代理懐胎の合意と公序

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代理懐胎の合意と公序⑵

フランスにおける人体の不可処分性と人の身分の不可処分性の検討幡野弘樹

はじめに（以上 89 号）

序章破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決（以上本号）

第 1 章人体の不可処分性第 2 章人の身分の不可処分性おわりに

序章破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決

破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決¹⁾は，代理懐胎の合意の公序性について，フランス法の立場を知る上で重要な意味を持つ。序章では，まず 1991 年 5 月 31 日判決を理解する上で必要なフランス法の前提となる法制度を説明した上で（第 1 節），同判決を紹介し（第 2 節），その後の経過についても若干の概観をしておきたい（第 3 節）²⁾。

第 1 節 1991 年判決当時の法制度

序論で述べた通り，1994 年に成立した生命倫理法により，民法典 16 条の 7 は「他人のためにする受胎または懐胎を対象とするあらゆる合意は無効である」と規定し，民法典 16 条の 9 により同条は公序規定とされている。以下で

） Cass. ass. plén., 31 mai 1991,Bull. civ. ass. plén., n° 4 ;D.1991, 417, raap. Y. Chartier, n. D.

Thouvenin ;JCP G1991. II. 21752, communic. J. Bernard, concl. Dontenwille, n. F. Terré ;RTD civ. 1991, 518, n. D. Huet-Weiller.

）なお，序章の以下の叙述は，幡野弘樹「代理懐胎と完全養子縁組破毀院大法廷 1991 年 5 月 31 日判決」松川正毅他編『判例に見るフランス民法の軌跡』（法律文化社，2012 年）20 頁以下に，加筆・修正を施したものであるが，新たに付け加えた部分が多い。

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検討する 1991 年 5 月 31 日判決は，生命倫理法制定前の事案である。その時点では，代理懐胎を禁止する明文の規定がなかった。以下では，1991 年判決を正確に理解する前提として必要な限りにおいて，当時の親子法制を紹介することとしたい。当時の制度を前提とすると，依頼者夫婦と代理懐胎により生まれた子との間に親子関係を確立するためには，主に 2 つの方法があった³⁾。第 1 は，代理懐胎者が匿名で子を出産する方法であり，第 2 は，代理懐胎者が自らの名を母親欄に記載して出生証書を届け出るが，代理懐胎者自身に及ぶ嫡出推定を排除する方法である。以下，それぞれについて概観する。

1 代理懐胎者が匿名で出産する場合

1991 年判決で問題となった事案は，代理懐胎者が匿名出産により子を出産した後，依頼者夫（以下，代理懐胎を依頼した夫婦のそれぞれを，「依頼者夫（婚姻していない場合は「依頼者男性」）」「依頼者妻（婚姻していない場合には「依頼者女性」）」と呼ぶこととする）が子を認知し，その上で依頼者妻が子との完全養子縁組を申し立てている。つまり，フランス法上，代理懐胎者のイニシアティブにより，生まれた子との母子関係を否定することができる。また，代理懐胎者との母子関係が成立しないために，たとえ代理懐胎者が婚姻していたとしても，嫡出推定は及ばないこととなり，精子を提供した依頼者夫は，直ちに子を認知することができる。そこで，依頼者妻と代理懐胎により生まれた子との間の養子縁組が問題になるケースも，子と精子を提供した依頼者夫との間では，

実親子関係が既に成立している，あるいは成立させることが可能である点に注意が必要である。

匿名出産とは，出産に際して母親が病院などへの入院許可及び本人の身元を秘するべきことを求めることができる仕組みである⁴⁾。1924 年 2 月 7 日法律は，民法典 57 条を改正し，出生証書の記載に，父母の名前を記載しないことを認めている。そして，1993 年 1 月 8 日法律により，「出産の際に，母は，入院許可および身元を秘することを求めることができる」と規定する民法典旧 341 条の 1 が挿入され，また，旧 341 条は，匿名出産がなされた場合に，母親

） P. Kayser, «Les limites morales et juridiques de la procréation artificielle»,D.1987, Chron. 189, n° 14.

）山口俊夫編『フランス法辞典』（東京大学出版会，2002 年）7-8 頁。

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捜索の訴え（action en recherche de maternité）が受理されない旨規定された。

現行法は，2005 年 7 月 4 日のオルドナンスによる親子法改正を追認する 2009 年 1 月 16 日法律を根拠にしているが，民法典 326 条は，旧 341 条の 1 を文言通り受け継いでいる。しかし，旧 341 条を受け継ぐ同 325 条については，匿名出産がなされた場合に，母親捜索の訴えが受理されない旨の規定部分が削除されている（2005 年のオルドナンスでは存続していたが，2009 年法律により削除された）。それは，子が母親捜索の訴えを提起する利益を完全に奪うのは妥当ではないという批判を受け入れたためである。一般に，匿名出産は，堕胎や嬰児殺を防ぐことが目的とされるが，他方で，子の身元が奪われることにもなり，さらには分娩した者が母となるという親子法の基本原則に対する例外をもうけることにもなるため，フランスでも制度の正当性について活発に議論がなされているが，ここで詳論はしない⁵⁾。なお，匿名出産をした女性が子を認知することは妨げられない⁶⁾。

次に，なぜ，依頼者妻を母親欄に記載して出生証書を提出しなかったのかも問題となる。この点は，刑事法制と関係している。1991 年判決当時，旧刑法典 345 条 1 項は，子の出生証拠の隠滅，子の取り換え，そして出産していない女性による子の出産の偽称に対し，5 年から 10 年の懲役刑を科していた。したがって，代理懐胎者が出産したケースで，依頼者妻を母親と記載した出生証書を作成すると，依頼者妻は，刑事罰を受ける可能性がある。その後，1992 年 7 月 22 日法律により現行刑法典が制定され，同法典 227 条の 13 では，故意による子の取り換え，出産偽称，および出産の隠匿に対し，3 年の拘禁刑および 4 万 5000 ユーロ罰金刑が科されることとなった。なお，匿名出産は，法律上認められた行為であり，子の民事身分を侵害する行為には当たらないので，

刑事罰は科されない⁷⁾。

養子縁組制度についていえば，フランスには完全養子縁組と単純養子縁組の 2 種類がある⁸⁾。両者の効果上の違いとしては，大きく分けて 2 つある。第 1 に，完全養子縁組が実親子関係および実方との親族関係を切断する効果がある

）この点につき，詳しくは西希代子「母子関係成立に関する一考察：フランスにおける匿名出産を手がかりとして」本郷法政紀要 10 号（2001 年）197 頁以下を参照。

） F. Terré et D. Fenouillet,La Famille, 8^eéd., Dalloz, 2011, p. 524, n° 624.

） P. Bonfils, «Atteinte à la filiation, Art. 227-12 à 227-14 duCode pénal», inJurisClasseur pénal code, 2009, n° 42.

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（356 条)⁹⁾のに対して，普通養子縁組は実親子関係が存続する（364 条)¹⁰⁾。第 2 に，完全養子縁組は撤回ができない（359 条)¹¹⁾のに対して，普通養子縁組は撤回が可能である（370 条 1 項)¹²⁾。さて，代理懐胎により生まれた子が，依頼者夫のみと親子関係を有している場合，子と依頼者妻との間で完全養子縁組を申請することが考えられる。完全養子縁組をなしうる養子には，民法典 347 条によれば，①その者のために父母または家族会が，養子縁組に有効に同意している子，②国の被後見子，③ 350 条に定められている要件にしたがって，遺棄されたと宣言された子，という 3 つのカテゴリーが存在するが，ここでは第 1 のカテゴリーが問題となる。この第 1 の場合について，2 歳未満の子を養子とするとき，一般には子の実父母が同意をする前に，子を子ども社会援助機関 ser- vice de lʼaide sociale à lʼenfance または養子縁組について許可を受けた機関に引き渡さなければならない（348 条の 5)¹³⁾。しかし，養親となろうとする依頼者妻は，依頼者夫の認知により，養子にしようとする子と 1 親等の姻族関係にあ

$）山口俊夫『フランス法概説上』（東京大学出版会，1987 年）455 頁以下において，当時の法制度の概観が示されている。

%）民法典 356 条 ① 養子縁組は，子にその元の親子関係に代わる親子関係を付与する。養子は，

第 161 条から第 164 条に掲げる婚姻の禁止を留保して，その血縁による家族に属することをやめる。

② ただし，配偶者の子の養子縁組は，この配偶者およびその家族に対しては，その元の親子関係を存続させる。この養子縁組は，その余については，夫婦双方による養子縁組の効果を生じる。

（以下，民法典の翻訳は，法務大臣官房司法法制調査部編『フランス民法典家族・相続関係』

（法曹会，1978 年）に原則として依拠している。）

10）民法典 364 条 ① 養子は，その元の家族にとどまり，かつ，そこにおいてそのすべての権利，

特にその相続上の権利を保持する。

② この法典，第 161 条から第 164 条に定める婚姻の禁止は，養子とその元の家族との間に適用する。

11）民法典 359 条養子縁組は，撤回することができない。

12）民法典 370 条 ① 重大な理由が証明される場合には，養子縁組は，養親または養子，または養子が未成年の場合には検察官の請求により，撤回することができる。

（2 項以下は省略する。）

13）年少の子を，養子縁組の名のもとに取引する「闇市場」を排除することが目指された規定である。公的機関に子を引き渡すことを義務付けることにより，困窮した母に対する圧力を排除することを目指している（F. Terré et D. Fenouillet,supranote 7, p. 711, n° 768）。

民法典 348 条の 5 2 歳未満の子の養子縁組の同意は，養親と養子の間に 6 親等を含めてそれまでの血族または姻族の関係が存在する場合を除いて，子が子ども社会援助機関または養子縁組について許可を受けた機関に実際に引き渡された場合でなければ，有効ではない。

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る。この場合，子ども社会援助機関等への引渡しは不要となる。また，養子縁組の同意は，子に法的母子関係が成立していないため，認知をした依頼者夫が単独で行うこととなる（348 条の 1)¹⁴⁾。

2 代理懐胎者自身の名で出生証書を届け出る場合

次に，1991 年判決の事案では，以下の第 2 の手法は用いられていないが，

代理懐胎者自身の名を出生証書の母親欄に記載する場合，どのようになるかについても見ておこう。代理懐胎者に夫がいる場合，夫に及ぶ父性推定¹⁵⁾を排除する必要がある。フランス法では，妻から父性推定を排除することが可能である。代理懐胎のケースでは，「父子関係の推定は，子が夫の氏の表示なしに登簿され，かつ，母に対してのみ身分占有¹⁶⁾を有するときは，斥けられる」

と規定する民法典旧 313 条の 1 を根拠にすることが考えられる¹⁷⁾。そして，

依頼者夫は，子を認知することができる。このようにして，代理懐胎により生まれた子の母は代理懐胎者となり，父は依頼者夫となる。

その上で，依頼者妻と子の間で完全養子縁組を申し立てることが考えられる。この場合，匿名出産を用いる場合と異なり，子には父母双方が既にいることとなる。依頼者妻と子との間に姻族関係があるのは匿名出産の場合と同様なので，348 条の 5 により少年社会援助機関等への子の引渡しは不要となる。ただし，匿名出産を利用する場合とは異なり，代理懐胎者である母は，養子縁組の撤回が一定期間可能である（348 条の 3 第 2 項)¹⁸⁾。

14）民法典 348 条の 1 子の親子関係がその親の一方に関してのみ立証されているときは，その親が養子縁組に同意を与える。

15）民法典旧 312 条 ① 婚姻中に懐胎された子は，夫を父とする。

② ただし，夫は，そのものが父でありえないことを示すに適した事柄を証明する場合には，

子を裁判上否認することができる。

民法典旧 314 条 ① 婚姻から 180 日よりも前に出生した子は嫡出であり，かつ，その懐胎後ただちに嫡出であったものとみなされる。

② ただし，夫は，第 312 条の規則にしたがって，子を否認することができる。

③ 夫は，出産の日の証明のみに基づいて子を否認することもできる。ただし，夫が婚姻前に妊娠を知った場合または夫が出生の後に父としてふるまった場合には，その限りでない。

2005 年 7 月 4 日のオルドナンスおよび 2009 年 1 月 16 日法律を経た現行法のもとでは，旧 312 条と 314 条は「婚姻中に懐胎しまたは出産した子は，夫を父とする」と規定する現 312 条に統合されており，夫による嫡出の否認の要件についても統一されている。

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第 2 節 1991 年 5 月 31 日判決

以下では，代理懐胎についてフランス法の立場を決定づける意義を有する破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決を紹介するが，ここでは判決文の紹介にとどめ，詳しい検討は第 1 章および第 2 章で行う。

16）子としての身分占有の要素は，nomen（氏の呼称），tractatus（子としての処遇），fama（周囲から，当該家族のこと考えられてきた事実）の 3 点に要約することができ，これらを証明する事実により認定される（山口編・前掲注 8）439 頁）。以下，1972 年 1 月 3 日法律下の条文を掲げる。

民法典旧 311 条の 1 ① 身分占有は，ある者とその者が属するとされる家族との間の親子関係および血族関係を表示する事柄の十分な集合によって立証される。

② 身分占有は，継続しなければならない。

民法典旧 311 条の 2 これらの事柄の主要なものは，〔以下の通りである〕。

その者が，それから生じたとされる者の氏を常に称してきたこと

それらの者が，その者をそれらの者の子として扱い，かつ，その者がそれらの者を父母として扱ってきたこと

それらの者が，〔父母の〕資格において，その育成，その養育およびその自立に資したことその者が社会において，かつ，家族によってそのようなものとして承認されていること公権力がその者をそのような者とみなしていること

なお，民法典現 311 条の 1 が，旧 311 条の 2 を受け継いでいるが，氏の呼称に関する要件の位置がいちばん最後となっている。氏は父の氏を称するという原則を改め，父母双方の氏あるいは結合性を選択できるよう改めた 2002 年 3 月 4 日法律以降の法改正により，氏の位置づけが変わったためである（2009 年 1 月 16 日法律の審議の際に元老院に提出された H. de Richemont 議員の報告書（Rapport n° 145（2007-2008）de M. Henri de RICHEMONT, fait aunom de la commission des lois, déposé le 19 décembre 2007, pp. 22-23）を参照）。

17）現行法では，親子関係異議訴権 action en contestation de la filiation について，父母が婚姻している場合，していない場合を形式上は統合する形で整備されている。民法典現 332 条は，「① 母子関係は，母が子を分¥していない証拠を提出することにより，異議を申し立てることができる。② 父子関係は，夫または認知をした者が父でない証拠を提出することにより，異議を申し立てることができる」と規定している。その上で，出生証書の記載と身分占有が一致しているか否かによりルールを分けている。本文で述べたようなケースは，「証書と一致する身分占有がない場合，異議訴権は，321 条が規定する期間内に，利害関係を有するすべて者により提起される」と規定する民法典現 334 条が適用される。したがって，妻は，同条に基づき父性推定を排除することができる。

18）現行法は，撤回可能な期間は同意から 2 か月間であるが，1996 年 7 月 5 日法律による改正の前は，3 か月であった。以下では，現行法の規定を掲げる。

民法典 348 条の 3 第 2 項（他の項は省略する）養子縁組への同意は，2 月の間は撤回することができる。（以下省略する）

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【破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決】

〔事案〕

夫 A・妻 X は不妊を克服するため，アルマ・マテル Alma Mater 協会という非営利団体（その後解散）に助けを求めた。この団体の仲介により，A・X は彼らのために子をもうけることに同意する女性 B と出会った。その後，B は A の精子を用いた人工授精により懐胎し，女児 C を出産した。C は 1988 年 2 月 7 日に出生したとの届出がなされ，生物学上の父親である A により認知されている。B は匿名出産を選択しており，出生証書に C の母についての記載は存在しない。A の妻 X は C との完全養子縁組の申請を行ったが，パリ大審裁判所は申請を許可しなかった。

〔原審〕

そこで X がパリ控訴院に控訴している。ところで，パリ控訴院の判決が下される前に，破毀院第 1 民事部は 1989 年 12 月 13 日，アルマ・マテル協会は代理懐胎を助長する目的を有しており違法であるとして，協会の無効（1901 年 7 月 1 日法律 3 条）を宣言した原審を維持している¹⁹⁾。それにもかかわらず，

パリ控訴院は原判決を取り消し，X と C の間の完全養子縁組を認めている²⁰⁾。控訴院判決の判旨は以下の通りである。

「X により完全養子縁組の申請がなされた子は，X の回復不能な不妊が医学的に確認されたために，X の夫の人工授精により受胎がなされ，代理母により懐胎，

出産がなされた。したがって，完全養子縁組は，代理母が他人のために自らの生殖機能を提供するとともに，出生直後に，父により認知がなされ，その妻により養子縁組をするために，子を生物学上の父に引き渡す約束 engagement をその原因としている。それゆえ，完全養子縁組は，この約束が無効ではない場合のみ，

申し渡すことができる。鑑みるに，代理母の約束およびその実現から生じる状況は，一般原則の観点からも，適用される法規範の観点からも合法であると宣言されなければならない。

第一に，一般原則の観点からみると，それぞれの人間の自然権の行使は，社会の他の構成員の自然権の行使を保障し，法律により規定される限界しか存在しない。自然権の中には，他人の権利を尊重しながら生殖により家族を形成する権利が存在する。回復不能な不妊を患うことにより，あるいは医学上生殖が禁じられ

19） Cass. civ. 1^er, 13 déc. 1989,Bull. civ.I n ° 387.

20） Paris, 5 juin 1990,JCP1991. II. 21563.

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ることにより，自然がカップルに課す限界に対して，科学の進展は，いわゆる

『人為的な』手段により生殖を可能にする技術をもたらしてきた。『人為的』とは，

その技術が性的関係を排除し，そのようなやり方で生殖行為の感情的な側面を排斥することを意味する。このような方法は，世界的に承認されている。大いに利用されている人工授精の方法による生殖補助医療を用いた代理懐胎は，その後承認されることとなった技術の応用に過ぎないように思われ，しかも関係者の自由な同意のもとに実現されている。したがって，科学技術の実践や慣習の現状において，この手段は，子を産むことを確実にするという目的finalité がそれ自身合法である以上，民法典 6 条²¹⁾の意味での公序や良俗に反しないように思われる。代理懐胎により人為的な性質の親子関係が確認されることとなるが，それはこの種の状況と，法律に規定され，または法律により許容された他の状況と区別はできない。他の状況とは，たとえば，出生の際の意図的な放棄の後に完全養子縁組がなされる場合や，純粋に人為的ではあるが立法者自身も共通善に資すると判断している親子関係を作り出し，子に有利な法的地位を与えることを目指して，純粋に形式的な認知がなされ，異議が申し立てられない場合などが挙げられる。

第二に，代理懐胎の約束は，本件事案では，その金銭面が，売買，賃貸借，さらには不正取引を想起させるという主張はなされておらず，家族関係や親子関係の法規範を無視するものではない。実際，一方で，代理母が，法律により子に対して与えられている権利を放棄しているが，それはその者の自由な意思から生じたものである。自由な意思は，子を認知することの拒絶によって示されているが，

それは法律により承認された熟慮の上での放棄であり，十分な期間の経過は最終的なものであると思わせる。他方で，子の認知の拒絶により示された放棄は，決して生物学上の父を利する形での親権の違法な移転を実現するものではない。この事案で，生物学上の父は，母と同様の親権を有しており，法律を遵守したうえで，自ら認知をすることにより親権を確立させることができる。最後に，子の親子関係を意図的に組織しているという性質も，親子関係固有の制度や規範と矛盾するものではない。これらの状況の下で，人の身分の不可処分性の原則は侵害されていない。

民法典 1128 条²²⁾の観点からみた合意の合法性に関しては，一方で，臓器移植のように，社会の進展と医療技術の発展に応じて，一定数の適用除外が既になされている以上，この法文から人体を目的とするすべての契約の違法性が導くことは

21）民法典 6 条公の秩序及び善良の風俗に関する法律は，個別的な合意によってその適用を除外することはできない。

22）民法典 1128 条取引されるものでなければ，合意の目的とすることはできない。

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できない。そして，人工生殖の他の形態以上に，さらには幅広く実践，組織されている代替的な親子関係以上に，代理懐胎が社会の危険，とりわけ子に対する危険を構成するものであると証明されていない以上，さらには，それが社会の他の構成員による自然権の自由な行使を侵害していると証明されていない以上，社会と家族が経験したさまざまな変化の現状の下において，代理懐胎は，代理母の懐胎能力を対象とするものとして自由に同意し引き受けられ，慎重に実施され，保証がきちんと課せられているのであれば，適用除外の一つに加えられ，承認されなければならない。他方で，代理母と締結された約束は，もの^（子）の贈与あるいは譲渡ではなく，子は取引の対象とはなっていない。なぜなら，子を認知する権限は母に留保されており，生物学上の父は子に対して権利を保持しているからである。また，父の権利は，母によってなされた約束が，母の負担するいかなる法的義務を生じさせるものでない以上，その約束により生じたものではなく，出生後に同意した自発的な放棄により生じたものである。結局，営利主義を一切排除した条件の下での代理懐胎は，女性が利他主義的な目的で自らの身体の生殖能力を不妊カップルのために提供するとともに，子をこの世に生み出すことを承諾している点に本質的な特徴を有するものである。その目的は，家族集団を形成できるようにする点にあるが，女性は，その集団から自発的に離脱しており，一方の親，すなわち父は，彼女のおかげで，子に自らの真正な親子関係を与えるべく，

自らの生殖能力を実現することが可能となる。

最後に，これらの条件の下で実現される完全養子縁組は，生物学上の父とその妻により構成される家族の完全な一体性を保証し，家族生活の尊重を保障する性質を有するにすぎない。世界人権宣言 12 条およびヨーロッパ人権条約 8 条 1 項の意味における家族生活の尊重は，法規範が子の家族への統合を妨げないよう要請している。真の親子関係父に対しては生物学的な，両親に対しては精神的なを結び付けることは，子の懐胎や出産を規定する状況に関係なく，子に対してなされるべき法的保護を保障することを意味する。母により出生時点で遺棄された子に，子の優越的な利益を考慮して代替的な保護を行うことは，1989 年 11 月 20 日の子どもの権利に関する国連条約により定めたれた規範と適合的である。同条約は，その前文において，子どもは家庭の中で養育されなければならないという原則を定めているそれは，なるべく若い時から，家庭の中で出生を理由とする差別を受けない地位を享受することを前提としているとともに，できる限りすなわち，この事案では母による遺棄を考慮して子の両親を知り，

彼らに育てられる権利を確認している（7 条 1 項）。

したがって，代理懐胎は，営利性についての問題もなく，署名した者の意思と個人責任の自由な表明として，合法であり公序に適合するとみなされなければな

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らない。よって，A が子を認知し，子の生物学的な父であることについて異議を唱えておらず，母との関係ではいかなる親子関係も確立されていないために 347 条と 348 条の 1 の規定に基づいて縁組に同意しているとともに，母が知られておらず，出生直後から A と X の夫妻の家庭に受け入れられ，養育されている結果，

他の親を知らず，知ることができない子の利益に合致する以上，こうして懐胎され，生み出された子について申請された完全養子縁組を認める決定が下されなければならない。」

〔破毀院〕

パリ控訴院は，本件原審も含めて，代理懐胎の適法性を認める判決を 1990 年に 5 つ出していた。そこで，法解釈の統一を早期に図るべく，法の利益のための破毀申立て pourvoi dans lʼintérêt de la loi という手段を用いた上で，さらに破毀院長の命令により全部会が召集されて解決が図られている。法の利益のための破毀申立てとは，ある判決について上訴期間が途過した，または執行がなされたにも関わらず，破毀院検事長は，当該判決が法律・命令，または訴訟方式に反する場合には破毀申立てできるというものであり（1967 年 7 月 3 日法律 17 条 1 項），破毀判決が下されたとしてもその判決の内容を当事者は主張できない（同条 2 項）。この破毀申立てがなされるのは異例であり（当時の時点で 10 件しか存在していない²³⁾），破毀院全部会が召集されたという点も併せて考えると，当時のこの事件に対する関心の高さを窺い知ることができる。結局，破毀院は，原審を破毀し，取り消した。ただし法の利益のためのみであり，差戻しはなされない（XC 間の養子縁組は維持される）。

「民法典 353 条²⁴⁾とともに 6 条および 1128 条に基づき，たとえそれが無償であっても，女が出産と同時に遺棄をするために子を受胎 concevoir および懐胎 porter することを約する合意は，人体の不可処分性の公序原則および人の身分の不可処分性の公序原則に反する。破毀申立てがなされた取消判決（筆者注：原判決）によれば，A の妻である X に不治の不妊症状があるため，夫は別の女に精子を提供し，

同女は人工授精により子を懐胎し，出産した。出生時に，その子は A の子として

23） M. Gobert, «Réflexions sur les sources du droit et les «principes» dʼindisponibilité ducorps humain et de lʼétat des personnes»,RTD civ.1992. 491. n° 3.

24）民法典 353 条 1 項（2 項以下は省略する）養子縁組は，養親の申請に基づいて，大審裁判所が言い渡す。大審裁判所は，法律の要件を満たしているか否か，および養子縁組が子の利益に合致するか否かを審査する。

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出生した旨届け出られているが，母子関係については何らの記載もなかった。X による子の完全養子縁組を宣告するために，原判決は，科学的実践や良俗の現状において，代理懐胎の方式は適法であり公序に反してはいないとみなされなければならないと判示するとともに，本件養子縁組は，ほぼ出生以来 A・X の家庭に迎えられ，養育されている子の利益にもかなっていると判示している。このように判示しているが，当該養子縁組は，母親により出生時に遺棄することが目指された契約の履行として懐胎された子を夫婦の家に迎えるプロセス全体の最終段階に過ぎない。そして，このプロセスは人体および人の身分の不可処分性の原則を侵害しているために，養子制度を濫用している。以上の理由により，控訴院は上記の条文に違反していた。」

第 3 節 1991 年 5 月 31 日判決以降の法規範

以上のように，破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決は，代理懐胎の合意を

「人体の不可処分性の公序原則および人の身分の不可処分性の公序原則に反する」として，代理懐胎の依頼者妻と代理懐胎により生まれた子の間の完全養子縁組を否定する判決を下している。本節では，1991 年判決以降に現れた立法と裁判例の主だったものについて概観する。ただし，外国で代理懐胎を行い，

当該国において代理懐胎により生まれた子と依頼者夫婦との間に親子関係を認める出生証書が作成されたのちにフランスに帰国した場合に，フランスの出生証書に当該外国の出生証書の記載の転記が認められるかという問題は，第 2 章で扱うこととし，本章ではフランス国内での親子関係の取扱いについて紹介することとする。

1 1994 年 7 月 29 日法律

まず取り上げるべきは，人体の尊重に関する 1994 年 7 月 29 日法律第 653 号により，民法典第 1 編人第 1 章私権に，新たに第 2 節人体の尊重が新設されたことである。とりわけ，民法典 16 条の 7 により，代理懐胎を対象とする合意が無効とされること，同 16 条の 9 により 16 条の 7 が公序規定とされていることが重要である。以下，第 1 編第 1 章第 2 節の現行の規定を挙げておく。

〔フランス民法典第 1 編人第 1 章私権第 2 節人体の尊重〕

※ 条文番号の隣に特に記載のないものは，1994 年 7 月 30 日法律により創設された規定である。

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民法典 16 条法は人の優位性を保障し，あらゆる人の尊厳に対する侵害を禁じ，

人間の生命の端緒から人間の尊重を保障する。

16 条の 1 ① 各人は，自らの身体の尊重に対する権利を有する。

② 人間の身体は，不可侵である。

③ 人間の身体，その諸要素およびその生成物 produits は，資産としての権利 droit patrimonial の対象とすることはできない。

16 条の 1 の 1（2008 年 12 月 19 日法律により創設） ① 人体に対して義務づけられる尊重は，死亡によって停止しない。

② 人の身体が火葬によりもたらした灰を含めた，死亡した人の残存物は，尊重，

尊厳および品位をもって扱われなければならない。

16 条の 2（2008 年 12 月 19 日法律により修正）裁判官は，死亡後も含めて，人体に対する不法な侵害または人体の諸要素およびその生成物に対する不法な活動を妨げ，停止するのに適したあらゆる措置を命ずることができる。

16 条の 3（2004 年 8 月 6 日法律により修正） ① その者に医療上の必要性がある場合，

または例外として他人の治療上の利益のためにしか，身体の完全性を侵害することはできない。

② 関係者の同意は，事前に得られなければならない。ただし，関係者の状態が，

同意を得ることのできない治療上の措置を必要とする場合には，この限りでない。

16 条の 4（2004 年 8 月 6 日法律により修正） ① 何人も人間の完全性に対する侵害をすることはできない。

② 人の選別を組織することを目指す優生的な行為は禁止される。

③ 生存している，または死亡している者と遺伝的に見て同一の子を生まれさせることを目的とするあらゆる措置は禁止される。

④ 人の子孫を修正することを目的とする遺伝的性質の変更はもたらされてはならない。ただし，予防を目的とした研究および遺伝病の治療についてはこの限りでない。

16 条の 5 人体，その諸要素またはその生成物に資産としての価値を付与する効

果を有する合意は無効である。

16 条の 6 治験，身体の諸要素の摘出，または身体の生成物の収集に同意をした

者に対して，いかなる報酬も支払うことはできない。

16 条の 7 他人のためにする受胎 procréation または懐胎 géstation を対象とするあらゆる合意は無効である。

16 条の 8 ① 身体の要素または生成物を贈与した者，およびそれを受領した者

の同一性を明らかにするいかなる情報も開示されてはならない。ドナーは，レ

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シピエントの身元を知ることはできず，レシピエントはドナーの身元を知ることができない。

② 治療上必要がある場合，ドナーおよびレシピエントの医師のみがそれらの者の同一性を明らかにする情報を知ることができる。

16 条の 9 この節の諸規定は，公序規定である。

注意が必要なのは，16 条の 7 において，「受胎 procréation または懐胎 géstation を対象とするあらゆる合意」と規定されている点である。受胎 procréation という語は，遺伝的つながりを前提とする行為に用いられる用語である。これに対し，懐胎 géstation という語は，遺伝的つながりを前提とせず，より一般的に子を懐胎する行為を指す。両者はそれぞれ，1991 年 5 月 31 日破毀院全部会判決で用いられている，「受胎 concevoir」，「懐胎 porter」という語に対応する。ところで，1991 年破毀院判決では，「女が出産と同時に遺棄をするために子を受胎 concevoir および懐胎 porter することを約する合意」

とあるように，「および」という言葉で両者が結び付けられていた。これは，

1991 年判決の事案では，代理母に依頼者夫の精子を人工授精させることにより子をもうけた事案であり，代理母は，子と遺伝上のつながりがあるとともに，子を懐胎・分娩しているというケースに対応したものである。これに対し，民法典 16 条の 7 では，「受胎 procréation または懐胎 géstation」というように「または」で両者を結んでいる。これは，1991 年判決の事案のように，

代理母が子と遺伝上のつながりをもつとともに，懐胎・分娩をしているケースだけでなく，代理母が子との間に遺伝的なつながりをもたないものの，懐胎・

分娩をしているケースも無効とされることを意味している。

もう 1 点ここで紹介したいのが，1994 年 7 月 29 日法律第 653 号による刑法典の改正である。子の遺棄の教唆や，養子縁組を希望する者と子の遺棄を希望する者との間の営利目的での仲介に刑事罰を科す刑法典 227 条の 12 に第 3 項が挿入され，代理懐胎を仲介する行為に対しても刑事罰が科されるに至っている。すなわち，同条第 3 項は，「子を受け入れることを望む個人またはカップルと子をそれらの者に引き渡すことを目的として子を懐胎する porter ことを受け入れる女性との間を仲介する所為に対しては，第 2 項で規定され刑罰（筆者注：1 年の懲役および 15000 ユーロの罰金）が科される。これらの所為が常習的にまたは営利目的で犯された場合には，2 倍の刑罰が科される」と規定して

(14)

いる。

2 裁判例

その後の裁判例についても，ここで概観しておきたい。結論としては，裁判例は，完全養子縁組，単純養子縁組，身分占有，いずれの法的構成についても，代理懐胎により生まれた子と依頼者妻との間の親子関係を認めることを拒んでいる。

⑴ 完全養子縁組

1991 年判決後も，代理懐胎契約後の完全養子縁組の申請を許可しない判断を維持している。

【破毀院第 1 民事部 2003 年 12 月 3 日判決】²⁵⁾

〔事案〕

男性 A 女性 X 夫婦は，1962 年 12 月 15 日に婚姻し，1966 年 11 月 11 日に X は第 1 子を出産している。1987 年 7 月 4 日に，匿名の女性 B が子 C を出産し，A が認知している。その後，1999 年 1 月 28 日に X は C との特別養子縁組を申請した。パリ控訴院は，申請を許可しなかったため，X が 12 年間同居している事実を考慮すべき，代理懐胎による出産であることは，完全養子縁組の申請要件を審査するにあたり考慮すべきでない，といった論拠を提示して上告した。

〔判旨〕

以下のように述べて，上告を棄却している。

「代理懐胎は，その違法性を民法典の基本原則，そして現在では民法典 16 条の 7 から導くことができ，養子制度の歪曲をもたらすものである。事実審裁判官は，

上記のいかなる条文に反することなく，正当に申請を不許可にしており，上告理由はいかなる点も根拠のあるものではない。」

⑵ 単純養子縁組

1991 年判決は，代理懐胎契約後の完全養子縁組の申請について認めない判断を下したものであるが，単純養子縁組の申請，すなわち代理母との親子関係

25） Cass. civ. 1^er, 9 déc. 2003,Dr. famille2004. n° 17.

(15)

を否定しないで行う養子縁組についても，これを認めない立場を示している。

【破毀院第 1 民事部 1994 年 6 月 29 日判決】²⁶⁾

〔事案〕

男性 A 女性 X の夫婦は，X に不妊の原因があったため，女性 B に代理懐胎を依頼した。B は，A の精子を人工授精して 1985 年 11 月 17 日に子 C を出産した。C の出生証書の母親欄には B の名が記載されるとともに，A と B が認知をしている。そして，C は，直ちに AX 夫婦のもとに引き渡されている。B は，C と X の間で完全養子縁組をすることに同意をしていたが，A は養子縁組申請手続きに出席せず，X は，C を連れて夫婦の住居を離れるとともに，離婚の裁判を提起している。ラ・ロシェル大審裁判所は，X の完全養子縁組の申請を認容している。これに対し，ポワチエ控訴院は，原判決を一部取り消し，単純養子縁組を認容した。その際，養子縁組を認める根拠として，子を大人の過ちから救うのは社会の責務であること，縁組は X と同居している子 C の利益にかなうこと，申請を認めないと，A は親権を行使でき，X はいかなる権利も奪われることとなるが，それは不当であること，を示している。

〔判旨〕

控訴院判決を破毀し，X の養子縁組の申請を許可しなかった（自判）。なお，

判決文の文言は，根拠条文に単純養子縁組に関する民法典 361 条を付加した以外は，1991 年判決と同一である。

「民法典 353 条および 361 条とともに 6 条および 1128 条に基づき，たとえそれが無償であっても，女が出産と同時に遺棄をするために子を受胎および懐胎することを約する合意は，人体の不可処分性の公序原則および人の身分の不可処分性の公序原則に反する。」「当該養子縁組は，母親により出生時に遺棄することが目指された契約の履行として懐胎された子を夫婦の家に迎えるプロセス全体の最終段階に過ぎない。そして，このプロセスは人体および人の身分の不可処分性の原則を侵害しているために，養子制度を濫用している。以上の理由により，控訴院は上記の条文に違反していた。」

⑶ 身分占有

それでは，代理懐胎契約を締結した後，代理母から子を受け継いだ依頼者夫

26） Cass. civ. 1^er, 29 juin 1994,RTD civ.1994. 842, obs. J. Hauser.

(16)

婦は，身分占有により親子関係を取得しうるか。この点，民法典現 311-2 条

（2005 年 7 月 4 日のオルドナンスによる親子法改正を追認する 2009 年 1 月 16 日法律に基づく）は，「身分占有は，継続的で，平穏，公然かつ明瞭（non équivoque）

でなければならない」と規定している²⁷⁾が，2006 年 6 月 30 日の司法省通達は，身分占有の不明瞭性は不正行為（fraude）や法律違反から生じるとみなしている（2. 3. 2.）。リール大審裁判所は，2005 年 7 月 4 日のオルドナンスによる改正前の法規範が適用される事案ではあるが，第三者のための出産または懐胎を目的とした合意が無効であることから，身分占有による依頼者夫婦との親子関係の成立を斥けている。なお，以下で紹介する裁判例は，⑴・⑵の事例とは異なり，第 2 章で裁判例を検討する予定の外国で代理懐胎をした事案であるが，依頼者夫婦はフランス法に基づく身分占有を主張しているため，ここで取り上げることとする。注意が必要なのは，2002 年 7 月 4 日レンヌ控訴院判決が，フランス人の依頼者カップル（未婚）の精子および卵子を用いてアメリカで代理懐胎をし，フランスでカップルが子を認知をしたケースにおいて，依頼者女性の親子関係のみ否定している²⁸⁾。つまり，以下に見る判決が出された当時は，アメリカで代理懐胎をしたケースにおいても，依頼者夫（または男性）

がフランスで認知をすることは可能な場合もあった²⁹⁾。なお，この点につき，

2013 年から 2014 年にかけて大きな動きがあったことについては，第 2 章で詳論する。

【リール大審裁判所 2007 年 3 月 22 日判決】³⁰⁾

〔事案〕

男性 X1女性 X2夫婦は，アメリカで代理懐胎契約を締結し，X1の精子とドナー A の卵子を受精させ，その受精卵を代理母 B に着床させ，2001 年 10 月 27

27）民法典旧 311 条の 1 第 2 項では，身分占有の継続性のみを要求していたが，2005 年のオルドナンスにより，「平穏，公然かつ明瞭」という文言が付加されている。ミュラ教授は，2005 年改正前より判例は占有に瑕疵のないことを要求していたので，文言の付加にもかかわらず，改正前と連続性があると指摘している（P. Murat,infranote 30）。ただし，テレ・フヌイエ両教授は，公然性についてはそれまでに要求されていなかったと指摘する（F. Terré et D. Fenouillet,supra note 7, p. 459, n° 511）。

28） CA Rennes, 4 juillet 2002,JCP G2003, I, 101, obs. J. Rubellin-Devichi.

29） C. Neirinck, «La gestation pour autrui pratiquée à lʼétranger et lʼétat civil français de lʼenfant qui en est né»,Dr. Famille,mai 2011, étude 14, n° 15.

30） TGI Lille, 22 mars 2007,D. 2007. 1251, n. X. Labbée ;Dr. Famille, juin 2007, comm. 122, obs. P.

Murat.

(17)

日に子 C を出産した。C を連れてフランスに戻った X1・X2は，トゥルコワン Tourcoing 小審裁判所の後見裁判官に C の身分占有を認める公知証書³¹⁾を作成してもらった。しかし，ナント検事局が，C の出生証書への転記を拒絶した。そこで，X1・X2が当時の司法大臣を被告として出生証書の転記を求めて提訴した。実質的な争点は，X1・X2に身分占有が認められるか否かについてである。

〔判旨〕

リール大審裁判所は，X1・X2の請求を棄却している。判旨の主要部分は，

以下の通りである。

「民法典 16 条の 7 および 16 条の 9 は，あらゆる他人のためにする受胎または懐胎を無効であり，公序に反するとしている。代理懐胎の合意を締結するためにアメリカに赴いた X1・X2は，この公序則に反することを知っていた。子 C の出生を可能にする合意は，疑いなく脱法的 frauduleuse である。

したがって，不正行為はすべてを損なうという原則を適用し，原告らが自分たちに嫡出親子関係を確立させるために根拠づけとして援用した身分占有および彼らが取得した公知証書は，それ自身瑕疵を帯びており，かかる関係の確立を可能にするものではない。」

以上のように，現在のフランス法においては，破毀院全部会 1991 年 5 月 31 日判決が代理懐胎の後になされた完全養子縁組の申請に対して，代理懐胎の合意は，「人体の不可処分性の公序原則および人の身分の不可処分性の公序原則」

に反するという規範を立てた上で，養子縁組を認めない立場を示している。その後，1994 年 7 月 29 日法律により，代理懐胎の合意の無効性が確認されるとともに，裁判例レベルでは，代理懐胎により生まれた子と依頼者妻との間の完全養子縁組も普通養子縁組も否定している。さらには，外国で代理懐胎がなさ

31）公知証書は，判事・公証人・身分吏などによって作成される周知の事実についての複数の証言を集めた文書をいう（山口編・前掲注 4）11 頁）。本件では，2005 年 7 月 4 日のオルドナンスによる改正法が適用されず，それ以前の民法典旧 311 条の 3 が適用される。

民法典旧 311 条の 3 ① 親または子は，後見裁判官に対して，この法典第 71 条および第 72 条に定める条件にしたがって，反対の証明まで身分占有を信頼させる公知証書をそれらの者に交付することを請求することができる。ただし，身分占有の存在が争われるに至る場合に，それらの者がその存在を裁判上立証するために依拠することがある他のすべての証拠方法を妨げない。

② 公知証書において確認された身分占有により確立された親子関係は，子の出生証書の欄外に付記される。

(18)

れた事案ではあるが，依頼者夫婦と代理懐胎により生まれた子の間に身分占有の関係が生ずることも否定している。このように，フランス法は代理懐胎に対して，かなり強硬に法的効果を否定する態度が示されているといえる。ただし，以下の点にも注意が必要である。1991 年判決は，依頼者妻と代理懐胎により生まれた子の完全養子縁組を否定しているが，依頼者夫による認知がなされており，認知については何らの疑義も提示されていない。すなわち，フランス法上，完全養子縁組を否定することは，子と依頼者の双方との間に親子関係を認めることを否定することを意味しているが，子と依頼者の一方との間の親子関係を否定するものではないことに注意が必要である。

さて，現在のフランス法の代理懐胎に対する敵対的立場の原点は，破毀院全部会 1991 年判決にあるといっても過言ではないように思われるが，その判決が依拠している「人体の不可処分性の公序原則および人の身分の不可処分性の公序原則」というものが，その後も維持されているのか，それぞれの根拠はどれだけ強固なものなのかという点が次章以降の中心的な検討対象となる。そこで，人体の不可処分性の原則（第 1 章），人の身分の不可処分性の原則（第 2 章）それぞれにつき，1991 年判決以降の実定法・学説の状況を中心に検討してゆくこととする。