土地利用規制 と司法救済
取 消 訴 訟 か?確 認 訴 訟 か?
春 日
彦f
目 次
1は じめ に
2川 途 地 域 指 定 処 分 性 否定 論 の 再検 討 3川 途 地 域 指 定 に 対す る救 済 の必 要性 4川 途 地 域 指 定 にか か る救 済 ノ∫法 の検 討 5他 のi一地 利 川 規 制 にか か る救 済 方法 の検 討 6お わ り に
1は じめ に
最 高 裁 判 所 は,'F成20年9月1011大 法 廷 判 決(民 集62巻8%,'‑2029頁 。 以 ド,「'F成20年 判 決 」 と い う 。)に お い て,(i)ヒ 地1)く画 整 理1}計IIll「
の 決 定 に よ り 「施 行 地 区 内 の 宅 地 所 イ渚 等 は … … ヒ地 区Illli整理 事 業 のT一続 に 従 っ て 換 地 処 分 を 受 け る べ き 地 位 に ㍍ た さ れ る も の と い う こ と が で き, そ の 意 味 で,そ の 法 的 地 位 に 直 接 的 な 影 響 が 生 ず る も の と い う べ き で あ り,
̀1僕 計 画 の 決 定 に 伴 う 法 的 効 果 が 一 般 的 ,抽 象 的 な もの に す ぎ な い とい う こ と は で き な い 」 こ と,(ii)後 続 の 換 地 処 分 等 の 時 点 で,そ れ ら の 処 分 を 対 象 と して 取 消 訴 訟 を 提 起 す る こ と が で き る が,そ の 段 階 で は,1事 等
一1一
も進 捗 して お り,「 事 業 計 画 の 違 法 … … が 認 め ら れ た と して も,… … 事 情 判 決 … … が さ れ る 可 能 性 が 相 当 程 度 あ る の で あ り,… … 宅 地 所 有 者 等 の 被 る 権 利 侵tに 対 す る 救 済 が ト分 に 果 た さ れ る と は い い 難 い 」 こ と を 理 山 に,
11.地区 画 整 理 曾1僕、1卜lllllの処 分 性 をi定 した 。
こ の 判 決 の 補 足 意 見 で,藤 田 宙 靖 裁 判 官 は,「 私 人 の 権 利 を 直 接 に 制 限 す る 法 的 効 果 を 伴 う 他 の 計 画 決 定 行 為(伊1え ば 都 市 計 画 法1一 の 地 域 ・地 区 の 指 定 等,い わ ゆ る 「完 結 型 」 の ヒ地 利 川 計 画)・ ・… ・に 関 し て は お そ ら く, ま ず は 従 来 の 当 裁 判 所 判 例 に 従 い,こ れ らのi地 利 川 計 画 は 一 不重の 、/̲法類 似 の 行 為 と し て の 性 格 を 持 つ も の と して,i地 区 画 整 理 事 業 、ll'画決 定 と は 区 別 さ れ,行 政 処 分 と は 認 め ら れ な い,と す る こ と が 考 え られ よ う 」 と し て お り,一 般 に も,;i;̲成20年 判 決 は,喀1̀業 型 ・非 完 結 型 の 行 政 計phjに 関 す る も の で あ っ て,そ の 射 程 は,地 域 ・地 区 計11hiの指 定 な ど の 非 事 業 型 ・ 完 結 型 の 行 政 計 画 に は 及 ば な い も の と 考 え られ て い る ㌔
し た が っ て,都 市 計 画 法8条 に 基 づ く用 途 地 域 指 定 の 処 分 性 を 否 定 し た 最 高 裁li召和57年4月2211判 決(民 集36巻4}}705頁,以 ド,「 昭 和57
年 判 決 」 と い う)は,'r成20年 判 決 の 射 程 外 に あ り,昭 和57年 判 決 は 依 然 と し て 先 例 と して の 価 値 を 有 して い る こ と に な る 。
た だ し,こ の 昭 和57年 判 決 に 対 し て は 批 判 も 強 く,川 途 地 域 指 定 に つ き 司 法 救 済 の 途 を 開 く べ き だ と す る1三張 も 根 強 い ト2。藤 川 補 足 意 見 も,
Il)こ の よ う な 見 解 を と る も の と して,人 見1剛 「判 批 」 ジ ュ リ ス ト1376}ナ ・'r成 20年 度 重 要 判 例 解 説(2009年)53頁,大 久 保 規r「 判 批 」 ジ ュ リ ス ト1373}ナ (2009年)62頁,増 田 稔 「判 批 」 ジ ュ リ ス ト1373,}(2009年)70頁,和 久 田 道 雄 「判 批 」 法 律 の ひ ろ ば61巻12}ナ(2008年)55頁 な ど 。
(2)枚 挙 に 暇 が な い が,こ こ で は,詳 細 な 批 判 を 展 開 し た も の と し て,阿 部 泰 隆
『行 政 訴 訟 改 革 論 」(1993'1=)94頁 以 ド,近 年 の も の と し て,草 薙 真 一 「判 批 」 別m}ジ ュ リ ス ト182号 ・行 政 判 例 百 選H[第5版](2006年)332頁 以 下,判 決 '11時 の も の と し て
,山 村 恒 年 「判 批 」 民 商 法 雑 誌88巻3号(1983年)341頁 以
ヒ地 利 川 規 制 と 司法 救 済
「従 来 の 判 例 が 前 提 と し て き た,完 結 型 のi地 不1川1,f画 は 「不 特 定 多 数 の 者 を 対 象 と し た 一 般 的,抽 象 的 規 制 で あ る 』 と い う 性 格 付 け 白 体 が,果 た し て(少 な く と も)す べ て の 場 合 に 納 得 し得 る よ う な もの で あ る か 否 か に つ い て は,な お 問 題 が 残 ら な い で は な い 。 例 え ば ま ず,規 制 の 内 容 白 体 か ら 言 え ば,完 結 型 ヒ地 利 川,言i画は,ま さ に 「完 結 型 』 な の で あ っ て,私 人 の 権 利 へ の 侵 害 は,(… …)直 接 的 か つ 究 極 的 な(暫 定 的 規 制 に 止 ま ら な い)も の で あ る 。 ま た,対 象 と な る地 域 に つ い て も,規 制 区 域 の 範 囲 は か な り限 定 的 な も の と な る ケ ー ス も 無 い で は な い 。 こ う して み る と,… … 将 来 に お い て は こ う い っ た 問 題 も 新 た に 登 場 して 来 る 余 地 が あ る こ と を 想 定 して お い た 方 が,賢 明 で あ る よ う に 思 わ れ る 」 と 指 摘 し て い る 。 非 事 業 型, 完 結 型L地 利 用 訓の画 に つ き,救 済 を 認 め る 必 要 が あ る か,必 要 が あ る場 合, ど の よ う な 手 段 に よ る べ き か と い う こ と は,'ド 成20年 判 決 以 降 に 「残 さ れ た 問 題 」 な の で あ る 。
こ の 問 題 を 解 決 す る た め の 手 段 と し て 考 え ら れ る の は,、 曜々去 に よ り 都 市 計1呵に 関 す る特 別 の 争 訟 制 度 をclLIIXける こ と で あ る 。 例 え ば,財 団 法 人 都 市 計lllii協会 都il∫計 画 争 訟 研 究 会 の 報 告 詳}s.は,① 区 域1)く分,地 域 地 区,都 市 施 設,市 街 地 開 発 事 業 等 の 住 民 等 の 権 利 義 務 に 直 接 関 わ る 都 市 計 画 に つ き,
② そ の 処 分 性 を 認 め,③ 第 三者 機 関 が 関 与 す る 審 査 請 求(計 画 聴1'1し の み な らず,内 容 変 更 を 命 ず る こ と もli∫能 と す る)の 対 象 と し た ヒで,④ 裁 決 i義 に よ る 司 法 審 査 の 途 を 開 き,④ 後 行 処 分 に 対 す る 争 訟 に お い て は,先 行 計 画 の 違 法 性 のi{張 を 制 限 す る,と い う 争 訟 制 度 の 創 設 を 提 案 して い る 。
行 政 計 画 の 特 殊 性 を 考 え れ ば,特 別 な 争 訟 制 度 を 設 け る こ と が 望 ま し い
ドの3点 を ヒげ て お く.、
(3)財 団 法 人 都ll∫計 画 協 会 都11∫計 画 争 訟 ω1究 会 「都li∫計 画 争 、訟 研 究 報 告ll}」 新 都.1;
60巻9tj(2006年)92頁 以 ド、,な お,そ の 解 説 で あ る 西 谷 剛 「都ll∫計illli争訟 に つ い て 」 新 都 市60巻9}ナ(2006年)77頁 以 ド も 参 照 、,
一3一
と は い え よ う。 しか し,現 時 点 で は,こ の よ う な 制 度 の 戯 去化 に め ど が 、..1̲っ て い る わ け で は な い 。 平 成20年 判 決 の 藤 川 補 足 意 見 も 「行 政 計 画 に つ い て は,一 度 そ れ が 策 定 さ れ た 後 に 個 々 の 利 書 関 係 者 が 個 別 的 な 訴 訟 に よ っ て そ の 取 消 し を 求 め る と い う よ う な 権 利 救 済 シ ス テ ム に は,そ もそ も制 度 の 性 質 ヒ多 少 と も 無 理 が 伴 う も の と 言 わ ざ る を 得 な い の で あ っ て ,立 法 政 策 的 見 地 か ら は,決 定 前 の 事 前 手 続 に お け る 関 係 者 の 参 加 シ ス テ ム を 充 全 な も の と し,そ の ヒで,一 度 決 ま っ た こ と に つ い て は,原 則 と して 一 切 の 訴 訟 を 認 め な い と い う 制 度 を 構 築 す る こ と が 必 要 と い う べ き で あ る 」 と し つ つ,「 問 題 の パ ー フ ェ ク トな 解 決 は,、Z法 技 術 の 一ヒで も必 ず し も 容 易 な 問 題 で あ る と は 言 え な い の で あ る … …(こ の こ と は,問 題 提 起 は 早 く か ら な さ れ て い る に も拘 らず,今 日 に 至 る ま で,こ の 種 の 立 法 が 実 現 して い な い と い う 事 実 に,既 に 表 れ て い る 。)」 と 指 摘 して い る。
しか し,立 法 的 に 難 問 が あ る か ら と い っ て,必 要 と さ れ る救 済 を 先 延 ば し に す る わ け に は い か な い 。 将 来 的 に は 立法 で 解 決 す る と し て も,そ れ ま で の 「つ な ぎ 」 を 考 え る 必 要 が あ る1い。
ま た,都 市 計 画 を 対 象 と す る 争 訟 制 度 が 創 設 さ れ た と して も,対 象 は 限 定 さ れ る こ と が 予 想 さ れ る 。 そ の 場 合,都 市 計 画 争 訟 制 度 の 対 象 と な ら な い が,そ れ と 類 似 の 法 的 効 果 を 持 つ 行 為 の 救 済 は ,一 般 法 た る行 政 事件 訴 訟 法 に よ る こ と に な る 。 例 え ば,河 川 法6条1項3号 に 基 づ き,河 川 区 域 と して 指 定 さ れ た 堤 外 の1:地 は,土 石 等 の 採 取,L作 物 の 新 築,ヒ 地 の 掘 削 に つ き,河 川 管 理 者 の 許1署∫を 要 す る こ と と な る(同 法25〜27条)。 自 ら の 所 有 地 を 河 川 区 域 と して 指 定 さ れ た 者 が 当 該 指 定 が 違 法 で あ る と 考 え た
(91都 市 計 画 に つ きil聖期 確 定 の 必 要 性 か ら個 別 法 に よ り排 他 的 訴 訟 制 度 を 創 設 す べ きで あ る が,そ れ ま で の 暫 定 的 訴 訟 お よ び個 別法 に よ る 訴 訟 か ら こぽ れ 落 ち る事 例 につ き,当 事 者 訴 訟 を 利 川 す べ き もの とす る 見 解 と して,中 川 丈 久 「行 政 訴 訟 と して の 「確 認 訴 訟 』 のi1∫能 性 」民 商 法 雑 誌130巻6号(2004年)996頁 。
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1地 利用観制 と司法救済
場 合,指 定 を 対 象 と した 行 政 訴 訟 を提 起 して救 済 を求 め る こ とが で き るの で あ ろ うか,そ れ と も,許 可 申請 を して 申請 拒 否処 分 を受 け た 後 に取 消 訴 訟 で,あ るい は,無 許"∫で これ らの 行 為 を し,起 訴 され た 後 に 刑 嘱 訴訟 で, 指 定 の適 法 違 法 を 争 い う るに 留 ま るの で あ ろ うか 。 仮 に,指 定 そ の もの を 行 政 訴 訟 で 争 う こ とが で き るな らば,そ れ は取 消 訴 訟 に よ るべ き な の か, 確 認 訴 訟(当 事 者 訴 訟)に よ るべ きな の か 。 この よ う な問 題 は,都 市 計lllii 等 にか か る特 別 の争 訟 制度 が 創 設 され た 後 も,残 され る こ と にな る。
t.tiijでは,① 昭 和57年 判 決 が 用 途 地 域 指 定 の処 分 性 を 否定 した 理 由 の 妥 当性 につ い て,2項 道 路 一 括 指 定 に 処 分 性 を 認 め た最 高 裁 判 例 な ど との 対 比 に よ り 再検 討 し,② 川 途 地 域 指 定 に つ き 指 定 段 階 で 出 訴 をll忍め る必 要 の 有 無 を,学 説 の 検 討 や救 済 の必 要 か ら例 外 的 に 処 分 性 を 認 め た 最 高 裁 判 例 との 比 較 を 通 じて 明 らか に し,⑧ 現 行法 制 ドに お い て,指 定 時 に 訴 訟 を 認 め る場 合,抗 告 訴 訟 と 当事 者訴 訟 の ど ち らが適 切 と考 え られ るか に つ い て 考察 し,④ 以 ヒの 考 察 結 果 を他 の ヒ地 利 川 規 制 に どの 程 度 当て は め る こ とが で き る か に つ い て 考 え て み た い。
2用 途 地 域 指 定 処 分 性 否定 論 の 再検 討
一 般 的 抽 象 的 効 果 論
昭 和57年 判 決 は,riら の 経 営 す る 病 院 を 含 む地 域 が,L業 地 域 に指 定 され た 者が,病 院 の拡 張 が きわ め て 困 難 にな る こ と,病 院 と して の 環 境 が 破 壊 され る こ と を不 服 と し,当 該 川途 地 域 指 定 の 無 効 確 認 を 求 め,r'Viii的 に 同指 定 の取 消 しを求 め て 出 訴 した と こ ろ,最 高 裁判 所 が 「都 市 計 画 区域 内 にお いてL業 地 域 を指 定 す る決 定 は,都 市計 画 法8条1項1号 に 基づ き 都 市計 画 決 定 の一 つ と して され る もの で あ り,右 決 定 が 告示 され て効 ノJを 生 ず る と,"i該 地 域 内 に お い て は,建 築 物 の 川 途,容 積 率,建 ぺ い率 等 に つ き従 前 と異 な る 基 準 が 適 川 され(… …),こ れ らの 基 準 に適 合 しな い建
J
築物 に つ い て は,建 築 確 認 を受 け る こ とが で き ず,ひ い て そ の 建 築 等 を す る こ とが で き な い こ と と な る か ら(… …),右 決 定 が,当 該 地 域 内 の ヒ地 所 有 者 等 に 建 築 基 準 法 ヒ新 た な 制 約 を 課 し,そ の 限 度 で一 定 の法 状 態 の変 動 を生 ぜ しめ る もの で あ る こ とは 否 定 で きな いが,か か る効 果 は,あ た か も新 た に 右 の よ うな 制約 を 課 す る法 令 が 制 定 され た 場 合 に お け る と 同様 の 当該 地 域 内 の 不特 定 多 数 の 者 に 対 す る一 般li勺抽 象 的 な そ れ にす ぎず,こ の よ う な効 果 を生 ず る と い う こ とだ け か ら直 ちに 右 地 域 内 の 個 人 に 対す る具 体 的 な 権 利 侵 害 を伴 う処 分 が あ つ た もの と して,こ れ に 対 す る抗 告訴 訟 を 肯定 す る こ と はで き な い」 と して,用 途 地 域 指 定 の 処 分 性 を 否 定 した もの で あ る。
これ に 加 え,最 高 裁判 所 は,ヒ 記 「の よ うな 法状 態 の 変動 に 伴 い将 来 に お け る ヒ地 の 利 用 計 画 が8}{実 ヒ制 約 され た り,地Tdliやf'地 環 境 に 影響 が 生 ず る等 の̀拝態 の 発 生 もr想 され るが,こ れ らの 馨拝山 は 未 だ 右 の結 論 を 左 右 す る に足 りる もの で は な い。 な お,右 地 域 内 の ヒ地 ヒに現 実 に 前記 の よ う な 建 築 の 制 限 を超 え る 建物 の 建 築 を しよ う と して そ れ が 妨 げ られ て い る 者 が 存 す る場 合 に は,そ の 者 は現 実 に 自己 の ヒ地 利 川 ヒの 権 利 を 侵 ㌔1誌れ て い る とい う こ とが で き るが,こ の場 合 右 の 者は 右 建 築 の実 現 を 阻1トす る行 政 庁 の 具 体 的 処 分 を と らえ,前 記 の地 域 指 定 が違 法 で あ る こ とをi三張 して 右 処 分 の取 消 を 求 め る こ と に よ り権 利 救 済 のli的 を達 す る途 が 残 され て い る と解 さ れ る か ら,前 記 の よ うな 解 釈 を とつ て も格 別 の 不 都 合 は 生 じな い と い うべ き で あ る」 と も付 け 加 え て い る。
さ らに,最 高 裁 判所 は,同Ifの 高 度 地 区 変 更決 定 取 消 請 求 事1'1・で も,① 指 定 に よ る効 果 が 不特 定 多 数 の 者 に対 す る一 般 的 抽 象 的 な もの に過 ぎ な い
こ と,② 建 築 実 現 をISilil=する具 体 的 処 分 を と らえ て 取 消 訴 訟 を 提 起 し,そ の 中で 指 定 の違 法 性 をi三張 す れ ば 権 利 救 済 の 目的 は 達 成 され るの で 不 都合
はな い こ と を理 山 に,高 度地 区 指 定 の 処 分 性 をiiL‑̀.して い る。
こ の う ち,処 分 性 否 定 のisた る 理lilは,「 公権 力 のi三体 た る 国 また は 公
…6一
け也利 川 規 制 と 司法 救 済
u.団体 が 行 う行 為 の う ち,そ の行為 によつ て,直 接 国民 の権利義 務を形成 しま た は そ の 範 囲 を確 定 す る こ とが 法 律L一認 め られ て い る もの」51と い う 最 高 裁 の 処 分性 の 定 式 に 照 らす と,① の い わ ゆ る一 般 的抽 象 的 法 効 果 論 で あ る と 考 え られ る。
一 般 的 ・個 別 的
昭 和57年 判 決 は,「 一 般rl勺抽 象li勺」 と い う 一 括 し た 表 現 を 川 い,「 一 般 的 」 と は 何 か,「 抽 象 的 」 と は 何 か を 別 々 に 説 明 して は い な い 。 こ こ で は,
「一 般rl勺」 と 「抽 象 的 」 を 別 々 の 概 念 と し て と ら え,処 分 性 の 有 無 を 決 定 す る 要 素 と し て,そ れ ぞ れ ど の よ う な 意 味 を 持 つ の か,検 討 し て み よ う。
ま ず,「 一 般 的 」 で あ る が,こ れ は 「個 別 的 」 の 対 義 語 で あ る 。 、層五法 は 不 特 定 多 数 を 対 象 と す る も の で あ る か ら 「一 般 的 」 で あ り,A,Bな ど の 個 人 を 名 あ て 人 と す る 命 令,許 認 可 な ど の 行 政 行 為 は 「個 別 的 」 と い わ れ る 。
昭 和57年 判 決 は,「 不 特 定 多 数 の 者 を 対 象 と し た」 と も述 べ て い る の で, 川 途 地 域 指 定 の 相:r方 を 「不 特 定 多 数 」 と 認 識 し,そ の こ と を も っ て 「一 般 的 」 と い っ て い る と 考 え ら れ る 。 川 途 地 域 等 の1:地 利 川 計 画 は,個 別 具 体 的 なL地 を 想 定 し て,境 界 づ け を 行 い,そ の 境 界 内 の 個 々 のi地 の 利 川 可能 性 を 制 約 す る も の で あ り,そ の 制 約 が 図 面 や 数 値 等 に よ っ て き わ め て 具 体 的 な も の で あ る もの の,現 在 の 上地 所 有 者 等 に 限 定 さ れ た 人 的 範 囲 を 名 あ て 人 と す る わ け で も,特 定 さ れ た 敷 地 だ け に 限 定 され た もの で も な く, L地 利 川 計 画 に よ っ て 規 律 さ れ る̀拝案 も 不 特 定 多 数 に 及 ぶ の で,L地 利 川 計 画 に よ る 基 準 設 定 は 基 本r白に 立法 的(一 般 的 抽 象ri勺)規 律 を 行 う もの で あ る と 整 理 す べ き で あ る と い う 見 解1'も あ る 。
(J)貞)と 半llil召不ri39{1三10)12911民 集18巻8}ナ1809ダ{Q
(6)山 ド淳 「L地 利 川llhliliと規1倒 」 原 川 尚 彦 先 生IIゴ稀 記 念 『法 治 国 家 と 行 政 訴 訟 』 (2004イr)654r{o
一7一
しか し,用 途 地 域 指 定 を 「不 特 定 多 数 の 者 を 対 象 と した 一 般 的 」 な 性 格 を 持 つ と い い き っ て し ま っ て い い の だ ろ う か 。 川 途 地 域 指 定 は 「対 象 と す る ヒ地 が お お む ね 特 定 さ れ れ ば,そ れ に 伴 っ て 権 利 者 で あ る 相]三方 も特 定 す る。 権 利 者 が 変 わ っ て も規 制 は 継 承 さ れ,一 々 個 別 的 に 相 丁一IJに通 知 さ れ な い か ら と い っ て,そ の 処 分 性 を 否 定 し え な い 」 と す る 見 方7も あ る 。
さ ら に,「 不 特 定 多 数 」 あ る い は 「一 般 性 」 を 厳 格 に 解 す れ ば,対 象 者 が 多 数 で は あ る が,無 数 で は な く,特 定 さ れ る 場 合 は,「 一般 的 」 で は な い と い う 見 方 も で き る。 こ れ に よ れ ば,例 え ば,道 路 廃 止 処 分 は 相 手 方 が 不 特 定,無 数 で あ る か ら,「 一 般 的 」 で あ る が,建 築 制 限 効 果 を も っ た 都 市 計p4j決 定 は 名 あ て 人 が 多 数 で は あ る が,無 数 で も な く,特 定 さ れ る の で,
「一 般 的 」 で は な いkと に な る。
建 築 基 準 法46条 に よ り壁lfli線が 指 定 さ れ る と,同 法47条 に よ り,壁 面 線 を 越 え て 建 築 物 の 壁,高 さ2メ ー トル を こ え る 門 ・へ い な ど 建 築 が 禁IL
さ れ るQ最 判 昭 和61年6月19日 判 時1206}}21頁 は,壁1(ll線 の 指 定 に つ き,処 分 性 が 認 め ら れ る こ と を 前 提 と し て 行 政 不 服 審 査 法 ヒの 教 示 義 務 の イ∫無 に つ き 判 断 して い る こ と か ら,最 高 裁 判 所 は,そ の 処 分 性 を 認 め て い る も の と 解 さ れ る 。
壁lfli線指 定 も特 定 の 街 区 にi地 を 所 有 す る 複 数(多 数)の 者 の 権 利 に 影 響 をrJ一え る も の で あ る 。 壁 面 線 指 定 に よ り影 響 を 受 け る 者 の 数 は,用 途 地 区 指 定 に よ り 影 響 を 受 け る 者 の 数 よ り も,比 較 的 少 な い で あ ろ う。 「壁 面 性 の 指 定 に つ い て は,指 定 の 効 果 の 個 別 性,具 体 性 の 程 度 に お い て,… … L業 地 域 の 指 定 や 高 度 地 区 の 指 定 と は 同 一 に 論 ず る こ と が で き な い も の が あ り(法46条1項 後 段 は,壁 面 線 を 指 定 す る 場 合 に は,指 定 に 利 害 関 係
17)山 村 恒 年 「判 批 」 民 商 法 雑 誌88巻3}ナ(1983年)318頁 と い う 見 ノ∫も あ る 。 (8}阿 部 泰 隆 「誤 鰯ドの 多 い 対 物 処 分 と ・般 処 分 」1'1治 研 究80巻10号(20〔 〕4年)
31〜33r{Q
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1.地利 川 規 制 と 司法 救 済
を 有 す る 者 の 出 頭 を 求 め て 公 開 に よ る 聴 聞 を 行 わ な け れ ば な ら な い 旨 を 定 め,同 条2項 は,そ の た め の 公 告 のT一続 を 規 定 して い る),必 ず し も … … [最 高 裁 昭 和57年4)」22il]判 決 の 射41}:距離 内 に あ る も の と は 解 さ れ な い 」"と い う 見 ノ∫も わ か ら な く は な い 。 最 高 裁;̲成4年11月261i判 決 (民 集46巻8%;2658頁)で 処 分 性 が 認 め られ た 第 二種li了街 地 再 開 発'拝 業 計 画 や,'F成20年 判 決 で 処 分 性 が 認 め られ た 量二地 区 画 整 理 事 業,汁Ilhiも,
「多 数 」 の 者 のi地 所 イ∫権 に 影 響 を 与 え る も の で あ る が,こ れ に つ い て も, 川 途 地 域 指 定 よ りは 対 象 が 限 定 され て い る と い う 見 方 が で き る か も しれ な い 。
し か し,「 相 手 方 が 多 数 だ が 特 定 さ れ て い る 」 場 合 と 「相 手 方 が 無 数 で あ り 特 定 さ れ て い な い 」 場 合 に は,質 的 な 違 い が あ る 。 反 対 に,「 相 丁=ノ1 が 特 定 さ れ て い る 多 数 の 人 々 」 と,「 相 一/;が 特 定 さ れ て い る 少 数 の 人 々 」 の 問 に は 連 続 性 が 認 め ら れ,こ れ ら の 問 に 明 確 な 一 線 を 引 く こ と は で き な い 。 例 え ば,9人(10人 … …)以 ドは 少 数 だ が,10人(11人 … …)以 ヒ は 多 数 と み な す と い っ た 便 宜 的 な 線 引 き は 可 能 で あ る が,処 分 性 の 存 否 の 判 断 に お い て,こ の よ う な 考 え 方 が と ら れ て い る わ け で は な い 。
さ ら に,最 高 裁 判 所 は,'F成14年1月1711判 決(民 集56巻1}}1頁 。 以 ド,「}%成14年 判 決 」 と い う 。)に お い て 奈 良 県 知 事 が な した 「幅 員4 メ ー トル 未 満1.8メ ー ト ル 以 ヒの 道 」 を2項 道 路 と す る 旨 の 一 括 指 定 の 処 分 性 を 肯 定 した 。
こ の 判 決 に 対 して は,一 括 指 定 は,対 象 た る 道 路 を 特 定 せ ず,観 念 的 に 指 定 す る も の で,一 括 指 定 の 段 階 で は ど の 道 路 が2項 道 路 で あ る か は,利 [}̲tt1関 係 人 は も と よ り特 定 行 政 庁 も 知 ら な い は ず で あ り,特 定 個 人 の 具 体 的
権 利 利 益 に い か な る 影 響 も 及 ぼ して お ら ず,あ る 道 路 が2項 道 路 で あ る か が 確 定 す る の は,当 該 道 路 に 接 す る 敷 地 に つ き,建 築 確 認 がIll請 さ れ,確 認 ま た は 拒 否 が な さ れ た 時 点,あ る い は,道 路 内 建 築 制 限 に 違 反 し た と し
(9)石 川1痢lll「1専 の 判 例 」 ジ ュ リ ス ト871,}(1986年)77it。
一Q一
て,建 築物 除 却 命 令 が 出 され た 時 点 で あ って,一 括 指 定 を 受 け た だ け の 段 階 で は,そ の 要件 を満 た す道 路 で あ って も,2項 道 路 と して確 定 しな い の だ か ら,告 知 に よ る 一 括 指 定 は,あ る種 の 、ヒ法 行 為 と解 され る1川̀とす る批 判 が あ る。
一 括 指 定 と川途 地 域 指 定 を 比 べ て み る と 「一 括 指 定 が 対 象 の 不特 定 多 数 性 の点 で地 域 地 区 の 指 定 と本 質 的 に 異 な る とす るの は 困 難」1"[であ る。 そ れ ば か りか,川 途 地 域 指 定 に よ り影 響 を受 け る の は,① 指 定 され た地 域 の i地(そ の所 イ∫者 等)で あ り,② 影響 を受 け る 範 囲 は特 定 され て い る し, 指 定 の 時 点 で 確 定 して い る。 これ に 対 して,2項 道 路 の一 括 指 定 の場 合 は,
①'特 定 行 政 庁 の 管 轄 ドに あ る一 括 指 定 の 要 件 に 合 致 す るす べ て の 道 路 に 面 した ヒ地(そ の 所 有 者 等)で あ り,⑳ 観 念 的 は特 定 さ れ て い る と して も,(明 確 に 確 定 され る の は,建 築 確 認 や 除 去 命 令 の 段 階 で あ って)指 定 の 時 点 で 明 確 に確 定 は して い な い。 「一 般 性 」 を 厳 格 に解 さず,「 特 定 少 数 の 者 に影 響 を 与 え る に過 ぎ な い場 合 に は 一般 的 で は な い が,不 特 定 多 数 の 者 に影 響 を 与え る場 合 には 一般 的 で あ る」 と考 え る 、刀易を と った と して も, 一一括 指 定 の ノ∫が 川 途 地 域 指 定 よ り も 「一 般 的 」 と い え る。
ま た,'ド 成14年 判 決 に理 山 が あ る とみ る 立場 か ら は,こ の 判 決 で 最 高
(10)金rlll史 「判批 」法 令解 説 資 料総 覧24711」(2002年)105頁 。 同 様 の 理 由で, 一・括 指 定 の 処 分 性 に 疑 問 を投 げ か け る もの と して,荏 原 明 則 「判 批 」 民 商 法 雑 誌 127巻2}ナ(2002年)275頁 以 ド。 こ れ に 対 して,「 各個 の ヒ地 が … … 指 定 の 対 象 と され て い るか ど うか が 具 体 的 に 判 別 され るの は,行 政 処 分 と して の 建 築 確 認 申 請 に 対す る処 分 や除 却 命 令 を 待 た な くて は な らな い が,そ れ は̀1}1.の 問 題 で あ って,L,記 処 分 が こ れ を確 定 す る 後続 の 行 為 と して 位 置 づ け られ て い るわ け で は な い 」 とす る 見解(長 屋 文裕 「判批 」 判 例 タ イム ズ1125号 平成14年 度i三要 民 4伴ll例解 説(2003年)272頁)も あ る。
〔11)小林 邦 夫 「判 批 」 行 政 判 例 研 究 会 編 『'i4成14年 度 行 政 関 係 判 例 解 説 』(2003 {1三)248∫{o
一10一
1:地利 川 規制 と 司法 救 済
裁 は,2項 道 路 の 個 別 指 定 は特 定 の 者 に 私 権 の 制 限 が 加 え られ る の で そ の 処 分 性 が 認 め られ る こ と を 前提 に して,こ れ と同 様 の 指 定 方 法 で あ る こ と に一 括 指定 も処 分 性 が 認 め られ る と解 した の で は な いか 塑 とい わ れ て い る。
こ の よ うな 見 方 に よ れ ば,「 個 別 的 」 な場 合 に 処 分 性 が 認 め られ る の と1司 様 の 法 的 効 果 を 持 つ 行 為 が,「 不 特 定 多 数 を 対 象 と して 一 般 的 」 に行 わ れ た 場 合,そ れ が 「一 般 的 」 で あ る こ と を も って,処 分性 は 否定 で き な い こ と にな る。
以kの よ う に考 え て み る と,判 例 は 「不特 定 多数 を 対 象 とす る一 般 的 」 性 格 を 有 す る と い う だ けで は処 分 性 を 否定 す る 立場 を と っ て い る と は い え ず,「 不 特 定 多 数 を 対 象 とす る一 般 的 」 と い う性 格 を 有す る こ とを 処 分 性 の 有 無 を 判 断 す る際 の 一 要 素 と して 川 い る こ と はで き る と して も,「 一 般 的 」 とい うだ け で 処 分 性 を 否定 す る こ と はで きな い と考 え られ る。
抽 象 的 ・具 体 的
次 に 「抽 象 的」 とい うの は,「 具体 的」 の 対義 語 で あ る。'杓戊14年 判 決 は,2項 道 路 の 処 分 性 がll忍め られ る理 山 を 「この よ う な指 定 の 効 果 が 及 ぶ 個 々 の道 は2項 道 路 と され,そ の 敷地 所 イ∫者 は"i該 道 路 に つ き道 路 内 の 建 築 等 が 制 限 され(法44条),私 道 の 変 更 又 は 廃[i二が 制 限 され る(法45条) 等 の 具 体 的 な私 権 の 制 限 を受 け る こ とに な る の で あ る。 そ うす る と,特 定 行 政庁 に よ る2項 道 路 の指 定 は,そ れ が 一括 指 定 の 方法 で され た 場 合で あ っ て も,個 別 の1一地 につ い て そ の 本 来 的 な効 果 と して 具体 的 な 私権 制 限 を 発
(121小 林 前 掲249頁,久 保 茂 樹r判 批 一1ジ ュ リ ス ト12467;,i;成14年 度 亜 要 判 例 解 説(2003年)33頁 な ど。 ま た,i処 分 性 に つ い て 法 律 効 果 な い し法 律 ヒの 地 位 に 対 す る 影 響 と い う 観 念 的 な 要 素 を 重 視 す る 伝 統 的 裁 判 実 務 の 見 地 に 、完て ば,法 42条2項 の 採 川 し た 法 技 術 的 な{1:糸itみか ら し て,一 括 指 定 に よ る2項 道 路 の 指 定 に も 処 分 性 が 肯 定 さ れ る の は'1撚 の 帰 結 と い う べ き で あ る1と い う 見 解(長 屋
前 掲isl10》272頁)も,こ の よ う な 意 味 で あ ろ う 。
一11一
生 さ せ る も の で あ り,個 人 の 権 利 義 務 に 対 してil皇{接影 響 を'∫え る も の と い う こ と が で き る 」 か ら で あ る と して い る 。 こ れ に 対 し て,昭 和57年 判 決 は,用 途 地 域 指 定 「が 告 示 さ れ て 効 力 を 生 ず る と,当 該 地 域 内 に お い て は , 建 築 物 の 川 途,容 積 率,建 ぺ い 率 等 に つ き 従 前 と 異 な る 基 準 が 適 川 さ れ (… …),こ れ ら の 基 準 に 適 合 しな い 建 築 物 に つ い て は,建 築 確 認 を 受 け る こ と が で き ず,ひ い て そ の 建 築 等 を す る こ と が で き な い こ と と な る … … が , か か る 効 果 は,あ た か も 新 た に 右 の よ う な 制 約 を 課 す る 法 令 が 制 定 さ れ た 場 合 に お け る と 同 様 の … … 抽 象 的 な そ れ に す ぎ 」 な い と し て い る 。
こ れ らの 相 違 に つ い て は 「CISili計1面法 に 基 づ く 川 途 地 域 等 の 地 域 地 区 の 指 定 決 定 は,後 続 手 続 がr定 さ れ て お らず,そ れrl体 と し て 自 己 完 結 的 な も の で あ り,当 該 決 定 自 体 に よ り,そ の 地 域 地 区 内 に お い て ど の よ う な 建 築 が 不 可 能 で あ る か がIÌ1.接決 ま っ て し ま う 問 題 点 に お い て,一 括 指 定 と 同 様 の 性 質 を 有 す る 」la,と い う 側[fiiがあ る も の の,2項 道 路 指 定 と 川 途 地 域 指 定 に は,法 的 効 果 の 点 で 違 い が あ る の は 確 か で あ る 。
2項 道 路 に 指 定 さ れ る と,建 築 基 準 法42条2項 に よ り セ ッ トバ ッ ク 義 務 が 課 せ ら れ る(基 本 的 に そ の 中 心 線 か ら の 水.,f一距 離2メ ー トル は 私 有 地 で あ っ て も,道 路 と み な さ れ る)同 法44条1項 は 「建 築 物 又 は 敷 地 を 造 成 す る た め の 擁 壁 は,道 路 内 に,又 は 道 路 に 突 き 出 して 建 築 し,又 は 築 造 し て は な ら な い 」 と して い る 。 す な わ ち,2項 道 路 指 定 に よ り道 路 と み な さ れ る こ と と な っ た 私 有 地 に お い て は,そ れ 以 前 は 建 築 可 能 で あ っ た の に, 原 則 と して"建 築 が 禁 止 さ れ る の で あ る 。 な お,最 高 裁 判 所 が 処 分 性 を 認 め て い る と 思 わ れ る 壁 面 線 指 定 に つ い て も,こ れ と 同 様 の 法 的 効 果 が 認 め ら れ る 。
(13)小 林 前掲24g頁,,
㈲ 建 築 基 準 法42条1項1〜4号 に よ り例 外 的 に建 築 が 認 め られ る場 合 が あ る が, 2項 道 路 の 場 合,そ の 性 質i二,例 外 的 許 可が 認 め られ るケ ー ス は,ほ と ん ど想 定
しが た い。
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1.地利 川 規 制 と 司法 救 済
こ れ に 対 して,川 途 地 域 指 定 は 建 築 物 の 用 途,容 積 率,建 ぺ い 率 等 が 規 制 さ れ る こ と で,建 築 で き る 建 物 の 種 類 や 規 模 を 制 限 さ れ る もの の,一 切 の 建 築 が 原 則 と して 禁il:さ れ る わ け で は な い 。 さ ら に,川 途 地 域 指 定 が な さ れ て い な い 場 合 で あ って も,建 築 基 準 法 は,建 築 物 の 川 途(48条13項), 容 積 率(52条1項6号),建 ぺ い 率(54条1項6号)等 に つ き 規 制 を 行 っ て い る'151。した が っ て,指 定 替 の 場 合 だ け で は な く,新 た に 用 途 地 域 指 定 が な さ れ た 場 合 で あ っ て も,指 定 に よ り 新 た に 制 限 に 服 す る よ う に な る わ け で は な く,従 来 服 し て い た 制 限 の 桿 度 や 様 態 が 変 更 さ れ る に 過 ぎ な い 。 こ の よ う な 法 的 効 果 の 違 い に よ り,処 分 性 の 有 無 に 差 が 生 じて い る の で あ れ ば,そ れ な り に 理 由 が あ る こ と と い う こ と が で き よ う 。
3用 途 地 域 指定 に 対 す る救 済 の 必 要 性
救 済 の 必 要 と 処 分 性 拡 大 論
最 高 裁 判 所 は,厳 密 に い え ば,行 政 処 分 に 該 当 しな い 行 為 で あ っ て も, 救 済 の 必 要 が 認 め られ る 場 合,そ の 行 為 の 処 分 性 を 肯 定 して,取 消 訴 訟 の
剣1ヒに 乗 せ て き た 。 こ の 種 の 判 例 と し て は,輸 人 禁 制 品 に 該 当 す る 旨 の 税 関 長 の 通 知 に 処 分 性 を 認 め た 最 高 裁 昭 和54年12月25f]判 決(民 集33巻 77,'‑753頁),輸 入 品 が 食 品 衛 生 法 に 違 反 す る 旨 の 検 疫 所 長 の 通 知 に 処 分 性 を 認 め た 最 高 裁'r成16年4月26【 」判 決(民 集58巻4%',‑989頁)が あ っ
た 。
115)現 在 の 条 文を 示 した。 な お,1昭 和57年 判 決 で 問 題 とな った 昭 和48年 当時 の 建 築 基 準法 に よれ ば,用 途 地 域 指 定 が な い場 合 の 建 築物 の 川途 の 制 限 は なか っ たが, 建 ぺ い 率(52条1項4}ナ),容 積 率(53条1項4号)は 存 在 した,,さ ら に,昭 和 57年 判 決 は,準r業 地 域 か ら 丁 業 地 域 へ の 指 定 替 が 問 題 に な った 事例 で あ るか ら,川 途 につ いて も,新 た に 規 制 が な され た の で は な く,川 途 が 変 更 され た こ と に な る。
13一
さ ら に,最 高 裁 判 所 は'ド成17年7月15日 判 決(民 集59巻61)1661頁, 以 ド 「r成17年 判 決 」 と い う 。)で,病 院 開 設 中iL勧 告 に つ き,「 医 療 法
1.は"i該 勧 告 を 受 け た 者 が 任 意 に こ れ に 従 う こ と を 期 待 して さ れ る 行 政 指 導 と して 定 め ら れ て い る け れ ど も,当 該 勧 告 を 受 け た 者 に 対 し,こ れ に 従 わ な い 場 合 に は,相'11程 度 の 確 実 さ を も っ て,病 院 を 開 設 して も 保 険 医 療 機 関 の 指 定 を 受 け る こ と が で き な くな る と い う結 果 を も た ら」 し,「 我 が 国 に お い て は,健 康 保 険,国 民 健 康 保 険 等 を 利 川 しな い で 病 院 で 受 診 す る 者 は ほ と ん ど な 」 い か ら 「保 険 医 療 機 関 の 指 定 を 受 け る こ と が で き な い 場 合 に は,実 際 ヒ病 院 の 開 設 白 体 を 断 念 せ ざ る を 得 な い こ と に な る 」 と し て, そ の 処 分 性 を 認 め た う え で,「 後 に 保 険 医 療 機 関 の 指 定 拒 否 処 分 の 効 力 を 抗 告 訴 訟 に よ っ て 争 う こ と が で き る と して も,そ の こ と はL記 の 結1論 を 左 右 す る も の で は な い 」 と 付,言 した 。
用 途 指 定 地 域 指 定 と救 済 の 要 否
この よ う に法 的 効 果 の 点 で は,処 分 と いえ な い 場 合 で あ って も,救 済 の 必 要が あれ ば,処 分 性 は 肯定 され て い る。 しか し,川 途 地 域 指 定 につ い て は,先 に 見 た よ う に 「建 築 の実 現 を 阻1ヒす る行 政 庁 の 具体 的 処 分 を と らえ,
… … 地 域 指 定 が 違 法 で あ る こ と をi三張 して 右 処 分 の 取 消 を 求 め る こ とに よ り権 利 救 済 の 目的 を達 す る途 が 残 され て い る」 と して,指 定 段 階 で の 救 済 の 必 要性 を 否定 した。
しか し,こ れ に 対 して は,川 途 地 域 指 定 に よ り1:1也利 川 に制 限 を 受 けた 者 は 「建 築 確 認 の段 階 で 争 うノ∫法 が な いで は な いが,こ の ノ∫法 で は建 築i三 はわ ざ わ ざ用 途 地 域 制 に反 す る建 築 設 計 を して建 築 確 認 を 拒 否 され た うえ で,そ の 取 消 訴 訟 を 提 起 す る と い う迂 遠 な ノ∫法 を と ら ざ るを え ず,実 際 ヒ こ う した 建 築 設 計 に 協力 す る業 者 は少 な いの み な らず,右 訴 訟 で結 局 川途 地 域 の 指 定 が 適 法 と され た 場 合 に は,建 築i三は川 途 地 域 の 指 定 に 対 しire:接 取 消 訴 訟 の 提 起 が 認 め られ る とす れ ば 支出 を 要 しな い 建 築 設 計 費 用 を 負担
一M一
L地 利 用 規 制 と 司法 救 済
せ ざ るを え な い 。 右 訴 訟 で 勝 訴 した ら費 用 は無 駄 に な らな い とい うだ け で は,建 築1三の 危 険 と負 担 は軽 減 され な い」1川と して,建 築確 認拒 否 に 対 す る取 消 訴 訟 で は,卜 分 で 実 質 的 な 救 済 方法 た り得 な い と の指 摘 が あ る。
さ らに,用 途 地域 指 定 の 利 川制 限 に よ り,自 らが 望 む建 築 が で き な くな っ て し ま って い る 場 合 と,'1ろ成17年 判 決 の状 況 を 比 べ る と 全 く同 じで は な い が,か な りの 類 似性 が 認 め られ る。 先 行 行 為 の時 点 で,後 行 の 処 分llTIが 相 当 程 度 の 確 実 さを も っ て 予想 で き る こ とで あ る。 平成17年 判 決 で,最 高 裁 判 所 は,中 止 勧 告 の段 階 で,こ れ に 従 わ ず に病 院 を 開 設 して も,「 相 当程 度 の確 実 さを も って 」 保 険 医 療 機 関 の 指 定 が 受 け られ な い こ と が 明 ら か に な る と した。 川途 地 域 指 定 の 場 合 も,指 定 に よ り当該 地 域 で は建 て ら れ な い と され た 建物 は,(建 築 基 準 法48条 各 項 は例 外 的 許 可 を定 め て い る の で,絶 対 確 実 とは いえ な い が)「 相'[i程度 の確 実 さを も って」 当該 建 築 物 に か か る 建築 確 認 巾 請 は拒 否 され る こ とが 明 らか に な る。
さ らに,後 行 の処 分 を 争 う こ とは,法 的 に は 可能 で あ るが,資 金 等 の関 係 で 現 実 に は 困 難 で あ り,先 行 行 為 の 段 階 で 出訴 を 認 め な けれ ば,実 質 的 に救 済 が 困 難 に な りか ね な い。 平 成17年 判 決 の場 合,中il:勧 告 は,こ れ に従 わ な けれ ば保 険 医療 機 関 指 定 を 受 け られ な い こ と にな るの で,病 院 開 設 を 事実L一断 念 させ る結 果 を もた らす。 中IL勧 告 に従 わ ず,病 院 開 設 を進
(16)阿 部 泰 隆 『行 政 訴 訟 改 ・¥̀論』(1993'1=)78〜79頁 。 同 様 の 指 摘 は,草 薙 真 一・
「判 批 」 別 冊 ジュ リ ス ト182号 行 政 判 例f'1[第5版](2006年)333頁 な ど 多数 に及 ぶ 。 また,lil村 前掲 注 〔6)・353頁 は,川 途 地 域 指 定 が な され た段 階 で,こ れ に矛 盾 す る建 築 確 認 を求 め る こ とが 「期 待 され 得 な い 」 とす る。
(17)「後 の 建 築 基準 法 に 基 づ い て な され る建 築確 認 の 手 続 を,右 地 域 地 区 の 指 定 の 内容 を 具体 化す る 後 続 処 分 と理 解 す る こ と は疑 問 の 余地 もあ るよ うに 思 わ れ る」
(涌井 紀 夫 「抗 告 訴 訟 の 対 象 〔D」裁 判 実 務 大系(D33〜34頁)と の 指 摘 もあ るが, 都ll∫計 画法 ヒの 用途 地 域 指 定 と建 築 基 準 法 の建 築確 認 は,二 つ の 法 律 に別 れ て い る も の の,一 体 とな って 建 築 規 制 の シ ス テ ム を 形成 して い る とい え よ う(III村 前 掲 注(6)・352頁 を 参照)。
一L5一
め 保 険 医 療 機 関 定 の 巾ll青を し,そ の 拒 否 処 分 を 経 て,そ れ を 争 う こ と は で き る 。 しか し,病 院 開 設 に は 非 常 に 多 額 の 資 金 や 労 力 を 要 す る た め,こ の よ う な ノ∫法 で 救 済 を 求 め る の は 現 実 に は 不 可 能 で あ る 。 用 途 地 域 指 定 の 場 合 も,指 定 に よ りriら の 望 む 建 築 物 が 建 て ら れ な い と さ れ た 者 は,1̀1ら の 資 金 や 労 力 を 費 や し て,(相 当 程 度 の 確 実 さ を も っ て 拒 否 さ れ る)申 請,1芋 類 を 作 成 し,申 請 拒 否 処 分 を 受 け た 後 な ら,そ れ を 争 う こ と は で き る。 建 築 確 認 巾 請 に か か る 費 川 や 労 力 は,病 院 開 設 に 比 べ れ ば,格 段 に 少 な い と は い え,拒 否 さ れ る こ と が ほ ぼ 確 実 で あ る 以 ヒ,通 常 人 が:の 足 を 踏 む 程 度 に は 大 き い も の と い え よ う 。
以iの よ う な こ と か ら,'F成17年 判 決 の̀糾 列 で,救 済 の 必 要 か ら病 院 設 置 勧{1テ時 点 で の 出 訴 がll忍め られ る の で あ れ ば,川 途 地 域 指 定 に つ い て も, 指 定 の 時 点 で 出 訴 が 認 め ら れ て い い と も考 え られ る 。
ま た,川 途 地 域 指 定 に よ り,住 環 境 が 悪 化 す る と して,地 域 住 民 が そ の 不 利 益 の 除 去 を 求 め る 場 合,指 定 以 前 で あ れ ばll1:され な い 建 築 物 の 建 築 確
'sal
mG・を ま っ て,そ の 取 消 訴 訟 を 提 起 し,そ こ で 川 途 地 域 指 定 変 更 の 違 法 をi三 張 す る こ と に な る が,「 第 一 に,建 築 確 認 取 消 判 決 の 理lli"で 川 途 地 域 の 変 更 を 違 法 と す る 判 断 が な さ れ て も,川 途 地 域 の 指 定 替 白 体 が 取 り消 さ れ る わ け で は な い か ら,そ れ で 川 途 地 域 指 定 が も と に 戻 る わ け で は な い 。 し た が っ て 地 域 住 民 が 目 的 を 達 す る た め に は,少 な く と も,理 論 的 に は,住 居 地 域 で は 許 さ れ な い 建 築 確 認 が な さ れ る た び に … … 未 来 永 劫,訴 訟 を 提 起 す る必 要 が あ る。 … … 第:に,建 築 確 認 を̀jrう 原 告 適 格 を 有 す る の は"i 該 建 築 確 認 に か か る 建 物 の 隣 人 に 限 る と 解 さ れ る お そ れ が あ る … … 。 第 乱 に,建 築 確 認 の 取 消 訴 訟 は,実 は 係 争 中 に 建 物 が 完 成 す る と,訴 え の 利 益 を 失 う と す る の が 近 時 の 判 例 で あ る か ら,地 域 住 民 に と っ て は ほ と ん ど救 済 に な ら な い 」1,4と い っ た 問 題 点 が あ る 。 し た が っ て,こ の 場 合 も 建 築 確
q8)阿 部 前 掲 注q6>・99頁Qま た,lI1村 前 掲 注(6)・351r工 も 付 近 住 民 の 権 利 保 護 の
一一1G‑一
1地 利 用 規 制 と 司法 救 済
認 申請 の段 階 よ り指 定 の段 階 で救 済 を 認 め る方 が 適 切 とい え る。
ま た,所 有地 に 建物 を 建 て た い とい うわ け で は な く,所 有 地 を 売 却 した いが,(違 法 な)川 途 地 域 指 定 に よ る制 限 の 結 果,(低 い 価 格 で しか)売 却 が で き な い とい った場 合 に つ い て は,争 訟 の 対 象 とな る後 続 の 処 分 は存 在 しな い の で,指 定 の段 階 で の 出 訴 を 認 め な け れ ば,救 済 の 機 会 は 与え られ な い。
さ らに,建 築 確 認 印 請 を 待 って 訴 訟 を 提 起 す る場 合,指 定 替 か ら相 当程 度 の 年 月(何 年 何 トィ1三)と経 って,指 定 に反 す る建 築 を 行 うこ と に な りか ね ず,そ の よ うな 時 点 で 出 訴 して も,「 お そ ら く証 拠 も 散逸 し,審 理 は進 ま な い。 そ れ で は 川途 地 域 の 指 定 替 が 違 法 にな され た と して も,救 済 は拒 否 され る こ と にな ろ う」旺1とい う訴 訟 ヒの 問題 が生 ず る とい う指摘 もあ る。
反 対 に,川 途 地 域 指定 の違 法 性 を 老張 して,救 済 を 求 め よ う とす る場 合, 建 築確 認 巾 請 拒 否 処 分 の 段 階 まで 待 た せ た と して も,紛 争 内容 が 明確 に な る 等 の メ リッ トが あ るわ けで は な く,こ の 観 点 か ら も指 定 の時 点 で の 出訴 を 認 め る 方 が 合 理 的 で あ る とい え るsu。
以 ヒの よ うな こ とか ら,川 途 地 域 指 定 につ いて は,ヒ 記 の よ うな諸̀1{情 が 認 め られ る場 合 に は(少 な くと も,指 定 に よ りあ る程 度 具体 的 にr'定 し
問題 を 指摘 を して い る。
(19)阿 部 前 掲106頁 。
czoi'r成20年 判 決 の 紛'ftは,L地 区 画 整理 計 画 の 換 地 内 容 な ど で は な く,事 業 そ れ 白体 の 違 法 性 に あ る ので あ り,換 地 処 分 等 の 段 階 まで 待 た せ て みて も,紛 争 内 容 が 明 確 にな る等 の メ リ ッ トが あ るわ け で は な く,事 業計1呵の 時 点 で の 川 訴 を 認 め な い こ とに 何 ら理 山 は な い 。 した が って,'f'一成20年 判 決 の 意義 は,原 告 が 法 令 違 反 を す れ ば,不 利 益 処 分 が な され,そ の 取 消 訴 訟 を提 起 す る こ とが で き るか ら,そ れ で 救 済 機 会 と して はJ}り る とい った 救 済 タイ ミン グに 関 す る発 想 を 明 示 的 に 転 換 しよ う と す る も の で あ る と こ ろ に あ る と い う指 摘 が あ る(中 川 丈 久
「判 批 」 法 学 教 室341号(2009年)28〜29貞)。
17一
て い る ヒ地 利 用 が 妨 げ ら れ る 場 合 に 限 っ て は12D,指 定 の 時 点 で 救 済 を 認 め る 必 要 が あ り,ま た,そ の 方 が 合 理 的 で あ る と い え そ う で あ る 。
4用 途 地 域 指 定 にか か る救 済 方 法 の検 討
抗 告 訴 訟 と当 事 者 訴 訟
2004年 の 行 政̀拝件 訴 訟 法 改 正 以 前,行 政 活動 に よ り権 利 利 益 を 侵 害 さ れ た 私 人 に対 す る行政 事件 訴訟 法 ヒの 救 済手 段 は,抗 告 訴 訟,な か ん ず く, 取 消 訴 訟 に ほぼ 限 られ る とみ な され て いた 。 そ の た め,行 政 の 行 為 に関 す る救 済 の必 要 性 は,'11該 行 為 の 処 分 性 を 肯定 す べ きで あ る とi三張 と ほぽ 結 合 して い た。
しか し,2004年 の 行 政 事 件 訴 訟 法 改IEに お い て,"i'者 訴 訟 の 中 に 確 認 訴 訟 が 含 ま れ る こ とが 明 記 され る こ と に よ って,"i'訴 訟 と りわ け確 認 訴 訟 の 活 川 を は か るべ き 旨の 、γ法 者の 強 い メ ッセ ー ジ喫 が 発 せ られ て 以 降 は,救 済 の 必 要性 と処 分 性 ボ∫定 は直 結 しな くな った 。 以 ド,本 節 で は, 現 行 制 度 の も とで,川 途 地 域 指 定 に よ り権 利 利 益 の 侵 害 を 受 け た私 人 を 救 済 す るた め に は,取 消 訴 訟(抗 告 訴 訟)と 確 認 訴 訟(当 事者 訴 訟)の いず れ が適 切 で,望 ま しい もの で あ るか につ い て,① 川 途 地 域 指 定 を 「処 分 」 とみ な す こ とに 無 理 は な い の か,② 川 途 地 域 指 定 を 争 う際 に,処 分 そ の も
1211確 認 訴 訟('1屑 堵 訴 訟)に お け る確 認 の利 益 の 存 在 とい う文 脈 に お い て は,計 画 が あ る とい うだ けで は確 認 の 利 益 は認 め られ な い が,計 画 に よ り具 体 的 な 危 険 や 不安 の 存 在 が あ れ ば 確 認 の 利 益 が 認 め られ る べ き で あ る とい う見 解 が 唱 え られ て い る。 例 え ば,「(研 究 会)改if行 政 事件 訴 訟 法 」 ジュ リ ス ト増 田 『改lll行政 事 件 訴 訟 法 研 究 」(2005年)159亘[斉 藤 発 言]、、
@a橋 本 博之 『解 説 改i(=一行政 事件 訴 訟 法 』(2009年)84〜85頁,高 木 光 「救 済 拡 充 論 の 今 後 の 課 題 」 ジュ リス ト1277}}(2004年)17頁,lii川 洋 「確 認 訴 訟 の 行 方 」 法 律 時 報77巻3号(2005年)45頁 。
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L地 利 川 規 制 と 司法 救 済
の の 適 法 性 を 争 い うる取 消 訴 訟 と,基 本 的 に 法 律 関 係 に つ い て 争 う確 認 訴 訟('li事 者訴 訟)の ど ち らが よ り使 い 勝 丁が い い か,③ 川 途 地 域 指 定 を 処 分 とみ て,取 消 訴 訟 の対 象 とす る と出 訴 期 問 の 規 定 が 適 川 され,そ の 適 否 を 早期 に確 定 させ る こ とが で き る が,そ の必 要性 は どの 程 度 高 い の か,④ 取 消 判決 の 形成 力 ・対 世 効 は 川途 地 域 指 定 に よ る権 利 侵 害 へ の 救 済 を 実 効 的 な もの とす る こ とに どの 程 度 寄 与 しう るの か,と い う4つ の 観 点 か ら検 討 し,さ らに,こ れ らを総 合 的 に 考 慮 して よ り適 切な 救 済 方法 は いず れ か につ い て 私 見 を述 べ て み た い。
法 的 性 格
取 消 訴 訟(抗 告 訴 訟)の 対 象 で あ る 「行 政 庁 の 処 分 そ の 他 公 権 力の 行 使 に"iた る 行 為」 の 典 型 例 は,講 学 ヒの 行 政 行 為,す な わ ち,行 政 庁 が 法 律 にJ;zづき個 人 に 対 して 一 ノ∫的 に 義 務 を 課 した り,法 的 地 位 を設 定 変 更 した りす る 行 為 で あ る と考 え られ て きた 。 最 高 裁 も 「現 行 法1一行 政 訴 訟 にお い て取 消 の 訴 の 対 象 とな り う る もの は,国 民 の 権 利 義 務,法 律 ヒの 地 位 に 直 接 具 体 的 に法 律 ヒの 影 響 を 及 ぼ す よ う な 行 政 処 分 等 で な け れ ば な ら な
い」脚 と して い る。
前節 で み た よ うに,最 高 裁 判 所 が 救 済 の 必 要性 か ら,厳 格 に いえ ば処 分 性 を 否定 す べ き(あ る い は,処 分 性 に 疑 義 の 残 る)行 為 に,処 分 性 を認 め て き た の は31̀実で あ る し,学 説 も,形 式 的 行 政 処 分 の 概 念 に よ り,こ の 傾 向 を積 極 的 に 評 価 し,後 押 し して きたQ
しか し,こ れ は 行 政 活 動 へ の 救 済 手段 が,取 消 訴 訟(抗 告訴 訟)1こ 限 ら れ る と考 え られ て きた 時 代 の 発 想 で あ る。 確 認 訴 訟(当 事 者訴 訟)で 救 済 が 可能 で あ れ ば,本 来 処 分 性 を 認 め が た い行 為 につ き,強 引 に処 分 性 を 認 め て,取 消 訴 訟(抗 告 訴 訟)の 飢 ヒに 乗せ る必 要 は な い。 安 易 に 処 分性 を
㈱ 最 判 昭 和43{1こ12月24H民 集22巻13号3147頁 、
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肯定 す る と,行 政 法 に お け る 重 要 な概 念 で あ る行政 処 分 の 外 延 が 不 明 確 に な る と い う理 論iの 問題 が生 ず る だ け で は な く,抗 告 訴 訟 の 対 象 が 曖 昧 に な る と い う形 で 実 務 に も跳 ね返 って くる。 確 認 訴 訟(当 事者 訴 訟)に よ る 救 済 の 可能 性 が 開 か れ た こ とで,私 人 の救 済 の た あ 重荷 を 負 わ され て きた 取 消 訴 訟(抗 告訴 訟)の 過 重負担 を 軽 減 し,本 来 的 な 意 味 で の 行 政 処 分 に 起 因 す る救 済 の 制 度 と して 純 化 さ せ るべ き で は な い だ ろ うか 。 つ ま り, 2004年 行 訴 法 改1に は 「『処 分 性 概 念 の純 化」 を 志 向 す る,あ るい は そ の こ とを 暗 黙 の 前 提 と した か の よ うな 基 本 的 ス タ ン ス」21が 認 め られ るの で あ る。
救 済 の た め の 処分 性 拡 大 は,さ ま ざ ま な副 作 川 を は らん で い る。 例 え ば, 検 疫 所 長 の 通 知 の処 分 性 を認 め た最 高 裁'ド成16年4月2611判 決 に 対 して は,検 疫 所 長 の 通 知 に 処 分 性 を 認 め た こ とで,「 そ れ以 前 の 行 政 実 務 がf 定 して い な い 不利 益 処 分 を解 釈 論 で創 出 す る こ とに な り,不 利 益 処 分 に係 る行 政 手続 上 の ル ー ル,不 服 申 、8五て や取 消 訴 訟 の 教 示,出 訴 期 間 の 制約, 違 法 性 の 承 継 の 否定,取 消 し判決 の効 力 な どの 仕組 み が 当然 に 付 着 」 す る こ と にな る との 指 摘 蜘 が あ る。
f,訴期 間 の 制 糸くJや違 法 性 の 承継 の 否定 の 問題 に つ い て は,後 で 別 に 検 討 す る こ と と して,こ こ で は,行 政 丁=続法 と行政 不 服 審 査 法 の適 川 問 題 と教
⑳ 橋 本 博 之 「行政 反 映 と仕 組 み 解 釈 』(2009年)2〔 〕7頁。 ま た,取 消 訴 訟 の 対 象 た る処 分 の定 義 を 「行政 庁 の 法 令 に 基 づ く行 為 の う ち,不 利益 処 分,申 請 に 基 づ く処 分 そ の他 そ の 行 為 に よ って 直 接 国 民 の 権 利義 務 の 範囲 を確 定 し又 は 形 成 す る こ とが 認 め られ て い る もの 」 と改 め,条 文 に明 記 す る こ と で 「ク リア な 仕 切 り」
の 要請 を満 たす べ き で あ る とす る 見解(高 木 光 「処 分 性 の 概 念 」 ジ ュ リス ト1239 ulj(2002年)19〜20頁)も,同 様 の 発想 に よ る もの と 考 え られ る。
1)橋 本 前掲 注 に①・25頁 。 な お,1司 一,は続 け て 「裁 判 所 が 食ru衛 生 法 の 届 出制 度 とそ れ に 伴 う積 戻 し ・廃 棄 の行 政 指 導 を,食 品 輸 入 に 係 る許 可制 度(申 請 に 対す る 処 分)へ 作 り変 え る,す な わ ち,紛 争 局 面 で の 妥 当な 解 決 に あ わせ て 立法 を 書 き換 え て い る」 の で は な い か と も批 判 して い る(前 掲26頁)。
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上地利 用規制 と司法救済
示 義 務 につ い て 指 摘 して お き た い 。 例 え ば,'F成17年 判決 で 処 分 性 が 認 め られ た病 院 開 設 中 止勧 告 は,① 行 丁一法 上 の 「処 分 」 と み な さ れ る の か,
「行 政 指 導 」 とみ な さ れ るの か 騰,② 勧 告が 行 手法 ヒの 「処 分 」 とみ な さ れ る場 合,行 手 法Lの 「不 利 益 処 分 」 とみ な さ れ る の か1271とい う問題 が生 じて く る。 教 示 義 務 につ いて は,処 分 性 が 認 め られ た以 ヒ,教 示 の 対 象 に な るで あ ろ うが,最 高 裁 が 処 分 性 を 認 め た病 院 開 設 勧 告 は い い と して,そ れ に 類 似 の 行 為 が 行 わ れ る場 合,教 示 を す る べ き か 否 か の 問題 が 生 ず る こ
とに な ろ う。 この よ う な類 似 行 為 を どの よ うに扱 うか に つ い て は,行 丁法 に お い て も同 様 に問 題 と な る だ ろ う。
救 済 手法 が 取 消 訴 訟(抗 告 訴訟)に 限 られ て い るの で あ れ ば,私 人 の 権 利 利 益 の 救 済 と い う必 要性 が,こ れ らの 問 題 点 を 凌 駕 して あ ま りあ る と考 え られ る。 しか し,確 認 訴 訟(当 事 者 訴 訟)で も救 済 が 可 能 で あ るな ら,
1261最 高 裁 は,病 院 開 設 中 止 勧 告 に つ き,「 医 療 法1:は 当 該 勧 告 を 受 け た 者 が 任 意 に これ に 従 う こ とを 期 待 して され る 行政 指 導 と して 定 め られ て い る 」 と認 めつ つ, 処 分 性 を 肯定 して い る の で,「 処 分 」 と も 「行 政 指 導 」 と も解 す る余 地 が あ る。
⑳1rが 不 利 益 処 分 を 「行政 庁 が,法 令 に基 づ き,特 定 の 者を 名 あ て 人 と して, 直 接 に,こ れ に義 務 を 課 し,又 は その 権 利 を 制 限 す る 処 分 」 と しつ つ 「事 実Lの 行 為」 「申 請 に よ り求 め られ た 許 認 可等 を拒 否 す る処 分 そ の 他 申請 に 基 づ き 当該
申請 を した 者 を 名 あ て 人 と して され る処 分」 は これ か ら除 く と定 め て い る(行 手 法2条4号)。 病 院 設 置 勧 告 は 「直 接 に,こ れ に義 務 を 課 し,又 は そ の 権 利 を 制 限 す る」 と は い え な い と思 わ れ るが,「 病 院 開 設 中 止 の 勧 告 の 保 険 医療 機 関 の 指 定 に 及 ぼす 効 果 及 び 病 院 経 営 に お け る保 険 医療 機 関 の 指 定 の 持 つ 意 義 」 を考 え 合 わ せ る な ら,不 利 益 処 分 と解 す る 余地 もな くは な い 。 た だ し,不 利 益処 分 と して も,「 事実Lの 行 為 」r申 請 に 基 づ き 当該 印 請 を した 者を 名 あ て 人 と して さ れ る 処 分 」 に該 当 す る と い う こ と も考 え られ る。 勧 告 が 不 利 益 処 分 に あ た り,「 事実L の 行 為 」 等 に あた らな い とす れ ば,行 訴 法 第3章 の 適 用 を受 け る こ とに な って し ま う。 また,勧 告 が 「申 請 に 基 づ き 当該 申請 を した 者 を 名 あ て 人 と して され る処 分 」 とみ な さ れ る と な る と,行 訴 法 第2章 の 適 用 が 問 題 とな る。 いず れ の 場 合 も, 微 妙 で 難 しい 判 断 を強 い られ る こと に な る。
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