第 3 部 国外拐取の特殊性
８ 権利保護類型の比較法的検討
（ 1） 権 利 保 護類 型 で 保護 さ れ る 権 利の 内 実
・親 に よ る 子 の 奪 い 合 い 事 例 は ① 類 型（ 権 利 保 護 類 型：「 ２ 監 護 権 の 重 要 性 ― 比 較 法 的 視 座 か ら 」 を 参 照 ） と し て 扱 わ れ る こ と が 多 い
⇒ 主 と し て ① 類 型 に 着 目
・ 諸 外 国 に お い て 、 ① 類 型 で 保 護 さ れ て い る 権 利 は 具 体 的 に 何 か ？
⇒ 監 護 権 の 中 で も 、 と り わ け 居 所 指 定 権 が 重 視 さ れ る1。 複 数 権 利 者 の 場 合 は2？
類 型 １ 類 型 ２
類 型 １：ド イ ツ 、イ ギ リ ス 、ア メ リ カ（ 連 邦 法 ）、カ ナ ダ 、フ ラ ン ス 、ス イ ス に お い て 処 罰 対 象
1 た だ し ド イ ツ で は 、 居 所 指 定 権 を 重 視 せ ず 、 子 の 移 動 が な く て も （ 親 の 移 動 に よ る 引 離 し ）、 ① 類 型 の 成 立 を 認 め て い る （ 深 町 ・ 独 ・ 下 ・ 113 頁 以 下 を 参 照 ）。
2 多 く の 国 に お い て 、 子 の 不 引 き 渡 し や 留 め 置 き 行 為 も 処 罰 の 対 象 で あ り 、 親 同 士 の 子 の 奪 い 合 い の 場 合 に 犯 罪 と な る か が 問 題 と な る 類 型 も そ れ に 応 じ て 増 え る こ と に な る が 、 本 報 告 で は こ の 点 に つ い て は 割 愛 す る （ な お 、 樋 口 亮 介 「 比 較 法 の 地 図
― 家 族 間 に お け る 子 の 奪 い 合 い に 関 す る 刑 事 法 的 対 応 」 法 律 時 報 91 巻 1 号
（ 2019） 107 頁 以 下 を 参 照 ）。
類 型 2： フ ラ ン ス 、 ス イ ス に お い て 処 罰 対 象 で あ る こ と が 確 認 で き る
※ オ ー ス ト リ ア は 、 い ず れ の 類 型 も 処 罰 な し3
⇒ ド イ ツ 、ア メ リ カ（ 連 邦 法 ）、カ ナ ダ 、フ ラ ン ス は 、監 護 権 に 加 え て 面 会 交 流 権
（ 訪 問 権 ） も 保 護 す る
類 型 ３
類 型 ３ ： ド イ ツ 、 ア メ リ カ （ 連 邦 法 ）、 カ ナ ダ 、 フ ラ ン ス に お い て 処 罰 対 象 面 会 交 流 権 者 の 交 流 権 侵 害 ＋ 子 の 健 全 育 成 へ の 悪 影 響 ＋ （ 場 合 に よ っ て は 起 こ り う る ） 配 慮 権 者 の 円 滑 な 交 代 の 阻 害
・ ス イ ス で は 事 例 ３ は 処 罰 し な い
⇒ ① 訪 問 権 を 巡 る 争 い は 激 し い 感 情 の 高 ま り の 中 で な さ れ る の で 、 面 会 交 流 権 保 護 規 定 は 抑 止 力 に な ら な い
② 親 の 一 方 の 処 罰 が 、 間 接 的 に 子 に 対 し て も 悪 影 響 を 生 じ さ せ る
③ 面 会 交 流 権 を 保 護 す る 措 置 が す で に あ る4
・ 何 を 保 護 す る か 、 ど こ ま で 処 罰 範 囲 に 含 め る か は 理 論 的 に 当 然 導 か れ る よ う な も の で は な く 、「 決 定 」 し な け れ ば な ら な い 問 題 で あ る
（ 2） 犯 罪 成 立要 件 の 外側 で の 配 慮
・ 裁 判 手 続 き や 法 定 刑 と い っ た 犯 罪 の 成 立 要 件 の 外 側 で 、 何 ら か の 特 別 な 配 慮 を す る 国 も あ る
⇒ イ ギ リ ス・カ ナ ダ：検 察 局 長（ 英 ）、検 事 総 長（ 加 ）の 同 意 が な け れ ば 訴 追 で き な い
3 た だ し 、 オ ー ス ト リ ア 刑 法 196 条 （ 官 庁 に よ り 命 令 さ れ た 教 育 的 援 助 か ら 未 成 年 者 を 引 き 離 す 罪 ） に よ る 処 罰 は 考 え ら れ る 。
4 ス イ ス 刑 法 292 条 に よ り 、 命 令 違 反 に 罰 金 を 科 す こ と が で き る （ 深 町 ・ 瑞 ・ 上 ・ 108 頁 ）。
ス イ ス ： 告 訴 権 の 濫 用 の 理 論 が 適 用 さ れ う る フ ラ ン ス ： 法 定 刑 を 軽 く す る
（ 3） ド イ ツ 法と オ ー スト リ ア 法 の 分岐 点 ？ ―条 文 の 解 釈 と拐 取 罪 の 成 立 範 囲 独 刑 法 235 条
(1)未 成 年 者 を 策 略 、脅 迫 又 は 暴 行 に よ り 、そ の 両 親 、後 見 人 又 は 世 話 人 か ら 引 離 し た 者 は 、 禁 錮 に 処 す る
同 236 条
(1)わ い せ つ の 目 的 で 、婦 女 を そ の 意 思 に 反 し て 策 略 、脅 迫 又 は 暴 行 で 拐 取 し た 者 は 10 年 以 下 の 懲 役 の 処 す る 、 被 拐 取 者 と 婚 姻 す る た め に 拐 取 が 行 わ れ た 場 合 に は 禁 錮 に 処 す る
同 237 条
わ い せ つ 又 は 婚 姻 の 目 的 で 、 未 成 年 、 か つ 未 婚 の 婦 女 を そ の 意 思 と 合 致 し て 、 し か し そ の 両 親 、 後 見 人 又 は 世 話 人 の 同 意 な し に 拐 取 し た 者 は 禁 錮 に 処 す る
墺 刑 法 96 条
女 性 が 、 婚 姻 又 は わ い せ つ に 向 け た 意 思 で 、 そ の 意 思 に 反 し て 暴 行 又 は 策 略 を 用 い て 拐 取 さ れ た 場 合 ； 又 は 既 婚 女 性 が 、 彼 女 の 意 思 に 合 致 し て い て も 、 そ の 夫 か ら ； 子 が そ の 親 か ら ； 未 成 年 被 後 見 人 が そ の 未 成 年 後 見 人 又 は 配 慮 者
（ Versorger）か ら 、策 略 又 は 暴 行 を 用 い て 拐 取 さ れ た 場 合 、そ の 意 図 の 達 成 の 有 無 は 問 わ な い
同 97 条
被 拐 取 者 の 意 思 に 反 し た 拐 取 又 は 14 歳 の 者 の 拐 取 は 、 用 い ら れ た 手 段 又 は 意 図 さ れ た 若 し く は 結 果 と し て 生 じ た 害 悪 の 程 度 に 応 じ て 5 年 以 上 10 年 以 下 の 重 懲 役 に 処 す る 。 被 拐 取 者 が 14 歳 を 越 え て お り 、 そ の 同 意 が あ っ た 場 合 に は 、 6 月 以 上 1 年 以 下 の 重 懲 役 と す る
⇒ 親 に よ る 子 の 奪 い 合 い
ド イ ツ ： RGSt, 22, 166（ 1891 年 ） に 有 罪 判 決 オ ー ス ト リ ア ： SSt. 4/ 44（ 1924 年 ） に 無 罪 判 決
・ オ ー ス ト リ ア 刑 法 96 条 ： 策 略 又 は 暴 行 と い う 手 段 が 意 味 を な さ な く な っ て い た 。
⇒ Entsch. Nr. 2276 (1898)： 子 の 強 取 の 「 本 質 は 、 第 三 者 の 無 権 限 な 侵 襲 に よ る 親 の 保 護 権 力 （ Schutzgewalt） の 停 止 で あ る 」
⇒ SSt. 4/ 44：「 96 条 の 文 言 と そ の 法 意 に よ れ ば 、拐 取 の 前 提 は 、権 限 あ る 両 親 又 は 片 親 の 意 思 決 定 に 対 す る 第 三 者 の 権 限 な き 侵 襲 に よ り 子 が 引 離 さ れ る こ と 、 そ し て そ の 者 が 権 限 な き 者 に 服 せ ら れ る こ と で あ る 」
・ オ ー ス ト リ ア で は 、 手 段 に お け る 制 限 を 骨 抜 き に し て 処 罰 範 囲 を 広 げ る 代 わ り に 、 主 体 を 狭 め た
⇒ な ぜ ド イ ツ は こ の 道 を と ら な か っ た か ？ ド イ ツ
条 文 客 体 拐 取 等 に 関
す る 被 拐 取 者 の 意 思
手 段 実 行 行 為
目 的 通 説 的 な 保 護 法 益
235 未 成 年 者
（ 男 女 ）
（ 反 す る ＋ 合 致 す る ）
策 略 、 脅 迫 又 は 暴 行 両 親 又 は 後 見 人 か ら の 引 離 し
不 問 （ た だ し 、 目 的 に よ る 加 重 は あ り ）
親 権
236（ 参 考 ） 女 性 （ 年 齢 問 わ ず ）
反 す る 策 略 、 脅 迫 又 は 暴 行 拐 取
わ い せ つ 行 為 を 行 わ せ る た め 、 結 婚 さ せ る た め
自 由
237 未 成 年 、 か つ 未 婚 の 女 性
合 致 す る 不 問 拐 取
わ い せ つ 行 為 又 は 結 婚 を さ せ る た め
親 権
⇒ 235 条 と 237 条
客 体 ： 未 成 年 者 に つ い て は 同 じ
被 拐 取 者 の 意 思 ： 235 条 は 合 致 し て も し な く て も 、 237 条 は 合 致 す る 手 段 ： 235 条 は 策 略 、 脅 迫 又 は 暴 行 、 237 条 は 不 問
目 的 ： 235 条 は 不 問 、 237 条 は わ い せ つ 行 為 等
⇒「 235 条 と 237 条 は 矛 盾 し な い 」5と い う た め に は 、策 略 、脅 迫 又 は 暴 行 は あ る
5 Schönke, Strafgesetzbuch Kommentar, 15. Auflage, 1970, §236, Rn. 1 は 、 237 条 に つ い て 、「 本 質 的 に 無 駄 な 条 文 （ 235 条 を 参 照 ）」 と 言 及 す る 。
程 度 厳 格 に 解 さ な け れ ば な ら な い （ そ れ ゆ え の 「 乳 幼 児 窃 盗 」 の 不 可 罰 ？ ）。
親 権 侵 害 の う ち 手 段 の 性 質 の 悪 い 235 条 と 目 的 の 性 質 の 悪 い 237 条 と い う 関 係6。
オ ー ス ト リ ア （ 参 考 ）
条 文 客 体 拐 取 等 に 関
す る 被 拐 取 者 の 意 思
手 段 実 行 行 為
目 的 保 護 法 益
96 条（ 狭 義 の 拐 取 ）
女 性 （ 年 齢 問 わ ず ）
反 す る 暴 行 又 は 策 略
拐 取
婚 姻 又 は わ い せ つ に 向 け た 意 図
女 性 の 移 動 の 自 由
96 条（ 広 義 の 拐 取 ・ 婦 女 の 強 取 ）
既 婚 女 性
（ 年 齢 問 わ ず ）
不 問 策 略 又 は 暴 行
夫 か ら 拐 取
不 問 夫 権
96 条（ 広 義 の 拐 取 ・ 子 の 強 取 ）
子 （ 家 族 法 的 権 力 下 に あ る 未 成 年 ）
未 成 年 被 後 見 人
不 問
不 問
策 略 又 は 暴 行
親 か ら 拐 取
策 略 又 は 暴 行
未 成 年 後 見 人 又 は 配 慮 者 か ら 拐 取
親 権
後 見 的 権 力
⇒ ド イ ツ 法 の よ う な 問 題 は 生 じ な い 。
・ 手 段 の 制 限 の 有 無 と 主 体 の 制 限 の 有 無 に 密 接 な 関 係 あ り ？
⇒ 1962 年 の 刑 法 改 正 案 ： 196 条 （ 後 見 破 棄 罪 ： Muntbruch）
(1)未 成 年 者 を そ の 人 的 配 慮 の 権 限 者 か ら 拐 取 し た 者 、又 は 暴 行 、著 し い 害 悪 の 告 知 に よ る 脅 迫 若 し く は 策 略 に よ り 引 離 し た 者 は 、 自 ら が 人 的 配 慮 の 権 限 を 与 え ら れ て い な い 限 り で （ ohne selbst zur Personensorge berechtigt zu sein ）、 3 年 未 満
6 た だ し 、 わ い せ つ 目 的 は 235 条 2 項 で す で に 規 定 さ れ て い る 。 Vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht Besonderer Teil ein Lehrbuch, 1953, S. 98.
の 禁 錮 （ Gefängnis）、 拘 留 （ Strafhaft） 又 は 罰 金 刑 に 処 す る 。 ※ 注 下 線 は 筆 者
⇒ 1998 年 改 正
第 三 者 に よ る 未 成 年 者 の 連 れ 去 り は す べ て 処 罰
親 族 に よ る 連 れ 去 り は 、 暴 行 ・ 脅 迫 ・ 策 略 と い っ た 手 段 が 用 い ら れ た 場 合 か 、 国 外 に 連 れ 去 る 目 的 が あ っ た 場 合 に 処 罰7。
・ オ ー ス ト リ ア に お い て は 、 親 に よ る 子 の 奪 い 合 い は 民 事 法 で 解 決 さ れ る べ き 問 題 と し て 認 識 さ れ て い る 。
⇒ オ ー ス ト リ ア に は 民 事 法 の 領 域 に か な り 強 度 な 間 接 強 制 の 手 段 が 用 意 さ れ て い る 。
（ 4） 小 括
・ 親 に よ る 子 の 奪 い 合 い 事 例 を 解 決 す る た め の 「 決 定 」 に は 、 現 行 法 の 文 言 や 運 用 状 況 、 ま た 民 事 法 と の 連 携 の 有 無 が 影 響 を 与 え う る 。
・ 両 親 に よ る 子 の 奪 い 合 い に つ い て 言 え る こ と
⇒ ① 両 親 に よ る 子 の 奪 い 合 い は 、 通 常 の 未 成 年 者 拐 取 よ り も 処 罰 の 必 要 性 が 低 い ② 悪 質 な 行 為 に つ い て は 、 処 罰 の 余 地 が あ る 。
（ 佐 藤 陽 子 ）
9．刑事法の比較法的多様性への民事法からのコメント
1（ 1） 前 提 の 確認 － 佐 藤報 告 で 取 り 上げ ら れ た各 国 と 日 本 の制 度 の 違い
・ 離 婚 後 も 原 則 と し て 、 父 母 の 共 同 親 権 。
→ 離 婚 後 の 事 案 に お い て も 、 父 母 の 双 方 が 子 に 対 す る 権 限 を 有 し て い る 。
・ 面 会 交 流 権 （ 訪 問 権 ） に つ い て 、 民 法 上 に 詳 細 な 規 定 が あ る 。
・ 子 の 奪 い 合 い と い う 紛 争 を 予 防 す る た め の 制 度 （ 居 所 の 変 更 通 知 な ど ） が 、 民 法 に 用 意 さ れ て い る 。
7 条 文 は 参 考 資 料 を 参 照 。
1 本 項 目 に 関 し て 、 詳 細 は 、 拙 稿 「『 拐 取 罪 を 巡 る 比 較 法 的 ・ 沿 革 的 分 析 』 に 対 す る 民 法 か ら の コ メ ン ト （ 2） － 大 陸 法 」 法 律 時 報 91 巻 4 号 （ 2019 年 ） 118 頁 以 下 。
【 参 考 】 各 国 の 比 較 表
共 同 親 権 面 会 交 流 権 居 所 の 変 更 防 止 ・ 対 応 ハ ー グ 条 約 フ ラ ン
ス
1987 年 導 入 1993 年 ～ 原 則 、共 同 親 権（ 373-2 条 1 項 ）
1970 年 ～ 明 文 規 定 （ 373-2 条 373-2 項 、373-2-1 条 2 項 、 373-2-9 条 3 項 ）
2002 年 ～ 親 権 者 の 居 所 変 更 の 通 知 義 務 （ 373-2 条 3 項 ）
1980 年 10 月 署 名
1982 年 9 月 批 准
1983 年 12 月 発 効
ド イ ツ 1982 年：単 独 配 慮 の 強 制 の 違 憲 判 決 1997 年：共 同 配 慮 が 原 則 （ 1626 条 1 項 、 1671 条 1 項 ）
1896 年 BGB 制 定 当 時 か ら 条 文 あ り
規 定 な し 1987 年 9 月 署
名
1990 年 9 月 批 准
1990 年 12 月 発 効
ス イ ス 2000 年 導 入 2014 年 ～ 原 則 共 同 配 慮（ 296 条 2 項 ）
2000 年：訪 問 権 も 含 む 人 的 交 流（ 273 条 ）
子 の 居 所 の 変 更 は 、 父 母 の 同 意 が 必 要 （ 301 条 a 第 2 項 ）＋ 単 独 配 慮 で あ っ て も 通 知 義 務 (同 3 項 )
1980 年 10 月 署 名
1983 年 10 月 批 准
1984 年 1 月 発 効
オ ー ス ト リ ア
2001 年 導 入 2013 年 ～ 原 則 、共 同 配 慮（ 179 条 1 項 第 1 文 ）
2001 年：訪 問 権
2013 年 ～ 人 的 コ ン タ ク ト 権 （ 186 条 ）
別 居 時 は 、 配 慮 が 委 ね ら れ た 親 に 居 所 指 定 権
（ 162 条 2 項 ）。立 法 者 に よ る と 他 方 の 親 に 転 居 を 通 知 し 、 同 意 を 得 る よ う に 努 め な け れ ば な ら な い 。
1987 年 5 月 署 名
1988 年 7 月 批 准
1988 年 10 月 発 効
日 本 離 婚 後 は 単 独 親 権
（ 819 条 1~3 項 ）
766 条 1 項 。 規 定 な し 2014 年 1 月 署 名
2014 年 1 月 批 准
2014 年 4 月 発 効
※ 条 文 番 号 は い ず れ も 民 法 ・ 民 法 典
（ 2） 刑 事 法 の多 様 性 への コ メ ン ト ―フ ラ ン ス・ ド イ ツ ・ スイ ス ・ オー ス ト リ ア
・ ３ つ に 分 類 す る こ と が で き る の で は な い か 。
① フ ラ ン ス
・ 刑 法 と 民 法 が 密 接に連 動 。 家 族 の問 題 に 積極 的 に 介 入 。 ex)住 所 の 不 告 知 行 為 の 処 罰 （ フ ラ ン ス 刑 法 典 227-6 条 ）
→ そ も そ も 、 民 法 典 に お い て 、 親 権 者 は 、 居 所 の 変 更 に つ い て 、 他 方 の 親 に 告 げ る 義 務 が あ る （ フ ラ ン ス 民 法 典 373-2 条 3 項 ）。
→ 刑 法 が 積 極 的 に 家 族 の 問 題 に 介 入 で き る の は 、 民 法 に 十 分 な 規 定 が あ る こ と も 一 因 。
※ 子 の 引 渡 し の 履 行 強 制 の た め に 、 間 接 強 制 金 (ア ス ト ラ ン ト )と い う 制 度 が あ る が 、 機 能 的 に 類 似 す る と い う こ と か ら 罰 金 刑 が 利 用 さ れ て い る 。