ドイツ法における民法上の組合の権利能力(二・完) : BGHの判決とKarsten Schmidtの見解
その他のタイトル Rechtsfahigkeit einer BGB ‑ Gesellschaft (2)
著者 福瀧 博之
雑誌名 關西大學法學論集
巻 54
号 2
ページ 173‑242
発行年 2004‑07‑25
URL http://hdl.handle.net/10112/12332
ドイッ法における民法上の組合の権利能力
本 的 判 決 の 評 釈
﹂
と題する論文である︒
︵ニ
・完
︶
この判決を掲載する法律雑誌
NJ
W
( N
eu e
J u
する論文を公にした︒ここで取り上げる
﹁民 法上 の外 的組
合︑
権利能力と当事者能
力
二︶紹介した判決が出て︑間もなく︑
de s B un de sg er i c ht sh of es n i Z i v i l s a c h e n ; B GH Z) に登載•公刊される前に、
Ka rs
t e
n
S c
h
七 ︱ ︱ ‑
)
r i s t i s c h e
1 0 0
Wo ch en sc hr if t)
年一月二九日の基
mi dt
は ︑ この判決を批評
右において
︵ 本
稿 ︑
それが連邦通常裁判
目 次 一 問 題 の 所 在
︱
‑BGHの判決(BGH,U r t e i l v .
29
. J a
n u a r 2 01 0
I I
N R 331
¥o o BG HZ 1
46
, 3
41
)
三ドイツの判例の現状と課題
K a r s t e n S c h m i d t
の 見 解
︵ 以 下
︑ 本 号
︶
まとめに代えて
ド イ ツ の 判 例 の 現 状 と 課 題
￨
￨K
a r s t e n Schmidt
の見解—|
RGH
の判決とKa rs te n Sc hm id tの見解
福
所民 瀧
ドイツ法における民法上の組合の権利能力
事
＾
判例集
の紹 介︵ 以上
︑ 博
(E nt rs ch ei d u
ng en
五四
巻一
号︶
・ 完 ︶
之
Gb R)
は
たと評価している︒
ヽ (1)
第 五 四 巻 二 号
(︱
1 0 0
一年四月二日発行日付の二
0 0
一年
一四
号︶
この
論文
は︑
NJ
Wという雑誌に掲載されたものではあるが︑
題に包括的・全体的・総合的な考察を加えるものである︒この問題に関するドイツ法の理解にとっては︑極めて有益
﹁民法上の組合の権利能力﹂
い。ドイツの判例•学説はどうなっており、何が今後の問題とされているか、
(l ) Ka rs te n S c h m i d t , D ie B GB 'A uB en ge se ll sc ha ft r : e c h t s , un d p a r t e i f a h i g ￨ Be sp re ch un g d e s G r u n d l a g e n u r t e i l l
I I
NR
331
¥ 00
vo m
29 , 1 . 20
0 1 ,
NJ
W
20 01 , 9 93 .
ここで即t
り上
V
i f
ている判決も同じ号に掲載されている︒g l . N
JW
20 01 ,
1 0 5 6 .
(2 )
出発点としての判決
(D as Au sg an gs ur te il )
民法上の組合 紹介・検討するという形で︑ 関法
は
︑ よ り 厳 密 に い え ば
︑ 外 的 組 合
( d i e Au Be
n ,
︵一 七四
︶
ドイツ法における民法上の組合の権利能力という問
この
Ka rs te n Sc hm id
tの論稿の筋道をたどりながら︑その見解を
に関する﹁ドイツ法の現状と課題﹂を概観することにした
ここで取り上げているドイツ連邦通常裁判所
( B
G H
)
(4 )
決で
ある
︒
Ka rs te n Sc hm id t も ︑
ということである︒
( 3 )
の判決は︑民法上の組合の権利能力に関する画期的な判
この判決は︑過去三
0
年にわたって行われてきた民法上の組合に関する法の継続的発 展 に
︑ そ の よ う な 新 た な 方 向
( N
eu or ie nt ir un g)
を最終的に承認する形において決着を付けるものであっ
(5 ) ( S .
99 3)
( d i e G es el ls ch af t b i i
r g r e l i c h e n e R ch ts
; G
bR )
権利主体
(R ec ht ss ub je kt )
なのか︒その権利主体性を承認するならば︑われわれが法取引および訴
訟おいて民法上の組合に関して抱いているイメージや組合員の責任に関して抱いているイメージは︑どのように変わ な文献であると考える︒以下においては︑概ね︑
(l )
の巻頭論文である︒
ことができる︑
一方においては︑従来の議論を考慮する者のみが︑この判決の射程距離を知る として従来の議論の検討の必要性を説くとともに︑他方︑今後︑この判決から予想される実務上の帰 結を考慮し︑さらに︑この判決では未解決の問題をも検討すべきことを強調している︒
二︑冒頭において︑
K a r s t e n S ch mi dt
は︑判例集
(B GH )Z とも重要であるが︑
決である︒すなわち︑
(6 )
に登載された判決要旨を掲げて︑簡単にコメントする︒
それによれば︑これらの判決要旨のうち民法上の組合に権利能力を認める判旨第一点が法解釈学的な観点からはもっ
しかし︑それは驚くべきものではない︒かねてからいわば準備されていたものだからである︒相
(7 )
当多くの文献において︑すでに従来からそのような見解が見られたのであり︑また︑判決においても︑すでにその礎
(8 )
石ともいうぺき判決があったのである︒そのような判決として︑
K a r s t e n S ch mi dt
が挙げているのは︑次のような判
民法上の組合が協同組合
( G e n o s s e n s c h a f t )
︑商事会社および民法上の組合に設立者︹発起人︺
員として参加することのできる能力を認めるもの
(9 ) 19 98 376,
など
︶
所
(B GH )
(B GH Z
78,311; BGHZ
11 6,
BGHZ 86;
11 8,
83;
BG H, N
JW
これに対して︑民法上の組合に当事者能力を認める判旨第二点は︑第一点の訴訟法への延長を示すものにすぎない
が︑しかし︑従来の議論の状態からすれば︑これは注意を惹くものである︒この判決は︑従来の判決および優勢な学
( 1 3 )
説とは反対である︒もちろん︑すでに︑民法上の組合の当事者能力を支持する見解もあったが︑今回の連邦通常裁判
の見解の変更
( d e r a b r u p t e S i n n e s w a n d e l d e s
BG
H)
ドイツ法における民法上の組合の権利能力(-―•完） 民法上の組合の小切手・手形能力を認めるもの
であ
り︑
るの
か︒
K a r s e t n S ch mi dt
は︑
先ず
︑
は︑今後︑訴訟理論を動かし︑
( 1 0 )
(B GH Z
13 6, 25 4)
~
であ
る︒
( S .
99 3)
( S .
99 3,
S
.
99 4)
または構成
ドイツ民事訴訟法
︵ 一
七 五
︶
de r G e se ll sc ha ft )
る
Ul me
rは
︑ 現 在 で は も は や そ れ に 拠 っ て い な い が
︑ こ れ を ラ デ ィ カ ル な
てい
る︒
Ka rs te nS ch mi dt
は︑判旨第三点が︑判旨第二点と同様に︑判旨第一点と体系︹システム︺を形成するよう に位置付けられていることを指摘し︑さらに︑判旨第三点が概念的な必要性はないのに︑第一点から生ずるとされて
( 2 2 )
いることは︑第三点をますます重要ならしめるものであるといっている︒ しかし︑その
︑ こ
§ ヽ
てしナカ ま
だ︑
に も
︑ 法 律 上 の 責 任
( e i n e e g s e t z l i
c h e )
であるとしている︒二重債務負担理論の創始者であ
( b e i
V
er tr ag ss ch u ld en
第 五 四 巻 二 号 さらに︑判旨第三点は︑
( 1 4 )
五
0
条および七三六条の注釈や裁判実務に変更を加えることになるというのである︒
BG
HZ
1
42
, 315
において︑すでに予告されていたが︑
いなかった紺合法における附従性理論
(A kz es so ri et t a s t h e o r i e
im Ge se ll sc ha f t s r e c h t )
民 法 上 の 組 合 が 権 利 の 担 い 手 として承認されていない場合には︑最初から︑単に組合員だけの責任ということになるが︑民法上の組合
(e ch te Ge se ll sc ha ft ss ch u ld en )
( S .
993
f . )
(R ec ht s ,
においては予め考えられていなかった問題であるが︑組合員の個人的責任
( d i e pe r so nl ic he Ge s e l l s c h a f t e r h a f t u n g )
が生ずるかどうか︑生ずるとすれば︑どのようにして生ずるか︑
( 1 8 )
にお
いて
は︑
BG HZ
13 6,
254
︹二
年後
の︺
という問題が出てくる︒
Ka rs te n Sc hm id
t に
よれ
ば︑
いわゆる二重債務負担理論
(D op pe lv e r p f l i c h t u n g s t h e o r i e )
が採用され
これは︑組合員の個人的責任を債権者との法律行為の直接の結果として理解しようとするものであった︒
( 2 0 )
BG
HZ
1
42
, 315
は
︑ 責 任 は
︑ 組 合 の 契 約 に 基 づ く 債 務 の 場 合
(2 58 f . )
( S .
99 4)
︹過
激な
︺ コース変更と理解し
の権利能力を承認し︑真正の組合の債務 t r
a g e r i n )
ドイツ民法典
上 の 組 合 の 債 務 に 基 づ く 責 任
( d i e S ch ul de nh af tu ng e b i d er
Gb
R)
関法
を 承 認 す る と
︑ こ れ は
︑
は ヽ
しか
し︑
はっきりとは承認されて
( 1 6 )
を表現するものである︒民法 ニ
四
︵ 一 七 六
︶
(N) ~}£-旦将~\J'*話Q+,m;モ→旦諾:t\J苺祟乞旦喘I恰ヤ殴~~~岡gQ国モ⇒竺'KarstenSchmidt, a. a. 0. (Fn. 1) Q +, 誤壬⇒如費叫葉
m::
__)心-,{f)Qp~心°心忍＇姿諾竺蛋如型0¥J Karsten Schmidt Q如O愉唇奴O料K+r:;: 如心刃!{<1‑,{f)Q p竺~!{<I茶’話至ゃ竺.{::§~会ぷ印菜竺'‑14
話Qrn社理Qm;王⇒e愁I~刈竺~1"'__)‑,{j)玉湮旦芯迫1"'!{<I如Qゃ竺終二゜(M) BGH, Urteil v. 29. Januar 2001‑II ZR 331/00, BGHZ 146,341.(‑.:i,) Peter Ulmer竺4‑QQBGH写走如「く芍蔚殴亡'".Li'"
終呆華腿」冊心竺「溢担さ終姿筈」以堡
K\J~!{<1°Vgl. Peter Ulmer, Die Haftungsverfassung der BGB‑Gesellscahft, ZIP 2003, 1113.
(LO) ~}£-旦浜~\J's._aj__)\J'~ 姦Qr{如翠生心〇竺,1"'ゃ旦均(,‑‑<)旦〒王̲̲)‑i‑..:Karsten Schmidt, NJW 2001, 993 Q冨ゃ~!{<lo埓語や迦令・紺写1"'!{<1Karsten Schmidt Q料ゞミ忘lもゃ~\J~心
A.!*1'
ペふ＃心巳冷翠:ti{<!如Qp硲心°('°) 淀翌社話II'll!IDI
唖旦翠士心写9匹艇臣0)J) Jや写9口捻I
.Jaf A.J~'"〇竺,4-QQ芸王垣志Q弄~m~ゃ~:;;;..'綜I1 .Ja祁炉ぷ3踪111.l(l怜J~,0Q竺,rt‑'ギ和菜弄9口合将牙もご旦的‑i‑..:!{<I 0(t‑‑) 以斗沢迎,~)L--Q以亜如~\淫0Flume, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts, Band I/1, Personengesellschaft (1977) §4 II, S. 54 ff. ; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 4. Au孔(2000)S. 49 ff.; Huffer, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. (1998)§7, S. 43 ff.; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. (1997)§8 II, S. 193 ff.; Soergel/Hadding, BGB, 11. Au孔(1985)§718Rz. 3, S. 142 f.; MiinchKomm‑Ulmer, 3. Au孔(1997)§705Rz. 131 ff., S. 109 ff., §718 Rz. 3, S. 304 f.; Wiedemann, Rechts‑verhaltnisse der BGB‑Gesellschaften zu Dritten, WM‑Beil. 4/1994, S. 1, S. 6 ff.; Timm, Die Rechtsfahigkeit der Gesell‑schaft biirgerlichen Rechts und ihre Haftungsverfassung, NJW 1995, 3209; Dauner‑Lieb, Die BGB‑Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in : Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften (1999) S. 95 ff. (00) ~ 臣王＇埓語II'写祀Q囲詈ぐ—'Qrn踪尽直訟えば悶写配鯉°(o‑i) V gl. BGH, Beschl. v. 3. November 1980‑Il ZB 1/79, BGHZ 78, 311 (GmbH); BGH, Beschl. v. 4. November 1991‑II ZB 10/91, BGHZ 116, 86 (Genossenschaft); BGH, Urteil v. 13 April 1992‑II ZR 277 /90, BGHZ 118, 83 (AG); BGH, Urteil v. 2. Oktober 1977‑II ZR 249/96, NJW 1998, 376 (GbR). ぼ）Vgl. BGH, Urteil v. 15. Juli 1997‑XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254. 終笑聴者笹吋「咀坦~Q要ぐDQ ¥tt, 痒ご念（性器）~~~Q1写尽Q涵令ー一」耐ビく卓継．＜制題迅Q者製()L--)();)‑‑ヨ塞翠栄赳.1n賤製淀l栄¾Hto$遥俎渥以緑）（草三＃・
~~ 和屯旦将丈肉咀坦~Q苺ぐDQ速歪器-R(I 1·{1~) I 1
f‑R
(1ギギ）翌坦蒜ば回~11食
IH
く(1ギ<)};\-~1
I I1
母）午ギギ冨益←志芸⑱産゜（二）BGH, Urteil v. 26 Marz 1981‑VII ZR 160/80, BGHZ 80, 222 (227); BGH, Urteil v. 15. Oktober 1999‑V ZR 141/98,
NJW 2000, 291 (292).
(~) ~ 心沢送,~}L-如摘芦Jauernig,ZivilprozeBrecht, 26. Aufl. (2000)§19 II 1, S. 59; Schilken, ZivilprozeBrecht, 3. Aufl.
(2000) Rz. 263, S. 158; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozeBrecht, 15, Aufl. (1993)§43 II 8 a, S. 220.
(~) ¾
如摘淫0MiinchKommZPO‑Lindacher, (1992)§50 Rz. 26 f., S. 352 f.; Timm, a. a. 0. (Fn. 7) S. 3214; Huffer, DieGesamthandsgesellschaft in ProzeB, Zwangsvollstreckung und Konkurs, Festschrift fiir Walter Stimpel zum 68. Geburtstag
am 29. November 1985 (1985) S. 165, S. 178 ff.
（コ）V gl. Schlosser, Die lange deutsche Reise in die prozess叫eModerne, JZ 1991, 599.
ぼ）BGH, Urteil v. 27. September 1999‑II ZR 371/98, BGHZ 142, 315.
ぼ）｝）菜旦翌....)\--'竺,~心対吾弐←如摘淫0Flume, a. a. 0. (Fn. 7)§16 IV, S. 314 ff. ; Grunewald, a. a. 0. (Fn. 7) S. 53 ff. ;
Karsten Schmidt, a. a. 0. (Fn. 7)§60 III 2, S. 1786 ff.
(~) 器~~終Q竺'BGH,Urteil v. 15. Oktober 1973‑II ZR 149/71, BGHZ 61, 338や埒炉
（巴）V gl. BGH, a. a. 0. (Fn 10), BGHZ 136/254.
(~) ~ 斗炉迎,
ti
}L‑如摘皆0Huffer, a. a. 0. (Fn. 7)§12, S. 98 ff., S. 102; MiinchKomm‑Ulmer, a. a. 0. (Fn. 7)§714 Rz. 26 ff.,S. 261 ff. ; Pland/Sprau, BGB, 60. Aufl. (2001)§718 Rz. 7, S. 888.
索）BGH, a. a. 0. (Fn. 15), BGHZ 142, 315.
ば）Peter Ulmer, Unbeschrankte Gesellschafterhaftung in der GbR, ZGR 2000, 339, 343.
（斜）>J Q巨晦以将二げKarstenSchmidt竺ゃふ旦'BGH,a. a. 0. (Fn. 17), BGHZ 61, 338, 342旦1]11[1忍....)\J~~o>JQ弄祀竺’出迅ギ0華ぐoQ要ぐ謬訳3袖孤忘旦0~\---''悩’製＇「':L..";‑?'‑‑坦迅
I
11<~-*旦至心益畏竺’和菜以丑＃迎ぐD芯媒:tiQ寄ぐD旦竺慈笞二〔ギU匹〕竺埒ふ合心忠漑0ぐ印pQ迄淀〔要ぐ口芝途〕旦室....)\---'恨く用終菰出如$•0〇や~~忘’—ぷ七\---'~
心」aj....)\J~心Qp~~o
ドイ
ッ法
おに
ける
民法
上の
組合
の権
利能
力︵
ニ・
完︶
を
l
それとともに︑民法上の合有的組合 P r v i a t r e c h t )
﹂第一巻の説明に遡るという︒
G i e r k e は︑右の著書において︑
説明
︑は
Sc hm d i t は
︑以
下＇
に見
るよ
うに
︑ Fl um
eを宗教改革者
ド イ ツ 民 法 典 公 布 の 前 で あ る 一 八 九 五 年 に 出 版 さ れ た Ot to v . G i e r k e
の
二 ︑
しか
し︑
( e i n s l o c h e s d e r Rechtssubjektivitat)
に皿〖ナぅるiのではないということ
に疑問の余地はなかったのである︒支配的な見解は︑それで満足していたのである︒
そのような静寂は︑宗教改革者に喩えられるような人々の所説によって破られることになる︒
K a r s t e n
に関するものであって︑権利主体性の現象
( d i e , , g
s e a m t e a H nd
"
)
﹂
( 2 6 )
( d i e ge s a m t h a n d e r i s c h G e e s e l l s c h a f t b i i r g e r
l i c h e n
Rechts)~
﹁
A i
t
一九
世紀
の
( 2 4 )
るものではあったが︑
しかし︑大体において︑
i e ( d R e f o r m a t o r e n )
うな見方もまた︑
﹁合
有
このむつかしい制度
︹ 合
手 ︺
二七
に喩えるのであるが︑すでにそのような
︹ 民
法 ︺
教義に依拠するものであり︑
に多くの説明を試み
であ
る︑
(G es am th an d) 員に帰属するある特別財産を合有的に結び付けるための道具︺
e i n e s d ne Ge sa mt ha nd er n z s u t e h e n d e n So nd er ve rm og en s)
( e i n I n s t r u m n e t d e r g e s a m t h a n d e r i s c h e n B i nd un g
( 2 3 )
ということに関しては争いはなかった︒
合有
︹ 合
有 ︺
それが財産の結合の現象
( e i n Ph an om en de r V er mo ge ns bi nd un g) ( S .
99 4)
︹ 合
手 ︺
﹁ドイツ私法
︵ 一
七 九
︶
という制度が︑
その構成員に帰属するある特別財産の合有的拘束の道具
ドイツ民法典制定後の七五年間は︑ヽ
合有理論
( G e s a m t h a n d s d o k t r i n )
て歴史的に説明している︒
K a r s t e S n ch mi dt は ︑
G l a u b e n s k r i e g
? )
ここで取り上げた
BGH
の判決に至るドイツ法解釈学の状況を宗教改革と三
0
年戦争に喩えここでも︑その叙述に従って歴史的な変遷を確認しておきたい︒
② 法 解 釈 学
︹ 法 教 義 学
︺ の 歴 史 三
0
年 戦 争
このよ
( Z u r
Do gm en ge sc hi ch te : S a c h n a a l y s e d o e r 30 , j a
h r i g e r
︹合
有の
成構
( D e u t s h c e s
の詳細に関しては争いがあったものの︑
Sc hm id
t が手短にまとめるところによれば︑次のようになる︒
しか
し︑
れば
︑
これ
は︑
しかも︑訴訟的な観点においても
ような合有原則の主体的な説明 (
h a n d l u n g s f a h i g
) ︑
( d i e s e s u b j e k t h a f t e D eu tu ng e d s G e s a m t h a n d s p r i n z i p s ) ドイツ民法の施行後︑長い間︑何ら特別な役割を果たしてこなかった︒
Fl um e
の見解の登場によって変わることになる︒
( S .
99 4)
Fl um e
の見解およびその評価は︑
( i n p r o z e s s u a l e r H i s n i c h t )
は ヽ
K a r s t e n
K a r s t e n S ch mi dt
によ
らかの方法で
( i r g e n d w i e )
一体
とは
︑ 一定の結び付きにおける人々の関係
︹ 集
中 ︺
( 3 2 )
含まれているのである﹂︒それとともに︑
合有
は︑
を 意 味 す る の で あ る か ら
︑ 個 々 人
s i c h w ed er k a t i v n oc p h a s s i v l e g i t i m i e r t
" )
﹂ 廷
gムロした父グ数人が﹁それ自体として権利能力を有する﹂
ve rb n u de ne Pe r s o n e n m e h r h e i t i m t h i n , l s , a s o l c h e r c e h t s f a h i g
"
s e i )
︒ーしが
2 L
︑
︹個
々の
構成
員︺
行為能力をも有するものであり
( 3 3 )
そうなのである︒もっとも︑右の が何
﹁ そ の 全 体 に は
︑ そ の よ う な 人 的 統
のである
( d i e
こま
︑
,d ,v
﹁それ自体としては︑能動的にも受動的にも
︹法
的な
︺
資格
︹権
利︺
を有するものではなく
( n a c h a uB en ,, f o r
﹁集
団的
に
個々の
構成
員は
︑
員
対外的
( d i e G es am th an de r)
はそれ自体としてではなく︑ ヽ
的結
合﹂
第 五 四 巻 二 号
( 2 7 )
に基づいて﹁結合した多数人﹂
﹃
( 2 8 )
bu nd en e P e r s o n e n m e h r h e i t "
) ( S .
99 4)
なす
わち
︑
﹁人
的単
位
︹人
的統
一体
︺
説明していたのである︒
K a r s t e S n ch mi dt
のまとめる
G i e r k e
の見解は次のようなもの
このような多数人
( P e r s o n e n m e h r h e i ) t
( 2 は ︑
9 )
となるのであり︑
その結合において︑
( 3 0 )
( , , k o l l e k t i v
" )
﹂権利義務を負うことになるのである︒
﹁全体として
︹合
有の
︺ ( ,
, i n s g e s a m t " )
﹂
この人的統一体においては︑
合有
︑
であ
る︒
関法
︶﹂
( P e r s o n e n e m h e i t
として
した
がっ
て︑
そし
て︑
合有原則
( d a s G e s a m t a h n d s p r i n z i p )
︵一 八
O )
または 合有の構成 に
よっ
て︑
( a l s e i n e a u f , , p e r s o n e n r e c h t l i c h e r V er bu nd en he it
^ ＾
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