第２章 国家と国家権力
第１節 分析の視点
本 節 で は 、 こ の 章 で 行 わ れ る マ イ ヤ ー の 国 家 論 の 分 析 作 業 に つ い て そ の 性 質 を ま ず 説 明 し よ う 。
当 然 こ こ で 問 題 と な る の は 、 先 行 研 究 に よ っ て 行 わ れ て き た 諸 々 の 分 析 と の 関 係 で あ る 。 マ イ ヤ ー 法 理 論 に お け る 国 家 論 が 持 つ 重 大 な 意 義 に つ い て は 、 前 章 で も 確 認 さ れ た よ う に 、 様 々 な 論 者 に よ っ て す で に 指 摘 さ れ て き た 。 す な わ ち 、 マ イ ヤ ー 研 究 を 行 う 論 者 は 常 に 、 彼 の 国 家 論 に つ い て 注 目 し 、 そ れ が 「 マ イ ヤ ー 行 政 法 の 特 性 を 最 も 刻 印 づ け る 構 成 要 素 （ ヒ ュ ー バ ー ）」、「 構 造 の 基 盤 （ 塩 野 ）」、「 一 貫 し た 行 政 法 の 原 則（ カ ル ヴ ィ エ ）」な ど と 表 現 し て お り 、そ れ を 例 え ば ド イ ツ で は「 近 代 国 家 観 念 」 と し て 、 日 本 で は 「 企 業 的 国 家 観 」 と し て 、 そ の 内 容 や 意 義 の 検 討 が 試 み ら れ て き た 。 す で に マ イ ヤ ー 国 家 論 に 関 し て は 研 究 の 一 定 以 上 の 積 み 重 ね が 存 在 し て い る と い っ て よ い 。 そ れ ゆ え 、 本 論 文 が こ れ か ら 行 う 作 業 が 従 来 の 諸 研 究 に 対 し て い っ た い ど の よ う な 特 徴 を 持 つ の か に つ い て 説 明 す る 義 務 が 筆 者 に は あ る だ ろ う 。
こ の こ と に つ い て 述 べ れ ば 、 第 一 に 、 本 論 文 が こ れ か ら 述 べ る こ と は 、 こ れ ま で の 諸 議 論 と は 完 全 に 異 な る 内 容 を 持 つ よ う な 全 く 新 た な マ イ ヤ ー 国 家 論 の 解 釈 を 提
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出 し よ う と す る 性 格 の も の で は な い こ と を 認 め な け れ ば な ら な い 。 以 下 で 行 わ れ る 作 業 は む し ろ 、 積 み 重 ね ら れ て き た 知 見 の 統 合 と い う 側 面 も 持 つ 作 業 で あ る 。 た だ し 、こ の 整 理 に お い て は 、従 来 の 研 究 と は 異 な る 枠 組 み の も と 行 わ れ る こ と に な る 。 あ ら か じ め 説 明 す る と 、 マ イ ヤ ー の 国 家 及 び Volk 概 念 を そ れ ぞ れ 二 つ の 意 味 へ と 切 り わ け る こ と に よ っ て 議 論 の 整 理 が 行 わ れ 、 従 来 の 研 究 で ――前 章 で 確 認 さ れ た 先 行 研 究 は さ し あ た り こ こ に 含 ま れ な い ――、し ば し ば 見 ら れ る マ イ ヤ ー 本 人 の 概 念 定 義 の 単 な る 引 用 と い う 事 態 は 回 避 さ れ る こ と に な る だ ろ う 。
な お 、 マ イ ヤ ー の 国 家 論 に お け る 哲 学 的 水 脈 に つ い て も 掘 り 下 げ た 研 究 ――なお、
そ こ で 問 わ れ る べ き は 、 例 え ば ヘ ー ゲ ル 国 家 論 と の 、 マ イ ヤ ー 自 身 の 文 章 に お い て し ば し ば 示 さ れ る ヘ ー ゲ ル へ の 傾 倒 と い う 記 述 1か ら い っ た ん 冷 静 に 距 離 を 取 っ た う え で 行 わ れ る べ き 、客 観 的 か つ 具 体 的 な 比 較 検 討 で あ る よ う に 思 わ れ る 2――を 行 う こ と は 、 能 力 的 に も 資 料 的 に も 遺 憾 な が ら 筆 者 の 手 に 余 る 作 業 で あ り 、 本 論 文 で は 取 り 扱 わ れ る 作 業 で は な い 。
第 二 に 、 本 論 文 は 従 来 の 日 本 の マ イ ヤ ー 国 家 論 分 析 で は 手 が つ け ら れ て こ な か っ た そ の 概 念 の 本 質 的 部 分 に 関 す る 議 論 に ま で 掘 り 進 め て い く 。 按 ず る に 、 従 来 の 我 が 国 の マ イ ヤ ー の 国 家 論 に 関 す る 検 討 は 、そ れ 自 体 を 検 討 の 対 象 と す る よ り も 、我 々 が 「 行 政 法 学 」 と い う デ ィ シ プ リ ン に お い て 想 定 す る も の と 直 接 的 に 接 す る 部 分 に 限 っ て 注 目 さ れ て き た 、 と い え る 。 例 え ば 、 あ る 研 究 で は 、 マ イ ヤ ー の い う 国 家 と は 、「 偉 大 な 事 実 3」で あ っ て 、か よ う な 理 念 が 国 家 の 法 を 越 え る 無 制 限 な 力 を 意 味 す る こ と が 述 べ ら れ 、 行 政 法 （ 法 治 国 ） は そ の 無 制 限 な 力 を 制 限 す る だ け で あ る と さ れ 、 而 し て こ の よ う な 発 想 が マ イ ヤ ー 行 政 法 学 の 理 論 的 限 界 を 生 じ さ せ て い る 原 因 の 一 つ で あ る 、 と 論 じ ら れ て い た 4。 ま た 機 関 訴 訟 や 公 権 論 の 観 点 か ら 国 家 論 を 検 討 す る た め に 彼 の 有 名 な 法 人 格 論 文 が し ば し ば 注 目 さ れ る が 、 実 際 の と こ ろ 国 家 の 本 質 、 つ ま り Inbegriff を 法 人 格 と し て 理 解 す る 考 え を 否 定 し さ し あ た り 法 学 的
1 Vgl., Selbstdarstellung, S. 155.
2こ の 作 業 に つ い て 実 際 は 未 だ ド イ ツ に お い て も 殆 ど 行 わ れ て い な い よ う に 見 え る 。 例 外 的 な 作 業 と し て 、 マ イ ヤ ー と ヘ ー ゲ ル と の 関 係 性 の 問 題 に 関 し て は 、 当 時 マ イ ヤ ー が 所 有 し て い た ヘ ー ゲ ル 『 法 哲 学 』 を 入 手 し 、 そ の 本 の な か で の マ イ ヤ ー の 書 き 込 み 等 ま で 検 討 し た 、Erk Volkmar Heyen, Positivistische Staatslehre und politische Philosophie. Zur philosophischen Bildung Otto Mayers, Quaderni Fiorentini 8, 1979, S. 282 ff, が あ り 、 示 唆 に 富 む 。
3 Person, S. 47.
4 例 え ば 、 米 田 雅 宏 「 現 代 国 家 に お け る 警 察 法 理 論 の 可 能 性 （ 一 ）」 法 学 70巻 1 号
（2006）75 頁 。
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に は 営 造 物（Anstalt）と 呼 ぶ こ と を マ イ ヤ ー が 提 案 す る 箇 所 ば か り が そ こ で の 検 討 の 対 象 と な っ て い た 5。
こ の よ う な 諸 研 究 に よ っ て 得 ら れ た 知 見 を 本 論 文 は 否 定 す る つ も り は 全 く 無 い 。 し か し 、注 目 し た い の は 、国 家 論 の 基 層 と い う べ き マ イ ヤ ー の 国 家 の 本 質 的 な 理 解 、 ば 学 問 的 に は 憲 法 乃 至 国 法 学 的 領 域 の マ イ ヤ ー の 国 家 論 に つ い て 、 こ れ ま で わ が 国 の 諸 研 究 は 分 析 の 対 象 と し て こ な か っ た の で は な い か 、 と い う こ と な の で あ る 6。 国 家 が 「 偉 大 な 事 実 」 で あ る と い う の は い っ た い ど う い う 意 味 な の か 。 事 実 上 の 力
（Macht） と さ れ る 国 家 権 力 と は 何 な の か 。 国 家 や 国 家 権 力 は ど う し て ・ ど の よ う に 誕 生 す る も の な の か 。 こ の よ う な 事 柄 を 理 解 し た と き に 、 そ の 上 に 築 か れ た 彼 の 行 政 法 学 理 論 の 諸 論 点 も よ り 明 確 に 理 解 し 得 る の で は な い だ ろ う か 。 以 下 で 行 わ れ る 作 業 は こ の よ う な 問 題 意 識 に も と づ く 。
そ こ で 、 こ れ ら の 『 ド イ ツ 行 政 法 』 の マ イ ヤ ー の 記 述 の 前 提 で あ る と こ ろ の 国 家 の 諸 問 題 に つ き 、 本 論 文 は 、 こ の 論 点 に つ き 重 要 な 研 究 を 行 っ た ハ イ エ ン の 議 論 等 を 参 考 に し な が ら 検 討 し て い く こ と に し よ う 。 そ し て 、 そ こ で は 、 従 来 の 諸 研 究 に お い て 、『 ド イ ツ 行 政 法 』の な か で 十 分 な 検 討 が 行 わ れ て こ な か っ た 部 分 で あ る と こ ろ の§3「 領 邦 君 主 の 諸 高 権 」に つ い て も 解 釈 が 行 わ れ 、体 系 書 に お け る こ の 章 が 持 つ 意 義 に つ い て 明 ら か に さ れ る だ ろ う 。
第 三 に 、 検 討 の 対 象 テ ク ス ト に 本 論 文 の 独 自 性 が 存 在 す る 。 こ れ ま で の マ イ ヤ ー の 国 家 論 の 研 究 で は 、『 ド イ ツ 行 政 法 』の 記 述 だ け で は 不 十 分 と 感 じ ら れ る 場 合 、こ
5 Person, S. 43 f. なお 、「 マ イ ヤ ー に お い て も （ 技 術 的 な ） 権 利 及 び 義 務 の 帰 属 主 体 と い う 意 味 に お け る 国 家 の 法 人 格 が 否 定 さ れ る わ け で は な い 」（ 西 上 治『 機 関 争 訟 の 「 法 律 上 の 争 訟 」 性 』（ 有 斐 閣 、2017）261～262 頁 ）。DVⅠ-②, S. 13 Anm. 1;
「 国 家 が 概 念 の 正 確 な 意 味 で の 法 人 格 で あ る こ と は 疑 わ し い 。（ 参 照 、Person, S. 46.） し か し 、 我 々 は 憲 法 に お い て 完 成 さ れ た 国 家 の 外 部 へ の 諸 関 係 の み を 問 題 と し て い る の で あ る 。 そ し て こ の 観 点 に お い て 全 法 秩 序 は 国 家 を 単 一 的 な 法 主 体 と し て 現 わ さ せ ま た そ の よ う に 取 り 扱 う こ と に 加 工 さ れ る の で あ る 。 国 家 の 内 部 的 本 性 が か よ う な 法 主 体 に 一 致 す る の か 、あ る い は 我 々 は う わ べ の 人 格（Scheinperson）と 向 き 合 っ て い る の か は こ の こ と に つ い て こ れ 以 上 の 問 題 と な ら な い 」。
6 三 月 前 期 以 前 の 法 思 想 と 比 較 と い う 視 点 か ら 、 マ イ ヤ ー の 行 政 法 学 に は 「 公 権 力 の 実 質 的 妥 当 根 拠 如 何 、 な ど と い う 問 題 意 識 」 が 抜 け て い る と 指 摘 し て い た の が 、 玉 井 克 哉「 ド イ ツ 法 治 国 思 想 の 歴 史 的 構 造（ 五・完 ）」国 家 学 会 雑 誌 104 巻 7・8 号
（1991）492 頁 、で あ る 。か よ う な 玉 井 の マ イ ヤ ー 評 価 は 、マ イ ヤ ー が 行 政 法 学 に お け る 自 立 化 ・「 学 問 化 」 を 行 っ た と い う 文 脈 に お い て 論 じ ら れ て お り 、 そ れ ゆ え 、 狭 義 の 意 味 で の 行 政 法 学 と い う 学 問 領 域 の 外 で 論 じ ら れ た マ イ ヤ ー の こ の 種 の 問 題 に 関 わ る 諸 議 論 を 射 程 と し た 評 価 で は な い の で 、 そ の 限 り に お い て 適 切 で あ る と い え る だ ろ う 。
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れ に 加 え て 、1908年 に 出 版 さ れ た ラ ー バ ン ト に 捧 げ る 記 念 論 文 集 の 中 の 一 編 で あ る と こ ろ の 法 人 格 論 文 も 検 討 の 対 象 と さ れ て き た よ う に 思 わ れ る 。 し か し 、 彼 の 国 家 論 を 理 解 す る に あ た り 、 翌 年 の 1909 年 に 公 刊 さ れ た 『 ザ ク セ ン 王 国 国 法 』 に お け る ま さ に 国 家 制 度 の 基 礎 を 論 じ た 箇 所 も 前 述 の 法 人 格 論 文 と 同 じ か 、 あ る い は そ れ 以 上 に 重 要 な 内 容 が 記 さ れ た 文 献 で あ ろ う 。 そ こ で 、 本 論 文 で は 、 あ ま り 注 目 さ れ て こ な か っ た 後 者 の 文 献 を 主 に 検 討 の 対 象 と す る 。
以 上 の よ う な 手 法 を も っ て し て 、 本 論 文 で は こ れ ま で 日 本 公 法 学 で は 十 分 に 論 じ ら れ て こ な か っ た 視 点 か ら マ イ ヤ ー 国 家 論 の よ り 本 質 的 で 具 体 的 な 態 様 を 明 ら か に し て い こ う 。