灘 懲 縣難 灘 剛澁 欝 難 獅 噺蕪

論 説

ド イ ッ に お け る 連 続 犯 に つ い て

山 火 正 則

はじめに

一連続犯の要件

二連続犯と既判力

むすび

ドイ ツ に お け る連 続 犯 に つ い て

は じ め に

わが国の刑法はその第五五条に麗犯の規定をもっていた.しかし︑昭型三年に削除された・しかし霧は従来

灘 懲 縣難 灘 剛澁 欝 難 獅 噺蕪

連続犯をみとめるべきかど‑か.みとめるとしてどのよ‑な形においてか.にわか繕論できない問題裁罷・本稿

1 Cx}

は こ の よ う 簡 題 の 解 決 へ の ; の 予 備 的 作 業 で あ る . ド 乏 お け 渦 磯 犯 の 成 妾 件 を 概 観 し ︑ そ れ と 既 判 力 の

関係についてどのよう覧蟹存在しているかをみようとするものである.

菖盤 難 羅 課 癖 諜 輪 藩 獅 讐 い壇

(3 )法 羅 擁 纈 嬬 鵜 樋 縫 醐 嘗 曇 同 ー の か ・ い わ ゆ る 接 続 犯 と よ   て ⁝ の と 同 じ

ものなのかという問題にもなる︒

C2)2

一 連 続 犯 の 要 件 賦癒 羅 驚 繊 緯 驚 糠 熱 罵懸 鷲 錘

ち鰹 郵 難 鱗 鰐 雑 師購 鱗 鷺 襟 穣 翫 ㍑薩 縫 獣

な便宜も蕪されているよう菰罷・いずれにせよ︑連続犯についての明文の規定かないため︑その要件については

 判例学説にゆだねざるをえない︒

ド イ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

,)無 錐 蓑 藁 饗 篶 懸 繋 繋 欝

なお︑連続犯の歴史的展開については︑他の馨に詳細におこなう予定である・

(2)臨 奪 響 響 欝 麹 蹄鱗 鋳 ︑鑓 鷺 錐

(3)ξ℃g鱒聾○二︒︒﹄恕︾§■9佐伯・前掲論文なお︑ドイッの改正蘂に連続犯の規定がも皇まれたことがあった.しかし︑きわめて簡潔な形においてであった.

の臨畿謬腿腰四四条.ある人間の数個の押付為が連続的な可鳳剖的ハ何為を形成茎きは︑刑罰は可罰的奮

恕九一九年草案三七条.ある人間の数個2付為が連続犯を形成するときは︑刑罰は嘉的藷の鐘煮して量定さ

嘉 欝 嚢 藩 馨 露 び鯵 馨 .麗 ピ轟 糞 ①羅 髪 葦 罧 薩 )翫

巨国餌=①島Φ﹃"①・ρ罫︒口脚二同H︒昌N〜ニコニ署量歪貫の9帖﹁6・憂費邑.穽ω.奪しかし・直馨照

霧 嚢 畷 識難 町繋 欝 欝 璽 鋤 鱗 灘 )

参 撃 紅 舞 奪 藁 鐸 ﹄援 鯵 嶺 ‑ (乙 ︒ω p mゆ 斜 O こ し︒ " 峯 卜︒) . ⁝ ・ ‑ ︑ フ ォ ル の 見 解 ㌔

?)蕪 撫 撫 灘  騨麹 難 灘 難

編 癖 雛 叢 藁 難 婆 繋 蟻

欝 謎 .砿け 難 謹  縫 蜥讐 ︑雛 蝶 総 め雛 よ羅 ・蟻

︒︒什乾器︒葺﹀臼し箋9ω﹄︒︒鱒ひ︒︒艀

の難 蠣 鍵 罎 雛 は助 鑑 羅 鶏 炉藁 り靴 麟 .

籟的董件ξいては本質的な対立はないといえるようである.主観的要件については判例を中心とする見解とそ

れに反対の見解が対立する︒

(︑)︒ΦΦ嘉N霞ピ.ぎく・昌琶〆8歪善N冨誓﹃・︒h同①︒茸.峯し︒.ω︒︒

(2)しd量穿藝量皇Φゴ旨=㊤<︒量︒6ゴ︒昌・薯︑ω.ち

︹客鶴要件︺籟的要件としては行為の同種性というものを総括的に考・兄ワのことができ.︒.そこで︑まず同じ

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

構 成 要 件 を 数 甥 り か え し て 実 現 す る こ と が 要 件 と さ れ る . し か し ︑ 行 為 の 同 葎 が 賭 と さ れ ・ 厘 性 が 問 嬰 さ 鯵 鯵 癖 銅隷 叫慰 郵 総 繕 難 筋胤擬 羅 難 馨 繋 素 欝 鐸 雛

籠 需 敬 = 堕 ①雛 ﹃ 蹄 叫一 ω二 ・,. ず ①: } 帥 叶= 触ぎ ゴ ー = ー   ー ー 一8

∵ 繋 ∵ 舞 貯 蘇 晒 難 律錘 饗 ⁝禁 舞 類 のも ので あ ると い鬼

(5)

︑階α刈ー・︒一平手打ちと鞭打ちについて︑刑塗三三条aと二二三条を同藩成葎の暴っ存為形式にすぎないとし

(6)切昆︒︒よ8なお参照︒零富丁馨卜・i鑓(7)零鼻ヨ≦奮p︒︒﹂︒︒︒

(8)じdo界z毫ま︒︒噌の.蓼b︒)

5同じ構成要件をくりかえして実現す︒こ﹀﹂が要件であるとすれば︑当然法益量性というものが前提されている釧

といえよう・これが要件であるとする}三ついて簡題ない.しかし︑附随的問題について検討しイ︑あρ〜︑ことが必"

霧 欝 辮 轟 一擦 繕 霧 鱗 師驚 麟 ω

論 纒 鐘 ︑阻謙 穆 麓 鑑 簾 蝉野 蝶 欝 夢 襯礁 擁

へむ

おのおのが同天または同栽益を侵害したことを墨であると考・兄.⇔こと鎮まりてあるとこ

義 鰍欝 懇 懲 獅蕉 麟 鑛 熱 嶋醗 撫

単極藁件とされている・当然のことである.数人の婦女に対する堕胎行為︑数人の殺人のばあい連続犯はみとめ

られない・器・身体・畠名誉とヤー法益はそれをもつ人間においてのみ璽口されるものである.人格そのもの

とともに存在していると菱られ・その中におい三つ垂れ︑それによって限定されるという占州に連続犯をみと

めない根蜘ある・ホーニッヒはい‑・¥﹂の根饗否定することができないものであって︑それにつけ加える何物も

必 藝 い ・ 異 な っ た 人 間 の 同 墾 身 意 的 法 益 葦 性 苞 括 す る こ と は で き な い 舘 ‑ こ と は 我 々 の 文 化 馨 に

へむ

よって量られるものであって︑それはまったく望芒い明肇で特色づけられてしると'

鰍 嬉 勲纏 難 嚢 璽 匙籍 拡蕪 難 戴 曙欝 雛

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

鋤 難 磁強 箸 .鱗 醍 ・尉議 述籍 羅 簿 講 鵜

体としての個々の価値が全体的社会に対して後退したと考えられるはあい︑連続性がみとめられることも傘たと

驚︑ドイッ刑法一八三条のわいせつ行為によって公鉄{と憤激の念を生じさせる行為について連続犯がみとめられ

︑あよ︑つに︑ドイツにおいては法益の望性が連続犯の要件とされ︑さらにその具体的蛍性と抽象的望性とが区別して論じられている.しかし︑どのような法益について具体的蛍禁要件とされ・あるいは抽象的坐性が要件とされるかの基準は明らかにされているとは芝られない.論者によってはいちおうその根禦あげられていることもある.しかし︑理論的にはかならずしも胃した説明がなされているとはいえないようである・具体的問題にそ

︽して直感的蓮続犯の成否を問題にし︑その後で法益の単極を問題にしているのではないかとさえおもわれるのである.連続犯の成妾鍵して法益の墜性を考えるばあい︑このような区別をおこなうことξいて反享る必票あるのではないだろうか︒とくに︑財産犯のばあい抽象的単穫で雰とすることについて・なお︑毒属的法益な鯨璽︑のばあいであっても︑それが同じ侵害客体︑同天にむけられているときは連続

犯の成立はみとめられている︒

(‑)出︒三,q'鉾押○この.=一(2)閉oお⊥巽♪

(3)竃﹄層竃ミ︒びp聾.9︒︒﹂87く.﹄れについてはいろい︒りな表現がお.﹂なわれている.﹁抽象的に同じ法益﹂(国・三雪鋤.9の﹄ζコ般的利益﹂・7

II 1[II 陥II帥 旧..幽

﹁社会の観念的価値﹂(O︒￠乙9ppO二〇︒瞬ω8)などである︒

(4)ゆo露乙芝ち㎝心・ω誌︒︒ω

(5)器ま1刈︒︒ひ㊤←︒︒・①︒︒1一ら・ざ←ホ

(6)即Oδ‑‑卜︒ホ

(7)図o卜︒刈⊥9ホ⊥鉾おi①①

(8)臨〇三㎎p.PO.・ω・一一bO

(9)︒︒Φ﹃塗㊤.p︒二︒︒⁝︒幽・レ雪§﹃騨・鶴・9ω・①・︒ω

(10)園O刈01卜o望

(11)国O刈Oi卜o劇9じdO=N‑一①刈

(21)菊O刈卜Qlbo㎝刈

(31)胃O刈Nー一刈㎝

(14)ゆO鵠"2﹄♂<一Φ㎝ρω・一〇ω劇

(15)竃僧信﹁帥O章PPOこω・①ωω‑

(61)解刈鯉刈

トリアのノヴァー義ここで問題となる人間について葎は個人として藩するのではを︑公衆の

頁・袋者として評価すると珍.Z・套・誓隔・話①・・①一羨ざσ§ぎβ瞥山・q一①一︒ゴ騨同二・q︒<Φ﹃σH︒︒げ①旨ω,

(")∋箆謹は︒.脚益の蓋毒としていない・つー‑にい優の個別行為は同じ違法内奮なる拡大をもた

らすものでなければならない(壽一N①;の︒・三書・・貫"h﹁・・三︒・﹀色し︒⑦刈・・︒・・︒・︒一)と︒しかし︑違法内容と

いう概念柴明墜ある・これを推とするばあい︑連続犯の成否が登思的にな.︒可崔がつよい.法益の単一性を津勝った

く無視して﹂まうのは妥当でない︒

 (18)需￠εi切ωしQGー籏Sヨi一切9嚢‑卜︒トこ9鴛ーb︒誤隔Ol駈9ぎート︒︒︒N 8

(8)

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

と︑﹂ろで︑行為形式の同種講唄体的な舞の状況を考慮しなけれ護終的には決定できない.フラソクは亘の機会の利用Lという要件を者える.行為の同薩(紛覆をより具体化した複として理解することができる.ザウァーが﹁類似の機会の利用﹂というのも同じであろう︒しかし︑これに関連して論じるシェソケ←ユレーダ乏は

疑問をおぼ︑蓉.つぎのようにいう.行為者が何を窃取したのか︑いかなる目的で行為したのか量要でないと・そして︑具体的に窃取のための道具の叢︑(犠を使用しての侵入︑ならびに新たな窃取によってえたもの壷搬するための道具の叢の間に連続連関をみとめる︒この具体的腰に対する結論じたいについても・まったく疑問がないわけではない.しかし︑それ呈に︑行為者が何を窃取したのか︑いかなる目的で行為したのかは蘂でないとする占だ︑その根拠をもとめる.﹂とに疑問が生じる.具体的問題の結論をみとめるとしても・それは同厩会の利用・または類似した機会の利用という角度から︑判断すべきであろう︒

シェンケ←ユレーダゐように考︑託ば︑具体的問題に対し︑奇妙な結論をとらざるをえないこともありト兄よう.たと.譲︑窃盗罪の震舞に馨したばあい︑行為者がまず震のために金銭を叢し・つぎ笙計のために

食料.嬰窃取し︑最後に美術愛好者として絵画を窃取したばあいである.シェソケ←ジーダーは連続犯をみとめ

るのであろうか︒しかし︑連続犯を予定することはできないであ臥犯︒

(‑)o︒︒a︒・曜帥﹄.9︒︒・ωo①

(2)閃§吋・︒帥ωの叶﹃⇔凝①・・Φ什Nびgげ{餌﹁量∪①三ω量穿三︒・■ζ.・§矯寒蕊なお︑ま巳αq〜●p9︒り﹂ω刈

(9﹂)︒︒鋤養・ζσq︒ヨ命三︒︒︒欝h吋66募;﹃乱甲≧一{:類ψ卜・鵯(4)ω︒§ぢ︒︒︒び§㊦二梓窃一9>轟博b・b・<︒吋σ①ヨこδ﹃ρ響ω

9{9)

(5)OΦ①﹁ユ9斜ρO二QQ・ω05

 エ 

は纏 難 陥 罐 暮 蕎 轄 が 略咽 賜擁 綿 羅 謡 矯 鷲 濡 覇 "賠 帥縫 捗 ㌦ この露

件は独立のものとして︑ことさら考える茎もないであろう︒前述した里の墜の利用という要件のもとにおいて

考慮すれぽ足りるものとおもわれる︒

(︑;ー§・;噛し・︑①ω.・︺.・・ま莫?⁝ぼ蓑麟暉;・・⁝<9ぴ§・㈱刈ω・︒︒㊥Nα・︒・節・騨・9・︒・ω︒刈なお︑

時間的連関だけを意するものとして︑ξ℃9⇔・P9︒︒・蟹竃︒N・q①﹃・帥・騨﹄・︑ω・§

M.E・マイTは﹁行為の相関性﹂とぢ表現をする.竃・団﹄助蚕;9ω﹂①Φその実体は時間的場所的連

関である︒

ドウェル暮為の時間的連続は連続犯の単一性にとっ董要でないとしている︒∪︒︒H﹃・飴・帥・ρ︑ω器

(2)ヒヅペルは時間的連関について㌢︒ここ薮字によって指示する.﹂とはもち・りんできないことであると.ξ︒①一.".帥.

O二QO・総一︾コヨ・①なお︑]≦・団・罎,団oごp鉾OこQQ・一①㊤

(3)︒㊦.塁帥.p9ω..・︒刈ここで午ルズは場所的連関について︑大物のホ一アル詐欺師のばあいは家ゾ︺とに移って窃盗

の機会をみつけるいわゆる輩ねらいのばあいよりその範囲は大きいとヤつ例をあげている︒

またシュミヅトホイザ筆は本来的な行為の単種が存在する肇には霧でなく︑独立の個別行豪存在するほどには広

くないという︒ωOげ日一〇げ餌二ω①ご螢.pρ.O.博ω●切QQω

(10)10

 エ 

︹主観的要件︺判例と一部の学説は包括的故立思(︒Φ箋く・曇N)を連続犯の主観的要件とする︒包括的故意とは

 判例によるとつぎのようなものである.最初の部分行為を実現する以前に︑あ.勾いはおそくともその時占州において︑

ド イ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

諸部分の総体を将来形成してい毛のの本質的なものピして含んでいるよう硅質をそなえているものである・しかし︑それ籔個の行為の事後の経過をあらかじめ詳細に含んでいる必要ぱない︒侵害法益・その保持煮行為の場所︑時間︑行為のおおよその方禁問題♪きれるかぎりにおいて︑それを含んでいれば亀・したがって・包括的故意は確定的なものではない︒確定的なものを要求すれば︑包括的故意は存在しえないという薫からで蒙・しかし︑犯罪をお︑﹂なうとい三般的決意(餌=閃§・ぎ国鋳三色では+分でないとされている・たとえば・数個の

欺圏行為を連続犯として包括するためには︑故意が最初から別々の財覆害の全体にむけられていなければならない︒でぎるだけ多く歪種類の詐欺行為をおこなおうという一般的に含まれた決意では+分でないというのであ麓

(‑;ヨ切ーN・︒髭iN刈切・心轟1ω⑩笛・窃工ま￡§了ω㊤・・.刈︒幽〒葺〒卜・ミ噂b‑︒〒舞卜・⊥①刈噂︒・1ωヨαー,︒⑦︒.・〒§︑u︒①同び鋤・笛・︒・の・⑩窪・・量⁝ζαぴ・ら量嘗Φゴ⁝・二α‑塁量く①§︒.ぎNω写①ピω.§臨..団﹄固団①噌・p・p・︒・の・§・譜§詳︒・叶門量尋g・三ピgN茜①氏︒毒Φ量)ひζ二む切刈讐じd自・︒h鋤・︒<︒菩Φ鼻竃るΦ︒塁p⁝9ω.ω︒︒・訟・匂Φω︒ゴ婁;きg翁ωけ尋隻塗ご馨ω・ミ切(2)零韻一1ω員栃ゐΦ︒︒L⑪⊥謹

(3)弟家塁①ぴ鋤・自︒︑9︒︒.心8

(4)幻O置ーωO卜︒

こ の よ ︑つ な 判 例 を 中 心 と し た 包 括 的 故 意 必 要 説 に 認 ︑ 学 説 の 護 批 判 的 で 蒙 . 了 ソ グ は ︑ ﹁ 包 括 的 故 意 ﹂

11

try}

的決意の力が強められている.それ橘別的行為を包括することによってもくろまれている軽く判断するということ

が適当ではないであろうというほどである総メツガ亀同芳向から包括的故意を霧犯の要件とするレ﹂と侵対

する・軽く処罰する必要性が連続犯をみとめる唯一の動機ではないとしても︑.︺れをみとめる事実上の効果は刑法七

四条の意味における数個の独立した行為をみとめるぽあいよりも原則として軽く処罰する,﹂とである.しかし︑行為

者が現実に・たとえばその眼前にあらわれた墜ゾ﹂とに︑子供を刑竺七六奎項三.薯して鶉しようとする単一

的故意を最初からもっていたとすれぽ︑このような故意は刑罰を軽くする根拠ではなく︑重くする根拠であろうとい

短包括的故意をもった行為に対し︑一個の犯罪として藩すること柴公平であるということであろう.その意味

において・シェソケ←ユレーギ筆直にいう.判例は不公平にも︑しばしぼあらわれる誘穫かてなかった機会

的犯人髭べて・計画的犯人に特権を量ている蠕)さらに︑マ舘・ハはい‑.重い圭員任は重い刑口副を欲するとい

う原則は連続犯の誤まった構造によってそこなわれてはならないと︒

最初から包括的に故意をもっていなければならないとする見蟹︑以上のような批判を甘受しなけれ窪らないだ

ろう・しかし︑バウ乏これに対し反論する.この考な墜珊は何の健もたた諒.再び誘惑にかてなかった

一般的にはバ者は再び行為責任を負う︒憂行為をおこなうことを決意し薯は憂だけ責隻負うと.たしかに︑

ウマソのいうとおりである・しかし︑包括的故意のばあい︑憂行為をおこなつ.﹂と羨意した︑と考えるだけです

まされるのであろうか・連続犯のばあい︑たとを括的故意の存在をみ﹀}めたとしても︑個別行為をおこなうにさい

して・そのつど行為をする決意はされているであろう.バウマソの反論は説得的でない.仏・つにおもわれる.

包括的故意蓮続犯の要件であるとすることを否定する第二の根拠は︑それが現実には存在し・えないとい亀ので

祭・

(12) ¹²

(‑)

め砲矯纒雛の要件とす.⇔かど‑かについて具体的結込岬に差がμ二じる顕藻あいは︑過舞い嘉犯妾

(2)しdΦぎ叩p帥﹄こω.ω刈卜︒

,)湿 灘 総 蹴 罐 雛 禦 難 擶 雛 翻嶽 鑓 鋒

いたようである︒<・qrOΦ︒募﹁PPO二︒︒.ω8︾§●鞍

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

(4)

(5)

(6)

(7)

(8) 竃︒N・q︒﹃・螢・po・ψ§麦二搾ω6ゴ鼻;・餌囎ρの.2

しり6げαコ犀ol・ω07村α島oぴ賢・曽.O二㈱"ω<o﹁ぴ①ヨ.障ゆ竃真Ωロ﹃"Oず噛PPOこしo'⑰ω一

HW四環ヨ帥昌昌椿曽.pゆ暉Oこω.㎝刈ω

=ぢや⑦一.節・帥・oこ︒︒・罐・︒・竃禽αqg餌聾・○二ω誌$羅帥ξ黛・豊p帥.Pω.oωピ戸の︒げ葺g斜薗.︹∀この.O一

.︑のように︑包括的故意に対して筆説によるつよい批判がある.しかし︑包括的故意を連続犯の要件とする轟

の中には︑連続犯を籟的要件のみによって竺罪へ包芒えないという慧が含まれているのではないだろうか・まったく個々的に独立した意田心の実現としての個々的に独芒た行為を;のものへ包括することは困難であるからである.なんらかの意味において︑個別行為の連関性の認禦存芒なければ︑連続犯とし三個の犯罪に包括する

㌧﹂とはできないのではないであろうか.連続犯も︑それを一個の﹁犯罪﹂として考えるかぎり・行為者の意思を実現

蕎 繋 鰐 報 雛 督 疑 驚 包 括 的 故 意 を 否 定 す .︑ 弧. 者 は 主 観 的 要 件 に つ い て ど ー 考

13(13}

て黙 彫雛 編 礎 腰牒 蘇 思難 輪 講 曲線 器 織 竪 攣 齢 嶽 繰 耀 舗 繕 靴飢 郵 思紹 騨 蘇 翻 鍾 舞 婦罐 獅賜 踵 温甕

とそ犠的なのは行為意思の継続であると考え︑これを﹁連続した心理的線(α一①・.{︒・二餌￠h①5伽︒や︑︽︒げ︒一︒,q一︑6げ︒

凱際 蛾 蝕 警 磐 舗 罐 縫 舗齪 羅 鵜 謬 簑 巽 漏 耀 募 御聴 即 鶴 渤 裸 誘 艦 鰯 飢騰 灘 違 織 雌難 計 麗 聾 聴 い翫 魏 謹纈 縁 舳鐸 蓉 罷 監 蟹 輪 難 繕 鶴 御勤 鑓 輪 諺 謬 魏 齢難 鐘 渉

ん・この意思の継続も籟的要件との対応の夏に判断されるものであって︑単にこの主観的要件だけの存在という

編 灘 繋 藩 講 加識 群 壕 罐 随偽繋 鶴 灘

念にきわめて近いものとして理解することができ・勾であうつ.

(‑ ) 纏 羅 轍 礁 鷺 踊 鯉 鑓 ゼ 鵠 属 籠 .︑ 罷 馨 暴 い る ア ル フ エ ル

サ

鐸 繧 蒙 耀 耀 響 咽辮 購

(2) 的驚 議 謝 鱗 蛾盤 遜 蕪 鉾 乏 砺翻 讃 ♂る蓑 藷

(3)ンぎ§ぎ餌b.o二ω慶鍵(4)罫賃§貫鉾餌・oこし︒①ωら︒

(5)の§莫①あ9量矯帥.p︒こゆおく︒吋ぎ.8

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

二 連 続 犯 と 既 判 力

ある現象ξいて︑連続犯として判決されると︑既判力との関係について︑つぎのような原則が生じる・連続して生じた犯罪を理由として下された有罪判決は︑孟が既判力をもてば︑この有罪判決以前におこなわれ・この連続連関に學るすべての個別行為を処理しな︑とになる.判決を下した裁判所がそのすべての個別行為を考慮したかどうか︑それを知っていたかどうか︑それについての認識をうる機会をもっていたかど︑つかは関係碗・ところが・この原則はつぎのよ︑つ蔭あいに深刻な問題に直面する.たとえば︑四ヶ謁にわたって五台の自転車の窃取を理由に・窃盗罪の霧犯として有罪判決を・‑けた墾口人が︑この謂内に五台ではな蓋・あるいは一五︒台の自輩を叢していな︑とが︑後日明らかになったばあいである.有罪判決の既判力がすべての窃取行為にまで及ぶかが問題となる.それが罷であるとする結論が疑わしいとすることから︑連続犯の一罪性と訴訟法上の扱いの関係が論じられ勉)

15

(15}

これξいて・三つの型の議論が展開されている.連邦通常裁判所︑ゲルズ︑

 ヨ れをみていくことにしたい︒ マソの見解がこれである︒以下にご

(16)

(‑)園︒なよ㊤︒・し了§盟←㎝ω・課よω︒︒・①①ーホ

露響雄お,,靭瓢る議論甕すれば・この三つの型に分けるこーー萄‑.そこで︑.︺の三.つの型

 の議論を純化し壷解するために︑これらの論震開の中に引用され.Q他の理論はでぎ.⇔だけ省略する.三したい

まず・連邦通常裁判所のこの種の問題に対する処理の仕方からみる.﹂とにしよう.

妻はつぎのとおりである・参難判所は被此・人2九五七年≡月西日から三日までの間の六個の行為につ

いて・連続犯として認定した・その内容︑冒動車のバ・テーの窃盗︑⇔二枚のナソ︒→プレートの窃盗︑蟹動

車の窃盗未遂・甲窒畢の窃盗.後に︑地方裁判所刑事法廷はこの㈱歯の三個の窃盗行為について︑附随的に

の

⑥(β 〉 ㈹ べ

つぎのような事実を認定した︒被告人はこの叢した自動車を共犯者レ兵に

一九五七年一二月二四日夜0へ窃盗をしにいくために使用︑

同一五日夜Hへ窃盗をしにいくために使用︑

同二二日夜Tへ窃盗をしにいくために使用

(ところで・この手続における判決の客体は・・H・Tでおこなわれた霧所への合讐盗だけである)

◎被告人と共犯老が一九五七年=月二日夜︑道路走駐車中の乗用車を叢して︑H︑(

こで事務所への侵入窃盗と破壊窃盗をおこなった︒

● Gへ泥棒旅行をし︑そ

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

㈲この二人は一九五七年=一月二八日夜カリタス館に侵入︑破壊窃盗をなし︑略奪物輸送のため︑乗用車を奪取︑

使用後返却した︒

(レ﹂の二個の行為は参審裁判所の訴訟の客体ではなかった︒)このはあい︑上告理由は㈹から㈹までについて公訴は消耗した

と考えた︒参審裁判所が連続犯とした有罪判決が︑地方裁判所の訴訟の客体である⑪︑㈹にまでその既判力を及ぼす

ことができるかどうかが問題になったわけである︒

これについて︑まず連邦通常裁判所はつぎのように一般論を展開する︒連続犯を理由とした有効な判決がすべての

ばあいに︑連続犯のうちで手続の客体とされていない個別行為についても及ぶという法理は︑ここでは貫徹されな

い︒この法理は判決が連続犯について確定した時間内に被告人の犯したすべての同種の可罰的行為について︑公訴が

消耗されたとただちにみなさなければならないということを意味するものではない︒新たな手続の客体である可罰的

な諸行為について︑公訴が消耗されているかどうかについて︑新しい手続の裁判官は判断しなければならない︒その

ぼあい︑この裁判官はこれらの可罰的な行為について︑独立にすなわち有効な判決の認定と評価とは独立に︑つぎの

ことを調査.判断すべきである︒これらの可罰的諸行為がすでに有効に判決された連続犯のうちの個別行為であると

いうことを立証するために︑実体刑法にしたがえばそなわっていなければならないあらゆる外部的内部的要件が存在

しているかどうかについてである︒

かくして︑連邦通常裁判所はここで包括的故意の存在を確認すべきであるというのである︒すなわち︑新しい手続

の裁判官は被告人が包括的故意をもっているかどうか︑またぽあいによってはこの包括的故意が新たな手続において

判決すべき可罰的行為をも含むものであるかどうかを︑独立に調査・判断しなければならない︒以前になされた判決

が︑誤って包括的故意を認定したというのであれば︑前述した法理を適用する余地はない︒

17

(17)

さて︑それでは本件のばあい参審裁判所の認定した㈲i因の各自動車窃盗間に包括的故意があるかどうかが問題と

なる︒連邦通常裁判所は連続犯の主観的要件のところで述べたような包括的故意の概念を踏襲し︑つぎのようにい

う︒参審裁判所は包括的故意を被告人がそれを使用し︑それをすてさっておくために︑他人の車を不確定な件数にお

いて領得する目的を最初からもっていたという点にみとめていた︒これは連続犯の概念が要件としている包括的故意

ではない︒また︑地方裁判所の認定した事実の中にも︑被告人が意図した自動車窃盗について最初から詳細な表象を

もっていたかどうかについて︑いかなる手がかりもない︒したがって︑自動車窃盗相互間の連続連関はない︒

このようにして︑連邦通常裁判所は参審裁判所の訴訟の客体であった㈲i因についての連続犯を否定した︒四ー丙

の連続連関を否定することによって︑地方裁判所の訴訟の客体への連続連関の契機をまず否定したわけである︒

(2)ところで︑さらに連邦通常裁判所は㈲1因と働1⑪の間の連続連関を他の角度からも検討し︑それを否定する︒つ

ぎのようにいう︒これまでおこなった認定は︑被告人が㈲1因の行為をおこなうに先だって︑または少なくともその

行為の時に︑その盗取した自動車を︑その行為の場所との往復のために使用しておこなった窃盗をも含む包括的故意

を有していたという可能性は未定のままである︒しかし︑そのような包括的故意があっても︑個々の自動車窃盗とそ

の時々にまさに盗んだ自動車を使用した窃盗とが連続犯であるということをみとめることをただちには正当化しない

であろうと︒

ここで︑連邦通常裁判所は連続犯概念の客観的要件である行為の同種性をあげる︒そして︑この要件は本件のばあ

いみたされていないとする︒すなわち︑被告人が共犯者と共におこなった個1⑲の各行為は自家用車の窃盗とは対照

的に︑商店において︑金銭︑繊維︑電気器具︑食料品︑嗜好品その他の物を奪取するために共同した共同窃盗であっ

た︒このようにして︑行為の同種性が存在していないとするのである︒

(18)

連慧常裁判所は.参審裁判所の有罪判決によって︑㈹画薯の行為か公訴権を消耗されていないと考えた・これは判決の既判醜用を過度に拡張するという望まし姦い箪を制限しようとする連邦通霧判所の運の判断であるとされている︒その論理は連続犯の成立要件を吟味す登﹂とにょり︑それを馨に適用することにあった・

(1)bdO鵠一切ーN①Qc

(2)四歯と甲ωの悶に観禽奨︑の関禁あるか.それ客在すれは︑四‑因に対する判決によって面1⑩の公訴は消耗されている︒.あよう姦度からの論占竃︑.あ判決の中にふくまれている.これについて・森では省略する・とく

に︑この判決の二七二頁参照︒

(3)℃⑦8房矯﹄N一霧ピω.心鱒刈

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

連邦通常裁判所は連続犯の要件巌格に考えることによって︑既判力がひろく及ぶことに制限をくわえようとした.その基健あるものは︑連続犯として判決がくξれたばあい︑その既判力作用はいまだ明かでない他の部分行

為にまで及ぶという思想である.いいかえれば︑連続犯はつねに単一のものであるという思想である・ところで・この判決の評釈の中で︑ぺーテルスは霧犯境実に(単に技術的法的ではなく)どんなばあいにも望であるかどうか

計 鍵 碧 纏 腰鞭 誘 院 擬ビ 器 鞠 毅 鍵 瑚醗 齢鷲 猷誰 鹸 鱒 ボ

くわえたのがゲールズであるといえよう︒

(‑)℃Φ叶︒﹃・︒・﹄N響‑︒・駆・︒刈なお︑ペーアルスはその教科書において︑連続犯毒判力の関係についてつぎのよゑ福盟︒してい.9.連続犯は即丸窪的には望こめ・勺ことを藻すると三﹂も︑乎藝的には分警磐ある・有効な判決は新たな起訴と新たな判決に対立しないと(聖︒歩ω量h℃;N︒ご馨の脚念卜・)︒後に紹介するマン高旨・

19

(19)

(2)o︒の三︒︒口﹄.9p幽おー§

ゲルズはいう・連続犯について・その訴訟上の意葵評価しすざ︒べきでない.この概念は刑事訴訟におけ.︒既

判力にとっ董覆ものではな覧そして︑訴訟の客隻公訴において示されている礪だけに限定する.したが

ぞ・連続犯のばあいでも・その判決の既判力は知られてい喬別行為だけに限定される.ゲルズは.﹂の.︺とを詳

鯉断言的にいう・連続的行為の・つち︑知られていなかったもので︑しかも不法内窪とって本質的量要な個別行

動ξいて・既判力は否定されるべきである.それ鐘由とした鍵な手続は許されると考えるべきである.そし

コ て・それが実際に遂行されるかどうかは起訴便宜主義の問題てあると

つぎに・ゲルズはこのような結論の正当性を明らかにする.まず︑知られていない部分行為鐘由とする新たに

許される刑事訴訟の遂行がその行為の特殊な不法内容と起訴便宜義に依存す.︒ものである.︺とが︑処罰零のばあ

い霜糞なった刑が予期されるようなときに︑既判力の原則にもとづきながら例外を許す︑という.﹂とを前提とす

る・そして・このことからでルズの主張する原則をみちびく.すなわち︑智れていない個別行為のばあ塾特殊

へむな不法内容によって新たな手続がつねに許される.た芒︑相当暴った刑が予期されるばあいにだけであ.Φと

でルズの見解の基繧訴訟の客体というものは当該手楚おいて判断されるべき事態をこえては決して及びえな

いとするところ臨5墾したがって・連続犯が実体法上一罪であっても︑訴訟法上はそれに左右されないという結論

をとること無6型・すなわち・ゲルズ撞続的な行為の中の蝸行為は訴訟法上独立のものであって︑新たな刑事

訴訟の客体となりうると考えるのであ噂麗知られていない連続的行為の部分行為の既判力は否定される.

(‑)Ω①ΦaのL.閃p9ω・昏に

(20)00

ドイ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

→)︒Φ①塁飴.穿○こω誌一膳

(2)o①Φap卑poこの誌一朝

鍵 灘 難 麟 羅 驚 (3)霧 鑑 醐 擁 諜 禦 粥雛 還 禁 霧 馨 焦縫

(4)09鼠9ゆ・p9ω.心一9

霧 辮 趣 鵜 を弱 裾 繕 総 .馨 .嚢 髪 籠 よう に処

(7)o①①a︒︒匙.p9︒︒誌邸o

識 饗 蕪 灘   難 欝

21

C21}

22

二れに対する再検討が必要であや!こ︑理農開をお二︑撃つ︒

の

(︑;.三量﹄⁝H⁝ー琴ーωぽ⁝⁝誇ー肯・目置⇒二一'一5・q・N‑︒什〜<刈9・..・.㎝=.・N㎝①ω

難 撫 議 議 撫 灘 鷺

う・すなわち・ある特定の生の断票裁判所の完全な鑑を‑けるべきであ.︒という旧想である.マソは目︑訟吐

に・ある特定の生の断面(賓琶を理解すべきであって︑特定の犯罪構成幕(︒.一ヨ︒コ)だけを講すべきてオq

鰍簾 轍 灘 欝 曝 簗諜 醤 疇 欝 鰭 雛 簸 辮識 響 撰 需藻 織 嶽 鷺 露

へ において︑公訴は消耗されていると考えるわけである

難 髪 鷲 護 鯵 赦硬 け糧 藻 惣 欝 肋は囑 蕪 理鑑

ド イ ツ に お け る 連 続 犯 に つ い て

鵜難 繁 鰭難 警 聡耀 蕪 撫 灘 瀞 響 羅  霧 撫

擁 窓 鰭 考 え る . す な わ ち 連 続 的 行 為 の 奪 さ れ た 部 分 は 審 馨 讐 て は フ ノ シ ョ ン に す ぎ な い と べ鑑 慕 麟 碁 鶴 煽編 藩 鑛 影 最 結 錘 羅 蝿鑓

的意味において把握する可能性を裁判官に与えるかぎにおいてのみ︑その目的にかなうものとなると・そこで︑

削概念を現実的に麺可能なものとして構成しなければならな姦る.そのぎ概念はどのようなものであろう

婁 肇 露 襲 轄 誓 ︑ 自 献 {的 観 嫁 .を お ・︑ 馨 ば あ い に あ ら わ れ ー 董 の 生 の 事 件 (・ げ

マ ン は .﹂ 安 ‑ に ↓ 曇 嚢 し た 彙 こ れ が 翠 の 行 糞 な る も の で あ る と い へ そ し て こ ﹂ の 蔑 馳

擁 鰻 濾 灘 轟壁戴 灘 灘 綴

の個別的部芝分離するとい籍論をとる¥︺とになる.連続犯の各部分行動が刑訴法三ハ四条の立思味における衙のサむ

ぎであり・したがって基本法δ三条三項の意味にぎる冥でもあるというわけである

{24) ²⁴

(︑)薯§ξ﹄三︒;一p暮・曽﹄9ω・・︒ま←切︒︒

(2)旨三6ξ.ご三︒げそ曹ま・鉾PG︒・・︒罫﹀づヨ﹄

(3)鵬9①⊥卜⁝スーー盲ま野︒︒・︒︒︒切)

マソはぎ概念を分析することによって運続犯のばあいにその各部分を手続上分離することができる.芝を予定

した・そこでさξそうすることが法的に一体可能なことなのかど且︑あるいは連続犯を刑法上と刑訴法走お

いて同じものとし毒墨があるのかξかが鞭られる.﹂とになる.マソは連続犯の各部分を手続上分離するこ

とが法的に可能であると考える︒その根拠をきこう︒

撫 鱗 鱗 擁綿 毘辮 灘 鍬議 撫 鵬講  

じたい独立し繕成要件の実現を歪の要件の圭で︑福の犯行へと包括することが正しいと考えられている.し