憲法の運用-香川大学学術情報リポジトリ

∵慧■放・の公布耕問を耗て本年︵昭和二十二年Y友月有本組意義が施行せられ、明治二十三年明治怒訟施行の ロメり∬寸七年にして魂々は新しい窓扶を迎へることになつノた。﹁永攣蕗行﹂せし雲き﹁不磨ノ大典﹂とせら れね明治憲怨も歴史の疲れに放して生き残ることば出来なかつね。菜し患法盟JL法萄の一、諾観的意周やその規範的 意味の如何紅拘らず、ひとたび牒史的世麻にその存在を痙朽㌧するや必然的紅歴史的酢愈的法則の式配を蒙七ざる を得獲いからである。例へぼケルゼンの訊く株に法の本質を忠盛的規範なわとLて、寄質的存在の政界から隔魔 するものと解し、所謂法の狸勒の現象は法そのものが歴史と共にその鏡範的意味散歩化せしめるものであると．は ヽノ 肇へや、むしろ穣の規範的意味笹照應する寛恕的布衣の擾遥托すぎ、ないと琴へるにしてもー日放の安富性と驚数

己 怒 法 の 澤用

_{ニ∴ 苫魔の澤〓用} 雷 四、 情 こ、 一、

∵窓 駿

瀧 澤用∴︵以上本牧︶

∴ 序

饗十園

﹂

窓・／洞㍗∴−眞∵

八七

二∴．・・．・∵∴ ∧ヽ ．′・ 、ノ八か 性とはしかく無関係寧行の状態にあるものでほなくこほ宵際は法的束格濱の行肇に、よつて密接監押合せしめら れ∵究つこふ1るもの・を通じてこそ法そのものが廓兜的酢愈に於いてその認定性盈捧持して居る次第であぁと考 、ノ へられるガくて法的人格者ぁ行為に多少と島村を澱摩すあらゆる軌禽的鮭臍的緒礫件は、法の攣朗に勤して も何らかの舶彫をもつ詣であつて、法をその賛意に於て把えるが岱には置なる規範諭鞘的立場にのみ中豊ること 、1ノ なく、むL′ろ法を耐愈的歴史的現象とし・て之に敢脅拳的考怨を加へることが必肇である。′雄 二、洪の安蕾性と便数性と掟必ずしも川致しないのであつ・て、例六ぼ避雷の法琴の如く夏常悼む萄せ、サ従つて ﹁法的正接塵﹂であ渇べきものが現驚にば法としての効力を射し、或は規範的に臆安濃牲せ有する法が視野蔽は 養好む規制する数力を全く亀たない校重賞態の生することがある。又形式的には適法の苺登でみつても法の驚質 轍計的の見地かち見れば滑鹿的慣値をもつ蟄＝もある。のみなべず準せのものの規範約滋味が決して国定的握封 的のものではなくて、解繹によつて寄腎上攣化するもので透るし、又慣習法によつ・て畢のづから整改む加へられ るに寅る場合も存する。斯の如き法、の安雷性と驚奴性せの動的闘聯を七の摘者を媒介する法的人格者の行焉む中 心として見る場合に、そこに決の電用といふこ 三、壊は営虎的規範とし・て桐単なる概念的存在たることに電離があるので、ほ恕く、それが竿きた酢脅カとして硯 驚に審査を規制する凱を重税しなければならない。立撰者や饗者の頭に於て構成′せられた現職的意味の給鞄的欒 食性のみに短備があるので蜂なく、汝が英文死文たらすし

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倍が認められる。既に盲進んで論やれぼ、形式的に法が敷力堂倒し従つて乞の規範約意味がともかく層茸の上 に琶脱ぎれるといふ形式的軍態そのも＼のだけ檻償砥が軋るのでは甘くしセ、更にそのことによつて法の目的が驚 質的に達成せられる．ことが竃費ゃある凄いはねぼならおい。か1も見地よりすれは、法にづいてその合理性を隼 “ しとす阜華北るべきではなく、そ、の造用を特に霧絶しなけれぼなら恕い次第．である。 ヽヽヽヽヽ 閏！明治怒拡は周知の如く伊藤呼党の確乎たる立憲ま⋮執的信念を基那として制聾dれたのであつた。弼即ちそ れ揉予定の限界丙把徽てではあ恵吟れど賀しか．も根本虹於ては軍手憲義的原則忙立脚し挺甘あであつて？これ

驚つて奮釆の義国宝警警せん主するもの冨つ鷲勅即ち驚制、天秤輔儲遠泳若立、自由

墜ノ法治養鶏、激軍制・等々の立意志魂的原理拡大撃の恵庭正英て明治憲準の認め番所であって、もしその民主 衆菰的攫用に遺憾がなかつた怒らば、姦園に放て也軍諾々義的政論が鼎魔の綾庇に於て可描であつた管である。 略称二十年数戦後我釈放治が決定的に民主真珠的に方向づけられ明治鑑洪の改正が閏琴となつ▼舟際にも、明治意 へ ＼ 、−ノ 払わ以上の如き性警、孟簡潔警姦由とサる慧不費論乃嘉不忠論があり増た所以である。′ロしかし乍ら 我園に於ける明捨絆新鋭準の軋倉的総柄的地殻皿のよに立つ政治的勢力闘係の遺心嫁艮蛍的勢力の側たは嘩き得な かづたの、であつ・て∵明治∴十三年から昭和二十年敗誓言解かの例外は暫芸もせよ、明治憲法の運用は決Lて 撃諾覇的方向▼に徹底せLめ縛なかづたのである。開成の白鳩榛拉法律の秩はに裁き或ほ基かすして題慮なく軍 欝上劉響ごれた。誓還圃民を代賓せ湾資本と紆託せる政銭の腐敗揉漸ぺ議愈の闇民約蓑殺皿を衷失せし臥、叉 憲二法 の 運 用 ︰1 ■1＝ J− ！−−−＝−享1卜■≡ ヽ⋮ ∧九

軍部官僚政府の猫裁約柊カはその立法磯闘としての綬能数寄ら形式的￠もの女らしめる払吏つてー明治憲法り葡

潔整は反正吏拍政治勢力の自由にLて蒔於なる反攻を許したのであつてー筋汎盗人法大横がか上るものによつて

ヽノ

十分に利用せられたのであった。葎

五、警攻華界大戦筏、ヨト。ツパ咤於て政客くの▼新園家が成立し粕ついで無芸が制施せられたのであつ跨

が、それらの描審決は何れも教嫡せられた如き贋萩性を息り得ず々の或るものは成立の翌日から既に違反せられ

ヽノ

かのアイマール療法すら千旦奪を絞ずして、その萬豊惑嶽る諸原則が崩壊す畠正義ち

打とい掠れて夢心。浮

駕それ、らの原撃こしては団民の政治的水療の低位へ理論としての憲法と鴛カとしての審幣この矛屈、敢愈的経

済的諾條件の環化、怒法匿於ける行政府わ押野重々が示されてゐ篭去れらの事例によつて見るも聾する掟送

増の原理は、法む既に輿へられたものと見る場合には憲の時這仇敵傘に於ける現賓約番皆の状況とや及びか・

ト音曾琵ノに摘警る訟的人格者の行管誓って誉る讐鷲。芸望慧志賀ケ月、その間に

於て骨王政に論法せ

られた所は、率ぬ民＋音韻平和、三議の解琴俊文の翰致約解琴の′数を出で・ない。勿論精嚢 義解繹論は何よりも必要であか叉警法療の徒の先づ努力すべ．きところであらう。じかト窓法の解繹論が封銭的 ヽ1ノ

尭結的規範農高としての霊草印象づけるならばそれぬ莞不都富費晋等しめないだらうか。用解鷲

鰐をも含めて監還の遣用の虎理を明かにし・て、う二フシス革命賢ける人望昔にも劣ら▲警偽璃な新憲法を如

倒托し︶て竿かすかといふ積極的論題に限を注ぐことが現下に放て疫殊に必要程のやはあるまいか基私望りへる。 琴〓†各 層小銃 九〇

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視下笹於抒る我闘の敢愈的経済的亀機略同時に新憲法の危機ではないか。インフレ㍉ン畠ンを克服し或は共栄開

園を解決し或は兄礫盆な考輿翰の形成に努丸し及び我々の家族生活を現奮に於て昆虫化するこキそれが新意味

乾燥時する敦彼の堤防ではないか。

くかく富ふ夢は﹁制度よⅥ人﹂といふ事に必ずしも賛成するむので揉ない。法がドクマとして抽象的合理性をも

つととのみに碇ぢ紅梅足すべ琶では紅くして、その合理性の親密の展開を選抑留よ、と小ふの′である。別の言葉で ヽ

言へば汰の合怨性竺方的なものではなくて二根菜と規範とあ相関侮偽札於て典へちれるといふのである。けだ

しかrゝるだしき意昧の合理性によつ七のみ㌧淡の運用も叉正しく行はれ得るからであるa

六、本科拭かくの如き意図の下に、窓法の盗用軋鍼する一般理論を明かにして新患森の造用に関する序論ぇら

しめんとするものである・がその間蒐が放る大きい、が寓に肇鮎竺應指示するだけにゃり、各論新把あたつ、て詳細

、−ノ の議論をなし得サ叙通が藩しく平板になつ撃と株甚だ温撼である。m 空襲⋮買′につ写その解繹論のみに

止まむす之と並んで賂用諭の撃異性に謝して心駁の慧息を喚起し得るならば望外の率である。

（4）（3）（2）（1） 序 説 註 許訂ロ∵A茸ゐ諾i駕悪賢s訂i−鞍芯NひS∴q顎㌧ 転の安富性と質敦性との越別及鏑聯麓びに絵の放ガにつ．いては尾高靭拭教授﹁舘定法携序論﹂︷昭和十七年︶蓼宥。 訂焉歪︰出as浮Ob㌻ヨd竿詳cどsg・整眉叩ニ㌶㌘S・N箆・ 本桐ほかゝる麓殊に於て法政密撃粉食凝に華つ研究であつて、疲粁澤諒の立場に嘉？ものでほない。 憲、法 の 澤㌧何 九佃

（11） （9．）（8）（7） ＼ノ 薄 清水仲氏著﹁軒厨忍法制定賓蔵﹂︵昭率丁年︶．蓼着。 姦警望制との雷嘉警警ほ、例へぼ冨澤俊義教授﹁碁敵十︵岩警法律畢質表門讃取︶同数讐憲法 ／ 略記﹂︵昭和十七年︶叫二〇仙貫蓼看。

例、へば冨澤俊義教授審轄、﹁侮日新開﹂昭和二オ年‘月十九日蓼着。

佐藤菓次郎棺主﹁静間芯法の弾力性に就いて﹂二法警木筆壁︶蓼石。

刑茫戊﹁節義大澄の憲韓による欝敷の竪﹂︵園雷蒜霊宝讐鞄⋮芸票用のミルキイヌ・、ガツエ ブイツチO

B・苧粁i革許−賢tc㌣訂芸星ig困○︸︸S払e諾遥e︸葛厨笥箪撃？挙

例へば票決第九傑は交讃の髄棄を塊虚して璧から、荒だ芸宋雲助に掌の危数がないものと考へたり表は

第毒ほ讐の白露票差警保障して誓から経つて警が現に白雫空といふ讐慧て危険な農芸ずる

ことがある。

法の琵の問題は極あて大差間警あつて∵法に攣る殆んどすべての芸閥警蹄聯する。法のノ本讐絵の解繹、償 ▲／

召怯、判例法、警政治、警の大問題ほすべて法の渥園論と裾線藤してゐる。彗写ればごのテーマは琵といふ戒

紆より乱た法のこ竪琴論であるとも偏し得る。雷光分なる研究ほ今筏竃た誇ればならぬ琵である。

備憲法の宗論は嘉に於てほ憲法の保障論と密接に閑聯し讐に於てほ琵の慧警甫慧読者についで−は佐．雷 氏のすぐれた二つの論文がある。︵﹁厨展撃禽妊誌﹂芋六鹿毛睨力糞か観及び葦七巻雲娯乃嚢八扱︶後者についてほ美鱒 莞替望誓言ネど療法聖賢苧姦還の慧﹂︵¶入機雷払堅整昭讐十董所収︶が誉。共にノ欝しで大に示

境を芳た雷撃攣る、遠賃に諾して警戒富士﹁法の慧﹂があるが若し賢かつた盛者の奉掌る崇拝

濁二十巻 第血蟹

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雷門鸞琵莞にを望讐嘉した喝宗爵すべきもので憲し賢かつた文献が莞多い漂迫撃彗た￠

二b準 の 運 用

∴法の澗還についての諸問題を考察するに常つて、尭づそり概念を塀際佐する醸成義とする。こゝ佗法の駕

用とは、特晃の制定法につき、その同“陛の認められる範寓紅於で、法の規範的滋味が、謳葦の上に葦現せられ

叉蜂蜜現せられぬ全過程藍息晩する。党づ法の罵鳳は制定故につき問題となるのであつて、慣習法乃至判例法に

ついては之等を除外し篭りへさ計瞥冒する。諾し汲の運用は規範と審査との悶聯にぬて問題とぉるの．であるか

ら既習淡の如く事葦と規範との廃著せる法規象覧いては法の運用政義へ由られず、叉判例法は裁判機関むその

、−ノ

童鰭とする慣習法たるものであるから∵同様砿をの運用を考へることは不碧巻雲。い 次に法の逆用の本質

ヽ ヽ

ヽヽ は、汝の規範的意味と寮葦との動的闊聯忙之む求めるととがぜき告法慧還を内容とする規範的存在であつ

て、物他の観念的存在と同嘩に質的敢愈的法則の孟蔓掌る養ない。従つて法ほその規範的意味が毒

の上底蜜祝されるヱとを嬰写るのであるけれどもーそれは必ず⊥息芸に文常に葦際迄賛視せられ得るもの

ではない。こ1佐波め規準的意味キ藤倉的歴史的事態と、．更浸こわ両者を媒介する法的人格者の意思乃至得意

との三者が、法の運用牢γ篇する要囚として韓日されぬぼならない。こ・の一遍によつて決定せられる具偲的審査

は、淡の乳端的意味と闇聯せしめ転窃査、或濠之と先金正灘癒t、或は遠浅の詐憤を受ける擢であるが予前者わ場

合に於て乳癌の規組曲意味が竺の寒露撃る誓の外、いくつか宗野叫の吋髄管慧岬するととがあり得

置 浅 の 運 用 九三

く■＝・・−1−1﹁リ∼‖り−−−、t・−くー‖ −屋−・・！r′セィ ヘ′、 ㌃のであつて、その可餞性の申から三が選ぼれて春野の上に窪現せられるわであるし、後者の場合に於ても法 政評債の準準は形式的に叉賛質的に湾へられるのみならサ、かゝる蓑準そのものが必、やしYも血義的に明確な五あ でなぐ叉旛兜と共に麺化するものである審はぃ容親的寮葦として頂点され得ないとこるノに馬する。さき触法の遅、 ヽヽ ノ用の本質を溢の残職的意味−こ欝襟との動的閣聯．で警句と規定したのはかLる容顔を指すであつて、淡の起用は決∴ して薄謝的滞嘉納な次の規範的寮時の、、革暫時執する“芳的望外が葦現せられ又は薔現廿亘れぬことを意味すち ヽ−ノ ものではない。β 第三に淡の遷用は特定の胡足港狩閏㌣憶の認められ′る離宮に於て問題となるの曾あつて、ヰ め制定放が根本的な改革蕊がり又接線止∵られて灘放と替つ、花場合の如き娃、既に㍊用”概念に奪鳶れない。弼 へ蝉日本閥憲法老明治意法の遅瀾や二例として翠へることば全く不可能であ為？成後紀次の運用は蘭の痍籠的意 ト一 塊が寮葦の上に襟現せられ又は寛現せられぬ全通斑雪法的人格者の意思乃至行慮ゐ側面から之せ中心とし七楓 ヽノ ∵察するものであつて、例ぺぼ法の奨勒論の如く容胡附審資として観察するもわではない。卓 二、ぎで綾の遷用の概念をかくの如く定めるならば、ずべでの融旋法に将いてその運用を問題とし梱る鐸であ ・るが開邁嶽法の遅用が兵盟約に如何にして行、縁るかにある。つ乳が法の道筋のデカニズムを先づ明かにせね、は ヽノ 姦らぬ。持さて法挨法である限牒具贈的革質甘此改すると必ヰ何等かの程度に放て抽象的繋蒜歓もつでゐる。 その麺罰性の程屁は汝、の餞別にょつて様々であるが、㌻り優籠約数力教もつ淡撼その下位段階の訟よりは⋮檜抽 象的であるの如普通であつて、例ぺば怒捻は法得キり、汝禅絶命令よりも﹂腎抽象的であ．るといへる。ととろで 肇二十岱二番∴療 九四

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泳が抽象的な蕊昧をもつといふこと嘩︵下位法規範の創設街魚にせよえは其他の硯葦の審査行為にせよ︶Yいく

つかの尊蟹の布衣の倉準牲を認めセ屠る審た錆適才る曾 審決第四聖夜第二項によれぼ↓両議院の鵠革の産

教は汝肇でこれを畳める﹂と課長して屠るが、この規定は法の形式敬法律に限定サる′に直まり法の内容について

は鶏定すると㌣ろがないから一機端整スば無数のオールタナチイヴが存しそれら埠何れも合旗的である。この

オールク言イヴの選揺姓於て決約人格畢言の望遠闘愈︶の敵思の働く徐姐が零する。又明治憲法は閉路火

臣の任免に隠しては鱒別の魂走藍荒なかつ跨から、甘藍任免に関する盛十傑紅掻るのであるが、第十條は骨東

隻ルが冨扇橋損なることを定めるのみで任菟に擁す事典鰻約手綬について蜂崗等醜かする所がない。従つて麗

森内聞も耳沌芸り故意内閣も全く合法的に存克←得たのである。こ、1にも選韓の敏也が合法的に認められて属 るqかくの如て法はその抽象的意味によつて心くづかの審驚のオール′タナチイ坑を許すものであつて、妄の叢鐸 覧て琵人格者の悪感く鎗警告∵こ′れが猿の道用の第■の場合であづて1みれ娃程度の多少は乳に

澄よすべての制籠怯に・憲晶念義的に望もので驚、叉孟が先登に合法的言急に於て特色驚つ

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次に法婆あ規範的巌嫁が客質の上総葦現せられることせ要求するが、この事求簑欝への庸寧是誉せぬ

虎の倫誓約或揉諭誓約規準等の如く穫射的性質ともつもの普は苧、、、忘恩昧芸合理的撃巻なければならな

㌔所謂法ゐ安協約性質披こノの鮎に豊の嬢採驚づヤ つ要り法は慧荏をもつのみではなく、規窪に璃密

l 丸正

語準の姦 用

次に淡が⋮髭の轟烹G春春を琢嘉して孝三の汝要件とLて規定する場合があ考が、この濠果せられた斜光が 様々の箪隋によつて脊寮せぬ場合にほ・、法域へ作は発されず従つて準の所期する目的の鱒せられ申ことがある。飢 ‘ 一 注目する必要があらう。 l♪撃∵∵巷 第﹁銃 の土に蜜現されること即ち託数性壱もつ寒が何よりも爵大であるから、淡の内容は事斑の捌からも規定されるこ とを認めぎるを符ない︶琴し乍ら罫寵は無限の多鎌性乃至枚碓性をもち米歴史と共′に常に建化劫拭を拭けてゆく ものであつて、立法者がか1る寄窪めすべての傲件を討螢し掛合的凝数的無限を岡㍊血形式的な法概念の器に盛 る七とは／到底不吋取である占いはぬぼならない。こゝに法の鹿骨拇性と賛故牲との宿命的矛盾の根本原因が存す る警 斯の如き矛盾峰さま′ぐ1の形に於て現れるのであるが、それには大凡次の加計場蕎が瑠へられる。 塊づ汝が⋮定の法雨人称者に樽見の行嘩を許容し掩利乃至櫨限を凰阻ハして屠る場合が確㌻るが、か1る機利乃 至楷眠が親竿iL行使せられ法の房親・枠上る自的が適せられるや否やは，むしろ軋倉的乃勇敢漕的暮葦の如何に題つ で居るのが普通である。蓋し法的可能と革賞的汀絶とは必ずしも⋮致しないのであつて、前者はせいぜい後者の 箪なる⋮健件にすぎない．からである。例へぼ新意法第六千八倣塊二舅によれば﹁内園総理大臣は焦意に閥務人臣 を髄免することができる﹂けれども、額が蜜際にこの籠克桧を彼の患埠のみによつて行使し得るか書かは、⋮に か1 ざるを得ないゎが通常 で あ る 10） 0 又近状法に於ける偶人の法的白痴菅等の原則もか1る矛眉の叫例とし豆粕浸

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海馬外絃凍やでるらう11。 魔王トば法が斬琵の淡約九灘者に野⊥せ癖葦の作篤不作籍を密接或挨間接疫命じて居る場合があ畠が、かゝる命 令が贋敬換を蓬b得る如額には、鹿づ法そわぜのか食掛的でなけれぼ∴ならす、次に法の立場より見て法的人格 者思誉違約で、なけれ揉放ら率やけれども、奉賛として軽か1る疲件は必ずしも満足慮られす∵赦擁的或は渦 廠的違法の藩蜜の団塊・に譲づ生法晩節の密殺性が失ぼれる場合があ杏じ究づ放そ、の■ものホ合理的†放け紅ばなら ＼ノ へ 暴け机ぜや立法披あらゆ盈簸で妥協た偲ならないから詑．之に先金な早合理性を覚めるととほ不可甑であ 鳶ヤの摺ならず叉晦と央紅をの合理性政変化する卑のであ・るかぢヤ時期紅ぬける合飢餓ほやがて不合理準に、禦只 する︰ヅ蓋し合鍵態とほ遊歴憩鶴尾野的薇蘭雇及鴻っ慈のやはな≠七▲て、／∵定の藤史的段階に戯ける政密約㌍統 ＼﹁ノ 的乃至政治的濱儲塗打開聯匿潜筈粗解せらネべきもの密かもである㌘ 東把言▼ふならぼ一法の各班性はすべ＼て の法的風格者の斎讃する暦法海鼠漂わが紆しろ膵劇であつ雪濠嘩者のをれと別輿の利寄関係に立つ人タに、よ ヽノ ってそ紆不合理性が拶もよ添錐せちれる謹であえ響いノ次作法の立場より見て法敵人格者も亦合理的でたければ なら澱ともふ嘗はい彼溶鱒の寓魔瞥乾瓢謳牛乏によつセ覇横づけられて朽働す為場合敵意昧するが∵法的・八終着 イ∴㌻∵ の基盤を琴す塊欝の人間綻必ず七もか1る寛味で憶念嬰鞄でなく、ぬ称賛移肇の黎ホや怠惰激情判事等に・玄関せ られる有望J参るから、・羊の射に於でも法の暦数儀が確保せられ樽藩とほ睨濁ない潔である。次にかぐの如くし −

へな漣単層として倣蘭濱潮渡世凝用し烹居る翌日、∴人わ立仮雑著鴇視れ潅いならば艶畢それ・闇鰭がノ不可能と

憲 韓 の 運 用

れノ仙二 ヽ1ノ 廃知の通やで洩る㌢之に頂もて重層婚儀が倍接間接に作為又比ネ作銭を命じで居る監豊還之と会そ相反Lた 作為が行は拠る揚ムHで塾つで、、豪は上位法務約に毯反す争常次が行捲れ、∴或は慣ち．紅蓮裁の毒が行鱒れる。違

意志騒音め㌫で雷、姦琵鷲違法造反︰の戸別訪問ユ欄九鮒首後者の毎で瞥予

姜、上賂の如︷枚々ゐノ場合に奉て蕗．扮曙尉が行庶鶏麗の親範的誉味が番葦のム′に攫現せられ黎捻葦祝せ、られ ¶ 得ぬので漆るが、そわ場今に韓の洩箪的斎味捺さき紅も適意し舟如ぺ必奥しもニ戎的に明確なもの甘は温く又怒 塵兜朗周遥的なものせ塘希い。′こヰに治め規範灼資味を確冠する件数としての解繹についゼそ抄本質を明かに ヽ′ノ し∵法の 的峯意味をもち、その英傑化には、従つて、い■くサかのオールタナチ叫イヴお可閻であつて、その付紙性の中ゐ∴ つが法的人指宥把よ、つ雫龍野せ竃肌ハ、適は昔帆法娩節となや戎は宙ち′に串潜行塊となつて現れる詣である。法の 法の悪政他の犬はれ為場合＝に簡捷朝違法と啓鴇約追放の二態様を償則し得るご明者は旗が湛段間接に作軍笑叫

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第二項ノ攫隈評議人棟限裁判所、ヲ箪ク施寵ノ間隔密院二浄ア之ヲ裁億ス親近ノ事績八紘令ノ定ムル朗二伏ルノ凧

ヽ．ノ サ、女横限裁判所の綬章意義を見るに巻らなか一つたが為にぞ右の視覚接各く箪文に録すろに蜜つ、たことは 四同 ナ法 五 鱗第 と ．算〓十懸 軍工睨 規準して偽るゆ孔、ぜ鳩、触碑既に斡写植限寧轡老親定す牒手続疫関する勅令はその後重く軸発せら L．＼ ㌧ ．フ“ノ ．

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卑解鐸は箋宗かゝる宗教的法規魔の藁鰭耽侮蔑の′粛経として必層化なるので滴る。印ち法の具梶此を街ふ虜には 先づその激の酔客するオユタナ≠イザを確定する仙言上が必嬰でおわ、次に斯のいくつかの▼オ1′ルrタナチイヴの 、 ︶ 申から唯叫つを漢籍しな亜ればならなぃ用この±段階の極寒の▼全椙骨法の解程よ呼ぶなら酢18、それは決Lて撃 ＼ノ 論的開放の綿題ではなくして∵むもろ賽凝的意欲の作望漆一名と／い亘詣ならない㌘何せなれは、法規揉例へ ば﹁公共わ緬祀﹂﹁賓大ナル審由﹂﹁過央﹂﹁濫用﹂毎〟﹁々の偲侭約概念を歴々用ゐて居るから、これらの淡規濫つい 軸Ⅳ て嫁御繹の畢義階の作業妃加て沌たゞ喫ヘノちれ訟驚定法説のみ濫まってはオー／ルタナチヰゲを坪井し薦す∵凧 ＼．ノ 等かの惜偲藍糾捉として層的論的方法を滞潤す逐とは不可蛍である．20。次に撃威階の館栄に放てもしいくつ かの可能なる、オ十ルタ亘㌻、イヴの砕かち灘﹁づを選琴する基準は、由へふれた恩是払親日鰐には存しないから、 こ、の場合に、も像依的月勅諭的考盈が必穿暑される礪である。．選する・打法の解牒は何が﹁韮tい法﹂亨あろかに恕 ＼ノ

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ヽヽヽヽヽヽヽヽヽヽ な∵の澱髄質常の淵底的方法を碓漉する﹂ととでなければな庵ない。劇田か次郎教授腰‡タムラト﹁法及び韓壊の本 去＼ 思潮に欝琵を然鴇・改造署歪億、透ぞ江華漂在登威漣鶴遜髄的鷹儀儲貰の琴票濁られる鐸冨る。 琴向胡灘教授﹁改訂怯哲竪穴磯部サ入牢︸が天満巽以下。鹿水餞太欝戊﹁霊芝傭人j上雀ハ昭和十準︶壷蓼雫 田中二邸教授﹁櫻択戴制海倭に放てし︵﹁法撃協愈煤澄憲○巻九蘭︶蓼驚 新憲故に於ける﹁盤存麓的基庵蘭﹂につきその蛋文化する危瞼のあゆ層る事や﹂の瀕合と尚環である。讃妻葉貌国表本 的八櫻﹂﹁︵図表撃静聴誌﹂六千怨十戟︶八七喜入丼買参宥。 法鮮碍．の本質論にづい宅ほ芋谷際濫発雫﹁感得腎挙贋警︵昭和辛車︶嘗絆隊義数詠﹁法繹攣に於け彗撃詭﹂﹂′へ﹁法事協 昏碧空五胡竺華︶尾括掛級数投．﹁改訂低質饗﹂︵隠和ナ凡警吏弘顔料部将だ﹁槙原としての醜貌﹂六﹁民級珪訴蔽符 厳 ′寸 紆cぎsp老OSO等inこ警㌣SS．−早声l 聯立倒閣に於ては内園の仙鰹性よりほむしろ政施の結合の粛が破い。こわ甑揮っ乳、山之内叫鹿氏霹ヘッドラふよ．−レ ィ﹁欧州新憲法論﹂︷唱和七牢︶こ富入貫墾天九頂蓼層。 ィェつネク前掲肇二曇箕以下ほ二忍法の禰潮に於ける駄本的増光り代議細壁の過去祝巷及び滞粟﹂と攣してこの輩に窟 浸して屠る。邁潜に華“照久の丑儀儲潜もなか、つた霹例ほ現に本邸四月の相姦濁麹に於て鼠られた。︵四摘新聞暇和二卜 〆 琴叫一汁雀 革仰睨 〓辱四月連日閣囁叫 ． ー二

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（20）（1ウ） （22）（2り 岩淵俊哉後援間閏論究六莱参署。 棋家路動員法の成立を絶って温田籠氏大西苛政氏等の鹿討柑悪法の動態的無握の薗論に′対して佐々木惣議東門下取大石董 婚教授凝鱒虎五郎教授等の眞蟄なほく論の歴史的忠義は高く詳債せられて然るべきであらミ七かし乍ら璧ふ鹿勢に 於て、灘崎教授等の所龍をその歴史紆背寮を無成して琴へてみるとき、客間約斜事的慧苦してほ必ずLも鷲成し得ない のである。輩婚辰義郎教授蒜の於展とその各段階に於ける存在﹂︵﹁公法購諾﹂七壌土二軌︶問大開芳雄氏﹁憲法好確撃 め骨法雄感﹂︵﹁弦璧洲整毎芸ハ撃盛︶、田脚忍教授1﹁憲法主義と悪法の紆鐸﹂六﹁儀、憲法、穀関空昭和十六年、∵甲 牧︶磯崎泣五郎教授親筆詩辞︵﹁公法雄蕊L八巻仙現︶琴蓼着q 崇†届−卜省N ヶルゼンほこの±段階の中の琴㌫もののみを法線酪忽の任準となし、第二のむのは浅繹政策に琴するものと▼㌻る。 落芸官ぎを十悪風畏gの計↓評cど堰g訂苫i曹望心㍍Sニ監汚辱に率扇が多い。 評訂≡長針￠R鳶どs属讃義軍仙′嘲∽N−夢S叶賀m訂H∴F㌻喜i命許おecど等iss竃SC訂ヂN．A墓．− 昭和十七雪山⋮毘以菩 瀾空走隼︶串慮威道長﹁裁判の創造強腰讐︵昭和十六年︶田串新通郎博士﹁法律学とは何ぞや﹂ハ﹁法律哲異論讐︵こ ＼ こ∵一∴︰叫︰立 閣渾俊哉教授﹁法律埜に於ける↓撃蘭﹂﹂︵韓撃協暦数諒五四怨二祝︸、七黄蓼眉ニ ゥィロビー及びpヂヤースほサメリガ大審院の汝令審査が事欝に於て﹁正義及び優賞﹂の標準に接つて屠ることを指摘t て屠る。肇肇ヨ芯。風音a已L署g慧︰︷AnI鼓＆邑i。1︰三h魚p邑訂苧○呵GOヨ宣邑こ琵︸ 憲 法 の 準 用 一■

控6）（25）（■24）（23） ヽノ′ 7 2 ′l＼ ヽノ 8 2 ′し 、ノ 弼 、 第二・γ巻 窮⋮班 ∵一﹂∵∴︰∴⋮・・∴二・︰・∵・・・・∴ニ・−∴こ ∵∴・︰ご∴・． 鰐活路雅致痙﹁漆攻撃﹂︵﹁斯浅学衆望箪義、昭和忘年︶志試飲下。雨、羅南朝漕教授﹁雷狩琵序論二昭利や 七寧︶ェ五項以下二ハ六覚以下、蓼荷。 宋弘擢太郎博士﹁静間法撃に於ける法璧琵ついて﹂ニ︵﹁民法雄記嘘︼義和叶五年︺ 翫 ヽヽヽヽ 通説の所謂事欝たる慣習とは徹宵現場としでの憎習得たるをのであって翠なる革質でほない。筆濱ほ革質たる慣習なるも のほ慣習倖と別に存し得るむのでない七考へ宅葦し慣習ほそれ菖駿イ言ネクの指摘する如く規増力を有するがらであ る。而して慣習法の素材ほ怯をも含めて質い蕾昧の徹宵現篭であつて・必ずしも慣習緒のみでほない。佃、田耶忍教授﹁故 に於ける慣習と鱗埋﹂︵﹁鴇憲法妓同家﹂昭和十六年新鹿︶同教授﹁慣習法の性讐箱上告所収︶。姦宕。 抗濱教授も結果に於ては聞旨寧鷲儲せられて置告蕾哲憲旅教授前掲警吏望天栄。 慣習法の択諭についてほ渾然橋本文徳樽士の周到なる論文﹁慣習法の法源性﹂︵﹁敢魯法の研究﹂昭利十年所収︶を参照す べきであるが、筆者は機災讐潤し得たのみで現琵でけ遍照すべき機宜澄もたない。帝、米谷堅東授﹁慣習と約款との 交諦﹂︵コ筒論叢﹂十西巻大豊︶澗二二讃蓼看。 慣習法の壌としての成立は、宋弘博士の籠かれる環に滴家機関による借用によるのであるが、囲家ほその慣用にあたり徐 々の條件を付し且つ慣習法′の研賢としての語効夏祭するのが普通である。読讐威容鷲従つて、慣習法の汲 立と効舟七ほ概念的に遠区別替られるに止る霹である。、閥、署坪数授も﹁法輝として不文法がどめやうな地位を占むべ きかばひとへにそれぞれの税法によぅ誓決定せらるべ誓1∼で、電鋳琴法的な﹁理論﹂′によつて決定せられるととほでき ぬ。﹂と述べられてゐる。﹁憲法咤籠﹂︵昭和十七年︶二西京。 山田止き琵斗新聞紙より見たる内聞成斑の形式し︵同氏著義治研究﹂淡正卜五年所収︶讐惑蓼着。♪ ■

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l q （39）（38）（37）（36）（35）ぐ鎚） ヽ 、（32）（31） 佐藤訝㍑﹁欒か憲法兜士に於ける憲法慧猫﹂︵﹁簡義挙愈糀盃こ☆十六葛八挽︶九入質放下撃㌔ 窯完佼教授は﹁法輿閣にあつてほ個々の判決の砕“に含まれる法的制警についで、それが法視たる性警品柚められる捻 転ほ、∴エ聯の判決によつて客硯的に嚢明された﹁股的な法涙理でなければならない。﹂とお磐井るが、そ吻怯撰裸の 姦陸ほ慣習絆の規籠としての義憤を章蛛するものと考へることができよ㌔吾妻光俊敏授﹁串撞患浬︵昭和十九年︶ ナ七欝参着。 軍法の機敏の利嵩得失ほこの粘と同飯の間嬰ぜもつ。音義︰S許無打甲iそ凄官艮＝買∵冨．菌数ぎ烏 ． 、三 ∴∵・−＝∴・ 佐藤功氏﹁我が憲法史息に於ける憲法撃苛﹂︵同家撃哲雄諾五十六巷ヒ現︶五九成東〇霜撃管。 ＼ 末日捲博ヰ↓望遠傑項の旗大．完贋妃の概面からj昭和†七年朋収︶夢督沌 堺へば↓悪意、団長組合、議懲等の怯駒撼威の免ず右矧く行属すべし慧峯嘗㍉豊富︳音速賢料許こ篭 S．u且幸いふrが如澄根本規範のみ常々図家は成斉し得る詔である。 井 ぺ 宮澤俊蓄瓢授﹁棟快諾穣の勝越﹂︵﹁閑寂撃禽鴎誌j誓八巻八琉︶聖篭 蜃澤瓢授﹁綾および法撃と政治﹂︵牧野教授貴麿耐撃顎瑚比論集﹂昭和辛四年所収︶二七〇恩義簑㌔ 沌治は餓長の多株性歓もち不断笹肇絡ずる規質の敢曹に於て悪夢質現せんとする使命をもつ。症つてそれは蕾に建佗嘘 移する政治的慣傾を追求することに′よつてのみ−不肇磯野の正哉理念に撃任することが鱒きざのでざ篭法ほか1る義 援階の蚊治償娼の固定せら離たものセあるけれども、魔の法たる許凱は怯紆安定にあり秩掛の謹時にあるから、建柑する 硬治慣値と共に溌執すペきものでほない。云記誉墜問止する政治であわ∵政治に躍劫する法であるTどいぼれるけれど軒、 やはり法ほ軟治に射して柑粥的滞菖性をもつものと諦むべきや盛る。この器に潤してほ準南朝鰍鱒去舘野な諾論楢軒あ 、 畳 法 の 遅、・用 ぐ 、ん ソ

ヽノ ／ ヽノ l 四 警手堰 第一餞、 小二ハ 莞﹁法に於ける政治の凱八機L︵﹁演繹準報﹂十富谷ナ競︶﹁同家に於ける法と政治﹂︵京城耐火法撃曹論集﹁済家・の研究﹂所 収︶︷暦定法秩序論L︵昭和ヤ七年︶、﹁韓の媒極に、あるむの﹂′︵﹁陽家撃昏建託〓ハ十条二ふ讐三触︶画賛篭 兼敏沃太郡博士﹁憲法改正琴の扇法規定にづいて﹂六﹁法繹樽報﹂十八巻四旋︶ 仙竃以下蓼看。 この鮎に開塀するケルゼンと≡ぐツトとの興妹ある論零濫関してはナ佐戯功氏﹁ドイツに於け㌃憲韓保障紺隊とその魂 才 一論﹂︵団家繋留理詰j芋七巷七耽︶蓼宥。徹ケルゼソについては、搾乳sen︰肇耳岩震計∵書官＝紆二訂諌針鼠 S敷島こ苫−．S．N∞持参宥 この鮎に関してほDi。ey︰訂wa鼠p童ic骨ni。！㍍囲n註nd∵N鼠e乱∴憲u宋m博博士﹁法相と輿論﹂ ︵﹁民法に於ける持碁問題の研兇﹂：第÷番犬正十闇年所収︶ 蓼看 政論の眞燭匿髄してほ梅南朝雄教授﹁費定法秩序論﹂±由○莱以下参有畑

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