国家権力

第 １款 事 実 とし ての Macht

マ イ ヤ ー 国 家 論 に お い て 議 論 の 中 心 点 に あ る の が 国 家 権 力 概 念 で あ る 。 こ の 概 念 は 国 家 そ れ 自 体 の 存 在 の 有 無 に と っ て 決 定 的 な 標 識 で あ り 、 そ れ だ け で な く 、 他 の 二 要 素 の 定 義 に と っ て も 重 大 な 意 義 を 持 っ て い る 。 こ の こ と は 、 例 え ば 、 前 節 第 ２ 款 で 検 討 さ れ た 領 土 概 念 及 び 国 家 構 成 員 と し て の Volk 概 念 に 関 す る 議 論 が 、 最 高 権 力 と の 関 係 性 に お い て 行 わ れ て い た こ と に 示 さ れ て い る だ ろ う 。 こ の こ と を マ イ ヤ ー は 以 下 の よ う に 明 確 に 表 現 し て い る 。す な わ ち 、「 国 家 権 力 は 、国 家 の 基 層 と し て の 三 つ の 事 柄 の う ち 最 も 重 大 な も の で あ る ； な ぜ な ら 、 こ れ と の 連 関 に よ っ て 、 他 の 異 な る 二 つ の 要 素 は 、 そ の 概 念 上 の 被 特 定 性 を 得 る か ら で あ る ⁴¹」。

さ て 、 マ イ ヤ ー は 国 家 権 力 概 念 を 『 ザ ク セ ン 王 国 憲 法 』 で は 、 以 下 の よ う に 定 義 し て い る 。

国 家 権 力 は 、 近 代 国 家 観 念 の 意 味 に お い て 必 然 的 に 最 高 権 力 で あ る 。 そ れ自 体 と し て 外 部 に 向 け て 独 立 し 、 そ の 領 域 内 に お い て 法 的 に 抵 抗 で き な い も ので あ り 、 外 部 的 秩 序 の 手 段 を も っ て か よ う な 人 的 共 同 体 の た め に 追 求 さ れ な けれ

41 Sachsen, S. 11.

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ば な ら な い 任 務 に お い て 無 制 限 の も の で あ る 。Volk や 領 土 に は 大 小 が あ る が 、 国 家 権 力 に は そ れ が な い 。 い く ら か で も 国 家 権 力 が 欠 け て い る の な ら ば 、 その 公 共 体 は 国 家 と し て ま だ 不 確 か な も の で あ る か 、 国 家 と し て 必 要 な 特 性 を 失っ て い る ； こ れ ら の ケ ー ス に お い て 、 そ れ は 国 家 で は な い 。 そ れ は 状 況 に も よる が 、 付 属 国 か 自 治 行 政 体 か 、 国 家 〔 性 〕 を 失 っ た 領 域 な の で あ る ⁴²。

す で に 前 章 に お い て マ イ ヤ ー 法 理 論 に お け る 国 家 お よ び Volk・領 土 概 念 に つ い て そ の 意 味 の 整 理 を 終 え て い る 我 々 は 、 こ の マ イ ヤ ー の 記 述 を 容 易 に 理 解 す る こ と が で き る だ ろ う 。 す な わ ち 、 こ こ で マ イ ヤ ー が 述 べ て い る こ と を 敷 衍 す れ ば 、 国 家 権 力 と は 、 歴 史 的 意 味 の Volk を 目 的 と し て 備 え 付 け ら れ る と こ ろ の 外 部 的 秩 序 と し て の 国 家 に お い て 存 在 し 、 そ の 目 的 の た め に は 無 制 限 で あ り ・ 領 域 内 で 絶 対 の も の で あ る 権 力 で あ る 。 そ し て 、 か よ う な 性 質 の 最 高 権 力 が 自 ら に 備 わ る 外 部 的 秩 序 に お い て 存 在 し て い な い の で あ れ ば 、 そ の 公 共 体 は 少 な く と も 国 家 と し て の 要 件 を 満 た さ な い 、 と い う こ と で あ る 。 ま さ に こ の よ う な 国 家 と 国 家 権 力 に 関 す る 見 解 を マ イ ヤ ー は 「 近 代 国 家 観 念 」 と い う 言 葉 で 述 べ て い た の で あ る 。

な お 、 国 家 の 創 設 に お い て 、 そ の プ ロ セ ス 乃 至 論 理 立 て の 順 序 、 す な わ ち Volk が 先 行 す る の か そ れ と も 国 家 権 力 が 先 行 す る の か と い う 問 題 に つ い て 、 先 行 研 究 に お い て 混 乱 し 整 理 さ れ て い な い 論 述 が み ら れ る 。 し か し 、 こ こ ま で 説 明 し て き た よ う に Volk が 二 重 の 意 味 で 存 在 し て い る こ と を 念 頭 に 置 け ば 、 マ イ ヤ ー の 論 理 の 筋 道 は 把 握 で き る だ ろ う 。

『 ド イ ツ 行 政 法 』 で も 、 マ イ ヤ ー は 、 最 高 権 力 ＝ 国 家 権 力 と 公 共 体 と の 関 係 に つ い て 「 公 権 力 」 と い う 単 語 も 使 い な が ら 、 記 述 を 行 っ て い る 。

か よ う な 公 共 体 の た め に 表 明 さ れ る 意 思 は 、 そ の 力 領 域 の 人 を 法 的 に 超 える 力 を 備 え 付 け ら れ る 。 そ し て こ こ に 公 権 力 が 存 在 す る 。 こ の 公 権 力 が 頂 点 の地 位 に あ る の で あ れ ば 、 そ の 力 領 域 内 に お い て は こ の 種 の あ ら ゆ る 他 の 諸 現 象に 対 し て 優 越 的 な の で あ り 、而 し て 我 々 は そ の 公 権 力 を 国 家 権 力 、主 権 と 呼 ぶ ⁴³。

す で に 見 て き た よ う に マ イ ヤ ー に と っ て は 国 家 だ け が 公 共 体 で は な い 。 ゲ マ イ ン デ や 教 会 も 公 共 体 で あ り 、 こ れ ら に も ま た 個 々 の 構 成 員 を 優 越 す る と い う 意 味 で の

42 Sachsen, S. 11. Vgl., Person, 47.

43 DVⅠ-②, S. 15; DVⅠ-③, S. 15.

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―こ の こ と の 特 に 法 的 な 意 味 は 後 で 論 じ る ――の 公 権 力 が 存 在 す る 。 し か し 、 こ れ ら の 公 共 体 の な か で 国 家 が 特 別 な の は 、 そ の 公 権 力 に そ の よ う な 公 共 体 に も 優 越 す る 最 高 性 ＝ 主 権 性 が あ る か ら で あ る ⁴⁴。要 す る に 、国 家 権 力 ＝ 最 高 権 力 と し て の 公 権 力 で あ る 。 マ イ ヤ ー は こ れ を か つ て の 「 ロ ー マ 国 民 の 主 権 （majestas populi Romani）」 と 同 じ も の だ と 主 張 し た ⁴⁵。

こ こ で マ イ ヤ ー の 憲 法 概 念 に つ い て も 確 認 し て お く こ と が 適 切 で あ ろ う 。 彼 に よ れ ば 「 憲 法 （Verfassung） と は そ れ に 従 っ て 最 高 権 力 が 形 成 （bilden） さ れ 、 整 え ら れ る と こ ろ の 規 程 を 意 味 す る 」。こ れ が 憲 法 の 原 則 原 理 で あ る 。し か し 、現 在 は こ の 憲 法 概 念 は 歴 史 的 な 経 過 に よ っ て 特 別 な 追 加 物 を 手 に 入 れ て い る 。 そ れ は 、 当 該 規 程 が 、最 高 権 力 の 法（Ordnung）で あ る こ と に 加 え て 、議 会 が 立 法 の 際 に 協 働 を す る こ と を 通 じ て 国 家 権 力 へ 関 与 す る こ と が 認 め ら れ て い な け れ ば 、 そ れ を 憲 法 と 呼 ぶ こ と は で き な い 、 と い う 見 解 で あ る 。 こ れ に 合 致 し た 国 家 が 立 憲 国 で あ り 、 そ し て こ の こ と で も っ て 与 え ら れ る 最 高 権 力 内 部 の 諸 々 の 区 別 に 行 政 法 は 依 存 し て い る と さ れ た ⁴⁶。か く し て マ イ ヤ ー は こ の 立 憲 国 に つ い て そ の 具 体 的 内 容 と し て 権 力 分 立 論 を 展 開 す る の だ が 、 そ の 検 討 は 後 の 章 で 論 じ る こ と に し よ う 。 す な わ ち 、 本 章 で 憲 法 に つ い て 論 じ ら れ る と き 、 そ れ は 常 に 立 憲 国 的 憲 法 ま で を 内 容 と す る も の で は な い 。

問 題 と な る の は 、 最 高 権 力 と 憲 法 と の 関 係 性 で あ る 。 上 述 の 憲 法 の 定 義 か ら す る と 、 憲 法 に よ っ て 国 家 権 力 が 創 造 さ れ る よ う に も 見 え る 。 し か し 、 マ イ ヤ ー は その よ う に は 考 え て い な い 。

国 家 の 始 ま り は 力 （Macht） で あ り 、 そ の 永 続 的 根 拠 も 力 で あ る 。 国 家 は …

… 常 に 第 一 に 何 か 事 実 的 な も の で あ っ た 。 順 応 や 法 は そ れ に よ う や く 付 け 加わ

44 マ イ ヤ ー は「 全 体 と し て 独 立 の 権 利 能 力 を 備 え た 国 家 に 含 ま れ る 人 的 共 同 体 」を ケ ル パ ー シ ャ フ ト （ 社 団 ） と し て 理 解 し 、 そ の う ち で 、 そ の 諸 業 務 が 公 行 政 の 一 部 で あ る よ う な も の を 公 の ケ ル パ ー シ ャ フ ト と 呼 ん だ 。 こ れ に 対 し て 同 業 組 合 等 の 公 の ゲ ノ ッ セ ン シ ャ フ ト は 、確 か に「 構 成 員 に 対 し て あ る 種 の 力（Macht）」を 持 つ が 、 そ れ は 私 法 上 の そ れ と 同 様 な フ ェ ア レ イ ン（ 結 社 ）の 設 立 の 定 款（Verfassung）に 基 づ い て 生 ま れ る も の で あ る た め 、 マ イ ヤ ー は こ れ を 結 社 権 力 （Vereinsgewalt） と 名 付 け 、 公 の ケ ル パ ー シ ャ フ ト と 区 別 し て い る 。Vgl., DVⅠ-①, S. 126 ff; DVⅠ

-②, S. 87 ff; DVⅠ-③, S. 85 ff.

45 DVⅠ-①, S. 53; DVⅠ-②, S. 15 Anm. 5, 56; DVⅠ-③, S. 16 Anm.5, 54.

46 DVⅠ-②, S. 1 f; DVⅠ-③, S. 1 f. な お 初 版 （DVⅠ-①, S. 1.）で は 、 憲 法 の 定 義 に さ ら に「Volk の 限 界 づ け 」と い う 要 素 が 存 在 し て い た が 、こ れ は 後 年 削 除 さ れ た 。

64 る も の で あ る ⁴⁷。

国 家 権 力 と は 何 よ り も 事 実 と し て の 力 で あ る 。 こ れ が マ イ ヤ ー の 基 本 的 発 想 で あ る 。 憲 法 は 確 か に こ の 力 を 国 家 機 関 や 制 度 を 創 設 す る な ど し て 法 的 に ――つ ま り 、 こ こ に お い て 権 力 分 立 の 観 点 に お い て ――整 え る 。し か し 、あ く ま で も こ の 力 は「 何 か 事 実 的 な も の 」 で あ っ て 、 そ れ は 決 し て 憲 法 に よ っ て は じ め て 創 造 さ れ る も の で は な い の で あ る ⁴⁸。

こ の よ う な 事 実 と し て の 力 が 存 在 し て い る こ と へ の 重 視 は 、 例 え ば ド イ ツ 革 命 後 に 出 さ れ た 二 つ の 論 考 で 示 さ れ て い る の で 確 認 し よ う ⁴⁹。

ま ず ス パ ル タ ク ス 団 に 関 係 し た 刑 事 事 件 に 関 す る 判 例 批 評 ⁵⁰か ら 該 当 す る 部 分 を 引 用 し よ う 。

行 わ れ た 変 革 は 、 そ れ で も っ て 国 家 が ま ず 再 度 新 し く 建 設 さ れ る よ う な 国家 の 破 壊 を 意 味 し な い 。「 永 続 革 命 」な ど 空 想 で あ る 。ま た 他 方 で 、国 家 権 力 の 暫 定 的 所 有 が 事 実 上 生 じ た と い う こ と だ け で す ぐ に 、 そ の 担 い 手 は 再 び 、 従 来の 秩 序 が そ れ に 与 え て い た と こ ろ の 「 神 聖 性 と 不 可 侵 性 」 を 備 え 付 け る こ と が許 さ れ て い る ⁵¹。

確 か に こ こ で の 論 述 の 焦 点 は 国 家 権 力 の 担 い 手 ： 政 府 で あ る 。 し か し 、 マ イ ヤ ー が 、 事 実 上 、 国 家 権 力 が 暫 定 的 に 復 活 し た だ け で も う 、 国 家 も 復 活 し 、 そ れ ゆ え に 国 家 が 政 府 に 与 え る 「 神 聖 性 と 不 可 侵 性 」 も 効 果 を 再 び 持 ち 始 め る と 考 え て い た こ と が 読 み 取 れ る で あ ろ う 。 変 革 が 行 わ れ て 新 し く 国 家 が 建 設 さ れ る の で は な い 。 最 高 権 力 が 事 実 と し て 存 在 し さ え す れ ば そ れ は も う 国 家 で あ る 。

か よ う な マ イ ヤ ー の 見 解 は 、 や は り 革 命 の 一 連 の プ ロ セ ス の 中 で 発 生 し た 官 職 宣 誓 の 拒 否 に 基 づ く 公 務 員 の 職 務 解 雇 事 件 に 関 し て 出 さ れ た 判 決 に 関 す る 批 評 か ら も

47 Person, S. 47.

48 な お 、Bernd Schlüter, Reichswissenschaft, 2004, S. 370 f, によ れ ば 、 ラ ー バ ン ト も 講 義 に て 、 法 で は な く あ く ま で 力 の 結 果 と し て の 具 体 的 な 国 家 権 力 の 設 立 を 説 い て い た よ う で あ る 。

49 Vgl., Hueber, Methode, S. 49 f; Dewitz, Vertrag, S. 49 f.

50 そ こ で は 、事 件 の 鎮 圧 の 際 に 団 員 に 免 訴 の 約 束 が 行 わ れ た 旨 の 証 人 の 供 述 証 拠 が 問 題 と な っ て い た 。

51 Otto Mayer, Anmerkung; Strafsachen zu RGSt v.4.4.1919, JW 48, 1919, S.

733.

65 読 み 取 れ る 。

国 家 と 国 家 権 力 は 生 き 生 き と し た 現 実 で あ り 、 正 式 に は そ の 為 に 与 え ら れた 諸 々 の 法 形 式 に お い て 動 作 し ・ 発 展 し 続 け る 。 し か し 、 場 合 に よ っ て は 、 それ ら は そ の 法 形 式 か ら 解 放 さ れ る の で あ り 、 而 し て 新 し い 軌 道 を 取 り 、 そ の ため に 妥 当 す る 法 を 自 由 に 形 成 す る の で あ る 。 こ の 法 が 有 効 で あ る か の 問 題 に つい て 、 も っ ぱ ら 決 定 的 な の は 、 新 秩 序 が 獲 得 し た と こ ろ の 事 実 上 の 状 況 で あ り、

す な わ ち 新 秩 序 の 名 に お い て 行 使 さ れ る ヘ ル シ ャ フ ト で あ る 。 ひ と は 国 家 に対 し て は 「 法 は や は り 法 で あ り 続 け な け れ ば な ら な い 」 と い う 頑 固 な 命 題 で は切 り 抜 け る こ と が で き な い ： 国 家 が 我 々 に 対 し て 現 実 的 に そ こ で 向 か い 合 う 存在 で あ る な ら ば 、我 々 法 学 者 が で き る の は 国 家 に お 辞 儀 を す る こ と だ け で あ る ⁵²。

国 家 も 国 家 権 力 も 、 通 常 時 は 与 え ら れ た 法 形 式 に 従 っ て 活 動 す る 。 し か し 、 非 常 時 に は 、 所 与 の 法 形 式 か ら 解 放 さ れ 、 自 由 に 行 動 す る こ と が で き る 。 こ の と き 、 法 は ア ・ ポ ス テ オ リ な 存 在 で あ る 。 そ の 有 効 性 は 新 秩 序 が 行 使 す る ヘ ル シ ャ フ ト と い う 事 実 上 の 状 況 で 、 つ ま り 事 実 と し て 権 力 に よ る 支 配 が 行 わ れ て い る か 否 か に よ っ て 決 定 さ れ る に す ぎ な い 。 法 は 法 と し て 有 り 続 け る わ け で は な く 新 し く 形 成 さ れ た 法 が 有 効 な も の と な る と い う の で あ れ ば 、 そ れ は 制 定 す る 新 秩 序 の 事 実 上 の 状 況 が そ れ に 適 格 な も の で あ る と い う 説 明 以 外 に は あ り え な い 。 要 す る に 、 ヘ ル シ ャ フ ト の 存 在 に よ っ て 正 し く 国 家 と し て 認 め ら れ た 新 秩 序 は 、 そ れ ゆ え に 正 当 に 法 を 制 定 す る こ と が で き る で あ る 。

こ の よ う に 、 マ イ ヤ ー に と っ て 国 家 と の 関 係 に お い て 法 は 、 そ れ に よ っ て 国 家 を 生 み 出 す こ と が で き る も の で は な い し 、 力 を 自 ら 創 造 で き る も の で も な か っ た ⁵³。 彼 に と っ て 法 と は 、「 諸 々 の 力 関 係 の 秩 序 ⁵⁴」、つ ま り 法 主 体 の 間 の 力 の 関 係 に つ い て 境 界 線 を 引 く も の で あ る ⁵⁵。 こ の 秩 序 に よ っ て 、「 個 人 の あ る 程 度 自 由 な 活 動

52 Otto Mayer, Anmerkung; zu PrOVG v.10.11.1921, JW 51, 1922, S. 610. こ れ に 続 け て マ イ ヤ ー は 人 を 宥 め る よ う に ――見 る 人 に よ っ て は 自 分 自 身 を 宥 め る よ う に

――次 の よ う に 述 べ て い る 。曰 く 、「 個 人 が そ れ ま で 生 き て い た 公 共 体 が 突 然 に そ の ひ と に と っ て 馴 染 み の な い 形 態 に な る な ら ば 、 そ れ は 辛 い こ と か も し れ な い 。 無 意 識 的 に 人 は 古 き も の に 固 執 す る こ と に 共 感 を 覚 え る だ ろ う 」。

53 Vgl., Dewitz, Vertrag, S. 48.

54 DVⅡ-②, S. 572; DVⅡ-③, S. 322.

55 DVⅠ-①, S. 13; DVⅠ-②, S. 13; DVⅠ-③, S. 13. 鵜 澤 剛 「 オ ッ ト ー ・ マ イ ヤ ー の

《 自 由 権 》 論 」 金 沢 法 学 53 巻 2 号 （2011）247 頁 以 下 、 は カ ウ フ マ ン を 引 用 し な