行政法秩序における行政行為の役割

行 政 行 為 に つ い て 、 マ イ ヤ ー は 次 の よ う に 述 べ て い る 。

… … 法 治 国 に お い て は 単 に 氾 濫 す る ほ ど の 量 の 行 政 活 動 が 法 律 に よ っ て せ き と め ら れ る だ け で は な く 、 ま た さ ら に 絶 え ず 、 そ の 活 動 の な か に 、 そ の よ り ど こ ろ を 与 え ・ ど こ へ と 進 む の か に つ い て 個 人 に 保 障 す る と こ ろ の 確 か な 諸 点 を 浮 上 さ せ る 。 こ れ を 引 き 起 こ す 法 的 設 備 （Rechtseinrichtung） が 行 政 行 為 で あ る 。そ れ は 行 政 に 属 す る 官 憲 的 宣 言 で あ っ て 、臣 民 に 個 別 的 ケ ー ス に つ い て 、 な に が 臣 民 に と っ て 法 で あ る べ き か を 特 定 す る ¹。

こ の 行 政 行 為 と 呼 ば れ る も の が 、 司 法 判 決 を 範 と し て 構 想 さ れ て い る こ と は 常 識 的 な 事 柄 と い っ て い い だ ろ う ²。 マ イ ヤ ー に と っ て 、 司 法 判 決 と は 個 人 に と っ て の 法 保 障 で あ り 、 個 人 が 予 期 し な け れ ば な ら な い こ と が そ れ に よ っ て 確 保 さ れ る も の で あ っ た ³。 す な わ ち 、 仮 に 、 民 事 法 律 あ る い は 刑 事 法 律 が 制 定 さ れ て い て も ――

そ れ が 不 破 性 を も っ た 法 命 題 で あ っ て も ――、 判 決 と い う 装 置 が な け れ ば 、 該 当 す る 官 庁 は 単 純 に 強 制（Zwang）を も っ て 直 接 的 に 、他 方 で は 該 当 す る 個 人 に と っ て は 突 然 、 こ の 法 律 の 効 果 の 執 行 を し な け れ ば な ら な く な っ て し ま う だ ろ う 、 と マ イ ヤ ー は 述 べ る ⁴。 そ し て 、 行 政 活 動 が 法 の 道 に お い て よ く 秩 序 付 け ら れ て 行 わ れ る べ き で あ る と い う 法 治 国 に お い て 、 こ の よ う な 事 態 は 避 け ら れ な け れ ば な ら な い と す る マ イ ヤ ー の 考 え は 容 易 に 納 得 で き る と こ ろ で あ る 。 ま た 、 こ の 意 味 に お い て マ

1 DVⅠ-③, S. 93.

2 マ イ ヤ ー が こ こ で 模 範 と さ れ る 司 法 判 決 を 個 別 的 法 の 特 定 で あ る と 理 解 し た の は 、 訴 訟 法 学 者 ビ ュ ー ロ ー の 影 響 に あ っ た と さ れ る 。参 照 、塩 野『 構 造 』、126～127 頁 注（7）、ま た 兼 子 仁『 行 政 行 為 の 公 定 力 の 理 論 [第 3 版]』（ 東 京 大学 出 版 会 、1971） 77 頁 注 （5）。

3 DVⅠ-③, S. 59.

4 DVⅠ-①, S. 95.

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イ ヤ ー の 発 想 は 私 人 の 活 動 の 予 測 可 能 性 の 保 証 を 重 視 す る い わ ゆ る ブ ル ジ ョ ワ 自 由 主 義 的 な 系 譜 に あ る 。

さ て 、 こ う し た マ イ ヤ ー の 行 政 行 為 概 念 及 び そ の 効 力 に つ い て は 数 え き れ な い ほ ど 多 く の 研 究 が あ り 、 そ こ で は 彼 の 行 政 行 為 論 の 問 題 点 が 指 摘 さ れ 、 と き に は そ の

「 乗 り 越 え 」 が 試 み ら れ て き た 。 お そ ら く 、 今 な お 「 行 政 行 為 に 関 す る 議 論 は 今 後 も な さ れ 増 え て い く に 違 い な い 」 の だ ろ う ⁵。 し か し 本 論 文 に と っ て こ の よ う な 観 点 か ら 行 政 行 為 論 を 検 討 す る こ と は 、 補 論 と は い え ど 問 題 関 心 か ら 解 く 離 れ た と こ ろ に あ る 。 そ う で は な く て 検 討 し た い の は 、 マ イ ヤ ー 行 政 法 学 理 論 に お け る 行 政 行 為 と い う 概 念 の 位 置 づ け で あ る 。 彼 の 唱 え る 行 政 法 秩 序 全 体 に つ い て 行 政 行 為 と は ど の よ う な 役 割 を 担 っ て い る の か 、で あ る 。以 下 で は こ の こ と を 簡 単 に 検 討 し よ う 。 さ て 、 こ の 問 題 に つ い て は 幾 つ も の 切 り 口 が 考 え ら れ よ う が 、 本 論 文 で は 、 二 つ の 論 点 か ら ア プ ロ ー チ す る こ と と し た い 。

第 一 は 、 行 政 行 為 の 法 的 根 拠 の 問 題 で あ る 。

マ イ ヤ ー に よ れ ば 、 行 政 行 為 と は 、 行 政 活 動 に お け る 法 的 設 備 で あ り 、 行 政 に 属 す る 官 憲 的 宣 言 で あ る 。 マ イ ヤ ー は 行 政 を 「 国 家 の 目 的 の 実 現 の た め の 法 秩 序 の も と で の 司 法 以 外 の 諸 活 動 で あ る ⁶」 と 定 義 し て い る か ら 、 行 政 活 動 も あ く ま で 国 家 活 動 の 一 種 で あ る 。 す で に 論 じ た よ う に 国 家 活 動 と は 、 国 家 論 ・ 国 家 権 力 論 に 従 っ て ア・プ リ オ リ な 国 家 権 力：公 権 力 に よ っ て 行 わ れ る も の で あ る か ら 、原 則 的 に は 、 執 行 権 力 は 法 律 の 根 拠 あ る い は 法 命 題 が な く て も 、 あ く ま で 自 ら の 力 を 根 拠 と し て か よ う な 官 憲 的 宣 言 を 行 う こ と が で き る 。

行 政 行 為 は 公 権 力 に 基 づ く の で あ り 、 公 権 力 の 行 使 に 協 働 す る 能 力 を 持 つ 地 位 に よ っ て 発 せ ら れ る だ け で あ る 。 あ る 部 分 の 行 政 を 行 い 、 そ し て そ こ で 行 わ れ る べ き こ と を 定 め る と い う 権 限 の 中 に 、 行 政 行 為 に よ っ て そ れ を 行 う 能 力 は 自 ず か ら 含 ま れ て い る の で あ る ⁷。

5 太 田 匡 彦 「 行 政 行 為 」 公 法 研 究 67 号 （2005）246 頁 。

6 DVⅠ-②, S. 13; DVⅠ-③, S. 13.

7 DVⅠ-①, S. 96. そ れ で は 、実 際 に 、官 憲 的 な 意 思 表 明 を 執 行 権 力 の 誰 が で き る の か 、 と い う こ と に つ い て 、 マ イ ヤ ー は 司 法 を 模 範 と し て 、 個 別 の 官 職 で は な く そ れ が 組 織 的 編 成 に お い て 形 成 す る と こ ろ の も ろ も ろ の 地 位 、す な わ ち 官 庁（Behörde） で あ る 、 と 主 張 す る （DVⅠ-③, S. 93 f.）。 行政 行 為 そ れ 自 体 の 根 拠 は 公 権 力 に 存 す る が 、 こ の 法 適 合 的 な 地 位 に よ る 告 示 （Kundmachung） な く し て は 意 思 表 明 を す る こ と が で き な い 。 な お 、 か よ う な マ イ ヤ ー の 説 明 の 文 脈 に は 「 手 続 法 的 統 制 」 の 観 点 が 存 在 す る と 指 摘 し た の が 、 兼 子 ・ 前 掲 注 （2）、62～64 頁 。

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た だ し 、 法 命 題 が 制 定 さ れ て い る と き は 、 そ の 法 命 題 に よ っ て 「 何 が 法 で あ る べ き か 」に つ い て 同 じ 国 家 権 力 で あ る と こ ろ の 立 法 権 力 に よ っ て 特 定 さ れ て い る か ら 、 執 行 権 力 は そ れ に 従 っ て 行 政 行 為 を な さ な け れ ば な ら な い （ 法 命 題 の 内 面 的 拘 束 効 力 ）。 さ ら に 、 特 定 の 事 項 す な わ ち 個 人 の 自 由 や 財 産 を 侵 害 す る 事 項 で あ る と き は 、 法 律 の 留 保 に よ っ て 執 行 権 力 は そ の 活 動 の た め に 法 律 を 必 要 と す る か ら 、 行 政 行 為 も こ の 法 律 の も と で 行 う 必 要 が あ る ⁸。

か よ う な 行 政 行 為 に よ っ て 示 さ れ た 具 体 的 な ケ ー ス に つ い て の 法 宣 言 は 、 ま ず は 個 人 に 対 す る 法 の 特 定 を 意 味 す る 。 し か し 、 法 命 題 の 二 方 面 的 拘 束 効 力 と 相 応 す る か の よ う に 、 行 政 行 為 は 同 時 に 自 ら を 発 し た 執 行 権 力 に と っ て 法 的 被 拘 束 性 を も 生 じ さ せ る こ と に な る 。 マ イ ヤ ー に よ れ ば 、 こ れ は 、 あ る 行 政 行 為 が な さ れ た あ と に 続 く 更 な る 諸 々 の 行 政 行 為 は 、 最 初 の 行 政 行 為 が 与 え ら れ た 基 礎 の 上 で 構 築 さ れ ね ば な ら な い し 、 ま た 行 政 行 為 に 続 く 、 し か し 司 法 に お け る 判 決 後 の 強 制 執 行 の よ う な 単 調 な 内 容 で は な い と こ ろ の 行 政 に お け る 事 実 上 の 行 為 （Tat） も そ れ に 従 っ て 方 向 づ け ら れ な け れ ば な ら な い 、 と い う こ と を 意 味 す る ⁹。

こ う し た 説 明 を 踏 ま え る こ と で 、 マ イ ヤ ー の 次 の 主 張 の 意 味 を 理 解 す る こ と が で き よ う 。

行 政 行 為 は 、 あ ら ゆ る も の が 法 律 か ら そ の 法 的 有 効 性 を 引 き 出 す 私 人 の 法 行 為 と 異 な り 、 そ れ 自 体 が 、 特 に 諸 制 限 が 設 定 さ れ な い 範 囲 で は 自 分 自 身 に 法 的 に 特 定 的 効 果 を す る と こ ろ の 公 権 力 な の で あ る ¹⁰。

行 政 行 為 は 、 そ れ を 通 じ て 何 か 新 た な 公 権 力 が は じ め て 生 み 出 そ う と す る も の で は な い 。 執 行 権 力 ＝ あ る 特 定 の 種 類 の 国 家 権 力 （ 公 権 力 ） が 、 そ の 活 動 に お い て 、 あ る 特 定 の 時 点 に お い て 、 自 ら の 活 動 が こ れ か ら そ れ に 従 っ て 行 わ れ る と こ ろ の 具 体 的 な 法 を 自 ら 特 定 し 、 そ れ を 特 定 の 個 人 に 向 か っ て 宣 言 す る と い う こ と な の で あ

8 な お 、 第 4 章 で も 確 認 さ れ た こ と の 繰 り 返 し に な る が 、 行 政 に お い て 、 法 律 の 留 保 外 の 領 域 で は 執 行 権 力 が そ れ 自 体 と し て 自 由 に 活 動 で き る 。し か し 、こ の こ と は、

そ の よ う な 領 域 に お け る 執 行 権 力 の 活 動 に 対 す る 、 法 の 特 定 す な わ ち 拘 束 （ 法 形 式 論 の 観 点 で は 、 こ れ は 法 律 で な さ れ る 場 合 も あ る し 命 令 に 委 任 さ れ る 場 合 も あ る ） は 行 わ れ な く て も よ い 、 と い う こ と を 意 味 し な い 。

9 DVⅠ-③, S. 96.

10 DVⅠ-③, S. 97.

146 る 。

さ て 、 こ こ ま で が 行 政 行 為 の 基 本 的 説 明 と な る が 、 さ ら に そ の 特 徴 を マ イ ヤ ー は 手 本 で あ っ た は ず の 司 法 判 決 と の 違 い を 認 め る こ と に よ っ て 説 明 し よ う と す る 。す な わ ち 、彼 に よ れ ば 司 法 判 決 は 、「 そ の 全 内 容 に つ い て 法 律 に よ っ て 特 定 さ れ る 。手 続 き か ら 生 じ る 要 件 事 実 へ の 法 命 題 の 適 用 を 通 じ て な さ れ る も の で あ り 、 法 律 の 意 思 に 従 っ て こ の ケ ー ス に つ き 法 で あ る こ と を 宣 言 す る だ け 」 の も の で あ る 。 こ れ に 対 し て 、 行 政 行 為 の 法 律 と の 関 係 は 、 判 決 と 法 律 の よ う に 「 硬 直 し た 単 調 的 な も の で は な い 」、と さ れ る 。こ の こ と に よ っ て 、行 政 特 有 の も の と し て 、留 保 事 項 の 範 囲 外 に お い て な さ れ う る ・ あ る い は 範 囲 内 に お い て も 個 人 の 同 意 に 基 づ く た め に 先 行 す る 法 律 を 必 要 と し な い「 独 立 行 政 行 為 」が 存 在 す る ¹¹。ま た 、法 律 ― 司 法 判 決 と 異 な り 、「 法 律 は 、行 政 行 為 に 、官 庁 が そ の 決 断 を 通 じ て 行 為 を 実 行 に 移 す か 、法 律 自 身 は そ こ で 何 を 述 べ ず し て 、 官 庁 が 正 当 だ と 考 え る も の を 創 造 的 に 補 完 す る か 、 と い う こ と を 委 ね る こ と が で き る ¹²」 も の と さ れ る （ 行 政 裁 量 、 自 由 裁 量 ）。

た だ し 、 こ こ で 留 意 す べ き な の は 、 や は り こ れ ら の 事 柄 は 行 政 の 特 異 性 を もっ て 現 れ る も の で あ り 、 決 し て 行 政 行 為 の 基 本 形 と し て の 説 明 と し て さ れ て い る も の で は な い と い う こ と で あ ろ う 。さ ら に 、マ イ ヤ ー 流 の 法 治 国 概 念 か ら い っ て 、法 律 は 、 原 則 と し て そ の 内 容 が 一 般 的 規 律 、 つ ま り 個 別 の 名 宛 人 で は な く す べ て の 人 が 該 当 す る 、 一 定 の 構 成 要 件 の も と で 何 が 法 で あ る べ き か を 特 定 す る と こ ろ の 法 命 題 で あ ら ね ば な ら な い は ず で あ る 。

こ う し て こ れ ら の 議 論 を ま と め る と 、 マ イ ヤ ー の 行 政 法 学 秩 序 に お い て 、 執 行 権 力 は 、立 法 権 力 が 法 律 形 式 で 法 命 題 と し て 示 し た 一 般 的 に 妥 当 す る 法 を 前 提 と し て 、 そ れ に 拘 束 さ れ な が ら も 具 体 的 事 情 の 勘 案 を 行 い 、 特 定 の 臣 民 す な わ ち 個 人 に 対 し て さ ら に 具 体 的 に 何 が 法 で あ る か を 宣 言 し 、 そ れ に 従 っ て 実 際 に 活 動 す る 、 と い う 我 々 に と っ て も な じ み 深 い 行 政 活 動 シ ス テ ム が 組 み あ が る こ と と な る 。 こ の よ う な 段 階 的 に 法 状 態 が 「 具 現 」 し て い く よ う な シ ス テ ム を マ イ ヤ ー が 行 政 の 基 本 構 造 と 考 え て い た こ と は 、 法 命 題 と 行 政 行 為 の そ れ ぞ れ の 概 念 定 義 が 、 そ の 対 象 と す る の が 一 般 性 で あ る か 個 別 性 で あ る か と い う 点 に の み 差 異 が あ る と い う こ と か ら も 窺 う こ と が で き よ う ¹³。こ の よ う な マ イ ヤ ー の 法 治 国 に お け る 法 命 題 と 行 政 行 為 に よ る

11 DVⅠ-③, S. 99.

12 マ イ ヤ ー は 、こ れ は 法 律 解 釈 で は な く 、公 共 の 福 祉 に つ い て の 固 有 の 熟 慮・妥 当 性 に つ い て の 熟 慮 、 目 的 適 合 性 に つ い て の 熟 慮 で あ る と 主 張 し た 。

13 参 照 、 仲 野 『 公 権 力 』、102 頁 。