事後強盜論

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(1)Title. 事後強盜論. Author(s). 渡辺, 藏人. Citation. 北海道學藝大學紀要. 第一部, 5(2): 55-63. Issue Date. 1954-12. URL. http://s-ir.sap.hokkyodai.ac.jp/dspace/handle/123456789/3558. Rights. Hokkaido University of Education.

(2) . 北海道学聾大学紀要（第一部）. 第５巻第２号. 事. 後渡. 盗. 強辺. 蔵. 昭和２９年１２月. 論人. 北海道学馨大学釧路分校法律学研究室. Ｋｕｒａｎｄｏ晒′ＡＴＡＮＡＢＥ：ｏｎＢＸＰｏｓｔＦａｃｔＯＲｏｂｂｅｒｙ. 目. 次. 第二、刑言り一、現行法の規定. 第一、構成要件一、概念（イ）意. 義. （口）本. 質. （ａ）加重窃盗論. 一、椴. 備. （ｃ）批. 列. （ｂ）処罰否定説. （ｄ）私. 見. （ｃ）処罰肯定説. 二、主三、行. 成. 遂. （ロ）予. （ａ）予備と目すべき場合. （ｂ）強盗論. 第一、構. 見二、私（イ）未. 要. （ｄ）結. 体. 論. 鴬. 件. ぬ. （イ）意. 義. 事後強盗とは、窃盗犯人が財物を得て其堰選を担ぎ、叉は逮捕を免れ、若くは罪跡を煙滅するため暴行叉は脅迫を篇したる場合（刑法２３８係）を言い、昏酔強盗（刑法２３９膝）と共に準韻盗と称せられるものである。前者のみを準強盗と称する学者もあるが、此れは採用し難い。植松教授の説かれる処によれば「前者は窃盗行篇の着手があって後、即ち窃盗犯人たるの身分を取得してから後に暴行脅迫の行篇に及ぶものであるという特徴をとらえて事後強盗と名づけるのであり、後者は盗版の手段が、暴行、脅迫でなくて昏酔にある処から、昏酔張盗と名づけるものにほかならず、ミ準強盗やの称呼は、上の両者がいずれも々蝿盗ヲ以テ論ズルももので本来の強盗の定型に準ずるに過ぎないとみる観念に由来している。」と。（註ｉ）８。刑２３９）思うに、斯かる観念が是か非かは問題であり、後述する処に譲るが、法文の規定よりしても（刑、２３準強盗とは事後強盗をのみ指すとみるのは誤りであり、準強盗の観念は事後強盗の観念より広く、昏醇銀盗の観念をも包含するものと解する。. （口）本. 質. ８儀に、「強盗ヲ以テ論ズル」の意義に関連して争われている。事後強盗の本質は刑法第２３（ａ）加重窃盗論第一説は之を窃盗にして加重すべきものと解する。即ち、古く大場博士の説かれるところであって、日く。「本憐の罪は一定の加重すべき情状を有する窃盗に外ならない。然れども強盗的窃盗は他の関係ある法規の適－５５－.

(3) . 渡. 辺. 蔵. 人. 用に付いては強盗罪と同一に見倣さるべきなり。」と。（註２）（ｂ）張. 盗. 論. 第二説は、これを強盗なりと解し、牧野博士、木村博士其他有力なる学者の主張する通説と目すべきものである。日く。「事後強盗は加重窃盗に非ずして強盗なり。故に強盗に関する規定は事後強盗にも適用あり。」と説く。（註３）（ｃ）批. 判. 第一説は事後強盗を以て加重窃盗なりと解するも、両者は手段に関し、事後強盗は暴行脅迫を必要とするが窃盗はこれを必要としない点に於いて異る。（譲４）従って此の説は賛し難いものと言わねばならない。然しながら通説の如く、これを以て強盗なりと直ちに解する事は出来ない。旧大審院判例によれば「刑法第２３８膝の規定は窃盗犯人にして財物の版還を殖ぎ、叉は逮捕を免れ、若くは罪跡を煙滅するため暴行叉は脅迫を篇したろ時は其の暴行脅迫は財物盗版の方法にあらざるも其の方法はこれを用いたる場合に準じ張盗としてこれを処分するとの趣旨である。」としている。（註５）然して、此の意味するところのものは、かる行篇を篇したろ者は強盗と同様に評贋し、同様に取扱うという事であり事後強盗をもって直ちに其の本質は強盗なりと解したものではないこと言うまでもない。. 思うに強盗とは、暴行脅迫を手段として財物・財産上の利益を取得する事をいう。従って暴行脅迫は財物・こは財物・財産上の利益を取得するがため、先ず暴行脅迫が行なわ財産上の利益の取得に先行する。張盗たるむれ、相手方の反抗を抑制して其の奪版行鴬が篇されなければならない。. －－取得有形的に抑制すると精神的に抑制するとを不問、先ず暴行脅迫があり－－ために反抗が抑制せられ一するの段階を経る。これが張盗であり、強盗たるには行篇としての暴行脅迫はかねばならない。. る過程に於けるそれであら. 然るに事後強盗に於いては如何。. 窃版行罵が先ず行われ、財物を得たろ後に其の取還を頻ぎ、叉は逮捕を免れ、若くは罪跡を煙滅するために暴行叉は脅迫が罵されるのであり、暴行・脅迫は財物の肢得に後行する。窃盗犯人が暴行・脅迫を篤したる場合には、たといそれが其の版還を拒ぎ叉は逮捕を免れ、若くは罪跡を煙滅するために行われたものにせよ、これを以て単純に窃盗にして加重すべき情撒を有するものと解するのは正当でない。既述の大場博士論に対し、通説の反対する所以である。然しながら、これを以て通説の如く純然たる強盗と解する事にも疑問がある。判例によれば暴行脅迫の相手方は被害者に限られないが（註６）、通常の場合、財物の飯還をしたり逮捕せんとしたりする者は被害者側にして、これと同一肌すべき者である事多く、叉罪跡を煙滅せんとして暴行脅迫を加える相手方も同様である。勿論、官憲・通行中の目撃者たる事あるも論をまたない。然して、それが被害者（及び同居の親族）の取還に対し行なわれた場合を考察するに、かふる際、版還権を被害者に認めるのは一種の自救行鳥と言うべく、これに対し、窃盗犯人が暴行・脅迫を篤すも止むを得ざるものと解すべきである。勿論、判例の如く、「本簾は窃版したる財物の版還を拒ぐ目的を以て、暴行叉は脅迫を加えたる以上は、被害者に於て、其財物を版還さんとする行罵を篇したろと否とに拘らず、強盗を以て論ずるの律意なり。」とす（註７）べきものであるが、然しながら若し犯人にして発見せられ、かる行篤を篇さざるを得ないはめに至らなかった場合を考えると、彼は単純なる窃盗犯人である。暴行・脅迫を手段として財物を瀬駁した張盗犯人ではなま情歌異るも、これを以て単純い。勿論、事後に於いては暴行・脅迫を篇したろ者であり、通常の窃盗犯人とむ ′ なる張盗と解するのは其の犯意を考慮せざるものとして酷であると言わねばならない。「刑法は一般人のＭａｇｎａＣｈａｒｔａであるのみならず、叉犯罪人のＭａｇｎａＣｈａｔｒａであらねばならない。」とべｄ ‐Ｓｃｈｍｉ主張したリスト（Ｌｉｔｔ）の言を想起すきである。ｚｓ（ｄ）私. 見. 重ねて言えば、強盗と事後強盗との異同は、財物の取得と其の前後を含めての機会に於ける暴行・脅迫という点で両者は等しい。此処に事後張盗が強盗と同一に評腰され、同一に取扱われる根拠がある。然しながら、事後張盗に於て暴行・脅迫は財物坂得の手段ではなくして、財物の版還を拒ぎ、または逮捕を一５６叫.

(4) . 事. 後・強. 盗. 論. 免れ、罪跡を煙滅するための手段であるから、此処に於いて両者は区別せられねばならない。（註８）叉、暴行・脅迫を篤すに至った犯意の点に於て、両者に軽重の程度を認むべきものと解する。即ち、私見によれば、事後強盗の本質は、加重窃盗にも非ず、叉、純然たる強盗にも非ざる一種特別の窃盗よりは重く、強盗よりは軽い中間的性質を有するところの財産罪であると解する。（話１）植松正教授「刑法学各論」２４７頁（謎２）大場博士「刑法各論」上、６０４頁（譜３）牧野博士各論３６６頁岡田朝分論２０２頁泉二博士大要６１１頁宮本博士学粋６３０頁滝川博士現代法４６頁吉田教授刑法４４９頁小泉教授各論２６２頁大判明四三、れ２１８１同年十一・二四刑学全集２７巻４鎌１６輯２１２８頁（註４）泉二博士各論７２４頁山岡博士原理４６９頁久礼田博士概説６０１頁滝川博士各論１２８頁吉田教授刑２９頁法４４５頁大竹教授綱要５５９頁木村博士各論１８６１頁８３２２頁大判昭９５輯１２頁大判明４３・７・１刑鉄１６輯１・３０１１５刑録１３・１５刑集１３巻２（謙５）大到明４２・ヱ．．．８９３４３・２・１５２３墓も被害者に対して暴行同４刑法第係には－－と賢く規定しありて（誰６）大判明４２れ１．、叉は脅迫を篇したる場合のみに限られざるが故に、本件の如く被告等が窃版行鴬を行いたろ際、巡査の逮捕を発れんがため之に対し暴行を鴬したろ等の場合も亦、右同僚の適用を受くべきものとするｏ. ２９頁久礼田博士概説６０５頁滝川博士各（同旨）牧野博士各論３６５頁小野博士各論２４３頁宮本博士学粋６３０頁吉田教授刑法４４８頁大判昭８れ５３４同年６・５……窃盗犯人が其犯行を目撃し、之を追跡し論１たろ者の逮捕を菟る鴬、暴行を篇したるときは刑法第２３８係の犯罪を構成するものとする。（同旨）小泉教授刑法各論２６１頁（註７）大判明４３れ４５５同年４・２１（同旨）牧野博士各論３６６頁泉二博士各論７３６頁島田教授各論２３４頁久礼田教授概説６０５頁小泉教授各. （註８）. 論２６１頁ｔ一ＳｃｈｍｉｄｔＦｒａｎｋｓｚｓｓ．５５２一５５３Ｌｉ．．６２７・．Ｌｅｈｒｂｕｃｈ，２５ａｕｆｌ，Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ１８ａｕｆｌ. 二・主. 体. 本罪の主体は窃盗現行犯人であって（註９）其の行篇は、現場又は其機会の継続中に於いてのみ犯すことを）準現行犯であっても、それが得べく、窃盗が既に非現行の紙態に至った場合には本懐の適用はない。（註ｔｏ. 事実上窃盗罪の実行に伴っていない場合は、逮捕に着手した者に対して暴行又は脅迫を行っても事後眼盗とは）ならない。（謎１１蓋し、行罵の性質上、窃盗行篇着手以後その実行中叉は実行の直後にある者たるを要するからである。（註１２）第一に問題となるのは、所謂居直り強盗との差異である。此処に居直り眼盗とは、窃盗が現場に於いて狐盗に変じて財物を強飯する場合を指称するが、これは財物を奪取する行馬は一個あるに過ぎないから、単一の張３）盗罪を以て論ずべきである。（謎１即ち、居直り強盗は事後強盗の如く、暴行または脅迫の行鷺が、財物の版還を拒むため、逮捕を免れるためまたは窃取行鷺の罪跡を顔滅するために鴬されることを要する目的罪ではなく、単に窃取行鴬の中途に於いて発覚した窃盗犯人が、暴行または脅迫の行篇によって粗飯を完遂するものであるから、結局、暴行叉は脅迫を手段として財物を強飯するに他ならないのである。第二に問題となるのは窃盗既遂犯人に限るか否かである。第一説は窃盗の俄選・未逐を問わないとし、判例に依れば「刑法第２３８儀は窃盗眠逸なることを必要とせず、其の未遂の場合と難も、荷も窃盗の現場に於いて逮捕を免れ若くは罪跡を煙滅するため暴行叉は脅迫を篇したるときは、強盗を以て論ずるの法意なり。」．とする。）（註１４５）第二説は窃盗鱗途犯人に限るとする。（謎１然しながら、第２３８隣前段は窃盗財物を得て其販還を担ぎと規定するを以て窃盗犯人が一度財物を奪取したろ事を要件とするが、後段には窃盗既遂犯に限るべき趣旨の規定がないから、窃盗来遊犯人が逮捕を免れ著しく６）は罪跡を煙滅するため暴行叉は脅迫を馬したる場合をも含むと解する折衷説がある。（謎１これが第三説である。７一－５.

(5) . 渡辺. 蔵. 人. 恩ぅに第ニ、第三の説は「強盗ヲ以テ論スル」との女狸解釈を根拠とするが、これらの詠ま探り難く、第一説に賛する。蓋し、事後強盗の本質を私見の如く解するとき、本来の強盗との権衡上、第一説が妥当であるｏ然しながら事後張盗の本質を強盗なりと解する通説からは、第三の見地が厳格なる文選解釈上、採用されねばならないｏ即ち、通説の如く事後張盗の本質を強盗なりと解しつふ、第一、第二の説を採用する矛盾があると言わねばならない。何となれば、通説が事後強盗の本質を強盗なりと解する所以は、刑法第２３８儀の「強盗ヲ以テ論ス」とは、本来の強盗の定型に準ずるに過ぎないとの法意であり、それは結局本質が等しいと解するところに根拠を持つからである。斯くの如く、厳格なる文選解釈を探る以上、第三説を採用すべきである。事後張盗の本質を強盗と解する通. 説の見地からは－－。（誌９）ｏ）（話ｌ（最Ｅ１ｉ）（話１２）（誰１３）４）（話１（謙ｉ５）（誌１６）. 牧野博士刑法各論３６５頁泉二博士各論７３６頁大要６１１頁島田教授各論２３４頁久礼田博士概説６０５頁吉田教授刑法４４６頁２９頁６１頁学粋６宮本博士大綱３４８頁植松教授各論２泉二博士各論７３６頁久礼田博士概説６０５頁滝川教授現代法学全集２２巻４４６頁１２３同１５・３．２３小野博士各論２４３頁２・１２大判大１錫Ｌ２大判昭７れ４８２同年１，５頁新保教授刑法各論５１泉二博士各論７３５頁久礼田博士概説６０４頁. 三、行. 鷺. 手段は暴行叉は脅迫である。第一に問題となるのは暴行叉は脅迫の意義である。判例によれば、「暴行とは被害者の反抗を抑圧するに足るべき行篇を謂い、而して殺害行鷺は被害者の反抗７）を全然不能ならしむべきものなれば、之を以て暴行と目すべきこと園より論を僕たざるものとす。」（註１叉、脅迫については「居宅に侵入し金品を窃販逃走せんとしたろ際、被害者に発見、誰何せられたるより同. 人の逮捕を免るふ篇其の気勢を挫くの手段として所樵の藁切庖丁を同人に向け投げ付けたろ行篇は、相手方任意の意思発動を抑圧するに足るべき強制と罵り得べき手段にして、刑法第２３８憐に所謂脅迫たること論をまたざる所なり。」とする。（註１８）第二に問題となるのは暴行脅迫の程度である。）通常の張盗に於けると等しく絶対に自由を制圧するものたるを要すると解する。（話１９のは行脅迫の相手方である第三に問題となる暴。１）刑法第２３８膝には広く規定して幕も被害者が相手方である場合に限られないから、巡査（註２０）一般人（謎２１に対しても事後強盗は成立すると解する。第四に問題となるのは窃盗が未遂なる場合の罪責である。此の間題については既に簡単に触れたが事後強盗２）の本，質を張盗なりと解する通説は、かる場合を事後強盗の未遂とする。（謎２然しながら事後韻盗の本質を張盗なりと解しつ〉、かくの如き場合を事後張盗の未遂と解する事に賛し難いのは既述の如くである。通説の如く事後張盗の本質は強盗なりと解するならば、この場合には、次の如く解するべきである。即ち法文に於いて「財物ヲ得テ」なる女字は「其ノ飯還ヲ拒キ」のみに係り、其他に関係のないことである。そこで事後強盗の成立しうる場合は、. （イ）窃盗財物を得て其の版還を拒む場合。ま補を免るる場合。（ロ）窃盗を鷺し逆（ハ）窃盗を篇し罪証を煙滅する場合。の三である。従って（イ）の場合のほか、窃盗は未還であっても暴行脅迫を鷺した以上は事後強盗の隣途が成立する。鴬を篇したろ事をもって足るとする以上、来遊も亦窃盗に思うに「財物ヲ得テ」を要件とせず、単に窃盗行，）ほかならないからである。（融２３一５８－.

(6) . 事. 後. 強. 盗. 論. しかしながら私見の如く事後狐盗の本質を加重窃盗にも非ず、叉、純然たる張盗にも非ざる一種特別の窃盗よりは重く、強盗よりは軽い中間的性質を有するところの財産罪と解する時こそ、かふる場合に張盗未途に準ずべきは、本来の強盗との権胸上当然である。即ち、この場合は事後強盗の未遂と解する。第五に問題となるのは、窃盗未逸の場合の殺傷と刑法第２４０鱗の適用についてである。判例は「窃盗犯人未だ財物を得ざるにさきだち、逮捕を免る篇、暴行脅迫を罵したる場合に於いては、刑法第２３８簾の強盗未髭を以て論ずべきものにして、其の慶逸を以て論ずべきものに非ずと難、強盗犯人にして其の現行中、叉は現行の機会延長の状態に於いて、人を傷したる以上は、窃盗行総そのものが毅逸たろと未遊たろとを問わず刑法第２４０係前段狐盗傷人の鱗途を以て論ずべきものとする。」と。（註２４）第六に問題となるのは犯人が現実に逮捕を免れる事を必要とするかである。判例に日く。「荷も窃盗犯人財物を得て其の坂還を拒むか、叉は逮捕を免るふ目的の下に、時にのぞみ暴行叉は脅迫を篇したるときは所謂事. 後蝿盗罪を構成すべく、犯人が現実逮捕を免れたりや否やは、同罪の眠逸未遂を区別すべき標準と篇らざるも）のとす。」と。（譲２５（証１７）大判大１４れ２１２３同１５・３・２３８）大剥昭７れ４２３同年６・１５（謙１６３同年７・６牧野博士各論３６６滝川博士現代法学全集２７簡４４５頁吉田教授刑法４４１（謙１９）大判昭８れ７５牧野博士各論３６５頁小野博士各論２４３・２・１２０）大判明４２れ１９３４同４３頁宮本博士学粋６２９頁久礼（謂ミ０頁３田博士概説６０５頁滝川博士各論１（謡２１）大判昭８れ５３４同年６・５６１同９・３・１５大剥明４２れ１１６３同年１・１０５泉二博士各論７（証２２３６頁宮本博士学粋６２９頁）大判昭８れ２吉田教授刑法４４９頁滝川博士現代法学全集２７巻４４６頁（誰２３）平井博士刑法各論３７２頁５大判明４３れ１２００同年７・１大判大１４れ２１２３同１５，３・２３）大劉昭８れ２０６１同９・３・１（註２４２３同年６・１５牧野博士各論３６５頁宮本博士学紳６２９頁大綱３６１頁泉二博士各論７（話２５）大判昭７れ４３６頁９頁久礼田博士概説６０５頁吉田教授刑法４４. 第二、刑. 罰. 一、現行法の規定４３五年以上の有期懲役。未遂罪を罰する。（刑２）. 二、私. 見. 思うに事後強盗の本質を既遮私見の如く解する以上、この刑罰は重きに失する。窃盗罪・強盗罪の刑罰との. 権衡上、二年以上の有期懲役が妥当と解する。筒、未遂罪を罰する規定の要否、更に予備に関する規定を設けるの必要について以下私見を述べる。（イ）未. 途. ４３燦は事後張盗の未遂を処罰する旨規定している。然しながら此の未遂罪がある事には疑問がある。刑法第２. 通説は通常の強盗で財物を得ない場合に強盗来遊を訳むる以上、窃盗犯人が財物を得ないで逮捕を免れ叉は）罪証を覆滅するため暴行脅迫を篇したる場合は刑の均衡上、事後強盗の未遂を認むべきとする。（註２６. 然しながら事後強盗の成立には、窃盗の醒総・未遂を問わない以上事後強盗の未遂は存在の余地がないと解する少数説に賛する。（註２７）０９頁５３頁久肌田博士概説６６）泉二博士各論７（謡２４頁１頁島田教授各論２３２７）滝川博士各論１３（訂 … （ロ）予. 備. （ａ）隷篇と目すべき場合わが刑法上予備は原則として処罰せ．られず、唯重大なる犯罪にのみ例外として個別的規定が設けられている。. －５９－.

(7) . 渡辺. 蔵人. 強盗の予備は刑法２３７艇の規定により処罰せられ、叉、刑法２４３簾は強盗・事後爆盗等の未逸を罰する旨を規定しているが事後張盗の予備を罰する規定はない。それでは事後鞭盗の予備は存在しないのであろうか。若し、存在するとせばこれを処罰すべきか否か。然る時、其の理論的根拠各々如何。未熟にして学説・判例のこれを論ずるものあるを知らないが、以下初学の身をもかえりみず此処に事後強盗の予備を考究する。. 先ず、事後張盗の予備は存在するか否かを検討するに、論者は之を積極に解する。即ち次の如き場合がこれに該当するものと思う。即ち、第一に、例えば甲あり。窃盗の目的をもって乙宅に侵入しようとするも販還・逮捕をおそれ戸外に兇器・梶棒類をかくし、これを以て版還を担ぎ逮捕を免れようとする。そのため兇器の購入・梶捧類の製作等の行篇を篇すが如き場合がこれである。兇器・梶様頚は戸外に置くこと明白なる場合即ち戸外の隠蔽物の下に置くに適する程のものの購入製作を篇したるが如き、叉は乙宅内に侵入する際、当然に所持しては侵入不能のもので戸タトに置き飯還・逮捕を免れる際にのみ使用すること明白なるものの購入・製作を罵したろが如き場合これである。か〉る場合、これは事後強盗の目的をもって其の予備を篇したるものと解する。第二に、例えば戸外に「おとしあな」等を設け、追跡者をしてこれに入れ取還を短ぎ逮捕を免れる如きは間接的な意味に於ける暴行と解するが、か｝る工事に着手するも亦、いうところの事後強盗の予備にほかならなし、ｏ. 上述した様に事後強盗には予備と目すべき場合がある。かふる場合の処罰如何。、先ず処罰否定の立場に立って考究する。（ｂ）鹿罰否定説. 此の立場からは、第一に、わが刑法上に於ける予備罪処罰の本質から、第二には、事後強盗の予備を処罰する明文規定の無いこと、そして第三に事後強盗と強盗との本質的差異より処罰を否定する。詳論すると、. 第一の問題はわが刑法に於ける予備罪の規定である。. 予備とは犯意実現の行篤であって未だ着手に至らざるものをい）唯単なる犯意の抱懐とは異る。「何人も、思想によっては処罰せられることはなく」（Ｃｏｇｉｉｉｔｉｔｔｔ）思想の自由（Ｆｒｅｅｄｏｍｏｆｏｎａｓｐｏｅｎａｍｎｅｍｏｐａｕｒｈｏｕｇｈｔｔ）は憲法上も不可侵とせられている。（憲１９像）如何に犯罪を犯そうとする意思があってもタ卜部に行周として表わさない以上処罰はせられない。然して犯意が表白せられ、これが予備の段階に至ったときと難も、犯罪の種類を問わずこれを一律に処罰すべきか否かは問題である。二つの立場がある。即ち、（ｉ）ソヴェト・ロシア刑法第１９燐（１９２６年）の如きが其の一である。其処に於いては一切の犯罪の未遂を処罰するのは勿論のこと、その予備・陰謀をも一律に処罰すべきものとしたゞ刑の量定を一に裁判官の自由、裁量に委ねている。（註２８）ｉ）第二の立場は、博統的な社会感情との妥協にほかならないが予備は原則として罪となる事がなくゞ例（ｉ外として重大な犯罪について個別的にこれを罰する。（註２９）わが刑法上ひこ於いても同様であって、即ち内乱罪に関する第７８膝、タト患罪に関する第８８膝は予備・陰謀を処罰し、放火（刑１１３）殺人（刑２０１）通貨偏造（刑１５３）強盗（刑２３７）についてのみ予備を処罰する。. 思うに主観主義・社会防縮主義を徹底させ厳格なる理論的考察のもとに於いては、予備・陰謀等を処罰するのが例外ではなく、むしろ処罰しないのが例外というべきであってソヴェト・ロシア刑法の規定の如きは当然なる立法と称すべきものと解する。（註３０）然しながら一定の犯意が行罵として外部的に表現せられた場合と難、これによって受ける社会の法溢侵害は一律に律すべきではなく程度の差を設けるべきを相当と解する。浩革的にみても例えばわが大宝律につき予備罪を処罰するのは、. ｌ導ミ卿鞭）鞭く（謎ミ燕ゞ……… 網）（旧１唖Ｋミ響）等の数種の犯罪に限られ維新後粕凪・Ｋ測・総畿（ｍｔ新律綱領・旧刑法を経て現行刑法に至っても同様に例外的なものとせられている。従ってわが刑法上事後強盗は強盗をもって論ぜられるからとて事後強盗の予備は当然弓愛撫の予備の如く、これを処罰するとは単純に偏し得ない。刑法第２３８膝に所謂「強盗ヲ以テ論ズル」の規定のみにて刑法第２３７隣の－６０－.

(8) . 事. 後. 強. 盗. 論. 規定を類推するのは、未遂に関し、事後張盗をも強盗と同様処罰する旨の刑法第２４３膝の規定の存在との権衡上不当であると考える。. 第二の問題は我刑法に於ける強盗と事後強盗との本質上の差異である。既述の如く私見によれば両者の本質は異るものがある。即ち事後強盗の本質を窃盗と強盗との中間的性質を有する一種特別の犯罪と解する限り、事後強盗の予備を以て直ちに強盗の予備の如く処罰する訳には行かない。第三の問題は事後強盗の予備を罰する明文規定のないことである。処罰否定説の概要は以上の如きものと考察する。（ｃ）鹿罰肯定論事後強盗の予備を処罰すべきであるとの立場に於いて先ず問題とされるのは、罪刑法定主義と其の派生的原則のーたる類推解釈許容の問題である。思うに処罰否定の考え方は、現代刑罰制度の基本原理とされている罪刑法定主義の原則（Ｎｕｌｌｕｍｃｒｉｍｅｎ，ｉｎｅｌｌｎｕｌ）の絶対的な要求に立脚しているものと思われる。然しながら今日此の原則は西ドイツａｐｏｅｎａｓｅｇｅ；. ・ソヴェト・ロシアに於いては否定せられており、自由主義・民主主義を根本とする近代市民社会の刑法を持つ諸国（我国も勿論そうであるが）に於いては依然として刑法の基幹原則たるを失わないが、其の員の精神は全体と個の調和の線の上に、換言すれば社会的利益と個人的利盆の調和の線の上に理解せられ、且、運用せられるべきものと解する。（謎３１）罪刑法定主義の原則をかくの如く解するとき、刑法本撚の目的は犯罪に対する社会防衛にありとする立場か－義性を不当に無税するものとらは、罪刑法定主義を巌格に解するとき犯罪人の保護に偏重して社会防衛の第－得る。然して其の派生的原則のーたる刑法に於ける類推解釈の絶対的禁止は、之を否定すべきものとされ. い. ねばならない。ｉｌ以下類推解釈（Ａｎａ）許容の問題を先ず論ずる事とする。ｅｏｇ思うに類推解釈とは拡張解釈と其の本質を同じくし、一定の事項を規定する処の法規を、その法理の適用出来る場合に其の事項と類似する他の事項に関して規定するもののない場合に、其の規定を適用し得る様に拡張して解釈することであるが、罪刑法定主義の厳格なる支配の下に於いては刑法の解釈は厳格でなければならなｉｉｌｔい。（ｐｏｅｎａ）と言われている。その理由は三権分立思想の要請によるとされているがｒｎｇｎｔｒｅｓａｓｔｌｅｎｄａ蓋し法規に規定のない事項に関してまで法律を適用すると、司法権の立法権に対する侵害となり、裁判官の専. 横・人権の侵害を生むにあるというに在る。類推の本質に関し学説岐れるも類推とは法規の解釈たる性格を持つと説く解釈説を至当と考える。（ｉ）立法上の類推解釈類推解釈許容の旨を立法上認めることの可否の問題はしばらく措く。諸外国に於いては明女のあるものもある。（註３２））わが国に於いて、かような立法が許されるか否かについては事がある。（註３３ｉ）解釈方法，（ｉとしての類推解釈問題となるのは刑法の解釈方法としての類推許容の如何である。英米に於けるコソモソ・ローに於いては、ｉｌ判例法たる性質上解釈禁止の原則はないが制定法の解釈は厳格性を要求されている。（ｐｏｅｎａａｓｕｎｔｒｅｓｔｒｉｎ‐ ）ものとみるのを至当とする。ｇｅｎｄａ）独刑法の下では被告人に不利益な類准解釈のみを禁止するとみるのを通説とする。（註３４我国に於ける判例・学説を概観すると、ｉｉｉ（）判. 例. 判例は古くから刑法に於いて類推解釈を行い、旧大審院はかつて旧刑法の下、電気を窃盗罪の客体としたが：解釈を認めているものが多い。（註３５現行刑法施行後、刑法について類推）説（ｉｖ）学. 類推解釈を許すべきか、許すとせば其の限界如何の問題につき学説岐れ、第一説は、類推解釈は許されないが拡張解釈は許されるとするもので、これは罪刑法定主義の厳格なる要請）に基く。（註３６１－－６.

(9) . 渡. 辺. 蔵. 人. 第二説は、拡張解釈は勿論認め、類推解釈に関しては、すべてのそれを禁止するのではなく被告人に不利益ｉｔｌｒｅｍ）のみを禁止するのが罪刑法定主義の結論であるとする。即ち刑罰をｏｇな類推解釈（ａｎａａｉｎｍａｌｅｍｐａｉｌｔ）はこれを禁止していないとａｎａｏｇａｉｎｂｏｎａｍｐａｒｅｎｌ排除叉は減軽するところの被告人に有利な類推解釈（説く。）これは憲法の罪刑法定主義の原則の女理解釈上、然るものとの考えに基ずく。（註３７第三説は適当な限度に於いては許されると説く。適当な限度とは法律に根拠をおく限りに於いて、その目的）これは法律に於の範囲内で社会の実態に適合せしめるが如き類推解釈はこれを許容するものとする。（註３８. ける社会的妥当性の尊重の思想に基く。以上の学説のうち、第一、第二の説を採用する場合は、事後強盗の予備は処罰し得ざるも第三説を採用する場合に於いては、これを処罰する事が出来る。思うに第一説は現代刑法解釈の立場としては採用出来ないものと解する。何となれば本論は刑法が個と全との調和即ち、個人の自由保障と共に国家社会の存立・秩序維持のためのものであることを不当に忘却しているものと言わざるを得ない。第二誼は、その前提として類推解釈と拡張解釈とを区別する。然し両者は其の本質を異にするものではないと解する。一般に頒推解釈と拡張解釈との差異は後者は規定の女字を合目的的たらしむるため法規の範囲内に於いて拡張することである。即ち法女の一般的な意味から普通解釈の可能なものであり、それは筒、立法者の意思に属するものと言うべきである。然るに類推解釈は適用すべき法規の不存在の場合、一定の法規の意味を一定の社会的要請を予定して、その法規外の事柄に適用するに在る。即ち、立法者の予想せざるものに適用しこれを確定する。学者は一般に両者をかくの如く区別する。然しながら両者は其の本質を異にするものではないと解する。何となれば類推解釈の本質は一定の法規について、その贋意を探究し、これより演輝し、その規定の適用を拡張するものであり、それは筒、拡張解釈の一種と言うべきである。第二説の論者は、その所謂許されない類推解釈と許された拡張解釈との限界を如何に解するであろうか。疑問とする処である。要するに第二諭は理論的に不正確であり国家・社会の要請を殺し、犯人の利益を不当に擁護する論として罪刑法定主義の残津と目すべきものと解する。. 唐律名例の断罪無正憐に、「稲極・総Ｅｎ間継嗣く豊泊通紐で′ 蒙鵜岡尋罫欝ｏ」の規定、新律綱領の断罪無正鱗の「凡律令二談載ッ・罪ヲ断スルニ正膝ナキ者ノ・他律ヲ援引比附シテ、加フ可キハ加へ、減ス可キハ減シ罪名ヲ定霊サザル事由若ノ６年ソヴェト・ロシア刑法第１６擬シテ上司二申ッ議定ツテ奏聞ス」とあり、故定律例の断罪無正係例第９９隣ー９２９）に見る如く、古くより法律を社会の実生活に適するが如く解釈するため、法に根拠を有す像等の規定（註３る限り類准解釈を認むべきものとせられる。これは流幽する社会の実状に適し、叉、かく解することは法律に根拠を有する限り罪刑法定主義の破壊とは言い得ない。よって第三説をもって妥当と考える。（ｄ）結論事後強盗の予備を処罰すべきものとなす時、それは刑法の解釈として類推解釈を醍逃第三説の如く解する場合に於いてのみ可能であり、第一、第二の説に於いてはこれを処罰し得ない。思うに現行刑法の下に於いては処罰否定説を妥当と解すべく、若し、夫れ全体と個の調和を説くならば、刑法上あらたに事後瀬盗の予備を処罰すべき旨の規定を設けるべきものである。然して肯定する立場は、類推解釈に関する既述の第三誘に限る。るものとは言い難ところが、これも有力な第一、第二の反対説のある以上、これを無隣件に排斤する力を有す・言い難く思う刑法のもと肯定の立場を探るは正当とはく、肯定する立場の必要性を充分認めるも現行。此の、点は法の不備であり、改正の要ありと考える。（誌２８）ソヴェト・ロシア刑法１９２６年齢１９係第１項。「犯罪の未遂競犯罪を準備する行矯…… 器具叉は方法を捜索・叉は獲得し及び犯罪の実行に必要なる係件を作成するが如き…… は鱗蓬と同様に処罰せらるべし。」ｆｒｅｃｈｔｆｒｅＣｈｔｔｉｒａ１ｚｋｏｐｆｖｇｌｔｅｎｒａｓ１ｄｅｓＲｕｓｓｓｃｈｅｎＳｔａｕｒａｃｈ．１２９圧；Ｓｃｈｗａｒ，ＤａｓＳｔ，１９２８ｓ．Ｍ，Ｓｙｓ昼９９４４Ｓｏｗｊｌ１２ｔｅｒｕｓｓｓａｎｄｓ．．，. ２－－６.

(10) . 事. 後. 強. 盗. 論. 小泉教授「行鴬の段階と主観主義立法」法学新法第４３巻第１号４０～４１頁２頁宮本博士学粋３６８頁１６頁木村博士新刑法護本２４（註２９）牧野博士刑法総論（新法学全集）１９１頁正刑法総則第４頁草野博士改講義案８３頁（話３０）草野博士「未遂犯と刑法改正草案」法学新法第４３巻５号宮本博士学粋６１）木村博士讃本２４頁「罪刑法定主義の現代的意義」刑政４６巻４号（誌３. 不破博士. ｉｌｉｔｏｎａｉｎｅｌｌｌａｐｏｅｎａｓｅｇｅｉｍｎａｉｍｅｎｓｎｅｌｌｌｅｇｅｔｕｍｃｒｚｎｕＬｕｅｔｇｅｂｒｕｍｅ，ｎｕ，ＤｅｒＧｒｕｎｄｓａｉｎｅｎＤｅｕｔｉｎｅｓＡ１１ｇｅｍｅｓｃｈｅｎｉｉＧｒｕｎｄｚｂｒｕｎｅＬｅｅｉｌｔＦｆ ‐ ｅｇｒｕｅｉｉｉｒｅｅｇｌｓｓｏｚｒｅｃｈｔｔｒａｓａｓｃｈｅｎＳｔ，，ｆｓｔｒｅｃｈｔｓｒａ，４２作．，１９３４ｓ. ９２５年６月２８日改正ナチス・ドイツ刑法第２係明治３年新律綱（誌３２）１９２６年ソヴェト・ロシア刑法第ｉ６係ー０年デンマーク刑法第１係領名例律１９３２１頁以下同博士「罪刑法定主義」刑事法講座１巻５０頁（誌３３）木村博士新憲法と事法荊第１ｌｉｆｒｅｃｈｔｌｃｈｓｓａｄｒａ，３０９任，，ＢｄｂＺＰｌｅｉｍｓｔ，１９３６ＳｏｇｉＡｆｄｉｅｌ，ｕｍｒｏｅｍｅｒＡｎａ，１０７４）１，ＤｅｒＧｅｒ（註３. ｆｆｔｉｉＩｔｕｎｄＲｉｅｒａ灯ｃｈｔくｅｆｏｒｅｃｈｔ，３９，ｇｌｃｈｔｅｒａｍｔ，１９２２，ｓＢｘｎｅｒｌｎｕｎｄＲｉｒｅｒａｆｒｅｃｈｔｓ，Ｇｅｒ，ｓｔ９・１２・大判昭６９濃蓑罪）５１（壊１・ｏ３・７（損罪）大判大・５）大判明４２・４・１６明４４，２・２７・大ｌ・（註３. ２２（公文書段棄）大劉昭１５・８・２２（往来妨害罪）芙ナキ者各所犯ノ軽重ヲ量剥ぎ沌禁アリ及ｆ（謡３６）改定律令断罪無正嫌係例第９９係「凡律例二罪名ナク、令ゴ１間塚ス」リ、不応篇違令・速式ヲ以テ論シ情罪重キ者ハ速制二９２６年ソヴェト，ロシア刑法第１６像。「若シ一定ノ蔵会的危険行篇二付、本法二規定ナキトキハ、１該行鴬ノ基礎及限界・本法二於イテ其自生質上、該行鴬二最モ類似セル犯罪二規定セラレタル係女ニ従テ之ヲ定ム」（あとがき）此の未熟なる小論に対し、昭和２７年１０月、北海道大学法学部荘子邦雄先生の御閲読を賜わりましたことを衷心より感謝いたす次第であります。. －６３－.

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