保 全 処 分 発 令 要 件 の 法 的 性 質 ( 二 ・ 完 )
片 野
一
区良
一本衝の目的
二被保全権利と権利保護の資格
1被保全権利の存否と被保全資格との区別
2被保全資格と権利保護の資格(嵐上前号)
三保全の必要性と狭義の描利保護の利益(以下本曾V
1保全の必要性と狭義の権利保護の利益を区別
することの可否‑保全の必要性の本質
2保全の必要性の法的性質‑実体的要件か手
続的要件(訴訟要件)か
四保全処分発令要件の手続上の取扱い
1
2
m 4
5
審理の順序職櫃調査事項
立駈
既判力
保全命令の主文の形式
五結論要約
保全処分発令要件の怯的性質(二・完)
七 七 (30 )
七 八 ( 31 V
三 保 全 の 必 要 性 と 狭 義 の 権 利 保 護 の 利 益
保全の必要性の法的性質︑ことに実体的要件か︑手続的要俳かの問題は西ドイツおよびわが国で議論されてい
( 1 ) (諺 )
るが︑西ドイツでは手続的要件説が多数説であり︑逆にわが国では実体的要件説が多数を占めている︒また︑保全の必要性と狭義の権利保護の利益の関係についても見解は分かれており︑両者を区別するものと︑後者を前者
の中に含めるものとがある︒まず保全の必要性の本質をふまえながら︑傑全の必要性と狭義の権利保護の利益と
の関係から検討する︒
1保全の必要性と狭義の権利保護の利益を区別
することの可否‑保金の必要性の本質
保全の必要性について︑シュルテは︑権利保護の必要について叙述した後︑
﹁仮差押や吻Oロ㎝N旧Oの仮処分の発令のための第二の要件の規定は︑同様の要素(確認の利益や将来給付の訴え
における利益などと‑筆者注)を含んでおり︑強制執行の危険や権利関係の規整の必要が被保全権利ないし権利
関係とともに命令の許容性のための訴訟上の要件であることを明確に示している︒その要件の存在は権利者の
法的利益すなわち︑権利者が仮差押や仮処分を要求できるという権利保護の猶要を理由づける︒﹂
C 7
と説明し︑保全の必要性が狭義の権利保護の利益(権利保護の必要)の性質をもっていることを認めている︒( 4 )
また沢博士も︑仮処分の必要性について︑次のように述べられている︒﹁必要性とは︑権利につき当該裁判を必要とする事惰たる点は︑本訴においても仮処分においても異ならない︒
それは︑仮処分において要求され︑考案された裁判から見れば︑右裁判を必要とし︑これを許容する事情であ
るにすぎない︒民訴七五八条は︑﹃裁判所はその意見をもって申立の目的を達するに必要な処分を定める﹄と
して︑裁判所は処分を定め︑その必要な事情は理由において述べられているという事清である︒この場合の理
由は︑当該仮処分を必要とし︑これを許すことが権利保護のために必要な事情である︒﹂
西ドイヅの通説は︑保全の必要性を︑あるいは迅速手続のために規定された権利保護の必要の特殊な形式(島①
(5 ) f u r d a s E il v e r f a h r e n a r g e s c h r ie b e n e S n n d e r f o r m d e s R e c h t s s c h u tz b e d i r f n i s ) ' あ る い は 権 利 保 護 の 必 要 に 類 似 (6 )したものと解し︑一般的意味の権利保護の必要と︑その他の要求を包含するものとみなし︑前者を欠く場合とし
て︑請求権がすで匹他の方法で十分担保されている場合︑債務者がすでに請求権のために債務名義をもっている
(7 )
場合などをあげる︒これに対し︑西山判事は︑保全の必要性と狭義の権利保護の利益とはその本質を異匹するものと解し︑前者は
( )
保全訴訟の訴訟物に含まれる一方︑後者は訴訟要件になると説かれる︒すなわち︑﹁権利保護の必要性は︑訴権の利益に関するものであって︑保全処分制度を利用するだけの正当な必要性あり
や否やの問題であるのに対し︑保全の必要性は︑その利用についての必要性を認めた場合において︑なお保全処
( 9 }
分を発すぺきか否かの判断に際して要求される必要性の問題である点で同一でないといわなければならない︒﹂(°)さらに︑吉川博士も︑次のよう匿述べられる︒﹁いわゆる実質的要件のうち﹃保全理由﹄が保全訴訟で如何なる地位を占めるかについては争いがあるが︑わ
たくしは︑之を以て単・なる保護の利益と同視すべきではなく︑被保全権利(請求)と共に申謂の原因を為し︑
保全処分発令要件の法的性質(二・完)
七 九 ( 32 )
八 〇 ( 詔 )
之を通常の判決手続に対比すれば請求の原因(Klagegrund)匿該当するものと考える︒﹂
しかしながら︑保全の必要性を権利保護の必要の特殊形式と解したり︑あるいは保全処分制度を利用する利益
と保全処分を発令すべぎか否かの利釜を区別することによって︑保全の必要性のほかに︑狭義の権利保護の利益
というものを考える必要があるのか疑問である︒たしかに㎝O嵜HN閲O(民訴法七三八条)の強制執行の不能もし
くは著しい困難の危険に該当する事笑と債務名義の存在などの狭義の権利保護の利益に該当する事実を区別する
{ ^ )
ことは可能であるかもしれないが︑後者に該当する場合は︑いわゆる保全の必要性の阻却事由に該当し︑この阻却事由は保全の必要の積極的事由があってこそ意味があるのであうて︑阻却事由だげが狭義の権利保護の利益で
( 12 }
あるはずがない︒それは︑積極的な保全の必要を阻却するものにほかならないのであるから︑積極的な保全の必要性と不離一体をなし︑両者とも保全の必要性に属するものとして同様に取り扱うべきである︒けだし︑両者を
異別に取り扱うべき実質的な差異(たとえば公益性の濃淡)は認められないからである︒この点について︑バウ
ァーは︑串請人がすでに仮執行のための債務名義を有している場合法律上要求される保全ないし規整の必要性が
( 15 )
なお存在するか否かが判断されるべきであり︑権利保護の必要は聞題にならないと主張する︒ところで︑このように保全の必要性のほかに狭義の権利保護の利益を考える必要がないということは︑保全の
必要性の本質を狭義の権利保護の利益と解することを妨げるものではない︒なぜなら︑保全の必要性は狭義の権
利保護の利益の理念の︑保全訴訟における発現形態であり︑ただ保全訴訟では狭義の権利保護の利益が保全の必
要性の概念によって把握されているので︑保全の必要性のほかに狭義の権利保護の利益というものを考える必要
がないといえるからである︒したがって︑保全処分制度を利用する利益と保全処分に闘する利益を区別し︑前者
だけを狭義の権利保護の利益と解することはこの点からも妥当でない︒通常訴訟においても︑狭義の権利保護の
(14)利益の発現態様は全ての訴えに共通のものと各種の訴えに特有のものとが存在し︑将来の給付の訴えや確認の訴
えには特別の利益が要求される︒このことは保全訴訟においても同一であり︑保全処分制度を利用する利益と保
全処分の発令に関する利益は︑共に当該裁判を必要とする利益にほかならないのであり︑両者とも保全の必要性
に属し︑その本質は狭義の権利保護の利益にほかならないと考えるべきである︒
2保全の必要性の法的性翼‑実体的要件か
手続的要件(訴訟要件)か
ここでは︑保全の必要性は実体的要件か手続的要件(訴訟要件)かを検討する︒
まず︑N男Oの法文がどのように規定しているかを調べ︑ついで基礎理論の観点からみてどう解すべきかを考
察する⇔その際とくに保全訴訟の訴訟物理論との関係が問題になる︒保全訴訟の訴訟物については︑すでに多く
( 15 )
の研究が発表されているが︑いまだ定説というものは存在せずなお研究が必要とされるが︑将来の課題としたい︒O N 弓 O の 法 文 に つ い て
バ ウ デ ー は ︑ シ ュ ル テ が 法 律 の 文 言 に 反 し ( ㈱ 9 1 α N P (l は D e r A r re s t fi n d e t. ,, s t a t t " と 規 定 す る ) ︑ 権 利 の 危 険
を 何 故 ﹁ 理 慮 具 備 性 ﹂ ㊧ 窩 旨 ヨ 段 ぎ 菖 か ら 除 外 す る 必 要 が あ る の か を 証 明 し え な い ま ま こ の 要 件 を 権 利 保 護 の
必 要 の 亜 種 と し て 訴 訟 上 の 適 法 性 の 要 (d ie p r o 器 s s u a la ロ 2 u la s s ig k e it s v Q r a u s s e t z u n g e n ) f1 編 入 し て い る ︑ と
( 16 )
批判する︒しかし︑霧ゆOμ譲ON㌧O(仮処分を規定する)は量巨麟︒︒訟四翫の用語を用いているので︑法文の宇句( 17 )
からは︑保全の必要性が実体約要件であるか︑手続的要件であるかを決定することはできないというぺきである︒保全処分発令要件の法的性質(二・完)八一(謎)
八 二 (茄 )
シルケンは︑伽吻⑩留゜詮ON用Oの法文について次のように主張している︒伽伽⑩こ︒軌゜詮ON男Oにおいて︑立法者
は︑諸求権保全や権利関係の規整のために必要とされる実体法上の要件と仮処分理由(保全の必要性)の要件を
zulassig"の衰現でもって規定した︒したがって︑吻伽￠匂︒切.鴇ON℃○におけるNロ辰器凶oqド①雛の概念は訴訟上の
許容性(prozessuale2ul凹ssigkeit)とは異なるものを意味している︒つまり︑これらの規定は︑通常手続と異な
る︑保全ないし権利関係の規整という手続目的をもつ仮の権利保護はいかなる場合に許されるのか︑を定めるも
のであり︑仮差押理由ないし仮処分理由は︑権利(開係)が仮の権利保護によって保護される範囲を画するも
C°.°?のである⇔したがって︑保全の必要性は提示された手続目的のための特定の訴訟手続の要群ではな︑い︒シルケン
は︑さらに︑そのほかの理由(立法者がくerfiigungsanspruchとVer康gungsgrundの間に適法性と理由具
備性の区別を意識していなかったこと︑権利保護の必要の概念の拡張に対する疑念および既判力の観点からも手
( 19 )
続的要件と解す必要がないこと)をも顧慮し︑保全の必要性を実体的要件と考える︒しかしながら︑保全の必要性が提示された手続目的のための特定の訴訟手続の要件でないということは︑この
要件が真正訴訟要件でないことを意味するにとどまり︑実体的要件であるか︑あるいは不真正訴訟要件であるか
を決定するものではない︒したがって︑前述したように︑N男Oの法文は保全の必要性の法的性質を決定するこ
とができない︒
②手続的要件説
保全の必要性を手続的要件と解する見解の申には︑
権利を訴訟物と解する説がある︒ 保全訴訟の訴訟物を保全審判要求と解するものや︑被保全
沢簿士は︑保全訴訟の訴訟物を保全審判要求と解し︑﹁この申立は︑申講人が具体的申立の範囲内で保全の審
判を求める要求であって︑申請の中心をなし︑申請に掲げられ︑その要件即ち被保全権利および必要性とともに
(鋤 )
表示されて︑事件を特定する﹂と述べられている︒そして︑保全の必要性は権利保護の利益であり︑餌訟要件で( 朗 )
あるとされ︑必要性と被保全権利の裁判に対する関係は︑本案訴訟におけるそれと変わらない︑と主張される︒この鋭によれば︑保全の必要性は手続的要件(訴訟要件)として保全訴訟の訴訟物の中に含まれることになる⇔
本来︑通常訴訟において原告の権利保護の要求とは︑被告に対して一定の権利(関係)を主張し︑かつ︑載判
所犀対して︑その主張を認容し請求の趣旨どおりの救済を求める要求を意味し︑したがって︑訴訟物(訴訟上の
請求)には︑原告の権利保護の要求(広義)と一定の権利(関係)の主張(狭義)の二義があることになる︒こ
( 盟 )
の狭義の訴訟物について審理および判断をなすべきかの判断基準が訴訟要件である︒このように狭義の訴訟物の判断の前提が訴訟要件とされるのであるが︑通常訴訟では私法上の権利(関係)が狭義の訴訟物と考えられるの
で︑権利保護の利益が狭義の訴訟物についての判断の前提すなわち訴訟要偉となることが可能である︒これに対
し︑保全訴訟における狭義の訴訟物は︑たんに私法上の権利(関係)のみでなく︑それらの保全を求めうる法的
蟷位{sicherσareRechtsgositio己であり︑そしてこの法的地位は︑被保全権利と保全の必要性によって構成さ
れると考えるぺきである︒保全訴訟の訴訟物をこのように考えると︑保全の必要性(狭義の権利保護の利益)は
狭義の訴訟物の中に含まれるので︑訟訴要件と考えることは不可能になる︒
一方︑石川教授は︑実体的法効果の発生は実体法的原因に基づかねばならないから︑純粋に訴訟法的形戒によ
( 25 )
り実体的効果が生じる理由がないとして︑保全事件一般を実体法上の形成訴訟の一種とみなされ︑判決手続は本来の訴訟手続であり保全訴訟は簡易訴訟手続であることに注鼠するなら︑訴訟物が同一であっても別個の手続で
保全処分発令要件の法的性質(二・完)
八 三 ( 衡 )
八 四 ( 37 )
( 別 )
あり︑被保全権利が訴訟物であり保全の必要性は保全訴訟における権利保護の利益として訴訟要件たるに止まる(蔚)と主張される︒しかしながら︑保全訴訟の訴訟物を被保全権利と解することに対しては︑次の理由から疑問である︒まず第一
に︑民訴法七四〇条(七五六条)によれば︑保全訴訟において保全串請が認容せられるためには被保全権利と保
全の必要性の疎明が必要とされており︑したがってこの二つの要件が審理の対象となるのであって︑被保全権利(鴉)のみを訴訟物と解することは不自然である︒第二に︑保全訴訟は保全を目的とするものであり︑被保全権利の認
( 27 ︺
定は保全申請を認容するための一要件にすぎず︑被保全権利の認定は保全訴訟の目的とはいえない︒この点からも保全訴訟の訴訟物を被保全権利と解することは妥当でない︒さらに︑保全の必要性が保全裁判の内容を規定す
ることからも︑保全訴訟の訴訟物を被保全権利と解する見解には賛成できない︒
㈲実体的要件説
保全の必要性を実体的要件と解する説は︑その根拠として︑法的紛争の解決のためには本案判決を目的とすべ
きであるという訴訟の一般的志向︑提示された手続目的の達成のための特定の訴訟上の手段のためのたんなる奏
功要件ではなく︑必要性を理由具備性︻の要素と類型的に結合させる︑法律効果の条件であるという保全の必要性
( 路 )
の特質︑保全の必要性が実体法規とともに裁判内容を決定することをあげる︒省の理由の中︑保全の必要性が実体法規とともに保全裁判の内容を決定するという点について︑蓋干説明を加
えておきたい︒
ノイナーによれば︑常に変化する判決内容を決定する実体法に対し︑形式法は各判決の一般的および特別の要
C 7
件を規定する法規の総計である︒実体法をそのように概念規定するとき︑保全訴訟において発令される処分は常Cogs)に保全可能な法的地位の危険を願慮する必要があるとされるから︑保全の必要性は実体法的に機能していること
になる︒この場合に︑保全の必要性を規定する法規が訴訟法に穿在することは︑この要件を実体的要件と解する
ことを妨げるものではない︒けだし︑訴訟手続によっては︑訴訟法規が判決内容の規準として実体法的に機能す
( 7
る場合が存在するからである︒ところで︑手続的要件説の立場をとられる沢博士も︑保全の必要性が裁判の実質的内容を決定する要件である
ことを認められ︑﹁本訴においても︑将来の給付の訴を許すか︑たんなる弁済期未到来の債権の確認の訴を許す
かは︑その利益の差によることを考えると︑かかる権利保護の必要が︑本案の裁判の態様に影響するのと同様で
( 32 }
あろう﹂と説睨される︒しかし︑通常訴訟と保全訴訟では︑狭義の権利保護の利益の︑保全裁判に蚊する影響のしかたが違うことを顧慮しなければならない︒通常訴訟では︑狭義の権利保護の利益は確認判決と給付判決のい
ずれをなすぺきかを決定する働きをしているが︑判決の具体的内容については影響を及ぼさない︑すなわち判決
の種類を決定するが︑どのような法律効果を内容とする裁判をすべぎかを決定しない︒これに対し︑保全訴訟に
おける狭義の権利保護の利益(保全の必要性)は裁判の具体的内容を規定する︑すなわち︑一つの被保全権利を
保全するためにはいろいろな仮処分が考えられうるが︑その際にいかなる仮処分を選ぶかは︑当該事件における
( 部 )
保全の必要の程度と内容によって決まる︒したがって︑狭義の権利保護の利益は︑通常訴訟では訴訟法的に機能し︑保全訴訟においては実体法的に機能しているといえる︒
( 剖 )
ちなみに︑保全の必要性を不真正訴訟要件と考え︑理由具備性(Segrundetheit)に位置づける見解もあるが︑本来そのような梅成が訴訟手続上の取扱いにおいて妥当であるかは疑問である(後述四iの審理順序の項を参照V︒
保全処分発令要拝の法的性質(ゴ・完)
八 五 (認 )
<iく(鵠)
製(円)琳 駕 燈 臨 註 司 糸h岬 卿Q'Berg,Zu1飴 臼igkε 量txvarausset盟ungenimZivilproxe廊,J隅S1969,S.129,Bεtterma朋, DieSeschweradsReehtsmittelvuraussetxungirndeutschen2ivilprazeLi,ZZP82,S.2T,Bruns‑Peters.
Zw冠ng巳voU5trock㎜ 暫訂oollt,2.Au乱,魯48112,Gむ 臨,DiロPr旦fungderZulassigkeitderKlage三mGut・
achte回,JZ1959,S.247,Jauernig,Derzul芭ssigeInhalteiロ5tw￠ilige∫Vorf賦gung,ZZP79,S.321,Lent‑
Jauem三g,Zw&ng5vo115treckungs噌undKonkur訂ecllt,1LAロ 乱,昏3512,Nouman皿,Konkurrenzzwische皿
ZIVIレundpoli鴉irechtlioheロAnspr廿ch￠nundEin且u臼d￠rpolizejlichenaufdi￠pτ 砿o日re￠htlj￠hoeinst‑
weillgeVerf温gung,ZZP59,S.371,Pa5tor,Wettbewerbspraze$,3.Auf3.,S.230,Raseロberg.Lehrbuch,9.
A凹6,,§2111V2,§2141112,Schulte,EinoUntor8"̀h"ng繭berda5Erkennt皿isverfahrenbeiArre5t
undeinstweiligerVerfiigung,S.74,75費Thoma5‑P凹 伽,ZPO,呂.Au乱,§916Anm.1,Wenael,Orondlinien de5Arre8tpro記3ses,MDR1967,S.892,W三eozo祀k,ZPO,§917Bll
螺 蛙 鍵 話{註 」」炉 ゆ 諭Q'Baumg且rtel,BesprechungvoロBaur.Fria,StudienzumeinstweiligenRecht雷 一
曲 質t2(1967),AoP168,S.405,Baur,Stud掩nxurn￠in5tw￠ilig￠nRechtsschロt君,S.77,∫.Blomeyer,Die
U就er50hoidun召 ΨonZul菖 呂盲igkε 趾 ロ抑dB￠g]「iitYdetheitb￠iderKl且ggundbεh血A砒r且gaロfAnordnung sinesArrestesOderoinεre藍nstweilig已nVerfiig凹n言,ZZP81,S.45,K.Bloエneyer,Arre8亀undeinstweilige
Vεrf吐gmg,ZZP65,S.61‑62,Min皿eroP,MateriellesReeht紅 皿deinstweiligexRèht59chutz,S.36ff・, Rintel哩n,Dieoinstw￠iligeVerfU菖ung,S,43,139,Schilkeロ,D1eBefriεdiεung菖verf賦gung,S.124f葦.,S亡11弓nke。
E蹴r,zwartgsvollstreckロ ロg5‑Kon1二ur5‑un己Vergleichsrecht,10.Auf1.,昏4811,Stein・Jo且a5(Gru口sky), ZPO.20.Au且,§917Rd皿r.2,Thomas・Put20,ZP⑪,11.Au乱,§916Anm.1,Zoller,ZPO,12.Au乱,§917H
2.
(N)遡 くさヒ≡聲鴇霞輩 儘'ぐ 闘田 朝1週 ・艦 「萄2ま醒」H珪 悔:葦{轟麸講豊団111嬬 訓11由 匿三}貞く 凪'哨 荘≡ミ 「顛重ぐ丼槍書藩篭 紀 ・鼻t7尋 鱗 騒!∈}菖≦扉R」 『壁 く田 溢 話達e属 侵 田亘蛋 』 臣 干ミ楓'麗 田 「瞳 撫 癖 雄:魁{頴 員≦」ilOll凪'韻 十ぐ出 絶 「騒e寒 垣 朝 固{}}や 軽 ま 令 司 瞳 燗 ∈}..,封 」 華口
≡≡照 睡r嘩 く田≡蓑血e圭 ま峰(⊥1)」1十 ミ幅 和耳'無 幸で=111冬 口:={即 善暴鰐 『灼 盤 無 誕 藩 糠 墨9』 掘 国 斗:賦(る 溺 匝蚤γ 漣 ヨ 「瞳 ぐ肖鼠 く袋 羅 需 」11く 鳳'最 ≡≡r蟻 く田監 額 」(零 ≡短 出≦)国{く 回o
手続的要件説︑石川﹁保全訴訟の訴訟物‑保全珊由との関係において﹂小池還暦﹁比較法と私法の諸聞麗﹂三三五
頁 ︑ 上 杉 晴 一 郎 ﹁ 保 全 事 件 の 性 質 ﹂ ﹁ 司 法 研 修 所 鮒 立 一 五 潟 年 記 念 論 文 集 ( 上 ) ﹂ 四 一 一 頁 ︑ 沢 栄 三 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る
仮 処 分 の 泌 要 性 ﹂ ﹁ 保 全 訴 訟 の 理 論 と 実 務 ﹂ 四 二 頁 以 下 ︒
b r a ) S c h u l t e , a ° p O ̀ oo ° 哺 幽 ︑
( 4 ) 沢 栄 三 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 の 訴 訟 物 ﹂ ﹁ 保 全 訴 訟 の 理 論 と 実 務 ﹂ 一 = 二 頁 ︒
( u B X U n $ ‑P e t e r s , . a . Q ., 1 $ I i 2 , L e n t ‑ j a u e r n ig , a . a . 0 ., ｧ 3 5 I 2 .
( 6 ) R o s e n b e r g , a . a . 0 ., ｧ 2 1 f I V 2 は ︑ 仮 差 押 を 正 当 化 す る 理 由 ︑ い わ ゆ る A r r e s t g r u n 島 は 権 利 保 護 の 必 要 と 同 様
に 訴 訟 要 件 で あ る ︑ と 主 膿 す る ︒
( 7 ) B r u n s ‑P e t e r s 噂 p 口 6 ̀ 貿 ︒︒ I I 蝉 T h o m a s ‑ P u t z o , Z P 9 °︒ . A u fl ., ｧ 9 1 7 A n m . 1 .
( 8 ) 鈴 木 閥 三 ヶ 月 ・ 宮 脇 篇 ・ 住 解 ㈲ ( 西 山 ) 二 振 六 頁 ︑ 中 川 阻 兼 子 監 修 ﹁ 仮 差 押 ・ 仮 処 分 ﹄ ( 実 務 法 律 大 系 8 ) 二 〇 頁 以
下 ( 西 山 ) ︑ 西 山 ・ 前 掲 一 九 頁 ︑ 二 七 頁 ︑ 四 四 頁 ︒
( 9 ) 西 山 ・ 前 掲 四 四 ‑ 四 五 頁 ︒
( 10 ) ﹁ 保 全 訴 訟 に お け る 裁 判 の 既 判 力 ﹂ ( 蘭 掲 ) 四 九 頁 ︑ 鈴 木 ⊥ 二 ヶ 月 " 宮 脇 編 ・ 注 解 ㈲ ( 小 笠 原 ) 五 五 六 頁 も 両 者 を 区 罰
す る ︑
( 11 ) 鈴 木 ﹁ 嵌 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 と 保 全 の 必 要 性 ﹂ ( 前 掲 ) 一 一 〇 五 頁 以 下 ︒
︹ 12 ) 沢 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 の 必 要 性 ﹂ ( 前 掲 ) 六 二 頁 ︒
[ ) S a u r , $ t u d ie ロ z u m s i n s t w e 蟹 g e fl R e c h t s s c h u t a , ° 圃 9 , ﹂ の 麟胆 文 の 轡 評 と し て ︑ S a u m g 餌 r t e l, A c t 1 fi 8 , S .
4 0 1 , S c h lo s s e r , F a r n R N 1 9 Fi 7 , S ︑ 刈 O 幹 そ の ほ か ︑ 権 利 保 護 の 必 要 は 聞 題 に な ら な い と す る も の と し て ︑ ゆ け 臥 ロ 山 o 出 帥 ㎝
[ G r u n s k y ) , a . a . 4 ., v n r ｧ 9 1 fi R d n r . 1 T , 9 I ' R d n r . Q , v a r J 3 5 l2 ct n r . l 'T , B a u m b a c h ‑ t a u t e r a c h ‑ A l e r s ‑
H a r t m a n n , Z P O , 3 'l . A u fl ., ｧ S l ? I Y 3 .
( h V 三 ヶ 月 ﹁ 梅 利 保 護 の 資 格 と 利 益 ﹂ ﹃ 民 事 訴 訟 法 研 究 ﹂ 一 巻 二 三 頁 以 下 ︑ 新 堂 ﹃ 民 事 訴 訟 法 ﹂ ( 第 1 1 版 7 i 七 四 頁 ︒
( 15 ) 保 全 臨 訟 の 訴 訟 物 に つ い て は ︑ 次 の 文 献 を 参 照 ° C o h n 曜 K a n e d e r r e c h L s k r a f t ig a b g e le h n t e A n t r a g a u f A n ‑
a r d n u n g e in E S A r r e s t e s O d e r E r l a L e in e r e i n s t w e il i g e n V e r f il g u n g a u G r u n d d e s s e lt =e n 5 a c h v e r h a l t s
保全処分発令要件の法的性質(二占召
八 七 (40 )
八 八 ( 姐 )
e n t e r b e s s r e r G ia u b h a f t m a o h u n g e r n e u t g e s t e ll t w a r d e n P J W 1 9 1 5 , S . 1 3 3 8 , I 14 2 1 , A ° B lv rn o y e r , 2 P P
1 1 9 V , M i n n e r a p , a . a . 4 ., S . 5 4 , R a m e y e r , e s c h i c l t e a n d R e c h t s n a t u r d e r e in s t w e i li g e n A n o r d n u n g
i rr V e r w a l t n n g s p r a z e 8 ( 1 9 7 } , 5 . 1 4 i} f ., W a c h , D e r A r r e s t p r o c e 8 iu s e in e r g e s c h ic h t l i c h e n E z t w i c k i u n g ,
E r s t r T h e i l , 5 ° 魯 帽 o︒ ° 霊 h ° 兼 子 ﹁ 保 全 訴 訟 の 性 格 ﹂ 吉 川 還 暦 ﹃ 保 全 処 分 の 体 系 ( 上 ) ﹂ 三 頁 以 下 ︑ 柳 川 ﹁ 労 働 仮 処
分 の 賭 問 題 ﹂ 一 二 八 頁 ︑ 石 川 ﹁ 保 全 訴 訟 の 訴 訟 物 ‑ 保 全 環 由 と の 関 係 に お い て ﹂ ( 儲 鍋 ) 三 三 五 頁 以 下 ︑ 掛 藤 乾 ﹁ 仮
処 分 に お け る 被 保 全 権 利 ﹂ 村 松 還 暦 ﹃ 仮 処 分 の 研 究 ( 上 ) ﹂ 八 九 頁 以 下 ︑ 吉 川 ﹁ 保 全 訴 訟 に お け る 裁 判 の 既 判 力 ﹂ ( 前 掲 )
三 頁 以 下 ︑ 中 田 ﹁ 保 全 訴 訟 の 訴 訟 物 と 既 判 力 ﹂ 古 川 還 暦 ﹃ 保 全 処 分 の 体 系 ( 下 ) ﹂ 四 四 九 頁 以 下 ︑ 沢 ﹁ 仮 の 地 位 を 定
め る 仮 処 分 の 訴 訟 物 ﹂ ( 前 掲 ) 一 〇 九 頁 ︑ 小 山 ﹁ 仮 処 分 訴 訟 の 再 構 成 ﹂ 法 曹 時 報 1 1 九 巻 I o 号 一 五 七 三 頁 以 下 ︒
( 16 } B a i r , a . a ° P ° S . 7 7 F n . 5 °
( } M i n n e r a p , 凹 ﹄ . O ., S . 3 9 F n . 1 5 8 は ' $ 9 1 6 A P O Q 法 文 は 実 体 的 要 件 説 の た め に 何 も 与 え な い と す る ︒
( 18 ) 留 巨 穿 櫓 ロ ︑ I ] is $ e f r i e d ig ロ n g s v e r f ii g u n g ( 1 9 7 8 } , 5 . 1 5 . こ の 論 文 の 婁 評 と し て ︑ G r u n s k y , Z Z P 9 U , 5 . 2 0 $ , が
る ° J . H l o m e y e r , a . a . ρ 畢 Oo ﹂ 0 句 罫 ① 刈 も 脇 燈 駅 ゜ R O N 団 O の も 巳 舘 既 味 と い う 用 語 に 申 請 人 に よ っ て 要 求 さ れ
て い る 目 的 に 関 係 し ︑ 申 講 自 体 に 関 係 す る の で は な い ︑ と い う ︒
( ) S c げ il ぽ e n , a . a . Q °° 5 . x 5 ‑ 1.2 .
( 20 ) 沢 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 の 訴 訟 物 ﹂ ( 前 掲 ) 1 1 1 1 頁 °
( 21 ) 沢 ・ 前 掲 一 一 一 頁 ︑ 一 一 四 頁 ︒
( 盟 ) 新 堂 ﹁ 民 事 訴 訟 法 ﹄ ( 第 二 版 ) 一 六 二 頁 ︒ (盤 ) 石 川 ﹁ 保 全 訴 訟 の 訴 訟 物 ‑ 保 全 理 由 と の 醐 係 に お い て ﹂ (前 掲 ) 三 四 七 頁 は ︑ 実 体 的 性 格 の 理 由 と し て ︑ ﹁ 保 全 命 令
の 付 与 は 訴 訟 法 に 規 定 さ れ た 訴 訟 行 為 で あ る と 同 時 に ︑ 国 家 の 一 蕊 の 契 体 関 係 形 成 行 為 で あ や て ︑ こ の 点 で 実 体 的 性 格
を も 有 す る の で あ る , し た が っ て こ こ で 形 成 せ ら れ る 法 律 状 撮 も 異 体 的 な も の で あ る と 考 え る ﹂ と 説 か れ る ︒ (別 ) 石 川 ・ 前 掲 三 四 四 頁 ︒
( 茄 ) 石 川 ・ 前 掲 三 四 八 頁 ︒ そ の ほ か 被 保 全 権 利 を 訴 訟 物 と 解 す る も の ︑ H e tl w ig ‑Q e r tr ti a n n , S y s te m d e s d e u ts c h .e n
Z iv il p r n e Li r e c h t s, II . S . 44 I F n . 6 ︑ 上 杉 ・ 前 掲 四 三 九 頁 以 下 ︑ 伊 藤 ・ 蘭 掲 九 八 頁 以 下 ︒ も っ と も 鶴 聾 数 授 は ︑ 保 全
理 由 を 権 利 保 護 の 必 要 と 解 し 訴 訟 要 件 の 申 に 編 入 す る こ と に は 反 対 さ れ ︑ ﹁ 被 保 全 権 利 は 訴 訟 物 で あ り ︑ 保 金 理 由 は 非
訟 的 手 続 対 象 と し て の 狭 義 の 保 全 対 象 (保 全 物 ) で あ っ て ︑ 前 者 を 後 者 に 従 属 せ し め つ つ 両 者 を 結 合 し 穐 も の が 保 全 蘇
訟 全 体 の 広 義 の 手 続 対 象 (保 全 物 V を な す も の で あ る ﹂ と 説 か れ る (九 九 ‑ 一 〇 〇 買 ) ︒ (器 ) 中 野 編 ﹁ 民 事 執 行 法 概 説 ﹄ 一 一五 二 頁 ︑ 吉 川 ・ 前 掲 = 五 頁 以 下 ︒ こ の 点 に つ い て ︑ 被 保 全 権 利 を 訴 訟 物 と 解 ず る 説 は ︑
民 訴 法 七 四 〇 条 ( 七 五 六 条 ) の 規 定 を ﹁ 保 全 の 必 要 性 判 断 の 前 提 畜 実 に つ い て は 申 請 人 に 立 証 の 賀 任 が あ る こ と を ︑ 注
意 的 に 親 定 し た も の と 考 え ら れ る ﹂ (上 杉 ・ 前 掲 四 四 四 頁 ) と か ︑ ﹁ 通 常 の 訴 訟 お よ び 保 全 訴 訟 の 各 訴 権 要 件 が 殊 に 権 利
保 護 の 必 要 と い う 点 で 異 り て い る か ら ︑ こ れ を 注 意 的 に 規 定 し た . と 解 し え よ 5 ﹂ (石 川 ・ 前 掲 三 四 四 頁 ) と 説 明 す る ︒
し か し 鈴 木 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 と 保 全 の 必 要 性 ﹂ (前 掲 ) 二 〇 五 頁 注 九 は ︑ 両 民 の 説 明 は い ず れ も 説 得 力 を 欠 く
よ う に お も わ れ る ︑ と い う .
( 幻 ) 吉 川 ﹁ 保 全 訴 訟 に お け る 裁 判 の 既 判 力 ﹂ (前 掲 ) 二 五 頁 ︑ 沢 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 の 訴 訟 物 ﹂ (前 掲 ) 一 二 六 頁 . (認 ) < 包 ゜ M in n e ra p , a . F fl S . 3 9 . シ ル ケ ン が 実 体 的 要 件 説 の た め に あ げ た 理 由 に う い て は ︑ 前 述 三 ・ 2 ・ ω を 参 照 ︑
提 示 さ れ た 手 続 目 的 逮 成 の た め の 訴 訟 上 の 手 段 の 要 件 い わ ゆ る 真 正 訴 訟 要 件 に つ い て に ︑ 前 号 = 一 六 頁 注 (10 ) を 参 照 . (2° ;) N e n e r , P r 笥 a t rc c h t a n d P ra 需 自 r e c h t (お 闘 ) , 5 .1 ⇔ f° 兼 子 ﹃ 民 事 臨 訟 法 体 系 ﹂ 五 一 頁 も ︑ 私 法 と は ど ん な 内 容
の 裁 判 を 下 す か ︑ 又 ど ん な 権 利 の 実 現 を す る か を 定 め る 法 規 ︑ 即 ち 裁 削 等 の 実 体 を 定 め る 規 準 目 標 と な る も の で あ り ︑
訴 訟 法 ほ ど ん な 仕 方 で こ れ を す る か と い う 裁 判 や 執 行 の 方 法 ︑ 形 式 の 面 を 規 律 す る 役 割 を 受 持 つ ・︑ と 説 明 さ れ て い る ︒
同 ﹃契 体 法 と 訴 訟 法 ﹄ 三 頁 以 下 参 照 ︑ ) R in t e le n , D ie e in s tw e il ig e V e r fu g u n g (1 9 0 5 } , $ , 3 ff ., W e i z e l, a . a ,Q S , $ , a u r a . a . Q ., S . 1$ #F
S c h o n k e ‑S a a r , a . a . Q ., Q I 3 , IC I 3 , J a u e r n ig , a .a , ., S .3 6 ff ., X 3 1 '., S t e in ‑S o n a r ( r u n s k y ) , a . a .O ., ,'ｧ
9 I.7 Y, 9 3 5 II X , 98 8 I, 0 IT I , M in n e r n p . a .a ° ρ 引 印 器 ゜ (31 ) 中 野 閏 松 浦 陣 鈴 木 編 ﹃ 民 事 訴 訟 法 講 義 ﹂ (補 訂 版 ) 二 九 頁 ︑ 新 堂 ﹃ 民 事 訴 訟 法 ﹂ ︹第 二 版 ) 二 七 頁 ︑ 小 山 ﹁ 民 事 訴 訟 法 ﹄
( 三 訂 版 ) 一 九 頁 ︒ 訴 訟 法 が 実 休 法 的 に 機 能 す る 場 合 と し て ︑ 再 審 の 訴 え ︑ 執 行 判 決 請 求 の 訴 え ︑ 仲 裁 判 断 取 消 し の 訴
え の よ う な 附 随 訴 訟 ま た は 訴 訟 訴 訟 が あ る ( 兼 子 ﹁ 実 体 法 と 訴 訟 法 ﹂ 四 頁 ) ︑ (鉱 ) 沢 ﹁ 仮 の 地 位 を 定 め る 仮 処 分 の 必 要 性 ﹂ (前 掲 ) 五 九 頁 ︒ な お ヅ ニ ン ツ ニ ル も 保 全 の 必 要 性 が 裁 判 の 内 容 を 規 定 す る
保 全 処 分 発 令 要 件 の 法 的 性 質 ( 二 ・ 完 ) 八 九 ( 狙 )
九 〇 ( 狙 )
こ と を 認 め る が ︑ 仮 差 押 訴 訟 が 判 決 手 続 の 亜 種 で あ る こ と を 理 由 に 保 全 の 必 要 性 を 特 別 の 手 編 的 要 件 と 考 え ︑ 保 金 の 必
要 性 の か か る 二 面 的 価 値 ( 誤 日 げ 貯 母 m 謡 )︑ つ ま り 手 続 的 要 件 で お り な が ら 裁 判 の 内 容 を 規 定 す る こ と を 根 拠 に 手 続 的
要 件 た る 性 質 を 捨 て る べ き で は な い ︑ と 主 張 す る (w e n a e l, a , a °O °︑ ロo ° 的 婚 ド ) ︒ (認 ) 中 野 観 ﹁ 民 毒 執 行 法 概 説 ﹄ 二 九 八 頁 ︒ fe r̀ .f . B la m e y e r , a . a .O .. S . 4 a .
四 保 全 処 分 発 令 要 件 の 手 続 上 の 取 扱 い
以上︑私は保全処分発令要件の法的性質について考察し︑被保全資格の問題を被保全権利の存否と区別してこ
れを手続的要件︑とくに先決性をもつ訴訟要件と解し︑保全の必要性の本質を狭義の権利保護の利益としながら
実体的要件と解すべきであるとの結論に達した︒以下には︑このような立場をとった場合に︑保全処分発令要件
ことに被保全資格や保全の必要性は手続上どのように取り扱われるべぎかを検討する︒あわせて他の立場をとっ
た場合の取扱いを比較し︑いずれが実際上落ちつぎがよいか︑の判断に供したい︒
1審理の順序
{1}破保全権利と保全の必要性がいかなる順序で審理されるべきかについては︑従来から議論されているが︑被保
全資格の審理順序についてはほとんど議論されていない︒
ωまず︑被保全権利の存否と保全の必要性の審理順序について考えたい︒保全の必要性の法的性質を実体的
要件と考えれば︑保全の必要性と被保全権利はとも匿実体的要件としていずれの要件から先に審理してもよい
が︑手続的要件と解すれば︑訴訟法の原則上︑実体的要件たる被保全権利よりも先に保全の必要性を審理しなけ
( 2 )
ればならないことになる︑といわれた回ところで︑保全実務では︑まず被保全権利の存否について審理し︑その存在が一応是認せられたとぎ︑つぎに保全の必要性の存否についての審理がなされるのが一般であるといわれて
t r y
いる︒その反対に︑まず保全の必要性から審理し︑この保全の必要性が認められないという理由で︑保全申請をTり却下することも認められている︒保全の必要性の不存在が予想されるとぎに︑被保全権利の審理を要求するのは( 5 )
訴訟経済に反するし︑被保全権利の存否は︑本来︑本案裁判所において審理するのが栢当であり︑被保全権利に関する認定は︑その憐格上一応の裁判にすぎないのに︑実際上は本案裁判所の審理に相当の影響を与えることも
凸6 )
多いので︑被保全権利の存否の判断をなさずに︑申請を排斥するほうがむしろ妥当な場合もある︑という理由による︒
このような保全笑務に対して︑手続的要件謹かちは︑理論的審理順序(保全の必要性から先に審理する)を貫
徹すれぱ︑被保全権利の審理に畏期間費した後(いわゆる本案訴訟化の現象)︑簡単に保全の必要性を欠くとい?)う理由で︑申請を却下するような不合理な事態は︑理論上は︑生じないであろう︑といわれ︑他方︑実体的要件
説から︑被保全権利の審理に困難を感じる場合に︑まず保全の必要性から審理し︑この必要性が認められないと
して保全処分申講を却下することのないよう十分留意されるべきである(このような場合保全の必要性に対する
c
判定が非常に厳格になされる危険がある)といわれている︒私は︑保全の必要魅を実体的要件と考えるので︑被保全権利と課全の必要性のいずれの要件を先に審理しても
(曾 )
よいとする保全実務に賛成である︒ただ︑通常訴訟において権利保護の利益を不真正訴訟要件あるいは必ずしも保 全 処 分 発 令 要 偉 の 法 的 性 質 ( 二 ・ 先 ) 九 一 ( 弱 )
九 二 ( 鱒 )
{ )
実体的要件の審理に先行する必要のない訴訟要件と考える見解が有力に主張されており︑保全訴訟における保全の必要性をそのような訴訟要件と考えれば︑手続的要件説の立場にあっても︑保全の必要性の判断をしないで︑
被保全権利の不存在を理由に串請を却下することも可能となる︒したがりて保全の必要性の法的性質にかかわり
]
なく︑保全実携の審理順序は認あられるべきである︒さらに︑手続的要件説からもいわれているように︑撮全の必要性の審理は被保全権利の審理と密接な関係にあることがあるから︑そのような場合には︑審理の実際上︑と
C )
くに著しい相異は生じない︒なお︑本案訴訟化している場合の不台理な事態は︑できるだけ保全の必要性から先に審理することによって回避されるべきであろう︒また被保全権利の審理が困難であるときに︑保全の必要性を
審理してこの要件の不存在を理由に申請を却下することは︑手続の迅速化に役立ち︑保全処分制度の特質である
緊急性に適合するので︑許されるべきであろうが︑その際保全の必要性に対する判定が非常に厳格になされるこ
{ )
とがないよう留意されるぺきであろう︒②被保全権利の存否と被保全資格の場合は︑原則として︑被保全資格の要件から先に審理すべきである︒
被保全資格が司法権の限界を根拠としている場合は︑常に︑その判断を省略することは許されず︑被保全資格
を先に審理すべきである︒前述した二・2・ωの㈲の場合(行政権や宗教団体の内部紛争に対する司法権の限界
など)に︑被保全権利の不存在を理由に申請を排尽することは︑司法権の限界を越えて︑行政権や困民の基本的
権利に不当に介入することになり︑許されない︑ついで︑特殊仮処分が競合する場合も︑司法権内部の制度的秩
序維持のために電要な意義をもっているので︑司法権の限界の場合に準じて考えられるべきである︒これに反
し︑保全処分が許されない将来の講求権(たとえば︑継続的性関係により今後懐妊するであろう子の扶養請求権
( 14 )
などの保全申請)や強制執行に適しない権利などの場含は公益性が少いと考えられるので︑これらの被保全資格の判断を省略して︑被保全権利の不存在を理由に申請を却下することも許されると思われる︒ただし︑当該権利
が他の手続で執行される場合(租税偵権)は︑司法権の限界の場合と同程度の公益性をもつため︑かかる被保全
資格の判断を省略することは許されない︒
以上のように︑被保全資格の中には先決性をもつ訴訟要件と解すべきものと︑そうでないものとが含まれてお
( 15 ) , ' +rr ネ ロ ー プ が 彼 の 醗 く 0自 け 脚 # げ 鉱 菖 四 匿 o 津 の 要 件 を 全 て 先 決 性 を も た な い 屯 の と す る こ と は ︑ 妥 当 で な い ︒
③保全の必要性と被保全資格の審理順序はやや問題である︒保全の必要性を手続的要件と解した場含︑保全
の必要性と被保全資格はともに手続的要件となり︑いずれの要件を先に審理してもよいが︑実体的要件と解すれ
ば︑当該破保全資格が先決性をもつ場合には︑原則として︑まず被保全資格から先に審理しなければならないか
らである︒(16)通常訴訟における訴訟要件相互間の審理順序について︑学脱は一致していないが︑論理的に抽象的一般的要件
( 17 )
から具体的事件に即した特別の要件へと順序を追う︑というのが有力であるといえる⇒しかし順序を誤ってなしC°..°,)た誘訟判決も違法となるわけではないし︑訴訟要件が一つでも欠訣したときには︑本案判決をなし得る前提条件
を欠くということで訴訟硅十全の権能を発揮することを妨げられるので︑﹁訴訟要件の間に普遍論理的な︑したが
つてまた規範的な根拠からする審理順序というものは存在せず︑個別的な事案に依拠する合目的的な審理順序が
( 19 )
存在するにすぎない﹂ということになる︒したがって︑保全の必要性と被保全資格ともに手続的要件と解する場合︑保全訴訟においても︑保全の必要性と被保全資格の審理順序は個別的な合目的的判断によることになろう︒
保全処分発令要件の法的性質(二占兀)
九 三 ( 46 V
九 四 ( 窮 )
ところで︑このような審理順序は︑保全の必要性を実体的要件と解する場合にも妥当すると考えるべきであ
る︒なぜなら︑被保全資格の判断をしないで保全の必要性の不存在を理由に保全申請を却下しても︑かかる場合
被保全権利についての判断はなされていないので︑当該紛争に対する裁判所の判断は示されておらず︑したがっ
て司法権の限界を越えて︑団体の自律権︑行政権などに不当に介入することにはならないからである︒
2職権調査事項
被保全権利の存否の要件が実体的要件であり職権調査事項に該当しないことは疑問がないが︑被保全資格と傑
全の必要性が職権調査事項であるかどうかは聞題である⇒
(加 V
ω職権調査の概念内容について︑必ずしも見解は一致していない︒ある説は︑職権調査を当事者の態度(申立の有無︑合意の存在︑責聞権の放棄︑提閏時期の制限等)とくに自白に拘束されないという点で弁‑論主義と異
なり︑裁判所が職権で事実を探知する義務を負っているとみるべきではなく︑必要があれば当事者の主張立証を
(21 )
求めうるにとどまるのが原則である点で︑職権探知主義とも一応区別される︑と考える︒もう一方の説は︑職権調査を︑ある事項を職権でも顧慮しなければならないかどうかに関するものであり︑ある事項を判断ないし裁判
する場合の判断の基礎となる資料(事実や必要な証拠)の収集をだれの責任とするかの問題とは次元の異なるも
( 昭 )
のと解する︒前者の説に対しては︑職権調査という概念を職権探知主義と弁論主義の申間に挿入すると︑民訴法二五五条や四〇五条でいう職権調査事項にはその判断の資料の収集につき職権探知主義がとられるものも含まれ
(無 U
ていることの説明ができないという批判がある︒ところで︑ある事項が弁論主義に服するという場合︑その事項の存在そのものについての自白(いわゆる権利自白の一種)も認められるはずであるが︑職権探知主義が妥当し
ない職権調査事項については︑この権利自白が認められないのであるから︑すでに本来の弁論主農と異なる(た
んにその事項の前提事実についてのみ自白の拘束力を認める)︑修正された弁論主義がこの事項を支配している
とみるべきであり︑後者の説のように︑職権調査事項を職権探知主義が妥当するものと︑弁論主義が妥当するも
のとに区分するのは︑疑聞である︒むしろ︑職権調査事頃とは︑当事者からの異議や申立にようて指櫛しなくと
も︑裁判所が常に進んでこれを取り上げ事柄に応じた処置をとらなければならないとされる事項を意味し(広義
の職権調査事項)︑その申には職権探知主義の妥当するものと︑修正された(その事項そのものについての自白
は認められない)弁論主義が妥当するもの(狭義の職権調査事項)とが存在すると考えるべきであろう︒
②被保全資格が職権調査事項であるか否かについて︑従来の学説においては明確にされていないが︑被保全
資格を被保全権利の存否自体と手続上厳格に区別していないことから推測すると︑後者と同様職権調査事項に該
当しないと考えられているように思われる︒しかし︑私は︑被保全資格の要件の中には司法権の隈界など公益的
色彩の強いものが含まれているので︑これを職権調査事項と考えるべきと思う︒ただし︑職権探知主義が支配す
るほどの公益性は存在しないと思われるので︑狭義の職権調査事項に該当するものと考える︒
保全の必要性にういて︑手続的要件説にたてば保全の必要性は訴訟要件として職権調査事項となり︑実体的要
件説にたてば本案要件としてその存否については当事者からの申立によって審理されることになる︑といわれて
(加 )
いる︒もっとも︑保全の必要性の認定のための前提事実について弁論主義の適用があることは手続的要件説も認( 拓 )
めているので(したがって職権調査事項であつても︑狭義の職権調査事項である)︑両説の相違は︑保全の猶要保全処分発令要件の法的性質(二・完)
九 五 (弼 )
九六(姐)
露︺性それ自体の自白の許否と上告審における職権調査の有無(民訴法四〇五条Vにおいて現れる︒多)上告審における職権調査の有無について︑最窩裁はこれを肯定しているが︑実体的要件説から︑本案訴訟では
訴訟要件の存在を訴状に記載する必要もなく︑法律上もそのことは要求されておらず(民訴法ニニ四条)︑訴訟要
件の存在は︑裁判所が職権でとりあげるか︑あるいは相手万の指摘をまって︑はじめて主張・立証すればよいと
されているのに対して︑保全訴訟では︑保全の必要性の存在は被保全権利の存在とならんで︑その串請書の必要
的記載事項とされていること(民訴法七四〇条・七五六条)の説明が手続的要件説にとっての課題であるといわれて(聰)いる︒
本来︑ある事項が職権によって調査されるべきか否かは︑当該事項が公益的性質をも9ているかどうかに基づ
( 29 ) い て 決 定 さ れ る べ ぎ で ︑ 実 体 的 要 件 と 手 続 的 要 件 の い ず れ に 帰 属 す る か に よ る べ ぎ で は な い ︒ た だ し ︑ こ の よ う
に 考 え る こ と は ︑ 私 益 を 目 的 と す る 手 競 的 要 紳 を 実 体 的 要 件 と 同 じ 審 理 手 続 で 処 理 す る こ と を 意 味 す る も の で は
な い ︒ グ ル ン ス キ ー が 適 法 性 (Z u lii s s ig k e iけ } と i ii由 具 幡 性 (国 霞 聾 鼠 o 音 ︒ 一ご の 区 別 を 否 定 し て ︑ 当 該 要 件 が 当 者
の 利 益 に 関 す る も の か ︑ あ る い は 公 益 に 関 す る も の か に よ っ て ︑ 訴 え の 奏 効 要 翁 rf o lg s v o r a u s s g z u a g e r fu r (釦 )dieIflage)を区分し︑公益と私益を藻準にして審理手続を決定することに対して︑ヴィーザーは︑ω訴訟障害に
ついては妨訴抗弁の規定が妥当するが︑実体的要件の欠妖については妥当しないこと︑㈲訴訟障害は被告の責問
により顧慮されるが︑これに反して実体的要件の欠敏については裁判所みずから顧慮しなければならないこと︑
の合意可能な管轄と実体的要件は同一の審理手続で処理されないこと︑とくに被告の欠席の場合︑実体的要件
・を基礎づける事実については自白したものとみなされるのに(ゆ器ドHN団O闘罠訴法一四〇条一項)︑通脱と異なり管
( )
轄を基礎づける事実について被告の擬制自白を認めないので︑原告は管轄を証明しなけれぱならないこと︑を理c
由に反対している︒しかし︑手続的要件について同一の審理手続が行なわれない(このことはヴィーザー自身も( 脇 )
述べている)と同様︑実体的要件についても同一の審理手続で処理される必然性は存在しない︒要する匿︑公益性をもつ実体的要件が職権調査事項とされることがあoても︑そのことから︑その実体的婆件は︑職権調査に
服する以外︑その他の実体的性質を失なうものではない︒また同様に︑職権謂査事項とされない手続的要件も手
続的要件に共通の審理原則には服さねぼならない︒したがって︑この限りにおいて︑審理手続に関しても適法性
と理由具備性の区分は維持されるぺきである︒
このような考えを前提とすると︑保全の必要性は狭義の楕利保護の利益の性質をもち︑公益性にかかわる事項
といえるから︑実体的要件でありながら職権調査事項に該当すると解することができる︒民訴法七四〇条が保全
の必要性を必要的記載事項としていることについては︑保全訴訟゜では被保全権利とともに保全の必要性も実体的
要件とされるので︑申請時において職権調査の内容の一部である︑当事者の申立を必要としない点は変更を受け
る(ただし︑上告審における職権調査や保全の必要性自体の自白の拘束力の否定の部分については変更を受けな
い)と考えることができる︒したがって実体的要件説の立場においても保全の必要性を職権調査事項(ただし狭
義の職雛調査事項)と解することは可能である︒
(餌 }
なお︑権利自白については︑見解が対立している︒㈲全而的に否定+る説︑㈲相手方は一応その権利主張を理由づける必要はなくなるが︑裁判所の判断を排除するわけではなく︑その蕃礎となる事実が弁論に現れれば︑
( 謁 )
これに基づいて反対の法的効果を認定してもよいとする説︑帥自白を認めるが︑通常人がその内容を理解して( 部 }
いる程度の法律概念であることが要請されるとする説(法律推論の部分については自白の撤回を認める)︑⇔当事者あるいは訴訟代理人が法律関係の内容を十分に理解して自白した場合には︑法的判断の部分についても自白
保全処分発令要件の法的性質(二・完)
九 七 (罰 )
九 入 ( 51 )
( 37 )
が成立し︑裁判所・当事者双方を拘束すると解する説︑㈱請求の放棄・認諾が許されている以上は︑権利自白も( 認 )
当然効力を有すると解する説が存在する︒先決関係の存否について当事暫はいつでも中間確認の訴えを提起でき(四 ︺
るのであるから(したがってこれについて請求の放棄・認諾・裁判上の和解を自由になしうる)︑権利自白は有効であると考えるべぎであろう︒ただその際︑権利自白が理性的になされることが要請されるので︑権利自白が
有効となるのは︑当事者あるいは訴訟代理人が法律麗係の内容を理解している場合に限られる︒
保全訴訟においては︑破保全権利の存在についてのみ権利自白が許され︑保全の必要性および被保全資格につ
いては認められない心
3立証
①疎睨事項か証明事項か
民訴法七四〇条二項は﹁請求及ヒ仮差押ノ理由ハ之ヲ疎明ス可シ﹂と規定しているので︑被保全権利と保全の
必要性が疎明事項であることに疑問はないが︑被保全資格については疎明で足りるのか︑あるいは証明を要する
かは明らかでない︒
保全訴訟における訴訟要件の立証は︑疎明では不十分であり通常の配明を要すると解するのが︑わが国の通説
( 40 } ( 41 )
である︒これに反し︑西ドイツの通説は疎明で足りると解する︒たとえば︑グルンスキーは︑訴訟要件とくに裁判所の管轄を基礎づける事実に闘して第二項(⑳露O自N男O闘民訴法七四〇条二項)は直按の適用はないが︑一方の
審尋に基づく裁判の場合および口頭弁論に基づく裁判の場合の全手続を貫徹する疎明の規定は︑必要な立証は
㎝憩逡N男◎に準拠して行なわれる必要がありかつ行なうことが許されるということを︑必然的に伴うとし︑さ
らに︑略式手続の特別な迅速の必要性が全ての奏効要件につき疎明で十分であることを要求する︑と主張してい
( 42 )
る︒これに対して︑訴訟要件の立証に証明を要すると解する説からは︑訴訟要件について疎明を許す明文の規定がないこと︑訴訟要件は訴訟の基本に関する公益的享項で本来疎明になじまないこと︑これらの事項は比較的容
易に証明(いわゆる﹁自由な証明﹂でよいとされる)され問題になることが少いから保全訴訟の迅速性を格別害
(聰 )
することは少いこと︑などの理由があげられている︒ところで︑前述したように︑被保全権利と保全の必要性は実体的要件に属し︑被保全資格は手続的要件または
訴訟要件に属すると解せられるから︑保全訴訟においても訴訟要件については証明を要すると解する説にょると
き︑前者は当然疎明事項であるが︑後者は証明事項と解することになる︒もつとも︑保全の必要性を手続的要件
と解すると︑訴訟要件の中に証明を要するものと疎明で足りるものが混在することになるが︑この点について︑
手続的要件説からは︑﹁法はこの請求と必要を︑争におけるもっとも重要な要件であり︑かつ迅速性の故にその
( 44 )
立証を疎‑明によるものとした﹂と説明されている︒②立保証による代替性
民訴法七四一条二項・七五六条によれば︑被保全権利もしくは保全の必要性またはその両方が疎明されない場
合でも︑損害担保の保証を債権者が提供したときは︑裁判所は保全命令を発することができる︒ところが被保全
資格の場合は︑保全訴訟匿おける訴訟要件の立証についてわが国では通常の証明を要すると解されているので︑
当然︑立保証による代替は認められない︒しかし︑西ドイツでは︑保全訴訟における訴訟要件の立証につき疎明
で十分であると解する説が存在するので︑この説の立場によれば︑訴訟要件についても疎明を立保証によりて代
保 全 処 分 発 令 要 件 の 法 的 性 質 ( 二 ・ 完 ) 九 九 (臓 )
一 〇 〇 ( 卵 )
( 妬 )
替させることが可能となり︑被保全費格にも立保証による代替性が認められる可能性が生じる︒ただ︑西ドイツの学説をとる場合でも︑訴訟要件の中とくに公益性の強い一般的権利保護の資格・被保全資格(例・政治問題)
の場合にまで︑疎明や疎明に代る保証を認めるかは︑議論の余地があろう︒
ところで︑保全の必要性を手続的要件と解すると公益的要請に基づく要件について立保証による代替を認める
ことになり︑このような国象的・公益的要請をたんなる保謹によって代替させることが可能か疑問であるとの批
( 45 ) ( 47 )
判がある︒これに対して︑保全訴訟の迅速性を理由に立保護による代替を保全の必要性に認める説もあるが︑これに加えて︑訴訟要件の中には公益的色彩の濃いものと淡いもの(狭義の権利保護の利益︑任意の管轄など)と
が存在し︑保全の必要性の本質を狭義の保護の利益にほかならないと考えれば︑保全の必要性は公益的色彩の淡
いものとなるから︑保証による代替を認めることができる︒本来︑立保証による代替を認めることは︑その事項
の立証のために疎明を認めたことによるのであり︑その要件が実体的要件と手続的要件のいずれに属するかにょ
って左右されると考えるのは疑問であるO
③挙舐責任
保全訴訟においては︑被保全権利の存在および保全の必要性を理由あらしめる事実を疎開すれば足りるので︑
結果において証囲の場合に比して挙証貴任に訴えなければならない真否不明の領域が狭いことになるといえるけ
( 狙 ) (49 )
れども︑疎明事項の真否不明がなくなるわけではないし︑疎明の即時性を考えると︑逆に真否不明の場合が多くなることも考えられるから︑やはり嶺証責任の間題を考えておく必要がある︒
保全訴訟における挙証責任については︑次のように見解が対立している︒
C )
ω挙証責任の一般原則は排除され︑申請人は常に事実上の基礎を疎明する必要があるとする説㈲口頭弁論が開かれた場合や偵務者審訊が行なわれた場合は挙証責任は]般原則によるが︑憤務者審訊も行凸51︾なわれない場合は抗弁事実匿ついても償権者に挙語責任があるとする説
( 52 )
㊨保全訴訟においても挙証責任の一般原則にしたがうとする説ωの説に対して︑保全訴訟も通常訴訟と同様に権利の貫徹に役立つ手続であり実体法が適用されるのであるか
ら︑舐明責任の原則における立法者の見解︑すなわちいかなる要舛のもとに権利は貫徹され得るかについての見
解が噸慮されるべきであり︑したがって保全訴訟においても証明責任のH般原則が適用されるべきであるとの批
C " )
判がある︒また︑保全訴訟において証明責任の一般原則が適用されると債務者に抗弁寧実を疎賜する機会が与え( 罰 )
られないので当事者の公平を害するとの反論もある︒しかし︑保全処分の裁判を口頭弁論を開かず決定でなし得るとしたのは(民訴法七四二条一項)迅速の要求をみたすたあに必要であれば双方審訊の原則を放棄することを許
( 距 )
すものであるから︑債務者に対する不公平は法の予定するところであると考えるべきである︒ところで︑保全実務では︑債務者審訊または口頭弁論を経る必要性の有無を判断するため︑あるいはこれらを経ないことによる誤
判の可能性を検討するため︑債権者に通常予想される抗弁に対する反対事実の疎明を求めることが行なわれてお
り︑憤務者に対する不公平は軽滅されている︒しかし︑このような実務の取扱いは債権者の主張・立証の根拠の
( 56 )
有無を確かめるという意味あいをもつにすぎず︑挙証責任を転換したものと考えるべきではない︒したがって︑( 留 }
債権者は被保全権利の存在と保全の必要性につぎ挙証責任(疎明責任)を負担すると解すべきである︒( ]
づぎに︑訴訟要件の場合について︑通常訴訟では訴えを提起する原告に挙証責任があると考えられているので︑( 甜 )
保全訴訟においても訴訟要件事実の挙証責任は債権者にあると考えるぺきであるoしたがって︑被保全資格につ保全処分発令要件の法的性質(二・完)
一 〇 一 ( 斑 )
一 〇 I 1 ( 茄 )
いて・も債権者に挙証貴任(証明責任)があるo
4既判力
被保全資格および手続的要件説をとった場合の保全の必要性についての裁判は既判力をもつのか(訴訟判決の
既判力の聞題)︑そしてより根本的には︑保全訴訟における裁判に既判力を認めることができるか︑認められる
( 60 )
とした場合どの範囲で認められるのかが聞題になる︒保全訴訟における被保全権利についての判断が本案訴訟を拘束しないことは︑保全訴訟における被保全権利の
( 肛 )
認定が保全処分を発令できるか否かの暫定的な判定である以上当然であろう︒不当な保全処分による損害賠償訴訟に対する拘束力については︑異議または上訴に基づく取消の判決が当初からの不当を理由とする場合には損害
( 紐 }
賠償訴訟を拘束すると解する説︑被保全権利については拘束力は認められないが︑保全の必要性の判断は拘束力( 6a ) c
をもつと解する説︑拘策力を否定する説が対立している︒保全訴訟では保全処分を発令できるか否かにつき︑た( 駈 }
んに疎明に基づいて判定するにすぎないのであるから︑損害賠償訴訟に耐してもいかなる拘束力も認めるべきではないと考える︒したがって拘束力を否定する説に賛成したい︒
っぎに︑保全申請を却下する裁判が後の保全訴訟を拘束するかについては︑保全事件においても︑通常訴訟に
おいて既判力を根拠づける理由(紛争の終結︑裁判所の負担の國避︑矛盾裁判の危険)は妥当するのであるから︑酷)通常訴訟の既判力の原則を保全訴訟ではどのように修正すぺきかを問題とすべきである︒もっとも︑保全訴訟に
[ ]
おける裁判の既判力を否定する見解も同一の保全申請は許されないと解するし︑既判力とみるか一事不再理の効( 68 V
カとみるかはともかく︑多くは︑同一の保全申請のくり返しは許されないとする︒ところで︑たんなる疎明の追凸 釦 } (袖 )
加については︑これを許容するものと︑被保全権利についての疎明の追加の場合は否定するもの︑全く否定する( 71 )
ものとが対立している︒保全処分は迅速な救済手段であり︑それゆえ債権者に十分な疎明の準備が許されないこと︑新たな事実と新たな疎明方法は理論上は区別できるが︑実際にはしばしば新たな疎明方法の提出の申に新た宛)な事実の主張も含まれていることなどを考慮するとぎ︑新たな疎明方法をもった保全申請は許されると解すぺぎ
(閥 )
である︒ただし新たな疎萌方法の擬出は︑それが第一の手続において提出でぎなかったとぎに限られる︒彼保全資格ならびに手続的要件説によった場合の保全の必要性の判断についても同様に考えるべきである︒す
なわち保全訴訟における訴訟判決も既判力をもち︑判断された限度の訴訟要件の不存在匹ついて後の保全申請を
(74 )
拘束する︒通常訴訟では︑訴訟判決に既判力を認めるのが通説といってもよく︑また︑前述のような条件で新た(葡 )
な疎明方法に基づく保全申請を許せぱ︑そのような串請を認めるために︑訴訟判決の既判力を否定したり︑疎明︹ 冊 )
自体を適法性の要件と解したり︑あるいは保全の裁判を裁判行為ではなvReehtspol貯eiと解して保全訴訟にお︹ 胃 ︺ ( 祀 )
ける既判力を否定する必要は存在しない︒ただ︑既判力が及ぶのは同一事件あるいは同一の訴訟物の場合に限られるから︑たとえば仮差押申請却下裁判の既判力は︑同じ被保全権利のための仮の地位を定める仮処分申請事件
には及ぱないと解すぺきであろう︒本案訴訟に対して及ぱないことはいうまでもない︒
5保全命令の主文の形式
被保全権利あるいは保全の必要性を欠くときは﹁由・講棄却﹂の裁判を︑被保全資格あるいは手続的要件説をと
った場合の保全の必要性を欠くときは﹁由・請却下﹂の裁判をすることが理論上の要請となる︒しかしこのような
( 79 )
理論上の主文形式は訴訟法自身明確に意識していないし︑また実務上も貫徹されていない⇔現に通常訴訟で訴訟保 全 処 分 発 令 要 件 の 法 的 性 質 ( 二 ・ 完 ) 一 〇 三 ( 56 )
一 〇 四 (肝 V
C )
要件が欠けている場合であるのに﹁請求棄却﹂の主文が用いられることがあるし︑保全事件においては︑保全申請を排斥する場合は常に(被保全権利が認められないとして排斥する場合でも)﹁申譜却下﹂の主文を用いるの
C )
が普通である︒したがって理論上の要謂は別として︑実際上は︑いずれの要件が山仔在しない場合でも﹁申請却下﹂の裁判がなされる︒
