『ドイツ行政法』

第 １款 行 政 法秩 序 の基 本 構 造

本 款 で は 、 マ イ ヤ ー が 提 出 し た 『 ド イ ツ 行 政 法 』 に お け る 行 政 法 秩 序 の 基 本 構 造 を 確 認 し よ う 。 そ こ で は 、 国 家 及 び 国 家 権 力 論 や 『 フ ラ ン ス 行 政 法 』 論 で 行 わ れ て い た 行 政 法 の 叙 述 体 系 構 想 、 前 節 で 各 規 範 論 者 が 展 開 し て い た 二 方 面 拘 束 的 効 力 論 や 権 力 分 立 論 等 、 こ れ ま で 検 討 し て き た 様 々 な 議 論 が 組 み 合 わ さ れ て 、 そ の 基 本 構 造 が 組 み 立 て ら れ い る 。 こ れ を 適 切 に 把 握 す る に あ た っ て は や は り そ の 核 と な る 法 命 題 概 念 に 注 目 す る こ と が 、 最 短 か つ 最 も 適 切 に 把 握 し う る ア プ ロ ー チ と な る だ ろ う 。

と こ ろ で 、 マ イ ヤ ー が 『 ド イ ツ 行 政 法 』 に お い て 提 出 し た 法 命 題 概 念 に つ い て 、 そ の 一 般 性 、 す な わ ち 要 件 ― 効 果 の 命 題 に 関 し て そ の 要 件 の 一 般 性 だ け が 要 素 と な っ て い る の で は な い こ と は 、 も は や こ れ ま で の 検 討 で 明 ら か で あ ろ う ⁹⁵。 つ ま り 、 法 命 題 は 要 件 に つ い て 一 般 性 を 備 え て い る と 同 時 に 、 ま た そ の 拘 束 力 が 二 方 面 に 効 果 す る 規 範 で な け れ ば な ら な い ⁹⁶。し か し 、さ ら に 、行 政 法 秩 序 に お け る 法 命 題 に は 、 一 般 性 と 二 方 面 効 果 性 と い う こ の 概 念 そ れ 自 体 の 要 素 に 加 え て 、 あ る 特 定 の 性 質 が 備 え つ け ら れ て い る こ と が 議 論 の 前 提 と さ れ て い た こ と が 指 摘 さ れ う る 。 そ れ は 臣 民 に と っ て 国 家 に よ っ て 一 度 制 定 さ れ た 規 則 に つ い て 破 る こ と が な い と い う

「 不 破 性 （unverbrüchlichkeit）」 を 備 え た も の で あ る ⁹⁷と い う こ と で あ る 。 こ の よ う な 行 政 法 秩 序 に お け る 法 命 題 概 念 に は 、 い く つ か の 要 素 が 込 め ら れ て い る こ と を 、マ イ ヤ ー は『 ド イ ツ 行 政 法 』に お い て そ れ を 概 念 定 義 す る 場 面 に お い て 、 そ れ ほ ど 明 確 な 言 葉 で 表 現 し て い な い 。 そ れ ゆ え 、 従 来 の マ イ ヤ ー 研 究 は な か な か こ れ を 精 確 に 把 握 す る こ と が で き な か っ た よ う に 思 わ れ る 。 し か し 、 行 政 領 域 に お

95 こ の 意 味 で 、『 ド イ ツ 行 政 法 』で 法 律 の 支 配 論 を 論 ず る 箇 所 で 表 現 さ れ て い た「 法 命 題 と は 、 一 般 的 メ ル ク マ ー ル に 応 じ て 示 さ れ る 要 件 事 実 が 実 現 さ れ る 全 て の 人 に 対 し て 、何 が 適 法 で あ る か を 特 定 す る も の で あ る 」と い う 定 義（DVⅠ-②, S. 67; DV

Ⅰ-③, S. 66.） は 、 解 釈 す る 際 に 細 心 の 注 意 を 必 要 と す る 記 述 で あ る 。

96 松 戸 浩 も こ の こ と を 指 摘 し て い た 。 参 照 、 第 1 章 第 1 節 第 3 款。

97 Vgl., Heyen, Grundlagen, S.98.

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い て 法 秩 序 が 成 立 し て い な か っ た 段 階 で あ る と さ れ る ポ リ ツ ァ イ 国 の 法 状 態 の 説 明 に お い て 、 マ イ ヤ ー は 法 に は 三 つ の 備 え る べ き 事 柄 が あ る こ と を 確 か に 記 述 し て い る の で あ る 。

そ こ 〔 ポ リ ツ ァ イ 国 に お け る 行 政 す な わ ち ポ リ ツ ァ イ の こ と 〕 で は 、 法 秩序 を 生 み 出 し う る も の で あ っ た 法 律 に 、 法 秩 序 に 、 市 民 と 臣 民 に と っ て の 価 値の 本 質 を な す も の 、 す な わ ち 破 ら れ る こ と が な い と い う 力 は 与 え ら れ な い ま まで あ る 。 そ の た め 、 先 の 一 般 的 包 括 的 法 律 概 念 に 対 し て 、 結 局 臣 民 に と っ て の規 則 と し て の 「 固 有 の 意 味 の 法 律 」 だ け で は な く 、 更 に 狭 義 の 、 司 法 に よ っ て用 い ら れ る・真 の 法 律 、「 法 法 律 」を 観 念 す る と こ ろ の 法 律 が 区 別 さ れ る の で あ る

98。

マ イ ヤ ー は こ こ で 明 確 に 三 つ の 法 律 概 念 を 区 別 し て い る 。 そ れ ぞ れ の 内 容 に つ き 説 明 を 加 え る と 、 ま ず 、 最 初 に 言 及 さ れ た 「 一 般 的 包 括 的 法 律 概 念 」 と は 、 ポ リ ツ ァ イ 国 に お い て 、 そ の 秩 序 と 均 衡 の た め に 諸 高 権 の 代 わ り に 導 入 さ れ た 「 領 邦 君 主 法 律 」 を 指 す 。 そ こ に は 法 的 な 限 界 が 無 く そ の 規 則 が 向 け ら れ る 対 象 に つ い て も 区 別 の 必 要 が 無 い も の で あ る 、 と さ れ て い た ⁹⁹。 次 に 、「 固 有 の 意 味 で の 法 律 」 で あ る が 、 こ れ は こ れ ま で 見 て き た 二 方 面 拘 束 効 力 を も っ た 一 般 的 規 則 と し て の 法 律 の こ と で あ る 。マ イ ヤ ー 曰 く 、そ れ は 法 律 の 古 き 観 念 と し て 臣 民 へ の 一 般 性 を 持 ち ¹⁰⁰、

98 DVⅠ-②, S. 46; DVⅠ-②, S. 47.

99 DVⅠ-②, S. 43; DVⅠ-③, S. 42.

100 DVⅠ-①, S. 4; DVⅠ-②, S. 4; DVⅠ-③, S. 5. そ こ で マ イ ヤ ー が 古 き 法 律 概 念 論 の 例 と し て 挙 げ て い た の は 以 下 の も の で あ る 。 ま ず 、Johann Jacob Moser, Neues teutsches Staatsrecht, Bd. 16, 1772, S. 192;「 … … そ の ラ ン ト の あ ら ゆ る 住 人 が そ れ に 従 っ て 生 き る こ と を 義 務 付 け ら れ る と こ ろ の 一 般 的 法 律 … … 」。 そ し て 、Karl Friedlich Häberlin, Handbuch Friedlich des teutschen Staatsrecht nach dem System des Herrn Geheim Justizrath Pütter, 1794, S. 163;「 し ば し ば そ の よ う な 規 則 〔 こ こ で は 、 臣 民 が そ の 諸 活 動 を 適 合 し な け れ ば な ら な い 国 家 の 最 高 権 力 が 発 す る 規 則 を 指 す 〕が 、た だ 個 々 の 市 民 に 対 し て 公 布 さ れ る 。そ の よ う な Verordnung は な お 法 律 の 名 を 付 け ら れ る の で は な く 、Befehl、Mandat等 で あ り 、 そ の よ う に 呼 ば れ る … … し か し そ れ を 通 じ て あ ら ゆ る 臣 民 が 拘 束 さ れ る よ う 求 め ら れ て い る の で あ れ ば 、 つ ま り 規 則 が あ ら ゆ る 人 、 少 な く と も 臣 民 の あ る 階 級 に と っ て の 規 範 で あ る の で あ れ ば 、 そ の Verordnungは あ ら ゆ る 人 に 適 切 に 知 ら れ る よ う に な ら ね ば な ら な い 。そ の と き 、そ れ に 法 律 、一 般 Mandat、ラ ン ト Verordungと い う 名 が つ け ら れ る の が 常 で あ る 」。 さ ら に 、Ioannis Stephani Pütter, Institutiones Iuris Publici Germanici, も マ イ ヤ ー は 挙 げ て い る が 、 筆 者 は こ れ を 参 照 し え な か っ た

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「 臣 民 間 で 妥 当 す べ き こ と と 官 庁 に よ り 臣 民 に 与 え ら れ る べ き こ と の 諸 規 則 」で あ り 、「 二 方 面 に 効 果 す る 法 律 」の こ と で あ る 。こ れ ら は 行 政 に お い て は 存 在 し て い な か っ た が 、 司 法 に お い て は 民 事 に お い て も 刑 事 に お い て も 当 時 す で に 存 在 し て い た と さ れ る ¹⁰¹。 そ し て 最 後 に 「 法 法 律 」 な る も の を マ イ ヤ ー は 別 に 定 義 し て い る の が 重 要 で あ る 。そ れ は「 真 の 法 律 」で あ り 、「 法 秩 序 に 、市 民 と 臣 民 に と っ て の 価 値 の 本 質 を な す も の 、す な わ ち 破 ら れ る こ と が な い と い う 力 」を 持 つ 法 の こ と で あ る 。 マ イ ヤ ー が か よ う な 「 法 法 律 」 概 念 を 区 別 し な け れ ば な ら な か っ た 理 由 は ポ リ ツ ァ イ 国 の 行 政 に お け る 法 状 態 に あ る 。 ポ リ ツ ァ イ 国 で は や は り 司 法 に お い て は 「 法 法 律 」 が 存 在 し て い た も の の 、 行 政 に お い て は こ れ と 異 な っ て い た 。 す な わ ち 、 君 主 は ポ リ ツ ァ イ 法 律 を 制 定 し て も ――ま た 固 有 の 意 味 で の 法 律 ＝ 法 命 題 の よ う な 外 観 を そ の 規 定 に 与 え た と し て も ――実 際 は 「 全 く 何 も 自 ら を 制 限 し て い な い 」 の で あ る 。 君 主 は 例 え ば 任 意 に 矛 盾 す る 指 示 を 官 吏 に 出 し う る し 、 官 吏 が 職 務 に つ い て 広 範 な 裁 量 を 残 す こ と も で き る し 、 そ も そ も か よ う な 規 定 の 臣 民 に 対 す る 公 開 を 行 う か ど う か の 問 題 す ら 目 的 適 合 性 に よ っ て 判 断 さ れ る 事 柄 で あ る 。 か く し て 、 そ こ に は 全 く 個 人 に と っ て の 法 的 信 頼 性 が 無 い の で あ り 、「『 法 律 』 は 公 衆 に 対 し て 、 催 告 や 脅 迫 、官 庁 の 意 図 を 知 ら せ る こ と 以 外 の 価 値 を 持 た な い 」。こ の よ う な 意 味 で 、「 行 政 に は 法 秩 序 は 存 在 し な か っ た 」 の で あ っ た ¹⁰²。

こ こ で 我 々 は イ ェ ー リ ン グ が 論 じ て い た 法 の 発 展 段 階 論 も 思 い 出 す だ ろ う 。 マ イ ヤ ー が 、 イ ェ ー リ ン グ の 「 一 方 面 拘 束 規 範 」 に お い て 論 じ て い た こ と が ポ リ ツ ァ イ 国 の 行 政 の 法 と 相 似 し て い る と み な し た こ と の 理 由 は こ こ に あ る 。 要 す る に マ イ ヤ ー も 君 主 が な ん ら か の 規 定 を 制 定 す る と い う だ け で 良 い と は 考 え な い 。 そ も そ も 、 当 時 ポ リ ツ ァ イ と い う 国 家 活 動 の 領 域 に お い て 「 完 全 に 乱 暴 ・ 無 規 則 の ま ま と さ れ て い た と い う の は 事 実 に 反 す る 。 逆 に ラ ン ト ヘ ル の 義 務 へ の 熱 意 は む し ろ あ ま り に 多 く の 正 式 の そ の た め の 諸 規 則 を ぶ ち ま け て い た の で あ る ¹⁰³」。問 題 は 、か よ う な

「 法 律 」 に よ っ て 命 令 す る も の が そ れ で も っ て 自 分 自 身 を 拘 束 す る よ う な 状 態 が 存 在 し て い な か っ た と い う こ と な の で あ る 。 こ の よ う な 状 態 で あ れ ば 、 臣 民 に と っ て

（ た だ し 、 ド イ ツ 語 訳 と し て Johann Stephan Pütter, aus dem Lateinischen übersetzt von Carl Anton Friedrich Graf von Hohenthal/ mit einer Vorrede und einigen Anmerkungen von Friedrich Wernhard Grimm, Anleitung zum

Teutschen Staatsrechte, Bd. 2-1, 1792, S. 10 f, が あ る ）。

101 DVⅠ-②, S. 43; DVⅠ-③, S. 42.

102 DVⅠ-②, S. 45 ff; DVⅠ-③, S. 44 ff.

103 DVⅠ-②, S. 47; DVⅠ-③, S. 45.

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の 法 的 信 頼 性 が 存 在 せ ず 、 い く ら 大 量 の 法 規 則 が 存 在 し て い た と し て も そ れ は 法 秩 序 が 実 現 し て い る 状 態 と は 呼 べ な い 。こ れ に 対 し て 、「 近 代 の 法 治 国 や 立 憲 国 は 、臣 民 に 対 す る 関 係 を 、 最 大 限 、 法 秩 序 つ ま り 国 家 自 身 に よ っ て 設 定 さ れ る 法 秩 序 に 服 従 さ せ る こ と を 目 指 し て い る 」 の で あ る ¹⁰⁴

さ て 、 イ ェ ー リ ン グ が こ の 問 題 に つ い て 解 決 策 と し て 提 示 し て い た の は 、 動 機 論 と 保 証 論 で あ っ た 。 し か し 、 マ イ ヤ ー は こ の 問 題 に 対 す る イ ェ ー リ ン グ の 解 決 策 を 採 用 し な い 。 彼 が 採 用 し た の は 「 幸 福 を も た ら す 法 律 の 支 配 に つ い て の モ ン テ ス キ ュ ー の 学 説 」、 す な わ ち 権 力 分 立 論 で あ る ¹⁰⁵。

率 直 に 言 え ば こ の 拘 束 性 が 存 在 す る の は 我 々 に と っ て 自 明 の こ と で あ る 。他 の す べ て の こ と は 言 い 訳 に す ぎ な い 。

一 方 で ど う し て 自 明 の こ と で あ る の か と い う こ と は 、 唯 一 、 我 々 の 国 法 の基 礎 を な す 偉 大 な 事 実 、 す な わ ち 権 力 分 立 か ら 説 明 さ れ る 。 国 家 権 力 が 臣 民 に対 し て 法 的 な 被 拘 束 性 の う ち に 現 れ る と い う こ と は 初 め か ら 自 明 な の で は な い。

だ が 、 こ れ の た め に 根 本 的 な 分 割 が な さ れ る の で あ る ¹⁰⁶。

権 力 分 立 が 法 が 不 破 性 を 得 る た め の 基 礎 に な る 、 と い う の が マ イ ヤ ー の 発 想 で あ る 。 そ れ ゆ え 、 こ れ が 獲 得 さ れ て い な け れ ば 、 一 般 性 や 二 方 面 拘 束 効 力 を 備 え て い る 法 命 題 の 態 様 で も 法 秩 序 と し て は 不 完 全 な も の で あ る こ と に な る 。 そ し て 、 マ イ ヤ ー は 、 権 力 分 立 に よ っ て こ の よ う な 不 破 性 を 兼 ね 備 え た 状 態 の 法 形 式 を 「 憲 法 適 合 的 法 律 （verfassungsmässige Gesetze）」 と し て 表 現 す る こ と に な る 。

憲 法 適 合 的 法 律 の 形 式 に お い て 発 さ れ る 国 家 の 意 思 表 明 は 、 拘 束 的 ・ 一 般的 規 則 を 古 き 法 律 の 概 念 の 意 味 に お い て 提 供 す る 。 つ ま り 法 法 律 が 司 法 に と って こ れ ま で 夙 に 意 味 し て き た よ う な 拘 束 的 で 不 破 性 を 持 つ 規 則 の こ と で あ る ¹⁰⁷。

か う し て 、 か よ う な 法 命 題 の 内 実 を 通 じ て 、 マ イ ヤ ー の 行 政 法 学 理 論 の 基 本 的 な 骨 組 み も 明 ら か に な ろ う 。 す な わ ち 、 行 政 法 秩 序 に お い て 絶 対 に 必 要 で あ る と こ ろ

104 DVⅠ-①, S. 10.

105 Vgl., DVⅠ-②, S. 47 Anm. 18; DVⅠ-③, S. 46 Anm. 16.

106 DVⅠ-①, S. 79. Vgl., Heyen, Grundlagen, S. 119 f.

107 DVⅠ-②, S. 58.