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平 成 ２ ９ 年 （ 行 ウ ） 第 １ ０ 号
普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 に 係 る 岩 礁 破 砕 等 行 為 の 差 止 請 求 事 件
原 告 沖 縄 県
被 告 国
原 告 第 ４ 準 備 書 面
平 成 ２ ９ 年 １ ０ 月 ３ ０ 日
那 覇 地 方 裁 判 所 民 事 第 ２ 部 合 議 Ａ 係 御 中
原 告 訴 訟 代 理 人
弁 護 士 宮 國 英 男
弁 護 士 松 永 和 宏
弁 護 士 仲 西 孝 浩
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原 告 指 定 代 理 人
沖 縄 県 知 事 公 室
知 事 公 室 長 謝 花 喜 一 郎
基 地 対 策 統 括 監 池 田 竹 州
辺 野 古 新 基 地 建 設 問 題 対 策 課
課 長 多 良 間 一 弘
副 参 事 城 間 正 彦
副 参 事 田 代 寛 幸
班 長 新 垣 耕
主 幹 神 元 愛
主 査 知 念 敦
主 査 山 城 智 一
主 任 山 城 正 也
主 任 川 満 健 太 郎
主 事 大 城 和 華 子
沖 縄 県 農 林 水 産 部
部 長 島 尻 勝 広
農 漁 村 基 盤 統 括 監 仲 村 剛
参 事 新 里 勝 也
水 産 課
課 長 平 安 名 盛 正
班 長 七 條 裕 蔵
主 任 技 師 岸 本 和 雄
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沖 縄 県 土 木 建 築 部 海 岸 防 災 課
副 参 事 普 天 間 朝 好
班 長 中 村 猛
主 任 矢 野 慎 太 郎
沖 縄 県 環 境 部 環 境 政 策 課
班 長 知 念 宏 忠
主 任 技 師 愛 甲 俊 郎
主 任 知 名 光 太 郎
主 任 崎 枝 正 輝
主 任 神 谷 大 二 郎
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第 １ は じ め に
本 書 面 で は 、 本 訴 訟 の 被 告 は 「 国 」 で あ っ て 「 国 民 」 で は な い か ら 、
「 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 『 国 民 に 対 し て 』 行 政
上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 」 を 不 適 法 と し た 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 と は 、「 国 民 に 対 し て 」と い う 点 に お い て 事 案 を 異 に す る も の で あ り 、同 最
判 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て 述 べ る 。
第 ２ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 は 「 国 民 」 を 被 告 と す る 訴 訟 に 限 定 さ れ る も の で あ り 、「 国 」を 被 告 と す る 本 件 訴 訟 は 同 最 判 の 射 程 外 で あ る こ と
１ 「 判 例 」 と さ れ る 法 律 的 判 断
裁 判 所 が 個 々 の 裁 判 の 理 由 の 中 で 示 し た 法 律 的 判 断 は 、 そ の す べ て が
（ 事 実 上 の ） 拘 束 力 の あ る 先 例 と し て の 「 判 例 」（ 以 下 、「 判 例 」 は こ の
意 味 で 用 い る 。）と な る も の で は な い 。裁 判 の 理 由 の 中 で 示 さ れ た 法 律 的
判 断 の う ち 、 当 該 事 件 に お け る 当 該 論 点 の 結 論 を 直 接 に 導 き 出 す こ と の
で き る 命 題 の み が 、 判 例 と な る 判 断 で あ る1。
そ し て 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 に お い て 、 当 該 事 件 に お け る 当 該 論 点 の 結 論 を 直 接 に 導 き 出 す こ と の で き る 命 題 と し て 示 さ れ た 内 容 は 、「『 国
又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務
の 履 行 を 求 め る 訴 訟 』 は 不 適 法 」 と い う も の で あ り 、 こ れ が 同 最 判 の 判
例 で あ る 。 し た が っ て 、「『 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し
て 』『 国 民 に 対 し て 』『 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 』」と い う 要 件 の
す べ て に 該 当 す る 事 案 の み が 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 と な る も の で あ る 。
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２ 国 を 被 告 と す る 訴 訟 は 平 成14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と 国 は 、「 国 民 」 で は な い 。 し た が っ て 、 国 を 被 告 と す る 訴 訟 は 、「 国 民
に 対 し て 」 に 該 当 し な い も の で あ り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る 。
「 国 民 」と い う 概 念 に は 、「 国 家 構 成 員 と し て の 国 民 」、「 主 権 の 主 体 と
し て の 国 民 」 及 び 「 国 家 機 関 と し て の 国 民 」 が あ る が 、 の い ず れ の 面 か
ら み て も 、 国 は 「 国 民 」 の 概 念 に も 該 当 し な い 。
な お 、 国 や 地 方 公 共 団 体 は 、 公 法 上 及 び 私 法 上 の 権 利 義 務 の 帰 属 主 体
と な り う る も の で あ る が 、基 本 的 人 権 の 享 有 主 体 と は な り 得 な い も の で 、
あ り 、国 が 基 本 的 人 権 の 享 有 主 体 た る「 国 民 」と な る こ と は あ り え な い 。
法 人 に つ い て も 一 定 種 類 の 人 権 に つ い て は そ の 享 有 主 体 た り う る と 解 さ
れ る が 、国 に つ い て は 、人 権 享 有 主 体 と な る こ と は な い 。す な わ ち 、「 人
権 は 、 第 一 次 的 に は 個 人 の 自 由 の 領 域 を 公 権 力 の 侵 害 か ら 護 る こ と を 目
的 と す る も の で あ る か ら 、 公 法 人 に 人 権 享 有 主 体 性 を 認 め る こ と は 背 理
と 言 え よ う 。 公 法 人 が 権 力 的 行 為 を 行 う 場 合 だ け で な く 、 私 法 的 に 行 動
す る 場 合 も 同 様 で あ る 。」（ 芦 部 信 喜「 憲 法 学 Ⅱ 」162頁 ）と さ れ て い る 。 国 や 地 方 公 共 団 体 が 、私 法（ 財 産 法 ）上 の 権 利 利 益 の 帰 属 主 体 と し て 、
自 己 の 財 産 上 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 を 求 め て 出 訴 し た 場 合 に つ い て も 、
国 が 「 国 民 」 に な る わ け で は な い 。
国 が 権 利 義 務 の 帰 属 主 体 と な り 得 る の か と い う こ と と 、 国 が 人 権 享 有
主 体 に な り 得 る の か と い う こ と は 、 ま っ た く 異 な る 事 柄 で あ る 。 私 法 人
が 人 権 享 有 主 体 と な り 得 る の か と い う こ と と 、 国 が 人 権 享 有 主 体 と な り
得 る の か と い う こ と も 、 ま っ た く 異 な る 事 柄 で あ る 。 国 が 私 人 と 区 別 す
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該 当 す る の と い う こ と も 、 ま っ た く 異 な る 事 柄 で あ る 。 国 が 権 利 義 務 の
帰 属 主 体 と し て 裁 判 の 当 事 者 と な り 得 る の か と い う こ と と 、国 が「 国 民 」
に 該 当 す る の か と い う こ と も 、 ま っ た く 異 な る 事 柄 で あ る 。
い か な る 意 味 に お い て も 、 国 が 「 国 民 」 に な る こ と は あ り 得 な い 。
３ 小 括
以 上 の と お り 、国 を 被 告 と し て 提 起 し た 訴 訟 は 、「 国 民 に 対 し て 」提 起
し た 訴 訟 で は な い か ら 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 と は 事 案 を 異 に し 、 同 最 判 の 射 程 は 直 接 に は 及 ば な い も の で あ る 。
そ し て 、 以 下 に 述 べ る と お り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 直 接 の 射 程 を 超 え て 、 判 例 の 類 推 が な さ れ る べ き で は な い 。
第 ３ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 直 接 の 射 程 外 で あ る に も か か わ ら ず 、 本 件 に 同 最 判 の 趣 旨 が 類 推 さ れ る べ き で は な い こ と
１ 平 成14年 最 高 裁 判 決 は 厳 し い 批 判 を 受 け て い る こ と
(1) 被 告 の 引 用 す る 学 者 ら の 見 解 に つ い て
被 告 第 １ 準 備 書 面 は 、「 最 高 裁 平 成14 年 判 決 が 従 来 の 判 例・学 説 と 整 合 す る 合 理 的 な も の で あ る こ と 」 と い う 表 題 の も と で 、 高 名 な 憲 法
学 者 や 行 政 法 学 者 ら の 見 解 を 引 用 し て い る が 、 あ ま り に も 恣 意 的 な 引
用 で あ り 、 実 際 に は 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 は 厳 し く 批 判 さ れ て い る も の で あ る 。
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佐 藤 幸 治「 日 本 国 憲 法 論 」は 、平 成14 年 最 高 裁 判 決 に つ い て 、「 日 本 国 憲 法 の 『 司 法 権 』 は 一 般 に 英 米 法 系 の も の と さ れ る が 、 英 米 に あ っ
て は 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 は 通 常 の 司 法 権 の 範 囲 に 含 ま れ
る と 観 念 さ れ 、む し ろ 司 法 的 執 行 が 本 来 の 原 則 で あ る と も い わ れ る（ 中
川 丈 久 、松 井 茂 記 ）。ま た 、判 決 の 論 理 に 従 え ば 、刑 事 訴 訟 な ど は 一 体
ど の よ う に 位 置 づ け ら れ る こ と に な る の で あ ろ う か 。判 決 の 根 底 に は 、
司 法 権 を 私 権 の 保 障 に 限 定 し よ う と す る 明 治 憲 法 体 制 下 の 発 想 が な お
存 在 し て い る の で は な い か 。 そ れ は 、 法 の 支 配 の 理 念 に 適 合 す る も の
で あ る か 。 裁 判 所 と し て は 、 こ の 種 の 訴 訟 も 司 法 権 の 核 に あ る と 考 え
る か 、 少 な く と も そ の 核 の 延 長 に あ る も の と し て 自 ら の 職 責 と 考 え る
べ き も の で は な か っ た か 。」(589 頁)と 批 判 し て い る も の で あ る 。 被 告 は 、 第 １ 準 備 書 面 の 第 ２ 、 １(最 高 裁 平 成 14 年 判 決 が 従 来 の 判 例・学 説 と 整 合 す る 合 理 的 な も の で あ る こ と)の ８ 頁 に お い て 、藤 田 宙 靖「 行 政 法 総 論 」403及 び404頁 を 引 用 し 、乙 Ｂ14 号 証 と し て 、同 書
266～269、402～407頁 を 提 出 し て い る 。し か し 、同 書 277頁（ 注(2)）
は 、平 成14 年 最 高 裁 判 決 に つ い て 、「 私 自 身 も ま た こ の 平 成 一 四 年 判 決 の 結 論 及 び 理 由 付 に 対 し て は 、 疑 問 を 抱 く も の で あ っ て 、 国 民 と 行
政 庁 （ 国 ） と の 間 の 権 利 義 務 の あ り 方 に つ き 定 め る 法 令 の 規 定 の 解 釈
及 び 適 用 を 巡 る 争 い が 、 国 民 の 側 か ら 争 う 場 合 の み 法 律 上 の 争 訟 と な
り 、国 の 側 か ら 争 え ば そ う な ら な い と い う 理 屈 は 、理 解 が 困 難 で あ る 」
と 厳 し い 批 判 を し て い る も の で あ る 。ま た 、藤 田 宙 靖「 最 高 裁 回 想 録 」
95 頁 以 下 で は 、「 最 高 裁 判 事 就 任 の 当 時 か ら 、 私 が 、 自 ら 最 高 裁 判 事
と な っ た 以 上 は 何 と か し な け れ ば な ら な い と 焦 慮 に 駆 ら れ て い た の は 、
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決 の 存 在 で あ っ た 。 す な わ ち 、 先 に も 触 れ た 『 宝 塚 市 パ チ ン コ 条 例 事
件 判 決 』と『 行 政 文 書 部 分 開 示 情 報 単 位 論 事 件 判 決 』で あ る 。前 者 は 、
宝 塚 市 が 、「 宝 塚 市 パ チ ン コ 店 等 、ゲ ー ム セ ン タ ー 及 び ラ ブ ホ テ ル の 建
築 等 の 規 制 に 関 す る 条 例 」 八 条 に 基 づ き 同 市 長 が 発 し た 建 築 工 事 中 止
命 令 の 名 宛 人 に 対 し て 、 同 工 事 を 続 行 し て は な ら な い 旨 の 判 決 を 求 め
た の に 対 し 、 第 三 小 法 廷 が 、 こ の よ う な 訴 え は 不 適 法 で あ る と し て 、
原 判 決 を 破 棄 、 一 審 判 決 を 取 り 消 し て 、 訴 え 却 下 の 判 決 を し た も の で
あ る 。 そ の 理 由 と し て 、 同 小 法 廷 は 「 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政
権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 は 、 裁
判 所 法 三 条 一 項 に い う 法 律 上 の 争 訟 に 当 た ら ず 、 こ れ を 認 め る 特 別 の
規 定 も な い か ら 、不 適 法 と い う べ き で あ る 。」と 説 明 し て い た の で あ っ
た 。 し か し 、 行 政 庁 の 公 権 力 行 使 に つ い て 法 律 上 自 力 執 行 が 認 め ら れ
て い な い 場 合 に 、 行 政 庁 が 、 通 常 の 民 事 法 上 の 手 続 に よ っ て 、 裁 判 所
の 手 を 借 り た 強 制 執 行 を 行 う こ と が 出 来 る と い う の は 、 行 政 法 学 者 の
間 で は む し ろ 広 く 承 認 さ れ て 来 た 考 え で あ っ た し 、 そ も そ も 、 国 や 地
方 公 共 団 体 が 公 権 力 行 使 を 行 う 場 合 で あ っ て も 、 そ の 名 宛 人 で あ る 国
民 と の 間 の 関 係 が 法 律 上 の 権 利 ・ 義 務 関 係 で あ る こ と は 、 明 治 憲 法 下
に お い て す ら 、 一 般 的 に 承 認 さ れ て 来 た の で あ っ て 、 こ れ ら の 者 の 間
の 訴 訟 を 『 法 律 上 の 争 訟 』 で は な い と い う こ と は 、 行 政 法 理 百 年 の 発
展 を 否 定 す る こ と で あ る と す ら 評 価 さ れ か ね な い 。」 と し て い る 。
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最 高 裁 判 決 に つ い て 、「 本 件 の 具 体 的 解 決 方 法 と し て も 、理 論 上 の 問 題
と し て も 、本 件 最 高 裁 判 所 の 司 法 権 論 は 説 得 性 が な い 」（283頁 ）と 批 判 さ れ て い る の で あ る 。同 書280～283頁 は 、平 成 14年 最 高 裁 判 決 に つ い て 、「 最 高 裁 判 所 の 判 例 に よ れ ば 、『 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行
政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 は 、
裁 判 所 法 三 条 一 項 に い う 法 律 上 の 争 訟 に 当 た ら 』 な い と さ れ る （ 最 判
平 成 一 四 ・ 七 ・ 九 民 集 五 六 巻 六 号 一 一 三 四 頁 、 行 政 判 例 百 選 Ⅰ 一 一 五
事 件 。 事 件 は 地 方 公 共 団 体 が 条 例 に 基 づ く 命 令 違 反 に 対 し て そ の 行 政
上 の 義 務 履 行 を 求 め て 出 訴 し た も の で あ る 。本 書 Ⅰ 二 二 五 頁 参 照 ）。そ
の 理 由 と し て 、 法 律 上 の 争 訟 に 関 す る 判 例 （ 前 掲 最 判 昭 和 五 六 ・ 四 ・
七 ） を 引 用 し た 上 で 、『 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 提 起 し た 訴 訟 で あ っ て 、
財 産 権 の 主 体 と し て 自 己 の 財 産 上 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 を 求 め る よ う
な 場 合 に は 、 法 律 上 の 争 訟 に 当 た る と い う べ き で あ る が 、 国 又 は 地 方
公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行
を 求 め る 訴 訟 は 、 法 規 の 適 用 の 適 正 な い し 一 般 公 益 の 保 護 を 目 的 と す
る も の で あ っ て 、 自 己 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 を 目 的 と す る も の と い う
こ と は で き な い か ら 、 法 律 上 の 争 訟 と し て 当 然 に 裁 判 所 の 審 判 の 対 象
と な る も の で は な く 、 法 律 に 特 別 の 規 定 が あ る 場 合 に 限 り 、 提 起 す る
こ と が 』 で き る と し て い る 。 こ の 理 由 と 機 関 訴 訟 の 観 念 と の 関 係 は 明
ら か で な い が 、 法 律 上 の 争 訟 に 関 す る 定 式 と は 論 理 的 に 結 び つ く も の
で は な い 。 定 式 は 法 律 上 の 争 訟 が 法 律 関 係 の 存 在 と 法 的 解 決 の 可 能 性
を 内 容 と す る こ と を 述 べ て い る 。 そ し て 、 本 件 の 場 合 、 当 該 地 方 公 共
団 体 と 相 手 方 の 関 係 が 法 律 関 係 で な い と い う こ と は い え な い （ こ れ を
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挙 に 絶 対 君 主 制 の 時 代 に さ か の ぼ る 。 さ ら に こ の 関 係 の 法 律 関 係 性 を
否 定 す る と 、 命 令 の 相 手 方 か ら の 取 消 訴 訟 、 さ ら に お よ そ 取 消 訴 訟 は
法 律 関 係 に 関 す る 訴 訟 で は な く 、 取 消 訴 訟 制 度 が な け れ ば 、 相 手 方 に
は 義 務 の 不 存 在 を 争 う 手 立 て も な い と い う こ と に な る が 、 そ う だ と す
る と 、 現 行 取 消 訴 訟 制 度 は 本 来 の 司 法 権 の 作 用 を 超 え た も の と な る 。
最 高 裁 判 所 が こ こ ま で 考 え て い る か ど う か は 、 こ の 判 決 か ら は 明 ら か
で は な い ）。ま た 、法 令 の 適 用 に よ り 終 局 的 解 決 が で き な い か と い え ば 、
本 件 な ど は 、 ま さ に 条 例 の 適 用 （ 当 該 条 例 が 違 法 で 無 効 で あ る か ど う
か は 別 と し て ） に よ り 、 義 務 の 存 在 ・ 不 存 在 が 確 定 し 事 件 は 解 決 す る
の で あ る 。 と こ ろ が 、 最 高 裁 判 所 は 法 律 上 の 争 訟 性 に 関 し て 、 別 の 観
点 か ら の 限 定 を か け て い る 。 そ れ は 、 引 用 の ご と く 、 一 方 当 事 者 が 財
産 権 の 主 体 で は な く 、 行 政 権 の 主 体 で あ り 、 か つ 、 そ の 行 政 権 が 訴 訟
を 提 起 す る と き だ け 法 律 上 の 争 訟 性 を 欠 く と い う こ と に 解 さ れ る 。 た
だ 、 行 政 庁 が 取 消 訴 訟 で 被 告 と な る 場 合 に は 法 律 上 の 争 訟 に な り （ 既
述 の よ う に こ れ ま で 否 定 す る な ら ば 話 は ま た 別 で あ る ）、そ の 場 合 に は
公 益 上 の 主 張 が 許 さ れ る こ と に は 、 日 本 法 と し て 全 く 異 論 の な か っ た
と こ ろ で あ る が 、 か か る 片 面 的 法 律 上 の 争 訟 概 念 が ど こ か ら 導 き 出 さ
れ る か に つ い て は 、 判 決 に は 説 明 が な く 、 結 論 だ け が 示 さ れ て い る に
過 ぎ な い 。 こ の 点 に つ き 最 高 裁 判 所 の 論 理 の 根 拠 を 公 法 と 私 法 二 元 論
に 求 め る 見 解 も あ る が （ 後 掲 、 高 木 「 判 例 解 説 」）、 公 法 ・ 私 法 二 元 論
は 法 秩 序 に は 公 法 と 私 法 の 二 つ の 秩 序 が あ る こ と を 前 提 と し つ つ そ の
法 関 係 化 を 目 指 し た も の で あ っ て （ 公 権 に は 国 家 的 公 権 と 個 人 的 公 権
の 二 つ に 区 分 さ れ る 。参 照 、田 中・行 政 法 上 巻 八 五 頁 ）、公 法 関 係 を 法
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こ こ に 求 め る こ と は で き な い よ う に 思 わ れ る 。 さ ら に 、 仮 に 公 法 と 私
法 の 区 別 を 前 提 と し て も 日 本 国 憲 法 に い う 司 法 権 の 範 囲 が 私 法 上 の 法
律 関 係 に 限 ら れ る と い う の は 、 何 人 も 支 持 し な い と こ ろ で あ ろ う 。 そ
こ で 判 決 の 結 論 を 維 持 す る 論 拠 と な り う る の は 、 お そ ら く 、 民 事 執 行
法 は 自 力 救 済 の 禁 止 が 厳 格 に 妥 当 す る 私 人 相 互 の 権 利 実 現 の た め の も
の で あ っ て 、 行 政 上 の 義 務 履 行 確 保 の 制 度 を 自 ら 用 意 で き る 行 政 主 体
に は 適 用 さ れ な い と い う 民 事 執 行 不 能 論 で は な い か と 考 え ら れ る （ た
だ 、 地 方 公 共 団 体 は 自 力 救 済 の 例 外 を 自 ら 創 出 す る こ と を 得 な い し 、
民 事 執 行 不 能 論 も 採 れ な い 点 に つ い て は 、 本 書 Ⅰ 二 三 〇 頁 以 下 参 照 ）。
そ し て 、 本 件 は 、 民 事 執 行 法 以 前 の 給 付 判 決 を 求 め る 本 案 訴 訟 で あ る
の で 、 民 事 執 行 法 を 持 ち 出 す に 由 無 く 、 論 議 を 早 め に 解 決 さ せ る た め
に 法 律 上 の 争 訟 論 に 頼 っ た と い う の で あ る 。 こ の 推 測 が 仮 に 妥 当 す る
と し て も 、 行 政 上 の 義 務 履 行 に 関 す る 民 事 執 行 不 能 論 は 現 行 法 の 解 釈
論 と し て 採 る を え な い と こ ろ で あ っ て 、 い ず れ に せ よ 、 本 件 の 具 体 的
解 決 方 法 と し て も 、 理 論 上 の 問 題 と し て も 、 本 件 最 高 裁 判 所 の 司 法 権
論 は 説 得 性 が な い 」 と し て い る 。
(2) 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 は 極 力 限 定 さ れ る べ き で あ る と さ れ て
い る こ と
以 上 見 た と お り 、平 成14年 最 高 裁 判 決 は 、「 法 学 者 が こ ぞ っ て 反 対 し た 悪 名 高 き 判 決 」（ 藤 田 宙 靖 「 法 律 学 と 裁 判 実 務 」 法 学 74巻 ５ 号 ） で あ る と 言 わ ざ る を 得 な い 。
そ こ で 、同 最 判 に つ い て は 、「 そ の 射 程 距 離 は 極 力 控 え 目 に 解 す る べ
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決 の 射 程 範 囲 は 、 本 来 狭 い も の で あ る … こ の 判 決 の 射 程 範 囲 は 狭 く 捉
え て い く の が 、 判 例 法 の 合 理 的 形 成 と い う 観 点 か ら し て も 、 適 切 で は
な い か 」（ 塩 野 宏「 地 方 公 共 団 体 の 出 訴 資 格 」兼 子 仁・阿 部 泰 隆 編『 自
治 体 の 出 訴 権 と 住 基 ネ ッ ト 』132頁 ）、「 学 説 の 大 多 数 は 批 判 的 で あ る 。 そ こ で 、 判 例 変 更 が 望 ま し い が 、 少 な く と も そ の 射 程 を 極 力 限 定 し て
理 解 す べ き で あ る 。」（ 高 木 光 「 原 発 訴 訟 に お け る 自 治 体 の 原 告 適 格 」
自 治 研 究 91巻 ９ 号 ５ 頁 ） と さ れ て い る も の で あ る 。
先 に 述 べ た と お り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 に お い て 、 当 該 事 件 に お け る 当 該 論 点 の 結 論 を 直 接 に 導 き 出 す こ と の で き る 命 題 と し て 示 さ れ
た 内 容 は 、「 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し
て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 は 不 適 法 」 と い う も の で あ り 、 判
例 と な る の は こ れ に 該 当 す る も の に 限 ら れ る 。こ の 命 題 に 該 当 し な い 、
す な わ ち 、 同 最 判 と は 事 案 を 異 に し て 同 最 判 の 拘 束 力 の 範 囲 外 に あ る
事 案 に つ い て 、同 最 判 を 類 推 す る よ う な こ と は な さ れ る べ き で は な い 。
２ 国 を 被 告 と す る 訴 訟 に つ い て 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 趣 旨 が 類 推 さ れ る べ き で は な い こ と
(1) 「 国 民 」 と 「 国 （ 国 家 ）」 は 相 対 す る 概 念 で あ り 類 似 概 念 で は な
い こ と
「 国 民 」 と い う 概 念 は 、 国 （ 国 家 ） に 対 す る 関 係 で 観 念 さ れ る 概
念 で あ る 。
「 国 民 」と い う 概 念 は 、「 国 家 構 成 員 と し て の 国 民 」、「 主 権 の 主 体
と し て の 国 民 」及 び「 国 家 機 関 と し て の 国 民 」を 指 す も の と さ れ る 。
こ れ に 対 し て 、「 国 （ 国 家 ）」 は 「 領 土 を 基 礎 と し て 国 民 に よ っ て 組
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「 国 民 」と「 国（ 国 家 ）」は 、相 対 す る 概 念 で あ っ て 、類 似 す る 概
念 で は な い の で あ り 、 両 者 の 間 に は 類 推 の 基 礎 が な い も の で あ る 。
(2) 国 に 求 め ら れ て い る こ と
「 国 は 、 一 事 業 者 と し て の 地 位 に あ る と き も 、 一 般 私 人 の よ う な
営 業 の 自 由 な ど の 基 本 的 人 権 の 享 有 主 体 で は な く 、 む し ろ 法 律 に よ
る 行 政 に 拘 束 さ れ て い る 主 体 と し て 私 人 よ り も 高 い レ ベ ル で 法 令 上
の 義 務 を 遵 守 す る こ と を 期 待 さ れ る 存 在 で あ っ て 、 地 方 公 共 団 体 か
ら 法 令 上 の 義 務 履 行 を 求 め て 出 訴 さ れ て も 当 然 に そ れ を 受 け 止 め る
べ き 」（ 甲 Ｃ １・人 見 意 見 書 ）も の で あ り 、こ の こ と よ り し て も 、類
推 の 基 礎 は な い も の と 言 う べ き で あ る 。
(3) 沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 39 条 １ 項 が 私 人 と 国 の 機 関 と で 異 な る 規 制
を し て い な い こ と は 「 国 」 が 「 国 民 」 で な い こ と の 理 由 に な ら な い
こ と
ア 被 告 は 、答 弁 書23 頁 に お い て 、沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則39条 １ 項 所 定 の 岩 礁 破 砕 等 許 可 の 要 否 に つ い て 、「 規 則 上 、 事 業 者 が 国 で
あ る 場 合 と 私 人 で あ る 場 合 と で 異 な る 取 扱 い が な さ れ て い る の
で は な 」い こ と か ら 、「 本 件 訴 え が 最 高 裁 平 成14 年 判 決 と 事 案 を 異 に す る と は い え ず 、 最 高 裁 平 成 14 年 判 決 の 射 程 が 及 ぶ と い う べ き で あ る 。」 と 主 張 し て い る 。
し か し 、 く り 返 し 述 べ て き た と お り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 に お い て 、 当 該 事 件 に お け る 当 該 論 点 の 結 論 を 直 接 に 導 き 出 す こ と
の で き る 命 題 と し て 示 さ れ た 内 容 は 、「『 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専
ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め
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足 し な い 場 合 に は 同 最 判 と は 事 案 を 異 に す る こ と に な る 。 こ こ で
示 さ れ た 要 件 は 、 あ く ま で 「 国 民 」 で あ る 。
そ し て 、 国 が 「 国 民 」 に 該 当 す る か 否 か に つ い て 、 私 人 と 国 と
で 同 一 の 取 扱 い が な さ れ て い る か 否 か は 関 係 が な い 。 私 人 と 異 な
る 扱 い が な さ れ て い な け れ ば 国 が 「 国 民 」 と な る と い う こ と は あ
り 得 な い 。平 成 14 年 最 高 裁 判 決 が 示 し た 要 件 は「 国 民 に 対 し て 」 で あ り 、 被 告 が 「 国 民 」 に 該 当 す る か 否 か で あ る が 、 国 は あ く ま
で も 国 で あ り 、 私 人 と 異 な る 扱 い が な さ れ て い な い 場 合 で あ っ て
も 、「 国 民 」 で は な い 。
イ 「 国 民 」 に 該 当 す る か 否 か に つ い て 「 固 有 の 資 格 」 は 関 係 が な い
こ と
(ｱ) 被 告 は「 固 有 の 資 格 」と い う 概 念 は 主 張 し て い な い が 、念 の た
め 、「 国 民 に 対 し て 」と い う 平 成14年 最 高 裁 判 決 の 示 し た 要 件 へ の 該 当 性 判 断 に つ い て 、「 固 有 の 資 格 」は 関 係 が な い こ と を 述 べ て
お く 。
再 三 述 べ て き た と お り 、「 国 民 」 に 該 当 す る か 否 か に つ い て 、
私 人 と 国 と で 同 一 の 取 扱 い が な さ れ て い る か 否 か は 関 係 が な い 。
「 固 有 の 資 格 」 と い う 概 念 が 、 個 別 の 法 律 の 適 用 の 要 件 と し て
当 該 法 律 に 定 め ら れ て い る 場 合 が あ る が （ 行 政 不 服 審 査 法 、 ７ 条
２ 項 、 行 政 手 続 法 ４ 条 １ 項 ）、 そ れ は 、 あ く ま で 当 該 法 律 の 当 該
条 文 に 定 め ら れ た 当 該 適 用 要 件 の 問 題 で あ り 、 国 が 「 国 民 」 に 該
当 す る か 否 か と い う 問 題 で は な い 。
(ｲ) 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 が 及 ぶ か 否 か と い う こ と と 、 行 政
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と と は 性 格 の 異 な る 問 題 で あ る 。
行 政 不 服 審 査 法 等 に 「 固 有 の 資 格 」 と 概 念 が 持 ち 込 ま れ て い る
の は 、 国 や 地 方 公 共 団 体 の 機 関 （ 以 下 、「 国 の 機 関 等 」 と い う 。）
に 対 す る 行 政 処 分 等 に つ い て 国 の 機 関 等 に 行 政 不 服 審 査 と い う
手 続 で 処 分 の 効 力 等 を 争 う こ と を 許 容 す る の か 、 国 の 機 関 等 に 対
し て 侵 害 処 分 を 行 う 場 合 の 事 前 手 続 等 を 経 る こ と を 適 当 と す る
の か 等 の 問 題 で あ る 。 そ し て 、「『 固 有 の 資 格 』 で な い 地 位 に あ る
国 の 機 関 等 」 に つ い て 、 行 政 手 続 法 や 行 政 不 服 審 査 法 の 規 定 を 適
用 す る こ と は 、 国 の 機 関 等 に 対 す る 行 政 処 分 等 に つ い て も 、 適 正
手 続 を 遵 守 さ せ 、 違 法 な い し 不 当 な 処 分 等 を 争 訟 手 続 に よ り 是 正
さ せ る 手 段 を 広 げ る も の で あ る か ら 、 法 令 の 遵 守 を 帰 結 す る も の
と い う こ と が で き る 。
こ れ に 対 し て 、「 国 民 」 に 加 え て 「『 固 有 の 資 格 』 で な い 地 位 に
あ る 国 の 機 関 等 」 と い う 概 念 を 付 加 し て 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 を 広 げ る こ と は 、 法 令 上 の 義 務 の 不 遵 守 を 司 法 手 続 で 是 正 し
う る 範 囲 を 限 定 す る こ と を 帰 結 す る も の で あ る 。
「『 固 有 の 資 格 』 で な い 地 位 に あ る 国 の 機 関 等 」 に つ い て 私 人
同 様 に 行 政 不 服 審 査 等 の 対 象 に 含 め る こ と と 、「『 固 有 の 資 格 』 で
な い 地 位 に あ る 国 の 機 関 等 」 に つ い て 国 民 で は な い に も か か わ ら
ず 私 人 同 様 に 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 に 含 め る こ と は 、 法 令 上 の 義 務 の 遵 守 と い う 点 、 争 訟 手 続 の 対 象 と な る か 否 か と い う 点
で は 、 正 反 対 の 結 果 を 帰 結 す る も の で あ る 。
「『 固 有 の 資 格 』で な い 地 位 に あ る 国 の 機 関 等 」と い う 概 念 を 、
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に 持 ち 出 さ れ る べ き 概 念 で は な い も の と 言 う べ き で あ る 。
３ 具 体 的 な 事 案 の 内 容 （ 事 業 の 性 格 ） よ り し て も 本 件 を 私 人 の パ チ ン コ
店 店 舗 建 築 に 係 る 事 案 と は 同 視 で き な い こ と
(1) 本 項 で 述 べ る こ と
本 訴 訟 は 、「 国 民 に 対 し て 」で は な く「 国 に 対 し て 」で あ る と い う こ
と の み よ り し て も 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る と い う べ き で あ る が 、 本 書 面 で は 、 念 の た め 、 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） の 事 業 の 内 容 を
具 体 的 に 見 て も 、平 成14年 最 高 裁 判 決 の 事 案 と の 相 違 は 顕 著 で あ り 、 事 案 を 異 に す る こ と に つ い て 述 べ る 。
藤 田 宙 靖 元 最 高 裁 判 事 は 、同『 裁 判 と 法 律 学 』に お い て 、「 厳 密 に 言
い ま す と 、 判 決 理 由 と い う の は 、 一 般 論 を 展 開 し て い る よ う に 見 え て
も 、 実 は そ れ は 、 そ の 事 件 の 個 別 的 な 事 実 関 係 と 切 り 離 し て 理 解 す る
こ と は で き な い の で あ っ て 、 こ れ は 最 高 裁 判 例 に あ っ て も 基 本 的 に 同
じ こ と で す 。」（36頁 ）、「 厳 密 に 言 え ば 全 て の 最 高 裁 判 決 は 本 来『 事 例 判 決 』で あ る の で あ っ て 、『 法 理 判 決 』の よ う に 見 え る も の で あ っ て も 、
そ の 実 『 事 例 判 決 』 と し て の 性 質 を 内 蔵 す る も の で あ る こ と を 否 定 で
き な い 、 と い う こ と で す 。」（38～39 頁 ） と 指 摘 し 、 阿 部 泰 隆 教 授 は 、 「 そ も そ も 、 判 例 は 一 見 一 般 理 論 を 唱 え る が 、 個 別 事 案 を 念 頭 に 置 い
て い る も の で あ っ て 、 国 会 の よ う に 、 一 般 的 な 妥 当 性 い か ん を め ぐ っ
て 、 広 く 公 開 で 議 論 の 上 で 決 め る も の で は な い し 、 し か も 、 そ の 一 般
論 は 結 論 だ け の こ と が 多 く 、 理 由 も 明 確 で は な い か ら 、 そ の 射 程 範 囲
を い た ず ら に 拡 大 す べ き で は な く 、 疑 問 が あ れ ば 、 判 例 変 更 前 で も 、
そ の 射 程 範 囲 は 可 及 的 に 限 定 す べ き で あ る 。」（ 阿 部 泰 隆 「 続 ・ 行 政 主
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号 ７ 頁 ） と 指 摘 し て い る 。
平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 結 論 命 題 は 、「『 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 』
は 不 適 法 」 と い う も の で あ る が 、 同 最 判 は 、 こ の 結 論 命 題 に 該 当 す る
事 例 の す べ て に つ い て 「 法 律 上 の 争 訟 」 に 該 当 し て い る も の で は な い
と 解 さ れ る 点 に つ い て は 留 意 さ れ な け れ ば な ら な い 。 す な わ ち 、 納 税
義 務 の 消 滅 時 効 を 回 避 す る た め の 租 税 に つ い て の 給 付 訴 訟 が 「 法 律 上
の 争 訟 」 に 該 当 す る こ と に つ い て 疑 義 が 示 さ れ た こ と は な い が 、 同 最
判 の 調 査 官 解 説 に お い て も 、「 法 律 上 の 争 訟 」性 が 認 め ら れ る 例 と し て 、
「 納 税 義 務 や 賦 課 金 納 付 義 務 等 の … 時 効 中 断 等 の た め に 当 該 金 銭 債 権
に つ い て 給 付 訴 訟 又 は 確 認 訴 訟 を 提 起 す る こ と が 考 え ら れ る 」 と さ れ
て い る 。 国 民 の 納 税 義 務 と 租 税 徴 収 権 と い う 場 面 に お い て 、 租 税 徴 収
権 は 統 治 権 に も と づ く も の で 「 専 ら 行 政 権 の 主 体 」 と し て 請 求 す る も
の で あ り 、 一 般 私 人 間 と 同 様 の 対 等 な 関 係 と し て 請 求 す る も の で は な
い 。 国 民 の 納 税 義 務 は 私 法 上 、 財 産 権 法 上 の 義 務 や こ れ に 由 来 す る も
の で は あ り え ず 、 国 家 の 統 治 権 と 国 民 と の 関 係 に 基 づ く も の で あ る 。
納 税 義 務 の 給 付 を 求 め る こ と は 、「 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 行 政 上 の 義
務 の 履 行 を 求 め る 」 も の に ほ か な ら な い 。 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 が 、 納 税 義 務 の 給 付 訴 訟 又 は 確 認 請 求 が 「 法 律 上 の 争 訟 」 に 該 当 す る こ と
を 否 定 し た も の で は な い と 解 さ れ る と い う こ と は 、「 国 又 は 地 方 公 共 団
体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め
る 訴 訟 」 の す べ て に つ い て 「 法 律 上 の 争 訟 」 に 該 当 し な い と の 立 場 に
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「 国 又 は 地 方 公 共 団 体 が 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 国 民 に 対 し て 行 政 上
の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 訟 」 で あ っ て も 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 と は 事 案 を 異 に す る も の と し て 、同 最 判 の 射 程 外 と い う こ と に な る 。平 成14 年 最 高 裁 判 決 は 、「 当 該 事 案 の 事 実 関 係・法 律 関 係 に 即 し て そ の 射 程 を
狭 く 限 定 す べ き で あ る と 思 わ れ る 。『 宝 塚 市 パ チ ン コ 店 等 、ゲ ー ム セ ン
タ ー 及 び ラ ブ ホ テ ル の 建 築 等 の 規 制 に 関 す る 条 例 』 が 定 め て い る 規 制
の 仕 組 み は 、『 指 導 対 象 施 設 』 建 築 に 関 す る 市 長 の 事 前 同 意 （ 三 条 ）、
不 同 意 の 場 合 の 市 長 に よ る 中 止 命 令 （ 八 条 ） と い う も の で あ る 。 こ れ
ら は 、 全 体 と し て 行 政 指 導 ベ ー ス の 規 制 と い え る の で は な い か … 。 宝
塚 市 条 例 は 、 中 止 命 令 と い う 文 言 を 使 用 し て い る が 、 不 同 意 に も か か
わ ら ず 建 設 し た 者 や 中 止 命 令 に 違 反 し た 者 に 対 し て 罰 則 規 定 が 置 か れ
て い な い の で 、中 止 命 令 は 行 政 処 分 で 無 い 可 能 性 が あ る 。そ う す る と 、
中 止 命 令 が 出 さ れ た と し て も そ れ だ け で 不 作 為 義 務 が 生 じ る わ け で は
な く 、 し た が っ て こ の 段 階 で 義 務 履 行 の た め の 訴 訟 も で き な い と い う
こ と に な る 。 平 成 一 四 年 最 高 裁 判 決 は 、 こ の よ う な 特 殊 な 事 実 関 係 ・
法 律 関 係 の 下 で 、 行 政 主 体 に よ る 義 務 履 行 確 保 の た め の 民 事 執 行 は 利
用 で き な い と し た だ け と 見 る べ き で あ ろ う 」（ 常 岡 孝 好「 判 批 」判 例 評
論580号 ） と さ れ て い る も の で あ る 。
平 成 14 年 最 高 裁 判 決 は 、 私 人 の パ チ ン コ 店 店 舗 建 築 に つ い て の 特 殊 事 情 の 認 め ら れ る 事 案 に つ い て な さ れ た 判 断 で あ る 。
こ れ に 対 し て 、 本 件 の 事 案 は 、 国 が 、 他 国 軍 隊 へ の 条 約 に 基 づ く 基
地 提 供 と い う 「 国 が 自 ら の 責 務 と し て 処 理 す べ き 事 業 」 の 実 施 と し て
な さ れ る 国 家 的 事 業 の た め に 、 私 人 の 立 ち 入 る こ と の で き な い 区 域 に
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事 業（ 以 下「 本 件 埋 立 」と い う 。）と し て 岩 礁 破 砕 等 を 行 う も の で あ る 。
本 件 の 事 案 と 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 事 案 と で は 、 事 実 関 係 が ま っ た く 相 違 す る も の で あ り 、 本 件 と 同 最 判 と は 事 案 を 異 に す る も の と 言 う
べ き で あ る 。
(2) 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） の 事 業 の 性 格
ア 条 約 に 基 づ く 国 家 の 他 国 軍 隊 へ の 基 地 提 供 の た め の 事 業 と し て な
さ れ る 岩 礁 破 砕 等 で あ る こ と
(ｱ) 埋 立 必 要 理 由 書
「 普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 に 係 る 公 有 水 面 埋 立 承 認
申 請 書 」 の 「 埋 立 必 要 理 由 書 」 に は 、「 埋 立 の 動 機 並 び に 必 要 性 」
と し て 、「 わ が 国 の 周 辺 地 域 に は 、 依 然 と し て 核 戦 力 を 含 む 大 規
模 な 軍 事 力 が 集 中 し て い る と と も に 、 多 数 の 国 が 軍 事 力 を 近 代 化
し 、 軍 事 的 な 活 動 を 活 発 化 さ せ る な ど 、 安 全 保 障 環 境 は 一 層 厳 し
さ を 増 し て い る 。 こ う し た 中 、 わ が 国 に 駐 留 す る 米 軍 の プ レ ゼ ン
ス は 、 わ が 国 の 防 衛 に 寄 与 す る の み な ら ず ア ジ ア 太 平 洋 地 域 に お
け る 不 測 の 事 態 の 発 生 に 対 す る 抑 止 力 と し て 機 能 し て お り 、 極 め
て 重 要 で あ る 。 ま た 、 沖 縄 は 南 西 諸 島 の ほ ぼ 中 央 に あ る こ と や わ
が 国 の シ ー レ ー ン に も 近 い な ど 、 わ が 国 の 安 全 保 障 上 、 極 め て 重
要 な 位 置 に あ る と と も に 、 周 辺 国 か ら 見 る と 、 大 陸 か ら 太 平 洋 に
ア ク セ ス す る に せ よ 、 太 平 洋 か ら 大 陸 へ の ア ク セ ス を 拒 否 す る に
せ よ 、 戦 略 的 に 重 要 な 位 置 に あ る 。 こ う し た 地 理 的 な 特 徴 を 有 す
る 沖 縄 に 、 高 い 機 動 力 と 即 応 性 を 有 し 、 様 々 な 緊 急 事 態 へ の 対 処
を 担 当 す る 米 海 兵 隊 を は じ め と す る 米 軍 が 駐 留 し て い る こ と は 、
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く 寄 与 し て い る 。 普 天 間 飛 行 場 に は 、 米 海 兵 隊 の 第 ３ 海 兵 機 動 展
開 部 隊 隷 下 の 第 １ 海 兵 航 空 団 の う ち 第 36 海 兵 航 空 群 な ど の 部 隊 が 駐 留 し 、 ヘ リ な ど に よ る 海 兵 隊 の 航 空 輸 送 の 拠 点 と な っ て お り 、
同 飛 行 場 は 米 海 兵 隊 の 運 用 上 、 極 め て 大 き な 役 割 を 果 た し て い る 。
他 方 で 、 同 飛 行 場 の 周 辺 に 市 街 地 が 近 接 し て お り 、 地 域 の 安 全 、
騒 音 、 交 通 な ど の 問 題 か ら 、 地 域 住 民 か ら 早 期 の 返 還 が 強 く 要 望
さ れ て お り 、 政 府 と し て も 、 同 飛 行 場 の 固 定 化 は 絶 対 に 避 け る べ
き と の 考 え で あ り 、 同 飛 行 場 の 危 険 性 を 一 刻 も 早 く 除 去 す る こ と
は 喫 緊 の 課 題 で あ る と 考 え て い る 。 わ が 国 の 平 和 と 安 全 を 保 つ た
め の 安 全 保 障 体 制 の 確 保 は 、 政 府 の 最 も 重 要 な 施 策 の 一 つ で あ り 、
政 府 が 責 任 を も っ て 取 り 組 む 必 要 が あ る 。 日 米 両 政 府 は 、 普 天 間
飛 行 場 の 代 替 施 設 に つ い て 、 以 下 の 観 点 を 含 め 多 角 的 に 検 討 を 行
い 、 総 合 的 に 判 断 し た 結 果 、 移 設 先 は 辺 野 古 と す る こ と が 唯 一 の
有 効 な 解 決 策 で あ る と の 結 論 に 至 っ た 。」 と さ れ 、「 埋 立 の 効 果 」
に つ い て は 「 本 埋 立 て を 行 う こ と で 、 普 天 間 飛 行 場 の 代 替 施 設 が
建 設 さ れ 、 日 米 両 政 府 の 喫 緊 の 課 題 と な っ て い る 、 普 天 間 飛 行 場
の 早 期 の 移 設 ・ 返 還 を 実 現 し て 、 沖 縄 県 の 負 担 軽 減 を 図 る こ と が
可 能 と な る 。ま た 、在 日 米 軍 再 編 が 着 実 に 実 施 さ れ る こ と に よ り 、
日 米 安 全 保 障 体 制 が 強 化 さ れ 、 わ が 国 の 安 全 と 共 に ア ジ ア 太 平 洋
地 域 の 安 全 に も 寄 与 す る こ と が 可 能 と な る 。」 と し て い る 。
す な わ ち 、 本 件 埋 立 は 、 日 本 国 と ア メ リ カ 合 衆 国 と の 間 の 相 互
協 力 及 び 安 全 保 障 条 約 第 ６ 条 に 基 づ く 施 設 及 び 区 域 並 び に 日 本
国 に お け る 合 衆 国 軍 隊 の 地 位 に 関 す る 協 定 （ 以 下 、「 日 米 地 位 協
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た め に な さ れ る も の で あ る 。
国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） は 、 外 交 ・ 防 衛 に か か る 条 約 上 の 義 務 の 履 行
と い う 目 的 を も っ て 、 公 有 水 面 埋 立 法 上 の 埋 立 承 認 手 続 を 経 て 、
一 連 の 基 地 建 設 の た め の 事 業 を 遂 行 し よ う と し て い る も の で あ
り 、 こ れ は 「 国 民 」 と 同 視 し う る も の で は な く 、 ま さ に 国 家 と し
て の 立 場 に お い て な さ れ る 一 連 の 行 為 に ほ か な ら な い 。
(ｲ) 閣 議 決 定
上 記 の 事 業 の た め の 公 有 水 面 埋 立 承 認 の 取 得 は ま さ に 、 国 が 国
と し て の 立 場 に お い て 行 う も の で あ り 、 そ の 目 的 に お い て お よ そ
国 民 と 同 列 の 関 係 で 行 う も の で は あ り 得 な い が 、 こ の こ と は 、 現
内 閣 の 閣 議 決 定 に 基 づ く 方 針 か ら も 根 拠 付 け る こ と が 出 来 る 。
い う ま で も な く 、 沖 縄 防 衛 局 は 防 衛 大 臣 の 指 揮 命 令 に 服 し 、 防
衛 大 臣 は 内 閣 の 構 成 員 で あ る 。 そ し て 、 内 閣 は 、 総 理 大 臣 を そ の
「 首 長 」 と し て 組 織 さ れ 、 総 理 大 臣 が 任 免 権 を 有 す る 各 国 務 大 臣
は そ の 統 括 化 に 形 成 さ れ る 行 政 組 織 を 、「 主 任 の 国 務 大 臣 」 と し
て 分 担 管 理 し （ 内 閣 府 設 置 法 第 ６ 条 ）、 か つ 、 内 閣 は 「 閣 議 に か
け て 決 定 し た 方 針 に 基 づ い て 」一 体 的 に 行 動 す る（ 内 閣 法 第 ６ 条 ）。
平 成 19 年 5 月 9 日 の 衆 議 院 外 務 委 員 会 に お け る 法 制 局 長 官 答 弁 に お い て も 、 内 閣 の 一 体 性 の 保 持 は 憲 法 上 の 要 請 で あ る と さ れ て
い る 。
そ し て 、「 平 成 22 年 ５ 月 28 日 に 日 米 安 全 保 障 協 議 委 員 会 に お い て 承 認 さ れ た 事 項 に 関 す る 当 面 の 政 府 の 取 組 に つ い て 」 と 題 す
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日 米 同 盟 は 、 引 き 続 き 日 本 の 防 衛 の み な ら ず 、 ア ジ ア 太 平 洋 地 域
の 平 和 、 安 全 及 び 繁 栄 に と っ て も 不 可 欠 で あ る 。 こ の よ う な 日 米
同 盟 を ２ １ 世 紀 の 新 た な 課 題 に ふ さ わ し い も の と す る こ と が で
き る よ う に 、 幅 広 い 分 野 に お け る 安 全 保 障 協 力 を 推 進 し 、 深 化 さ
せ て い か な け れ ば な ら な い 。 同 時 に 、 沖 縄 県 を 含 む 地 元 の 負 担 を
軽 減 し て い く こ と が 重 要 で あ る 。 こ の た め 、 日 米 両 国 政 府 は 、 普
天 間 飛 行 場 を 早 期 に 移 設 ・ 返 還 す る た め に 、 代 替 の 施 設 を キ ャ ン
プ シ ュ ワ ブ 辺 野 古 崎 地 区 及 び こ れ に 隣 接 す る 水 域 に 設 置 す る こ
と と し 、 必 要 な 作 業 を 進 め て い く と と も に 、 日 本 国 内 に お い て 同
盟 の 責 任 を よ り 衡 平 に 分 担 す る こ と が 重 要 で あ る と の 観 点 か ら 、
代 替 の 施 設 に 係 る 進 展 に 従 い 、 沖 縄 県 外 へ の 訓 練 移 転 、 環 境 面 で
の 措 置 、 米 軍 と 自 衛 隊 と の 間 の 施 設 の 共 同 使 用 等 の 具 体 的 措 置 を
速 や か に 採 る べ き こ と 等 を 内 容 と す る 日 米 安 全 保 障 協 議 委 員 会
の 共 同 発 表 を 発 出 し た 。」 と 決 定 さ れ 、 現 政 権 は こ れ を 承 継 し て
い る 。
(ｳ) 小 括
以 上 の と お り 、 沖 縄 防 衛 局 に よ る 岩 礁 破 砕 等 は 、 そ の 事 業 の 性
格 よ り し て も 専 ら 国 の 機 関 の 責 務 と し て 処 理 さ れ る べ き 基 地 提
供 の た め の 事 業 と し て な さ れ る も の で あ り 、 私 人 の パ チ ン コ 店 舗
建 築 と 同 視 し う る も の で は な い2。
2
行 政 不 服 審 査 法 の 「 固 有 の 資 格 」 と い う 文 脈 に つ い て で あ る が 、 白 藤 博 行 「 辺 野 古 新
基 地 建 設 に お け る 国 と 自 治 体 の 関 係 」法 律 時 報87巻11号114頁 は 、「 国 の 埋 立 承 認 理
由 は 、 ま さ に 、『 埋 立 て は 、 日 本 国 と ア メ リ カ 合 衆 国 と の 間 の 相 互 協 力 及 び 安 全 保 障 条
約 第 ６ 条 に 基 づ く 施 設 及 び 区 域 並 び に 日 本 国 に お け る 合 衆 国 軍 隊 の 地 位 に 関 す る 協 定
「 以 下 、「 日 米 地 位 協 定 」 と い う ） の 第 ２ 条 の 『 施 設 及 び 区 域 』 の 提 供 義 務 の 履 行 の た
め に な さ れ る も の で あ る 』こ と を 物 語 る も の で あ る 。つ ま り 、沖 縄 防 衛 局 は 、他 で も な
い 国 が 、こ の よ う な 埋 立 目 的 を も っ て 、公 有 水 面 埋 立 法 上 の 埋 立 承 認 手 続 を 経 て 、一 連
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イ 本 件 埋 立 の た め の 岩 礁 破 砕 等 は 国 民 が な し え な い こ と
(ｱ) 埋 立 対 象 の 水 域 は 米 軍 に 提 供 さ れ た 水 域 で あ る こ と
埋 立 対 象 と さ れ る 水 域 は 、 米 軍 に 提 供 さ れ た 水 域 で あ り 、 こ の
よ う な 特 殊 な 水 域（ 米 軍 へ の 提 供 水 域 ）は 地 位 協 定 に 基 づ き 、個 々
の 施 設 及 び 区 域 に 関 す る 協 定 が 合 同 委 員 会 を 通 じ て 日 米 両 政 府
が 締 結 す る こ と に よ っ て 認 め ら れ た も の で あ る 。
こ の 基 地 提 供 合 意 に よ り 、 米 軍 は 地 位 協 定 に よ る 管 理 権 を 当 該
水 域 に 有 し 、 一 般 人 は 立 ち 入 る こ と も で き な い こ と に な っ て い る
も の で あ る 。
(ｲ) 臨 時 制 限 水 域 の 設 置
日 米 両 政 府 は 平 成 26 年 ６ 月 20 日 の 日 米 合 同 委 員 会 で 、 米 軍 普 天 間 飛 行 場 移 設 先 と な る 名 護 市 辺 野 古 沖 で 、 普 天 間 飛 行 場 の 代
替 施 設 の 工 事 完 了 の 日 ま で 常 時 立 ち 入 り 禁 止 と な る 臨 時 制 限 区
域 を 設 定 す る と と も に 、 日 米 地 位 協 定 に 基 づ き 代 替 施 設 建 設 の た
め 日 本 政 府 が 同 区 域 を 共 同 使 用 す る こ と（FAC6009 キ ャ ン プ・シ ュ ワ ブ の 水 域 の 使 用 条 件 の 変 更 及 び 一 部 水 域 の 共 同 使 用 に つ い
て ）、 普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 の 実 施 に 伴 い 、 キ ャ ン プ ・
シ ュ ワ ブ 内 の 作 業 ヤ ー ド を 整 備 す る た め に 必 要 な 工 事 の 実 施
（FAC6009キ ャ ン プ・シ ュ ワ ブ の 施 設 の 整 備 に 係 る 事 業 の 実 施 に つ い て ） を 合 意 し た 。
そ し て 、 同 年 ７ 月 １ 日 の 閣 議 に お い て 、「『 日 米 地 位 協 定 』 第 ２
と を 吐 露 し て い る わ け で あ る 。な ら ば 、沖 縄 防 衛 局 が 申 請 し て い る 本 件 埋 立 事 業 は 、『 専
ら 国 の 機 関 等 の 責 務 と し て 処 理 さ れ る べ き 事 業 で あ り 、国 の 機 関 等 が 原 則 的 担 い 手 と し
て 予 定 さ れ て い る 場 合 』 に 相 当 し 、『 国 の 機 関 等 の 行 政 主 体 た る 資 格 に 特 に 注 目 し て い
る 趣 旨 で あ る 』 と 解 す る ほ か な い 。」 と し て い る 。 ま た 、 徳 田 博 人 「 辺 野 古 新 基 地 建 設
の 阻 止 と 沖 縄 防 衛 局 の 審 査 請 求 問 題 」 季 刊 自 治 と 分 権60号62頁 以 下 は 、 沖 縄 防 衛 局
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条 に 基 づ く ， 米 軍 使 用 施 設 ・ 区 域 の 共 同 使 用 等 に つ い て ， 御 決 定
を お 願 い し ま す 。 今 回 の 案 件 は ， 沖 縄 防 衛 局 が 普 天 間 飛 行 場 代 替
施 設 建 設 の た め ， キ ャ ン プ ・ シ ャ ワ ブ の 一 部 水 域 を 共 同 使 用 す る
も の 」（ 加 藤 内 閣 官 房 副 長 官 ） と 説 明 し 、「『 日 本 国 と ア メ リ カ 合
衆 国 と の 間 の 相 互 協 力 及 び 安 全 保 障 条 約 第 六 条 に 基 づ く 地 位 に
関 す る 協 定 』 第 ２ 条 に 基 づ く 施 設 及 び 区 域 の 共 同 使 用 ， 使 用 条 件
変 更 及 び 追 加 提 供 に つ い て 」 を 閣 議 決 定 し 、 同 月 ２ 日 に 防 衛 大 臣
が 告 示 （ 防 衛 省 告 示 第 123号 ） し た 。
「 普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 」 の た め に 、 第 一 制 限 区 域 の
設 定 を 日 米 合 同 委 員 会 に お い て 日 米 両 国 間 で 合 意 を し 、 こ の 日 米
合 意 に 基 づ い て 閣 議 決 定 し 、 防 衛 省 告 示 を し て い る も の で あ り 、
こ れ は 、 ま さ に 私 人 は 絶 対 に 行 う こ と の で き な い 埋 立 事 業 で あ る
こ と を 示 し て い る も の に ほ か な ら な い 。
こ の よ う な 臨 時 制 限 区 域 を 設 定 し て な さ れ る 埋 立 事 業 に お け
る 岩 礁 破 砕 等 は 、 国 民 が 行 う こ と は で き な い も の で あ る 。
(ｳ) 小 括
以 上 の と お り 、 本 件 埋 立 の 対 象 水 域 に は 一 般 人 は 立 ち 入 る こ と
も で き な い の で あ る か ら 、 本 件 埋 立 の た め の 岩 礁 破 砕 等 を 一 般 人
が 行 う こ と は 事 実 上 不 可 能 で あ る 。
ウ ま と め
以 上 述 べ た と お り 、 岩 礁 破 砕 等 が 、 条 約 に 基 づ く 他 国 軍 隊 へ の 基
地 提 供 の た め に 、 一 般 人 の 立 入 り の で き な い 場 所 に お い て な さ れ る
こ と よ り し て も 、 国 の 機 関 の み が 本 件 水 域 に お い て 岩 礁 破 砕 等 を な
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は な い 。
(3) 公 有 水 面 埋 立 承 認 に 基 づ く 埋 立 事 業 と し て の 岩 礁 破 砕 等 を 国 民 が
行 う こ と は で き な い こ と
ア 「 承 認 」 の 名 あ て 人 は 国 の 機 関 に 限 定 さ れ て い る こ と
国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） に よ る 岩 礁 破 砕 等 は 、 公 有 水 面 埋 立 承 認 に 基
づ く 埋 立 事 業 と し て な さ れ る も の で あ る が 、 こ れ は 国 家 の み が な
し う る も の で あ る 。
す な わ ち 、 公 有 水 面 埋 立 法 は 、 国 以 外 の 者 が 埋 立 を す る 場 合 に は
「 都 道 府 県 知 事 ノ 免 許 ヲ 受 ク ヘ シ 」（ 第 ２ 条 ）と 定 め 、国 に よ る 埋 立
に つ い て は 「 国 ニ 於 テ 埋 立 ヲ 為 サ ム ト ス ル ト キ ハ 当 該 官 庁 都 道 府 県
知 事 ノ 承 認 ヲ 受 ク ヘ シ 」（ 第42条 1項 ）と 定 め 、国 以 外 の 者 が 埋 立 を す る 場 合 の 免 許 制 度 と 国 が 埋 立 を す る 場 合 の 承 認 制 度 を 別 個 の 制
度 と し て お り 、「 承 認 」 の 名 あ て 人 は 、 国 の 機 関 に 限 定 さ れ て い る 。
イ 国 と そ れ 以 外 の 者 で は 、 公 有 水 面 に 対 す る 立 場 が 本 質 的 に 異 な る
こ と
公 有 水 面 埋 立 法 第 １ 条 は 、「 本 法 ニ 於 テ 公 有 水 面 ト 称 ス ル ハ … 国 ノ
所 有 ニ 属 ス ル モ ノ ヲ 謂 ヒ 」と し て い る 。公 有 水 面 埋 立 法 逐 条 理 由 は 、
「 国 の 所 有 に 属 す と 謂 ふ は 官 有 地 取 扱 規 則 第 12 条 に 所 謂 官 に 属 す と 同 一 な り 」 と し て い る 。
公 有 水 面 埋 立 法 の 適 用 を 受 け る 水 面 は 、 公 共 の 用 に 供 せ ら れ る 水
面 で あ る か ら 、 当 該 水 面 は 、 い わ ゆ る 公 物 と な り 、 私 法 の 適 用 は 排
除 さ れ る も の で あ っ て 、 こ こ に い う 「 所 有 」 の 意 味 に つ い て は 様 々
な 理 解 が な さ れ て い る も の の 、 国 が 公 有 水 面 埋 立 法 第 １ 条 に い う 公
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る 立 場 に あ る こ と 自 体 は 明 ら か で あ る 。
公 有 水 面 埋 立 て に つ い て 、 国 の 機 関 と 私 人 の 立 場 は ま っ た く 異 な
る の で あ る か ら 、 公 有 水 面 埋 立 事 業 と し て の 岩 礁 破 砕 等 に つ い て 、
国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） を 一 般 私 人 と 同 視 す る こ と は で き な い 。
ウ 国 家 機 関 の 承 認 に よ る 埋 立 事 業 と そ れ 以 外 の 者 の 免 許 に よ る 埋 立
事 業 が 本 質 的 に 異 な る こ と
(ｱ) 「 免 許 」に よ っ て 国 以 外 の 者 に 設 定 さ れ る 権 利 と「 承 認 」に よ
っ て 設 定 さ れ る 権 利 は 、 そ の 本 質 を 異 に す る こ と
「 免 許 」 に よ り 国 以 外 の 者 に 対 し て 設 定 さ れ る 公 有 水 面 埋 立 権
に つ い て は 、 公 有 水 面 埋 立 法 は 譲 渡 性 を 認 め て お り （ 第 16 条 な い し 第 21 条 ）、「 公 有 水 面 埋 立 権 」 は 差 押 え の 対 象 と も な る も の で あ る 。 す な わ ち 、「 融 通 性 ヲ 有 シ 権 利 者 ノ 一 身 ニ 専 属 ス ル モ ノ
ニ ア ラ サ ル 」（ 昭 和 ６ 年 ２ 月 ９ 日 長 崎 控 訴 院 民 事 二 部 判 決 ） も の
で あ る 。
こ れ に 対 し て 、 承 認 に つ い て は 、 公 有 水 面 埋 立 て 法 第 42 条 ２ 項 は 、同 法 第16 条 な い し 第21 条 を 準 用 し て お ら ず 、譲 渡 性 は 認 め ら れ な い 。 す な わ ち 、 承 認 に よ っ て 国 の 機 関 に 対 し て 設 定 さ れ
る 埋 立 の 権 利 は 、 融 通 性 を 有 し な い も の で あ り 、 国 の み が 主 体 と
な り う る も の で あ る 。
「 免 許 」 に よ り 設 定 さ れ る 権 利 と 「 承 認 」 に よ り 設 定 さ れ る 権
利 は 、 融 通 性 ・ 不 融 通 性 と い う そ の 権 利 の 本 質 に お い て 相 違 す る
も の で あ り 、 こ の こ と よ り し て も 、「 免 許 」 と 「 承 認 」 が 異 な る
制 度 で あ る こ と は 明 ら か で あ る 。
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ａ 公 物 を 公 物 以 外 の 物 に す る た め に は 、 公 物 管 理 権 者 に よ る 公
用 廃 止 と い う 行 政 行 為 が 必 要 で あ り 、 公 有 水 面 を 構 成 す る 一 要
素 と し て の 地 盤 に 土 砂 そ の 他 の 物 件 が 添 付 さ れ て 土 地 的 状 態
へ と 形 態 変 化 し て も 、 公 用 廃 止 が な さ れ る ま で は 、 公 物 と し て
の 本 質 は 変 更 さ れ な い か ら 、 私 法 の 適 用 を 受 け ず 、 所 有 権 の 対
象 と な ら な い （ 最 高 裁 判 所 平 成17 年 第 二 小 法 廷 判 決 ・ 民 集59 巻 10号2931 頁 ）。
ｂ そ し て 、 公 有 水 面 の 公 用 廃 止 と い う 極 め て 重 要 な 事 柄 に つ い
て 、 公 有 水 面 埋 立 法 は 、「 免 許 」 と 「 承 認 」 で は ま っ た く 異 な
る 制 度 と し て い る 。
免 許 に つ い て は 、「 埋 立 行 為 の 進 展 は 、 事 実 問 題 と し て 当 該
水 域 を 陸 地 化 し 、 果 て は 地 盤 が 支 え る 『 水 流 又 は 水 面 』 と い う
水 そ の も の を 他 に 移 動 せ し め て 形 態 の 変 化 を 余 儀 な く す る …
斯 様 な 形 態 的 変 化 は 、 飽 く ま で 事 実 上 の 変 化 で あ り 、 法 律 的 に
は 『 公 用 廃 止 』 の 意 思 表 示 が な さ れ な い 以 上 、 公 有 水 面 た る 本
質 を 喪 失 し た と 解 し て は な ら な い … 公 有 水 面 の 効 力 を 廃 止 す
る 効 力 は 免 許 そ れ 自 体 に は な い … 当 該 埋 立 地 の 造 成 が 完 了 し 、
埋 立 に 関 す る 工 事 の 完 成 状 態 が 免 許 及 び こ れ に 付 し た 条 件 の
と お り で あ る か 否 か を 検 査 し 、 免 許 処 分 を 行 っ た 目 的 に 照 ら し
て 適 合 で あ る 旨 の 宣 言 を 行 う 『 竣 功 認 可 』 と い う 別 個 の 行 政 処
分 に 拠 り 行 わ れ る … 公 物 た る 水 面 は 、 事 実 上 陸 地 化 さ れ た か ら
の 理 由 を も っ て 公 物 と し て の 本 質 ま で 変 更 さ れ る と 理 解 さ れ
て は な ら な い … 公 物 を 公 物 以 外 の 物 に す る た め に は 、 公 物 の 用
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功 認 可 は 、 確 認 処 分 で あ る と 同 時 に 公 有 水 面 の 公 用 を 廃 止 す る
処 分 で あ る 。 従 っ て 、 完 成 埋 立 地 の 私 法 上 の 所 有 権 は 、 竣 功 認
可 の 日 に お い て 付 与 さ れ る … こ の 意 味 に お い て 、 免 許 の 性 格 の
中 に は 、『 竣 功 認 可 を 条 件 と し て 、 竣 功 認 可 の 日 に お い て 埋 立
地 の 所 有 権 を 取 得 せ し め る 効 力 が あ る 』 と 解 さ れ る の で あ る 。
斯 様 に 、 国 の 所 有 に 属 す る 公 有 水 面 に 対 し て 私 法 上 の 土 地 所 有
権 を 付 与 す る こ と は 、 公 法 行 為 の と し て も 免 許 及 び 竣 功 認 可 か
ら 生 ず る 法 律 効 果 」（ 三 善 政 二 「 公 有 水 面 埋 立 法 （ 問 題 点 の 考
え 方 ）」58～60 頁 ）、「 竣 功 認 可 は 、 埋 立 工 事 完 成 の 事 実 を 確 認 す る 行 為 で あ る と と も に 、 埋 立 免 許 を 受 け た 者 に 埋 立 地 の 所 有
権 を 取 得 さ せ る 行 政 処 分 で あ る 」（ 寶 金 敏 明 「 里 道 ・ 水 路 ・ 海
浜 ４ 訂 版 」196頁 ）と さ れ て い る 。昭 和54 年 ３ 月23 日 函 館 地 方 裁 判 所 判 決 は 「 免 許 は 埋 立 を 条 件 と し て 埋 立 地 の 所 有 権 を
取 得 さ せ る こ と を 終 局 の 目 的 と す る 行 政 処 分 で あ り 、 右 免 許 自
体 に よ り 直 ち に 該 当 す る 公 用 水 面 お よ び 海 浜 地 の 公 用 を 廃 止
す る 効 力 を 有 す る も の で は な い と 解 す べ き で あ る か ら 、 右 免 許
処 分 に よ り 、 別 紙 物 件 目 録 （ 二 ） の 公 用 水 面 お よ び 海 浜 地 は も
と よ り 本 件 土 地 に つ い て 被 告 が 公 用 廃 止 処 分 を し た と 解 す る
こ と は で き な い 」 と 判 示 し 、 同 判 決 を 引 用 し た 平 成 11 年 １ 月
21 日 付 阿 部 泰 隆 （ 当 時 ） 神 戸 大 学 教 授 「 意 見 書 」（ 神 戸 地 方 裁
判 所 姫 路 支 部 提 出 ） は 、「 三 善 著 を 参 照 す る と 、 公 有 水 面 の 埋
立 免 許 が な さ れ た と い う だ け で は 当 該 水 面 の 公 用 に 供 せ ら れ
る 性 質 が 当 然 に 廃 止 さ れ た と は 言 え な い （ 公 用 廃 止 は 竣 功 認 可
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五 二 頁 も 同 旨 ）」 と し て い る 。
こ れ に 対 し て 、 国 が 「 承 認 」 に よ り 行 う 埋 立 に つ い て は 、 竣
功 認 可 に 関 す る 規 定（ 第22 条 な い し 第24条 ）は 準 用 さ れ て い な い 。 そ し て 、 公 用 廃 止 ＝ 埋 立 地 の 所 有 権 取 得 に つ い て は 「 免
許 」 の 場 合 と ま っ た く 異 な る 規 律 を 定 め 、 国 が 都 道 府 県 知 事 に
対 し て 竣 功 通 知 を し（ 第42 条 ２ 項 ）、「 竣 功 通 知 の 日 に お い て 、 当 該 埋 立 地 に つ い て の 支 配 権 が 私 法 上 の 所 有 権 に 転 化 し 、 こ れ
を 取 得 す る 」 山 口 眞 弘 ・ 住 田 正 二 「 公 有 水 面 埋 立 法 」341 頁 ） も の と さ れ て い る 。 私 法 上 の 所 有 権 の 対 象 と な る と い う こ と は
公 用 廃 止 さ れ た こ と に ほ か な ら な い も の で あ る か ら 、 国 が 行 う
竣 功 通 知 は 公 用 廃 止 の 効 果 を 有 す る と い う こ と に な る 。 そ う す
る と 、「 承 認 」に よ り 国 に 対 し て 設 定 さ れ る 埋 立 権 の 内 容 に は 、
国 に そ の 公 物 管 理 権 に 基 づ い て 竣 功 通 知 に よ る 公 用 廃 止 を 行
う 権 限 を 付 与 す る こ と が 含 ま れ て い る も の と 解 さ れ る 。
公 物 管 理 権 者 で あ る 行 政 に し か な し え な い 公 用 廃 止 の 権 限
を 付 与 す る 点 に お い て 、「 免 許 」 と 「 承 認 」 は 本 質 的 に 異 質 な
も の で あ る 。
ｃ 仮 に 、「 免 許 」が 竣 功 認 可 を 条 件 と す る 公 用 廃 止 処 分 で あ り 、
ま た 、「 承 認 」 が 竣 功 通 知 を 条 件 と す る 公 用 廃 止 処 分 で あ る と
解 し た と し て も 、 両 者 が ま っ た く 異 質 の 制 度 で あ る こ と に 変 わ
り は な い 。
す な わ ち 、「 免 許 」 の 場 合 に は 、 竣 功 認 可 ・ 告 示 と い う 都 道
府 県 知 事 の 行 為 に よ っ て 条 件 成 就 し て 公 用 廃 止 と い う 効 果 が
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に よ り 条 件 成 就 さ せ て 公 用 廃 止 の 効 果 を 自 ら 発 生 さ せ る こ と
が で き る の で あ る 。
し た が っ て 、「 承 認 」 を 受 け た 国 と 「 免 許 」 を 受 け た 国 以 外
の 者 の 立 場 は 、 ま っ た く 相 違 す る も の で あ る 。
ｄ こ の 国 家 機 関 が 「 承 認 」 に よ り 行 う 埋 立 事 業 と 国 以 外 の 者 が
「 免 許 」 に よ り 行 う 埋 立 事 業 が 本 質 的 に 異 質 な も の で あ る こ と
か ら 、 両 者 の 規 制 態 様 は 異 な っ て い る 。
「 承 認 」 に 基 づ い て 国 が 行 う 埋 立 事 業 に つ い て 、 公 水 法 42 条 ２ 項 は 、 埋 立 に 関 す る 規 定 の 多 く を 準 用 し な い で 国 に 対 し て
は 規 制 の 排 除 な ど を し て い る 。 す な わ ち 、 前 述 の と お り 、 埋 立
権 の 譲 渡 に 関 す る 第16条 な い し 第21 条 、工 事 の 竣 功 認 可（22 条 ）、 竣 功 認 可 に よ る 埋 立 地 の 所 有 権 の 取 得 （24 条 ） の ほ か に も 、 埋 立 免 許 の 取 消 し や 条 件 の 変 更 、 原 状 回 復 命 令 等 の 監 督 処
分 （32、33 条 ）、 免 許 の 失 効 （34 条 ）、 免 許 の 失 効 に 伴 う 原 状 回 復 義 務（35 条 ）な ど の 監 督 処 分 の 規 定 な ど は 準 用 し て い な い も の で あ り 、「 免 許 」 に よ る 埋 立 と は 規 律 の 内 容 そ の も の が 大
き く 異 な っ て い る
ｅ こ の よ う に 、「 承 認 」に 基 づ い て 国 家 機 関 が 行 う 埋 立 事 業 は 、
そ れ 以 外 の 者 が 「 免 許 」 に よ り 行 う 埋 立 事 業 と は 本 質 的 に 異 な
る も の で あ り 、「 承 認 」 に 基 づ い て 国 家 機 関 が 行 う 埋 立 事 業 と
し て の 岩 礁 破 砕 等 は 、 国 家 機 関 以 外 の 者 は 行 う こ と は で き な い
の で あ る か ら 、 私 人 の パ チ ン コ 店 店 舗 建 築 と 同 視 す る こ と は で
き な い 。
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以 上 述 べ た と お り 、 国 （ 沖 縄 防 衛 局 ） が 、 他 国 軍 隊 へ の 条 約 に 基 づ
く 基 地 提 供 の た め に 、 一 般 人 の 立 ち 入 る こ と の で き な い 区 域 に お い て 、
国 家 の み が 対 象 と な る 公 有 水 面 埋 立 承 認 を 受 け て 実 施 す る 埋 立 事 業 と
し て 岩 礁 破 砕 等 を 行 う こ と と し て い る も の で あ る か ら 、私 人 の パ チ ン コ
店 店 舗 建 築 に 係 る 平 成14年 最 高 裁 判 決 と 本 件 と で は 事 案 が ま っ た く 異 な る も の で あ り 、こ の こ と よ り し て も 、本 訴 訟 は 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 と は 事 案 を 異 に す る も の と し て 、同 最 判 の 射 程 は 及 ば な い と い う べ き で
あ る 。
第 ４ 結 語
以 上 述 べ た と お り 、「 本 件 に は 最 高 裁 平 成 14年 判 決 の 射 程 が 及 ぶ と い え る か ら 、本 件 訴 え は 不 適 法 で あ る 」（ 答 弁 書 29頁 ）と す る 被 告 の 主 張 は 誤 り で あ る 。
差 止 請 求 の 提 起 は 適 法 で あ り 、 却 下 を 求 め る 本 案 前 の 答 弁 に つ い て は
理 由 が な い も の で あ る か ら 、 本 案 に つ い て の 審 理 ・ 判 断 が さ れ な け れ ば
