型 の 非 常 事 態 に お い て は,平 常 事 態 と非 常 事 態 の 区 別 が 必 ず しも明 瞭 で は な い 。 そ れ は,こ こ に お い て は,古 典 的 非 常 事 態 の場 合 で 見 る こ と の で き る と こ ろ の よ うな,そ の い わ ゆ る公 共 の 安 寧 秩 序 に 対 す る直 接 的 な 破 壊 者(Storer)が 発 見 され 得 な い た め で あ る。

第 二 に,こ の よ うな 類 型 の 非 常 事 態 に対 して は,古 典 的 国家 緊 急 権 に お け る手 段 で あ る軍 事 力 ・警 察 力 の よ うな 非 常 手 段 で は,そ の 目的 を達 成 す る こ と が で き な い 。 そ れ は,経 済 的 ・財 政 的 危 機 や,ま た は そ の 他 の 漸 増 す る社 会 的 不 安 の よ うな もの は,こ れ に 対 す る直 接 的 な加 害 者 を 発 見 す る こ とが で き な い の み な らず,ま た,こ れ に効 果 的 に 対 応 す る た め に は,こ れ に相 応 す る国 家 の 高 次 的 な 施 策 が 必 要 で あ る た め で あ る 。 の み な らず,こ の よ うな類 型 の 非 常 事 態 は,そ の 性 質 上,そ れ は 総 じて 部 分 的 で な く,国 家 の 全 体 に 及 ぶ 全 体 的 な 事 態 で あ るの を 原 則 とす る が 故 に,こ れ に 対 処 す る た め に は も う少 し高 次 的 な る「非 常 立 法 」(ausser‑

6) ordentlicheLegislation)の 手 段 に よ らな け れ ば な らな い。

特 に,こ の よ うな非 常 事 態 が 経 済 的 ・財 政 的 危 機 に よ って 由 来 され る と き に は,そ の 克 服 の た め に は 立 法 的 措 置 に よ る個 人 の 経 済 的 自 由 と そ の 財 産 権 に対 す る侵 害 が不 可 避 で あ る と い う こ と が で き る 。 こ こ か ら,

この よ うな 非 常 立 法 が 国家 に 対 して も う少 し高 度 の 権 力 行 使 の 自 由 を与 え る 「措 置 法」(Massnahmegesetz)の 性 格 を 帯 び る よ うに な る理 由 が あ

7) る。

第 三 にsこ こ に お け る よ うな 新 た な類 型 の 非 常 事 態 に お い て は,古 典 的 国 家 緊 急 権 に お け る よ うな公 共 の 安 寧 秩 序 の維 持 や,そ の 回 復 の よ う

な 現 状 維 持 が そ の 目的 で は な く,危 機 を契 機 と した 非 常 立 法 に よ る新 た な 秩 序 の 形 成 を そ の 目的 とす る 。 従 って,こ の よ うな類 型 の 国 家 緊 急 権

は,古 典 的 国家 緊 急 権 に お け るよ うに,消 極 的 に止 ま って 国家 の急 機 を 待 つ事後 的 国家 緊 急 権 を 意味 す る もので は な く,積 極 的 に危 機 を契 機 と

した未来 へ の設 計 を図 る こ とで,可 能 な 「社 会 的防 疫」(soci&1epr◎‑

phylaxie),即 ち,「 予防 的 緊急 防 止 」(praventiveNotabwendung)を, 8)

そ の 目的 とす る。

この よ うに見 て くると き、新 憲 法 第51条 に おけ る,い わ ゆ る大統 領 の 非 常 措置 権 は,ま さに20世 紀 的 国家 緊 急 権 の 類 型 に属 す る。 第 一 に,

こ こに お いて は,ヂ 非常 事態 」の 概 念 が拡 大 され て い る。戒 厳 に お け る 非 常 事態 が,「 戦 時 ・事変 又 は これ に準 ず る国家 非 常 事 態 」 で あ るの に 対 して,こ こに お け る非常 事 態 は お お よそ,「 天 災 ・地 災若 しくは重 大 な財 政 ・経 済 上 の危 機 」 や,ま た は,「 国家 の安 全 を脅 かす … …重 大 な 非 常 事態 」 で あ る こ とを,そ の特 色 とす る。 た だ,19世 紀 的 憲法 に お い て は,「 財 政 ・経 済 上 の危 機 」は,緊 急命 令(Notverordnung)の よ う な事 後 的 国家 緊急 権 に よ って それ を克 服 して きた。

第 二 に,こ こに おい て は}そ の 非常 事 態 の特殊 性 を そ の特 色 とす る。

戒 厳 に おけ る非 常 事態 に おい ては,戦 時 ・事 変 とか,ま たは公 共 秩 序 の 維 持 な ど に お け る よ うに,そ の 非 常 事 態 が具体 的 な外 敵 また は 内敵 に よ り由来 され た事 態 で あ る こ とを その特 色 とす るの に対 して1こ こに お け る非 常 事態 は,そ の加 害 者 の如 何 と,そ して そ の非 常 事態 に お け るそ の 「非 常性 」 が必 ず しも明瞭 で ない抽 象 的 非 常事 態 で あ る ことを その特 色 とす る。 従 って,戒 厳 に お いて は,そ の非 常事態 の克 服 は,軍 事 的 目 的 の達 成 とか公 共 の安寧 秩 序 の回 復 で そ の 目的 が達 成 され 得 るが,こ こ に おいて は,そ の非 常 事態 の抽 象 性 に よ り,そ の克 服 は,原 状 回復 で ない 新 た な秩 序形 成 に よ って達 成 され る可能 性 が多 い。 その よ うな意 味 で, 戒 厳 が事後 的 ・消 極 的 国家 緊 急 権 を意 味 す るの に対 して,こ こに おけ る 非 常措 置 権 は,む しろ事 前的 ・予防 的 ・積 極 的 国家 緊 急 権 を意 味 して い

「韓国第5共 和国憲法における非常措置権」

る。 勿 論,新 憲 法 の非 常措 置 権 に おい て は,維 新 憲 法 第53条 の緊 急措置 権 に お け るよ うな 「重 大 な脅 威 を受 け若 し くは受 け るお それ が あ って 」 の よ うな 明文 の 予防 的 規定 が 欠 けて い るが故 に,こ こに おけ る非 常 措置 権 を戒 厳 に おけ る よ うな事 後 的非 常措 置 権 と して規 定 す る見解 が む しろ 通説 で あ るの か も しれ ない。 しか し,既 に見 て きた と ころの よ うに,非 常措 置権 の場 合 に おけ る非 常事 態 は,そ の事 態 の抽 象 性 に よ り,そ の 原 状 回復 の基 準 が不 可能 で あ るが故 に,こ れ に対 す る措 置 は,そ の 原因 に お いて は事 後 的 で あ るが,そ の結 果 に おい て は む しろ事 前 的 ・予 防的 だ と言 うことが で き る。

第 三 に,こ こに お いて は,非 常 事 態 に対 す る克 服 の手 段 と して,「 非 常 立 法 」 に よ る こ とをそ の特 色 とす る。戒 厳 に お いて は,そ の非 常事 態 は戦 時 ・事変 また は公 共 の安 寧秩 序 の破 壊 に 由来 す るが故 にsそ の克 服 は兵 力 の使 用 で も って そ の 目的 が達 成 され 得 るので あ るが,こ こに おけ る非常 事 態 は,そ の外 の事 由 に よ って形 成 され るが故 に,そ の克 服 は兵 力 で な く,そ の外 の手 段,即 ち,「 非常 執 行 」 で な く 「非 常立 法 」 に よ らなけ れ ば な らな い。 但 しs新 憲 法 第51条 に お いて は,同 条 の 非常 事 態 と して,「 国家 の安 全 を脅 か す交 戦 状態 若 し くは そ れ に準 ず る重 大 な非 常 事態 」 を規 定 して い る。 しか し,こ こに お け る この規 定 は,第52条 の 戒 厳 に おけ る非 常 事態 と重複 して い る。 勿 論,ワ イ マ ール憲 法 に おけ る

よ うに,非 常 大 権 に関す る規定 以外 に戒 厳 に 関す る規定 が別 に存 しな い 憲 法 で あ る場 合 に は,こ の 両 者 の 規定 の 重複 は問 題 とな ち な い。 特 に,

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ワイ マ ール 憲法 第48条2項 に おけ る よ うに,必 要 な場 合 に兵 力 を使 用 す る こ とがで き るよ うにす る と きに は,い わゆ る非 常措 置 権 と戒厳 は 同 一・の条 文 で 解決 され得 る。 従 って,立 法論 的 に は,第51条 の 非 常 事態 と して,「 国家 の安 全 を脅 か す交 戦 状 態若 し くはそ れ に準 ず る重 大 な非 常 事 態 」 を規 定 した な らば,第52条 の 戒厳 を別 に規定 す る必 要 な くr第51

条 に兵 力 を使用 す る ことが で きる よ うにす るな らば,第51条 の規 定 で も って非 常措 置 と戒 厳 は 同時 に解決 され得 る。

三.非 常措 置権 の発動

1.要 件 と手続

新 憲法 第51条 は,非 常措 置 の要 件 と して,二 つ の非 常事 態 を規 定 して い る。 即 ち,そ の第0は,「 天 災 ・地 変 若 し くは重 大 な財 政 ・経 済上 の 危機 」で あ る。 非 常 事態 の概 念 を,財 政 ・経 済上 の 危機 に まで 拡 大 して い る と ころか ら,本 条 は,戦 時 ・事 変 また は これに 準ず る非 常 事態(公 共 の安 寧秩 序 の破壊)を その対 象 とす る戒 厳 の場 合 と区 別 され る。 その 第 二 は,「 国家 の安 全 を脅 か す交 戦 状態 若 し くはそ れ に準 ず る重 大 な非 常 事態 」 で あ る。 しか し,こ こに おけ る 「国家 の安 全 を脅 かす交 戦 状態

… … 」 な どは ,第52条 の戒 厳 の要件 で あ る 「戦 時 ・事変 又 は これに 準ず る国家非 常 事態 」 と同一 な る類 型 の非 常 事 態 を意 味 せ ざるを得 な い。 従 って,戒 厳 の 要件 と同一 な る非 常 事態 で あ る と して も,兵 力 を使 用 す る 必要 がな い と きに は,本 条 の非 常措 置 が適 用 され る。

次 に,こ の よ うな非常 事 態 は,「 国家 を保衛 す るた め に急 速 な措 置 を と る必 要 が あ る と判 断 す る」程 度 の非 常 事態 で な けれ ば な らない。 どの よ うな非 常 事態 が これ に該 当す るの か しない の か,と い う問 題 は,ひ と

⑰ えに大統 領

の 「憲 法解 釈 権」 に属 す る。憲 法 第38条2項 に よ って,「 大 統 領 は,国 家 の 独立 ・領土 の保 全 ・国家 の継 続性 及 び憲 法 を守護 」 す る 責 務 を負 って い る。 従 って,ど の よ うな非 常 事態 が 「国家 を保 衛 す る た め に急 速 な措 置 を と る必要 」 が あ る非 常 事態 で あ るの か な い の か,と い う判 断 は,大 統 領 の権 利 で あ る と同時 に,そ の義 務であ る とい うこ とが で き る。 しか し,こ こで,そ の 「急 速 な措 置 を とる必 要 」 が,果 た して

「韓 国 第5共 和 国 憲法 に おけ る非 常 措 置 権 」

何 を意 味 す るの か とい うこ とがf問 題 とな って い る。 勿 論,「 急速 な措 置 」 とは,状 況 の 急追 を前提 と した措 置 で あ るの には 間違 い ない が,し

か し,緊 急 命令 の よ うな国家 緊 急 権 の類 型 と異 な り,本 条 の非 常 措 置 は 国会 の開 会,閉 会 の如 何 を 問 わ な いで い る。 従 ってs国 会 の 開会,閉 会 の 如何 を問 わ ない と ころか ら,こ こにお け る 「急 速 な措 置 を と る必 要 」 とはsま さに通 常 の手 段 で も って は その克 服 が不 可能 な程 度 の非 常 事態 を意 味 す る と言 わ ざ るを得 ない。

と もあれ,こ の よ うな非 常事 態 が あ る と きに は,大 統 領 は本 条 を発 動 して,そ の克 服 の た め の非 常措 置 を と る ことがで きる。 但 し,大 統 領 が この よ うな非 常措 置を と った ときには,遅 滞 な く国会 に通 告 して,そ の承 認 を得 な け れば な らず,そ の 承認 を得 る ことがで きない と きには,そ の と きか らそ の措 置 は,そ の 効 力 を喪 失 す る。 勿 論,第51条3項 のこの規定 は,大 統 領 の非 常措 置 権 の濫 用 を防 止 す るた め の規定 を意 味 す るが,し か し,同 条5項 に よ って その 解除 要 求権 を 国会 に与 えて い る以 上,国 会 の その承 認 制 は本 条 の非 常措 置権 の性 格 と両 立 しない と言 うこ とがで き る。 従 って,同 条3項 に お け る よ うな国 会 の承 認 制 は,近 代 憲 法 の 国 家 緊 急 権 に おいて,19世 紀 的 国家緊 急権 の類 型 で あ る緊急 命 令 制 と20世 紀 的 国家 緊 急権 の類 型 で あ る非 常措 置 権 を混 同 した結果 で あ る と言 わ ざ る を得 ない。 そ れ は,本 条の 非 常措 置 権 は,国 会 の開会,閉 会 の如 何 を問 わず,通 常 の手 段 で も って は その克 服 が不 可能 な非 常事 態 を,そ の前 提 とす るた めで あ る。 従 って,近 代 憲 法 に お いて,大 統 領 の この よ うな非 常措 置 権 を,「 大 統領 の独 裁 権 」(DiktaturgewaltIdesReichsprasi‑

g}

denten)と い う理 由 は,ま さに こ こに あ る。

しか し,と もあれ,大 統 領 の非 常措 置 に おい て,国 会 の承 認 を要 す る よ うに した結果 と して,国 会 が解散 された 場 合 の その発 勤 如 何 が問題 と な って い る。万 一,国 会 の承 認 を非常 措 置 の 要件 と見倣 す と きに は,国

会 解散 の期 間 に は非常措 置 が不 可能 で あ る と言 わ ざる を得 な い。しか し, 既 に見 て きた とこ ろの よ うに,大 統領 の非 常措 置 は,国 会 の 開会 ・閉 会 の 如何 を問 わず,通 常的 な手 段 で も って はそ の克 服 が不 可能 な非常 事態 をそ の対 象 とす るが故 に,国 会 が解 散 され た と きに も,こ の よ うな非 常 事 態 が発 生 した と きに は,大 統 領 は,い つ で も第51条 を適 用 して,非 常 措 置 権 を発 動 す る こ とがで きる。 従 って,こ れ に必 要 な 国会 の 承認 は, 総 選 挙 で新 た に構 成 され る国会 によ る とい うほ かな い。 その よ うな意 味 で,大 統 領 の非常 措 置 に お け る国会 の承 認 は,そ の効 力要 件 で あ って, 決 して その 発 動要 件 で は な い。

次 に,大 統 領 が本 条 を発 動 した と きに は,次 の よ うな二 つ の概 念 が 区 別 され得 る。 即 ち,そ の一 つ は,非 常 事態 宣言 の効 果 で あ り,他 の一 つ は,こ の 宣言 に根 拠 した個 別 的 非常措 置 の 実施 で あ る。 従 って,本 条 の

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運 用 にお いて は,フ ラソス第5共 和 国憲法 第16条 の 適 用 に お け る よ う に,本 条 を発 動 す る とい う大統 領 の 決定(非 常 事態 の宣 言)と,そ の決 定 に従 い初 めて 個別 的 非 常措 置 が取 られ る こ とが原 則 で あ る とい うこと がで きる。 それ は,個 別 的 非常 措 置 は,常 に非常 事 態 の 存在 を そ の前提 と して,ま た,非 常 事態 は,第51条 を適 用 す る とい う大統 領 の決定 に よ って その 法 的要 件 が確定 され,そ れ を解 除 す る とい う大統 領 の決定 に よ って それ が消滅 され るた め で あ る。

事 実,維 新 憲 法 の運 用 に おい て は,こ の両 者 を混 同 して,個 別的 緊 急 措 置 それ 自体 を,直 ちに第53条 の大統 領 の緊 急措 置 権 の発 動 と錯 覚 した が故 に,非 常 事 態 の存続 期 間 の 問題 が常 に問題 とな ったの で ある。従 って,

この よ うな混 同 は,新 憲 法 第51条 の規定 に お いて も,その ま ま発 見 す る こ とが で き る。 即 ち,同 条3項 に よれ ば,「 第1項 と第2項 の 措置 を と っ た と きに は,大 統領 は,遅 滞 な く国会 に通告 して承 認 を得 な けれ ぼ な ら 10) ず 」 と規定 し

て,第51条 適 用 の決 定 とそ の個 別 的措 置 を混 同 して い る。

「韓 国 第5共 和 国憲 法 に お け る非 常 措 置 権 」

2.非 常措 置 権 の範 囲

憲 法 第51条 に おい て は,非 常措 置 権 の範 囲 を次 の よ うに規 定 して いる。

「内政 ・外交 ・国防 ・経 済 ・財 政 ・司法 等 国政 全 般 に わ た って 必 要 な非 常 措 置 を と る こ とがで き」,ま た,「 憲 法 に 規定 され て い る国民 の 自由 及 び権 利 を暫定 的 に停止 す る ことが で き,政 府 又 は法 院 の権 限 に関 して 特 別 な措 置 を と る こ とがで き る」 との規 定 が,ま さにそ れ で あ る。従 っ

て,第51条1項 の 「内政 ・外 交 ・国防 ・経 済 ・財 政 ・司法 等 国政 全般 」 とはsま さに非 常措 置 権 の対 象 の範 囲 を意 味 して,同 条2項 の 「国民 の 自由及 び権利 を暫 定 的 に停 止 す る ことがで き,政 府 又 は法 院 の権 限 に 関 して特 別 な措 置 を と る ことが で き る」 とは,ま さに非 常措 置 権 の 内容 を 意 味 して い る。 しか し,非 常措 置 権 の対 象 とそ の内容 を規定 した第51条 の1項 と2項 は,事 実 にお い て重複 して い る。 そ れ は,同 条1項 にお い て,「 内政 ・外交 ・国防 ・経 済 ・財 政 ・司法 等 国政 全 般 」 に わ た って必 要 な 「非 常措 置 を と る ことが で きる」 と規 定 して い る以上,基 本 権 の停 止 とか,政 府 と法 院 の権限 に関 す る特別 な措 置 は,同 条1項 の規 定 で も

って 充分 で あ るた めで あ る。 従 って,同 条2項 に お け る基 本権 の停 止 と, か,政 府 と法 院 の権 限 に関 す る特 別 な措 置 に関 す る規 定 は,た だ非 常措 置 権 の 内容 を例 示 して い る一 つの 例 示的 規 定 を意味 して い るの に過 ぎな い と言 うこ とがで き る。 但 し,こ こに おいて 政 府 の 権限 に関 す る特 別 な 措 置 が,ま た問題 とな り得 る。 そ れ は,非 常 措 置 それ 自体 が,ま さに政 府 の権 限 の拡 大 を意味 す るた め で あ る。 従 って,こ こに お け る政府 の権 限 に関 す る非 常措 置 とは,大 統 領 が 国務 総 理 また は 国務 委 員 の職 を兼 ね

る こ とがで き る場 合 を意 味 す る と言 うこと がで き る。

と もあれ,こ こで,「 必 要 な非 常 措 置 」 が立 法 の性質 を帯 び る ときに は,国 会 の立 法 権 との 関係 如 何 が 問題 とな って い る。勿 論,国 会 が開会 中 で あ って も,非 常 事態 に よ り国 会 が その機 能 を発 揮 す る こ とがで きな

い と きに は,す べて の立 法 事 項 は大統 領 の非 常措 置 の対 象 と な るが1,そ うで な い と きに は,そ の 正 常 的 な立 法活 動 の範 囲 が問題 とな る よ うに な る。 しか し,大 統 領 の 非常 措 置 権 は,通 常 的 手 段 で も って は その克 服 が 不 可能 な非 常事 態 の場 合 に の み認 定 され る権 限 で あ るが故 に,非 常 事 態 を克 服 す るた め の非 常措 置 の対 象 は,専 ら大 統領 の権 限 に属 し,ま た従

って,そ の範 囲 内で は 国会 の立 法 権 は排 除 され ると見 ざる を得 な い。11) 但 し,こ の よ うな場 合 に お いて も,国 会 はそ の事 後 承 認 に よ って これ に関 す る立 法 に参加 す る こ とがで き る。

次 に,立 法 との 関係 で,大 統 領 は,非 常措 置 で も って 国会 議 員 の 免責 特 権(immunite,Immunitat)を 停 止 させ る こ とがで き るの か,と い うこ とが問題 とな って い る。 しか し,憲 法 第51条 に お いて は,非 常措 置 に対 して 国 会 の承 認 を要 す る よ うにす る と同時 に,ま た そ の解 除 を要 求 す る こと がで き る権 限 を国会 に与 えて い るが故 に,非 常 措 置 に よ る国会

12) 議 員の 免責 特 権 の停 止 は消 極 的 に解釈 す るほ か ない。

それ は,国 会 議 員 の免 責 特 権 の停 止 と,ま た非常 措 置 に対 す る国会 の 承 認 また は解 除 要 求 権 は,そ の性 質 に お いて 到底 両 立 し得 ない た めで あ る。 次 に,非 常 措 置 で も って 国会 を解 散 す る ことがで きるの か とい うこ とが 問題 とな り得 る。 勿 論,新 憲法第57条 に おい て は,大 統 領 の国会 解 散 権 を規 定 して い る。 従 って,大 統 領 は,必 要 な と きに は,第57条 の規 定 で も って 国会 を解 散 す る ことがで きる。 しか しs同 条1項 但 書 に おい て は,国 会 が構 成 されて1年 以 内 に は 国会 を解 散 す る こ とがで きな い よ うに して いて,ま た,同 条2項 に おい て は,同 じ理 由 で2度 国会 を解 散 す る こ とがで きな い よ うに して い る。 従 って,非 常 措 置 で も って 国会 を 解 散 す る ことが で きるの か,で きな い の か,と い う問 題 は,第57条 の 適 用 が排 除 され た場 合 に特 に問 題 とな る よ うにな る。 しか し,第51条3項

に お いて は,大 統 領 が非 常措 置 を と ったと きには遅 滞 な く国会 に通告 して

「韓 国第5共 和 国憲 法 に お け る非常 措 置権 」

そ の承 認 を得 なけ れば な らな い が故 に,非 常措 置 で も って 国会 を解 散 す る とい うこ とは,ま さに 同条 が規 定 した承 認 それ 自体 を無 用 とす る こ と を意 味 す る。 従 って,非 常措 置 で も って は 国会 を解散 し得 な い と言 うこ とがで きる。

憲 法 との関 係 で,大 統 領 は,国 民 の 自由 と権利 を暫定 的 に停 止す る こ とが で き,ま た,政 府 と法 院 の権 限 に関 して 特 別 な措 置 をす る こ とが で き るこ とは,既 に 見て きた と ころ の とお りで あ る。 フ ラ ンス第5共 和 国 憲 法 第16条 の規定 に おけ る よ うに,新 憲 法第51条 にお いて も,大 統 領 の 非 常措 置 権 は,国 民 の 自由 と権利 の全 部,即 ち,憲 法 が保障 して い る基

13) 本権 の全 部 を その 対 象 とす る。

こ こで,国 民 の 自由 と権 利 を停 止 す る とい うことは,ま さに憲 法 が保 障 して い るそ の基 本 的 権利 に対 す る侵 害 を意 味す る。 次 に,政 府 は法 院 の 権 限 に 関 して 特 別 な措 置 を と る こ と が で き る とは,憲 法 の 規定 如 何 に も拘 らず,こ れ とは別個 の措 置 を と る ことが で き るとい うこと を意 味 す る。 そ の よ うな意 味 で,大 統 領 の 非常 措 置 権 は,ま さに憲 法 の停 止権 を意 味 す る。 憲 法 の停 止 と関連 して,大 統 領 の任 期 が第51条 適 用 中に 終 わ る と きには,大 統 領 は その憲 法 の規定 如何 を問 わず,非 常 事 態 が克 服

14) され る と きまで そ の任期 を非 常措 置 で も って延 長 す る こ とがで きる。

そ れ は,非 常 事 態 の 期 間中 には,事 実 に お い て大統 領 の選 挙 が不可 能 で あ るた めで あ る。 しか し,大 統 領 の非 常措 置 権 は,た だ危 機 克 服 の た め の非常 手 段 の み を意 味 す るが故 に,こ こに は,憲 法 そ れ 自体 の恒久 的 な変 改 を意 味 す る憲法 改 正権 を包 含 しな い。 それ は,大 統 領 の非 常措 置 権 は,危 機 克 服 の た め に設 定 した憲 法 上 の権 限 ・即 ち,合 憲 的 権 限 を意

15) 味 す るため で あ る。

但 し,憲 法 改正 条 項 には,第51条 適用 中 に もそ の改憲 を禁 止 す る規定 が ない が故 に,大 統領 は第51条 適 用 中に もその 改憲 案 を提 案 す ることが

19

で き る。勿 論,大 統 領 が提 案 した改 憲 案 も,第131条 の規定 に従 って 国会 の 在籍 議 員3分 の2以 上 の賛 成 を得 て初 め て 国民 投票 に付 す るよ うにな る。

従 って,こ の場 合 に お いて,第51条 を 適 用 中 に大統 領 が非 常措 置 で も っ て 国会 の 議 決 を経 ず に,そ の改 憲 案 を直 ちに 国民投 票 に付 す る ことがで

きるの か とい うこ とが,問 題 とな り得 る。既 に 見 て きた と こ ろの よ うに, 非 常 事態 で あ る場 合 に は,大 統 領 は国会 の権 限 を代 行 す る立 場 に あ るが

16) 故 に,こ の 問題 は積 極 的 に解 釈 す るほ か な い。

司法 との 関 係 で,憲 法 第51条 は,そ の第2項 に お いて,「 法 院 の権 限 」 に 関 して特 別 な措 置 を と る こ とがで き る こ とを規定 して い る。 こ こで, 法 院 の権 限 に 関す る特 別 な措 置 とは,非 常 事態 宣言 中(第51条 適 用)に お いて は憲 法 の規 定 如何 に も拘 らず,必 要 な事項 の裁 判 は一般 法 院 で な

く特 別 法院 の管 轄 とす る よ うにす る と同時 に,ま た,憲 法 が規定 した三 審 制 の例 外 を設 定 す る こ とがで きる こ とを意 味 す る。 しか し,こ こに お い て,法 院 の権 限 に関 す る特 別 な措 置 は,た だ法 院それ 自体 の組織 に 関 す る措 置 の み を意 味 す るだ けで,特 別 措 置 で も って法 院 の判 決 を代行 す る こ とは で きな い。 従 って,大 統 領 は,非 常 措 置 で も って判 決 の 内容 に 干 与 す る とい う意 味 の 法官 の独 立(Unabh勘gigkeitdesRichters)を 侵

17) 害 す

る ことはで きない。

それ は,非 常措 置 は,そ の性 質 に お いて,具 体 的 な事 項 に対 す る合 目 的 な手段 を意 味 す るの に対 して,裁 判 は ど こ まで も抽 象 的 な規範 に よ る

「判 断 」(Urteil)を 意 味 す るた めで あ る。 しか し,法 官 の 独 立 に お い て も,裁 判 に対 す る直 接 的 な干 与 の 場合 を除 外 して は,大 統 領 は非 常措 置 で も って憲 法 が規定 した 法 官 の身 分 保 障規 定 の よ うな その組 織 的 規 定 に 対 して は別 個 の措 置 を とる こ とがで きる。18)

と もあれ ・非 常措 置 権 に おけ るそ の手段 は,「 必要 な措 置 」(notige Massnahme・Lesmesuresexigees)で あ る。新 憲 法第51条1項 に おい

「韓 国 第5共 和 国 憲法 に お け る非 常 措 置 権 」

て は,「 必要 な非 常措 置 」 を,そ の第2項 に お いて は,「 特 別 な措 置 」 を 規定 して い るが,し か し,そ の性 質 に おい て は 同一 に 「必 要 な措 置 」 を意 味 して い る。 こ こで 「必 要 な措 置 」 とは,非 常事 態 に お いて,そ の 危機 を克 服 す るの に おけ る適 合 した手 段 をい う。 従 って,こ こに おけ る そ の 「必 要 な措 置 」 とは,常 に 「緊 急性 」(Notwendigkeit)と 「合 目的

19) 性 」(Zweckmassigkeit)の 問題 を意味 す る。

そ れ が危 機克 服 の手 段 を意 味 す るが故 に,そ の 内容 は場 合 に従 って必 ず しも0定 で は な い。 従 って,一 般 的 ・抽 象 的 な命 令 が必要 な と きに は 命 令 の形 式 を呈 す る こ と もで き,個 別 的 な措 置 が必 要 な と きに は個 別 的 な処分 の形 式 を呈 す る こと もで き,ま た,必 要 な場 合 に は直接 的 な事 実 行 為 の形 式 を呈 す る こ と もで き る。 勿論,そ の如 何 な る形 式 に よ るの か とい1う問題 は,事 項 との関 係 で専 ら大統 領 の 自由裁 量 に属 す る。 但 し, 非 常措 置 が命 令 の形 式 を呈 した と きで あ って も,そ れ は,そ の性 格 に お い て命 令 とは本 質 的 に区 別 され る措 置(Massnahme)と して の意 味 を有

Zoe す る。

そ れは,非 常措 置 は その形 式 の如 何 を問 わず,非 常 事態 に おい て その 危 機 を克 服 す るた め の直 接 的手 段 と して,非 常 事態 の解 除 とと もに その 運 命 を 同 じ くす る非常 的 手段 を意 味 す るた め で あ る。 従 って,国 会 の承 認 を得 た場 合で あ って も,そ れ は た だ非常 措 置 の効 力 の持 続 の み を意 味 す るだけ で,そ の 非 常手 段 と して の法 的性 格 の変 質 を意 味 す る もの で は

ない。

四.非 常措 置 の 期 間 と解 除

非 常 措 置 は,非 常 事 態 に お け る危機 克 服 の 手段 で あ るが故 に,非 常 措

置 で も って危 機 が克服 され,非 常 事 態 の 原 因 が 解 消 され た と きに,そ の措 置 は初 め て そ の 目的 が達 成 され る よ うに な る。第51条4項 に おいて は,非 常措 置 の期 間 と して,「 措 置 はsそ の 目的 を達 成 す る ことがで き

る最 短期 間 内 に限 定 され なけ れ ば な らず,そ の原 因 が消 滅 した と きに は, 大 統 領 は,遅 滞 な くこれ を解 除 しなけ れ ば な らない」 と規定 してい る。

従 って,非 常措 置 は,第 一 に その 目的達 成 に よ り政 府 が 自 らそ れを 解除 した と き,第 二 に 国会 の承 認 を得 る こ とがで きな か った と き,第 三 に 国 会 の解 除 要 求 に よ って 大統 領 が こ れを解 除 した と きに,そ れ は消滅 され

る。

非常 措 置 に対 す る国会 の解 除要 求 は,そ の在i籍議員 の過 半 数 の議 決で も ってす る。 憲 法 第51条 は,非 常 措 置 に対 して,国 会 に そ の承認 権 を与 え る と同時 に,ま た その 解 除要 求権 まで を国会 に与 え て い る。 勿 論,こ れ は非 常措 置 に関 す る大統 領 の政 治 的裁 量 権 に対 す る二 重 的干 与 を意 味

しはす るが,し か し,そ の承 認 に よ る非 常 措置 に対 す る解 除要 求 は,あ る意 味 で 自己 矛盾 を意 味 せ ざ るを得 な い。 従 って,こ れ は,第51条 の 立 案 にお いて,第5工 条 の適 用決 定 それ 自体 とその決 定 に根 拠 した個 別 的非 常措 置 を混 同 した ことか ら くる偶 然 の結 果 だ とい うことが で き る。

と もあれ,非 常 措 置 は,以 上 の よ うな三 つ の理 由 に よ って それ が解 除 され るよ うに な る。 しか し,非 常 措 置 の 解 除 が直 ちに そ の効 力 の即 時 的 な 消滅 を意味 しは しな い。従 って,解 除 の理 由の うちで,国 会 の承 認 を得 ることがで きな い ときに は,そ の と きか らその 効 力 が消 滅 され るが,そ の 外 の 理 由,即 ち,そ の 目的達 成 に よ る大 統 領 の 一方 的 解 除 や,ま た は 国 会 の 解除 要 求 に よ る解 除で あ る ときに は,そ の措 置 の 完結 に経 過 的措 置 が必要 な と きが ある。 従 って,こ の よ うな場 合 には,そ の経 過 的措 置 が 完 了 す る ときに初 め て その 非 常措 置 は完全 に消 滅 され る よ うにな る。

「韓 国 第5共 和 国憲 法 に お け る非 常 措 置 権 」

五e非 常措 置 に対 す る統 制 1.政 治 的統 制

既 に見 て きた と ころの よ うに,憲 法第51条 に お いて は,大 統 領 が同条 を発 動 して,そ の必 要 な措 置 を と った と きには,遅 滞 な く国会 に通告 し て,そ の承 認 を得 な けれ ば な らず,そ の承 認 を得 る こ とが で きな い と き には,そ の と きか らその措 置 は その 効 力 が喪 失 され るとい うこ とを規定

して い る。 従 って,憲 法 は,フ ラ ソス第5共 和 国憲 法 第16条 に おけ るよ うな事前 統 制 は 認定 せず,た だ この よ うな事 後統 制 のみ を認 定 してい る。

次 に,国 会 は ま たそ の事 後統 制 と して,そ の在 籍 議員 の過半 数 の議 決 で も って非常 措 置 の 解除 を要 求 す る こ とが で き る。

の み な らず,大 統 領 が第51条 を濫 用 して,非 常 事態 の克 服 以 外 の 目的

⑳

に 同条 を発動 した と きには,国 会 は第101条 の規 定 に よ って 大統 領 を弾 21)

劾 訴 追 す る こと がで き る。

勿 論,第51条 の発 動 は,国 家元 首 と して の 大統 領 の 固有 な憲 法 解釈 権 に属 し,ま た,そ の 発動 に おい て 何等 の 事 前統 制 もない我 が憲 法 にお い て は,そ の発動 は専 ら大統 領 の 自由裁 量 に属 す。 しか し,大 統 領 の 同条 発動 が 明 白に憲 法 に違背 した と きに は,大 統 領 は第101条 の弾 劾 の責 任 を負 わ な けれ ば な らない。

2。 法 的統 制

第5!条 の 非常 措 置 に対 す る司法 的統 制 に対 して は,憲 法 に は何 等 規定 が ない。 従 って,我 が学界 の通 説 に おいて は,維 新憲 法 第53条4項 に お け るよ うな 司法 的審 査 排 除 の規 定 が ない とい う理 由で,第51条 の非 常措

22) 置 に対 して もその 司法 的審 査 が 可能 な もの と見 て い る よ うで あ る。

しか し,我 が学界 に おけ る この よ うな通 説 的 傾 向 は,平 常事 態 に おけ る平 常 事態 を対 象 と した0般 的 立法 と非常 事 態 にお け るそ の克 服 のた め