時間 半の間、取調室の出入り口ドアは開放されていたが、1、2 名の警察官が常

時その付近に待機していた。被告人は、取調室内で、弁護士と携帯電話で通

話することを許されており、同弁護士から、①公務執行妨害罪で検挙されな

いよう注意すべきこと、②退出する際には携帯電話で状況を撮影すべきこと

などの助言を得、午後 6 時 31 分ころから午後 8 時 37 分ころまでの間、多数

回、退出の意思を表明し、携帯電話で取調室や出入口付近の状況を撮影しな

がら退出しようとする行動を取った。他方、その都度、取調室の出入口付近

で監視していた警察官が集まり、退出しようとする被告人の前に立ち塞がっ

たり、被告人の身体を手で払うなどして退出を阻止していた。被告人は、取

調室から退出することはできなかったが、出入口付近にいた警察官に身体を

ぶつけた際、殊更「痛い、痛い」などと言ったり、取調室の壁などに自ら頭

をぶつけ、それにより負傷したなどと訴えたり、退出を妨げられてよろめい

た振りをして床に仰向けに転倒するなどした状況を携帯電話で撮影し、「お

まえにやられてけがをしたと言ってやるからな。これでおれは 20 日でパイ

だよ。4 連勝だよ。」などと言っていた。被告人は入室後、強制採尿令状を

示されるまで、警察官から充電器を借用するなどした上、50 回以上も外部 と携帯電話で通話し、その合計時間は約 80 分に及んでいる。また、被告人は、

長女を警察署に呼び寄せ、希望する飲み物や筆記用具を取調室内に持ち込ま せるなどもしていた。

　東京高裁は、本件留め置きの適否について、以下のような判断を示した。

　「本件留め置きの任意捜査としての適法性を判断するに当たっては、本件 留め置きが、純粋に任意捜査として行われている段階と、強制採尿令状の執 行に向けて行われた段階（以下、便宜「強制手続への移行段階」という。）

とからなっていることに留意する必要があり、両者を一括して判断するのは 相当でないと解される」とした。そのうえで、「純粋に任意捜査として行わ れている段階」の留め置きについては、「被告人が本件取調室に入室して強 制採尿令状の請求準備が開始されるまでに要した時間は 30 分程度であり、

しかも・・・被告人は、当初、任意提出に応じるかのような言動もしたり、

長女や呼び寄せた妻の到着を待つような言動を取ったりしていたから、その ような事情があった一定時間内は、被告人が本件取調室内に滞留することが、

その意思に反するものではなかったといえる。また、その間やその直後に、

警察官らが被告人の意思を制圧するような有形力を行使するなどしたことは うかがわれない」とし、「したがって、上記の間の留め置き行為については、

違法な点はなかった」と結論づけた。

　また、「強制手続への移行段階」の留め置きについては、まず、「強制採尿 令状を請求することと留め置きとの関連性」に言及し、「覚せい剤の体内残 留期間は・・・せいぜい 2 週間前後であり、被告人に有利に見ても 1 か月を 超えることはないと考えて良いから、この程度の期間であれば、被告人が捜 査官との関係で所在をくらますことは・・・可能と見られるのであって・・・

当然に強制採尿令状を請求することと留め置きとの関連性が否定されるこ とにはならない」とした。そのうえで、「強制採尿令状を請求するためには、

対象者に対する取調べ等の捜査と並行して、予め受入れ先の採尿担当医師を

確保しておくことが前提となるため、①当該令状請求には、他の令状請求に くらべても長い準備期間を要することがあり得、②当該令状の発付を受けれ ば、当該医師の所へ所定の時間内に連行していく必要が生じ得る」ことを前 提に、「強制採尿令状の請求手続が開始されてから同令状が執行されるまで には相当程度の時間を必要とすることがあり得、それに伴って留め置き期間 が長引くこともあり得る」とした。そして、「強制採尿令状の請求が検討さ れるほどに嫌疑が濃い対象者については、強制採尿令状発付後、速やかに同 令状が執行されなければ、捜査上著しい支障が生じることも予想され得るこ とといえるから、対象者の所在確保の必要性は高く、令状請求によって留め 置きの必要性・緊急性が当然に失われることにはならない」とした。

　そのうえで、「本件では、警察官が、強制採尿令状請求の準備に着手した 約 2 時間後の午後 8 時 20 分ころ同令状請求のため K 署を出発して東京簡易 裁判所に向けて出発し、午後 9 時 10 分に同令状の発付を受け、午後 9 時 28 分には被告人に対して同令状が呈示されており、上記準備行為から強制採尿 令状が発付されるまでの留め置きは約 2 時間 40 分であり、同令状執行まで は約 2 時間 58 分かかっているが、これらの手続の所要時間として、特に著 しく長いとまでは見られない」とした。この間の留め置きの態様については、

「警察官らは、令状請求準備開始後も並行して任意採尿を促したが、被告人は、

言を左右にして任意採尿に応じようとしておらず、再三、退出しようとし、

他方、警察官らが、被告人を本件取調室内に留め置くために行使した有形力 は、退出を試みる被告人に対応して、その都度、被告人の前に立ち塞がったり、

背中で被告人を押し返したり、被告人の身体を手で払う等といった受動的な ものに留まり、積極的に、被告人の意思を抑圧するような行為等はされてい ない。・・・また、警察官らは本件取調室内で、被告人と長女や妻との面会や、

飲食物やその他必要とされる物品の授受、携帯電話による外部との通話も認

めるなど、被告人の所在確保に向けた措置以外の点では、被告人の自由が相

当程度確保されており、留め置きが対象者の所在確保のために必要最小限度

のものにとどまっていた」とした。

　以上を踏まえて、「本件では、強制採尿令状請求に伴って被告人を留め置 く必要性・緊急性は解消されていなかったのであり、他方、留め置いた時間 も前記の程度にとどまっていた上、被告人を留め置くために警察官が行使 した有形力の態様も前記の程度にとどまっていて、同時に、場所的な行動の 自由が制約されている以外では、被告人の自由の制約は最小限度にとどまっ ていたと見ることができる」などと述べ、「本件における強制手続への移行 段階における留め置きも、強制採尿令状の執行に向けて対象者の所在確保を 主たる目的として行われたものであって、いまだ任意捜査として許容される 範囲を逸脱したものとまでは見られないものであったと認めるのが相当であ る」と結論づけた。

第二款　東京高裁判決の分析・検討

　一　さて、前款における判示内容から明らかであるように、東京高裁平成 21 年 7 月 1 日判決は、留め置きの適否を論じるにあたり、純粋に任意捜査 として行われている段階と、強制手続への移行段階とに区別して検討すべき であるとの立場を明確に示している

。

　それでは、本判決が、このような区別を採用したことの意味ないし趣旨は、

どのように理解されるべきであろうか。

　この点については、令状請求準備着手以前の段階と令状請求準備着手以後 の段階とでは

、その留め置きは、目的を異にするのであって

、したがっ

91） なお、東京高判平成 22 年 11 月 8 日高刑集 63 巻 3 号 4 頁においても、同様の立場が踏 襲されている。

92） 大澤・前掲注 1）7、11 頁、小川・前掲注 85）7 頁、小川・前掲注 1）7 頁、椎橋隆幸 = 柳川重規編『刑事訴訟法基本判例解説（第 2 版）』（2018 年）9 頁〔檀上弘文〕。

93）大澤・前掲注 1）11 頁。

て、その留め置き行為は、その性格を異にする以上、明確に区別して論じら れるべきであるとの立場が前提とされているものというべきであろう

。そ のうえで、令状請求準備着手以前の留め置き行為に関しては、尿の任意提出 に応じるよう説得するためのものであるが、そもそも、被告人が留め置きに 同意していたものといえるのであって、任意処分として適法と評価されたの に対し、他方で、令状請求準備着手以後の留め置き行為に関しては、移動・

行動の自由という重要な権利利益の制約を伴うものの、その目的は、迅速・

円滑な令状の執行に備えた被疑者の所在確保にあるのであって

、その意味 で、逮捕という強制処分には当たらず、当該行為を任意処分と位置づけたう えで、最高裁昭和 51 年 3 月 16 日決定が示した任意処分の適否の判断枠組み に従い、適法との結論を導いたものと思われる。

　二　このように、東京高裁平成 21 年判決は、留め置きの目的の違いに着 目して、留め置きを純粋に任意捜査として行われている段階と強制手続への 移行段階、すなわち、令状請求準備着手以前と令状請求準備着手以後とに段 階を区別したうえで、それぞれの段階に応じて、留め置きの適否を判断しよ うとする枠組みを採用したものと理解されるのであるが、このような理解の 有り様は、本稿のように、強制処分性の判断にあたって、その行為の目的と いう点に（も）着目する立場からすれば、充分に了解可能なものであり、む しろ、そのような立場を前提として初めて成り立ち得るものというべきであ ろう。

　これに対し、対象者の身体、住居、財産等の重要な権利利益を制約する処 分を強制処分と捉える見解、ないし、対象者の身体、住居、財産等の重要な

94） なお、本判決における「純粋に任意捜査として行われている段階」との表現は、「強制 手続への移行段階」との対比において、段階を示す表現としては必ずしも適当とは思わ れない。大澤・前掲注 1）16 頁も参照。

95）大澤・前掲注 1）11 頁。