〈論説〉民法演習(5)

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(1)法科大学院論集第１１号. 民法演習（５）. 河. 内. 宏. はじめに. 本稿では，前回に引き続き，民法に関する演習問題を４問出題し，それに対する解答例を示すことにする。解答例はあくまで参考例に過ぎないことに留意して読んでいただければ幸いです。なお，本稿で百選Ⅰ，Ⅱとは，別冊ジュリストの民法判例百選Ⅰ，Ⅱ（第６版）を意味し，家族百選とは，別冊ジュリストの家族法判例百選（第７版）を意味し，重判とは，ジュリスト臨時増刊の重要判例解説を意味します。. 第１問請負契約における完成建物所有権の帰属次の文章を読んで，①，②，③の問いに答えなさい。. Ｙは，昭和六〇年三月二〇日，建設業者であるＡ株式会社との間で，Ｙを注文者，Ａを請負人とし，代金三五〇〇万円，竣工期同年八月二五日と定めて，Ｙ所有の宅地上に本件住宅用建物を建築する旨の工事請負契約を締結した（以下「本件元請契約」という）。Ａは，同年四月一五日，Ｙから請け負った本件建物の建築工事を代金二九〇〇万円，竣工期同年八月二五日の約定で，建設業者であるＸに一括して請 ― ― 1.

(2) 民法演習（５）. け負わせた（以下「本件下請契約」という）。ＸもＡがＹから請け負った工事を一括して請け負うものであることは知っていたが，ＡもＸもこの一括下請負についてＹの承諾を得ていなかった。Ｘは，自ら材料を提供して本件建物の建築工事を行ったが，Ｘが昭和六〇年六月下旬に工事を取りやめた時点においては，基礎工事のほか，三階建ての鉄骨構造が完成していた。屋上部分は平らな屋根で，全面にわたりコンクリートブロック様のものが張られていたが，モルタルを塗るべき工事が未了のため，雨が降れば漏る状態にあり，三階および二階部分は外壁が完成していたが，一階部分は前後の両外壁が未施工のままであった。右工事の出来高は，工事全体の二六・四パーセントであった。Ｙは，Ａとの約定に基づき，請負代金の一部として，契約締結時に一〇〇万円，昭和六〇年四月一〇日に九〇〇万円，同年五月一三日に九五〇万円の合計一九五〇万円を支払った。他方，上棟工事は同年五月一〇日に完了し，それまでの工事分としてＡからＸに支払が予定されていた第一回の支払分五八〇万円の支払時期は同年六月一五日であったが，その前々日の同月一三日にＡが地方裁判所に自己破産の申立てをし，同年七月四日に破産宣告を受けたため，Ｘは，下請代金の支払を全く受けられなかった。Ｙは，同年六月一七日ころ，Ｘから聞かされて初めて本件下請契約の存在を知り，同月二一日，Ａに対して本件元請契約を解除する旨の意思表示をするとともに，Ｘとの間で建築工事の続行について協議したが，工事代金額のことから合意は成立しなかった。そこで，Ｙは，同年七月二九日，株式会社Ｂとの間で代金二五〇〇万円，竣工期同年一〇月一六日の約定で，本件建前を基に建物を完成させる旨の請負契約を締結し，Ｂは，同月二六日までに右工事を完成させ，そのころＹから代金全額の支払を受けて本件建物を引き渡し，Ｙは，本件建物につき所有権保存 ― ― 2.

(3) 法科大学院論集第１１号. 登記をした。. ① Ｘは自ら材料を提供して本件建物の工事を行ったのに下請代金の支払いをまったく受けていない。Ｘとしては，本件建物の所有権保存登記をしているＹに対して何らかの請求ができるのではないかと考えている。まず，Ｘが主張してくると予想される実体法上の法律構成を，以上の事実を前提として検討し，次に，Ｙはこれに対して，どのような反論が可能かを，検討しなさい。 ② 以上の事実において，モルタルを塗るべき工事が完了し，雨が降っても漏る状態はなく，三階および二階部分だけでなく，一階部分も前後の両外壁が完成していたとすると，Ｘの主張とＹの反論に何か差異が生じるか。 ③ 以上の事実において，工事請負契約中に，「注文者は工事中に契約を解除することができ，その際の出来形部分（建前）は注文者の所有にする」との条項があったとすると，Ｘの主張とＹの反論に何か差異が生じるか。. 「解答例」本問は，百選Ⅱ【６５】の事案を参考にして作成したものであり，①②③の問いは，百選Ⅰ【７２】，百選Ⅰ【１２】，百選Ⅱ【６５】を参考に作成したものである。. ① 本件での，Ｘの主張，Ｙの反論は，基本的には，百選Ⅰ【７２】の事実の概要と判旨を参考にして組み立てることができる。ＸがＹに対して，どのような請求ができるかであるが，Ｘが本件建物の所有者であることを前提に所有権保存登記の抹消登記請求ないしそれに代わる移転登記請求，家屋の明渡請求と明渡までの賃料相当額の損害賠償請求，あるいはＹが本件建物の所有者であることを前提に本件建前価格の支払請求が考えられる。まず，Ｘが本件建物の所有者である，との主張であるが，その実体法上の法 ― ― 3.

(4) 民法演習（５）. 律構成としては，本件建前は独立した不動産になっているので，本件不動産所有権は原始的にＸに帰属し，その後のＢによる加工部分も２４２条によりＸに帰属する，との主張が，あるいは，本件建前は動産であったとしても，Ｂが本件建物を不動産にした時点では，主たる動産はＸが自らの資材で建築した部分であり，Ｂのその時点までの工事部分は従たる動産であるから，両者が付合して出来た建物は２４３条によりＸに帰属する，との主張が考えられる。これに対する，Ｙの反論としては，以下のことが考えられる。本件建前は，屋根と外壁が完成していないので，独立した不動産とはいえない（大判昭１０・１０・１，百選Ⅰ【１２】参照）。また，動産である建前の所有権がどうなるかは，２４３条ではなく，２４６条２項に基づいて決定すべきであり，２４６条２項に基づき所有権の帰属を決定するに当たっては，Ｘの建築した建前がＢの工事によって独立の不動産たる要件を具備した段階ではなく，加工という行為は一つの目的に向けられた統一的かつ継続的行為であるから，本件建物が完成した段階を基準とすべきである。Ｘによる工事の出来高は，工事全体の二六・四パーセントであり，残りはＢが完成させたのであるから，本件建物の所有権はＢに帰属し，ＹはＢに請負代金を支払うのと引換に建物の所有権を取得したから，本件建物はＹの所有に属する（最判昭５４・１・２５，百選Ⅰ【７２】参照）。次に，Ｙが本件建物の所有者であることを前提にＸがＹに対し本件建前価格の支払を求めるとしたら，どのような実体法上の法律構成が考えられるであろうか。本件建物の所有者がＹであると考えられるのは，上記のＹの反論でみたように，本件建前はＸの動産であり，それにＢが加工を加えて，２４６条２項により本件建前の所有権をＢが取得し，これをＢが請負代金と引換にＹに移転したからである。このＹの反論を前提にすると，ＸはＢに対して２４８条・２４６条２項，７０４条に基づき本件建前価格（ＡＸ間の下請契約では，代金２,９００万円で，Ｘは工事全体の２６.４パーセントを完成させているので，建前価格は約７６６万円と考えられる）の支払を求めることは出来るが，直接Ｙに対して本件建前価格 ― ― 4.

(5) 法科大学院論集第１１号. の支払を求めることは難しい。ただ，ＸがＢに対して２４８条・２４６条２項，７０４条に基づき本件建前価格の支払を求めることが出来るということになると，ＢはＹから自分がした工事の報酬分しか支払を受けていないのに，Ｘに対して本件建前価格の支払いをしなければならなくなり，Ｂは思わぬ損害を受けることになる。ＢがＸへ本件建前価格の支払いをしなければならないとすると，Ｂとしては，Ｙが本件建前はＸの所有なのにそれを説明せずに建前の価格を除外した報酬でＢと請負契約を締結しＢに損害を与えたとして，Ｙに対して説明義務違反を理由に建前の価格相当額の損害賠償を請求することが考えられる。ＢがＹに対して建前の価格相当額の損害賠償を請求できるとすると，Ｘとしては，Ｂが無資力の場合，債権者代位権に基づき，Ｙに対してＢの建前の価格相当額の損害賠償請求権を代位行使することが考えられる１）。このようなＸの法律構成に対してＹが反論する方法としては，本件建前の所有権はＸではなくＹに帰属する，との主張が考えられる。判例の立場に立ちつつ，本件建前の所有権はＸではなくＹに帰属する，との法律構成としては，どのようなことが考えられるであろうか。注文者が代金の全部を支払っている場合は，完成と同時に建物の所有権は注文者が取得するとの暗黙の合意が推認できる，との判例がある（大判昭１８・７・２０）。この判例の考え方を推し進めれば，工事が中断した場合も，それまでに注文者が建前に相当する代金をすでに. １）Ｂが２４６条２項の加工者であり，Ｂが加工によって所有権を取得した建物をＹがＢから取得したとする，最判昭５４・１・２５（百選Ⅰ【７２】）の理論構成を前提にすれば，以上のように考えることになろう。しかし，Ｙが建前を自分の所有物だとしてＢに加工させている本件のような場合は，ＢではなくてＹが２４６条２項の加工者であると考え，Ｙが加工により本件建物の所有権を直接取得した，との理論構成も考えられるかもしれない。その場合は，ＸはＹに対して２４８条・２４６条２項，７０４条により建前価格の支払い請求をするということが考えられる。なお，最判平５・１０・１９の原審は，Ｙは建前の価格を除外した代金をＢに支払ってＢから建物所有権を取得したので，建前の価格を利得したのはＢではなくてＹであるとして，ＹはＸに対して，２４８条・２４６条に基づき償金支払い義務があるとしているが，Ｂを２４６条２項の加工者と考えた場合，そのように言えるかは疑問である。ＢではなくＹが２４６条２項の加工者であると考えれば，Ｙの償金支払い義務は容易に根拠づけることができるように思われる。. ― ― 5.

(6) 民法演習（５）. 支払っている場合は，建前の所有権は注文者が取得するとの暗黙の合意を推認することも可能であろう。以上のように考えることができれば，工事が元請負人の倒産で中断した場合，注文者が元請負人に建前に相当する請負代金をすでに支払っていれば，建前の所有権は，少なくとも注文者と元請負人との関係では，注文者に帰属する，と考えることができよう。本件では，ＹはＡに対して，建前の価格の２倍以上の請負代金をすでに支払っている（つまり，ＹＡ間では請負代金は３,５００万円と決められ，工事が中断するまでに，ＹはＡに代金１,９５０万円を支払っている。代金１,９５０万円は，請負代金の約５６パーセントに当たり，工事は，全体の２６.４パーセントしか行われていなかったので，ＹはＡに対して，建前の価格の２倍以上の請負代金をすでに支払っている。）。したがって，ＹとＡとの関係では，本件建前の所有権はＹに帰属することになる。しかし，ＹとＡとの関係では，本件建前の所有権はＹに帰属すると考えられても，Ｘが，ＹＡ間の契約はＸを拘束しないと主張することが考えられる。これに対するＹ側の反論は次のようなものとなるであろう。「建物建築工事を元請負人から一括下請負の形で請け負う下請契約は，その性質上元請契約の存在及び内容を前提とし，元請負人の債務を履行することを目的とするものであるから，下請負人は，注文者との関係では，元請負人のいわば履行補助者的立場に立つものにすぎず，注文者のためにする建物建築工事に関して，元請負人と異なる権利関係を主張し得る立場にはない。」（最判平５・１０・１９，百選Ⅱ【６５】）。このＹの反論が認められれば，本件建前の所有権は，ＹとＸとの関係でもＹに帰属することになる。百選Ⅱ【６５】の事例において，原審がＹはＸに対して償金支払い義務があるとしたのを最高裁が破棄自判した実質的な理由は，Ｙは元請人Ａに建前以上の報酬を支払っているのに，Ｘに建前の価値の償還請求を認めると，Ｙが実質的に二重払いを強いられる，ということにある。問い③の場合のようなＹＡ間の特約がなくても，Ｙが二重払いさせられることを防ぐ必要性があることは否定できないが，その理論構成としては，以上述べたことが考えられる。 ― ― 6.

(7) 法科大学院論集第１１号. ② この場合は，本件建前は独立の不動産となっている（大判昭１０・１０・１，百選Ⅰ【１２】参照）。従って，Ｘの実体法上の法律構成としては，本件建前は独立した不動産になっているので，本件不動産所有権は原始的にＸに帰属し，その後のＢによる加工部分も２４２条によりＸに帰属する，ということになる。これに対する，Ｙの反論は難しい。瀬川信久教授は，建物所有権と敷地利用権を一致させるために，建物に関する工作には建物が不動産になっている場合にも，加工規定（２４６条２項）を類推適用すべきだと主張する２）。しかし，多数説はそれに反対する３）。判例は下級審判例しかないが，独立の不動産と認められる未完成建物に他の者が工事を加え完成させたときは，２４２条が適用され２４６条の適用の余地はないとする（東京地判昭３４・２・１７，東京地判昭３４・１２・２４，大阪高判昭３８・１１・３０）。判例にそくしたＹの反論としては，①で述べた見解がここでも考えられる。つまり，工事が元請負人の倒産で中断した場合，注文者が元請負人に建前に相当する請負代金をすでに支払っていれば，建前の所有権は，注文者と下請負人との関係でも，注文者に帰属する，との法律構成である。この法律構成の場合は，建前が動産であるか独立の不動産であるかに関係なく，建前の所有権はＹへ帰属する。 ③ すでに述べたように，工事が元請負人の倒産で中断した場合，注文者が元請負人に建前に相当する請負代金をすでに支払っていれば，建前の所有権は，注文者と元請負人との関係では，注文者に帰属する，との暗黙の合意がある，との法律構成が可能であれば，このような条項の有無は，本件の場合，Ｘの主張にもＹの反論にも関係がないことになる。. ２）判例評論２４９号１７頁以下参照。３）広中俊雄「物権法（第２版増補）」４１６～４１８頁。. ― ― 7.

(8) 民法演習（５）. 第２問表見代理 ① ＡはＢの代理人Ｃを介してＢに対してＡのためにＡの甲不動産を担保にしてＤから１,０００万円の融資を受けてほしい旨を伝えた。その際，ＢがＡを代理してＡの甲不動産に抵当権を設定するために，Ａは，受任者氏名も委任事項も白紙の委任状，印鑑証明書，実印をＣに交付し，甲不動産の登記識別情報をＣに教えた。Ｃはこれらの書類をＢに交付し，登記識別情報をＢへ伝達した。Ｂは，Ｃに対してＡのためにＤから甲不動産を担保にして１,０００万円の融資を受けることができるよう交渉するよう依頼した。ところが，ＣはＢからあらためて委任状等の交付を受けたので，委任状の受任者欄にＣの名前を記載するとともに，委任事項欄に「Ａの甲不動産売却に関する一切の件」と記載して，ＤとＡの甲不動産を２,０００万円で売買する契約を締結し，所有権の移転登記をしてしまった。Ｂから何も連絡がないことに疑問を抱いたＡは，登記簿を閲覧して上記のような登記がなされていることを知り，Ｄに対して移転登記の抹消登記手続を請求した。Ａの請求は認められるか。 ② ①の場合に，Ａが直接ＢにＡのためにＡの甲不動産を担保にしてＤから１,０００万円の融資を受けてほしい旨を依頼し，Ｂに対して受任者氏名も委任事項も白紙の委任状，印鑑証明書，実印を交付し，甲不動産の登記識別情報を教えた，とする。ＢはＣに対してＡのためにＤから甲不動産を担保にして１,０００万円の融資を受けることができるよう交渉するよう依頼し，Ｃにこれらの委任状等を交付し，甲不動産の登記識別情報をＣに教えたところ，Ｃは委任状の受任者欄にＣの名前を記載するとともに，委任事項欄に「Ａの甲不動産売却に関する一切の件」と記載して，ＤとＡの甲不動産を２,０００万円で売買する契約を締結し，所有権の移転登記をしてしまった。Ａは，Ｄに対して移転登記の抹消登記手続を請求しているが，Ａの請求は認められるか。 ― ― 8.

(9) 法科大学院論集第１１号. ③ ①の場合に，Ｂが委任状の受任者欄にＢの名前を記載するとともに，委任事項欄に「Ａの甲不動産売却に関する一切の件」と記載して，ＤとＡの甲不動産を２,０００万円で売買する契約を締結し，所有権の移転登記をしてしまった，とする。ＡがＤに対して移転登記の抹消登記手続を請求した場合，Ａの請求は認められるか。 ④ Ａの名前でＢがＢ自身のためにＣから物品を買い入れ引渡しを受けたが，代金を支払わない。ＣはＡに対して代金の支払い請求ができるか。ＡがＢに自己名義の使用を許諾していた場合はどうか。 ⑤ Ａは，自己所有の土地一筆をＢに贈与し，Ｂの求めに応じて，右土地につきＢに対する所有権移転登記手続をするため，実印，印鑑証明書をＢに渡し，土地の登記識別情報をＢに教えた。ところが，ＢはＡの承諾を得ることなく右実印と印鑑証明書を使用して，Ａを代理してＢが代表者であるＣ会社とＤとの間の商品販売取引に基づくＣ会社の債務について保証期間と保証限度額の定めのない根連帯保証契約を締結した。ＤはＡに対して，根連帯保証債務の履行を訴求しているが認められるか。 ⑥ ＡはＢの叔父であり，まだ若いＢの面倒を見ていた。ＢからＡはＣ銀行よりお金を借りる代理権を与えられ，Ｃ銀行から２００万円を借りたことがある。ＡはＢから代理権を与えられていないにもかかわらず，Ｂの代理人だと称して，Ｄ銀行から２００万円を借りた。ＤはＢに対して２００万円の返済を求めているが認められるか。 ⑦ Ａは，Ｂに「Ｃから借金をするので保証人になってほしい」と頼まれ，債務者欄が空欄の保証契約書に署名捺印してＢに手渡した。Ｂは債務者欄にＤと記入して保証契約書をＣに渡してしまった。ＣはＤが債務を支払わない場合に，Ａに保証債務の履行を請求できるか。. ― ― 9.

(10) 民法演習（５）. 「解答例」 ①と② 下記の③では，白紙委任状の直接の被交付者Ｂが白紙委任状を濫用している（直接型）のに対して，①と②では，いずれも，白紙委任状の直接の被交付者Ｂではなく，白紙委任状の転得者Ｃが白紙委任状を濫用している（間接型）。②では，最判昭３９・５・２３（百選Ⅰ【２７】）によれば，不動産登記手続に要する書類は，これを交付した者よりさらに第三者に交付され輾転流通することを常態とするものではないから，Ｃが白紙委任状を濫用した場合１０９条は適用されない，ということになりそうである。①も基本的には②と同様に解されそうだが，最判昭４５・７・２８（百選Ⅰ【３２】）によれば，ＢもＣもＡから信頼を受けた特定他人であるから，Ｃが白紙委任状を濫用した場合１０９条が適用されることになる（なお，百選Ⅰ【３２】）の「事実の概要」によれば，一審，原審とも，最判昭３９・５・２３を引用して，Ｃに対する代理権授与表示はなかった，としていた。）。ただし，最判昭４５・７・２８以後も，最高裁は，最判昭３９・５・２３を引用して，第三者が白紙委任状を濫用した場合は，１０９条の適用を否定している。したがって，最判昭３９・５・２３の判断枠組みは，判例において維持されていると解される（百選Ⅰ【２７】の解説３と百選Ⅰ【３２】の解説３を参照）。学説では，百選Ⅰ【２７】の解説３で述べられているように，白紙委任状は転々移転する可能性をもっているので，１０９条の適用を認め，相手方が善意・無過失かを判断すべきとする見解が有力である４）。４）有力学説の立場では，たとえば，最判昭３９・５・２３では，１０９条の適用を認めても，相手方の過失が認定され，相手方の保護が否定されるであろう，と述べられている（百選Ⅰ【２７】の解説４を参照。）。この善意無過失の判断基準は，１１０条の正当理由の判断基準と類似している（最判昭５１・６・２５，百選Ⅰ【３０】の解説参照。）。最判昭３９・５・２３では，代理人と称する者が自己の債務について根抵当権を設定しており，最判昭５１・６・２５では，代理人が権限を濫用して自己の債務について根保証契約を締結している。このような場合，１０９条の善意無過失，１１０条の正当理由の判断基準をどう考えるか，については学説では共通の理解があると思われる。すなわち，百選Ⅰ【３０】の解説で述べられているように，代理行為によって代理人自体が利益を受けるとき（例えば代理人自身の債務について保証債務を本人に負わせる場合）などは相手方の過失が認められやすい，ということである。しかし，本問のように，不動産への抵当権の設定を委任されたのに，不動産を売却. ― ― 10.

(11) 法科大学院論集第１１号. なお，最判昭４５・７・２８では，１０９条と１１０条の重畳適用が問題となっているが，これは，百選Ⅰ【３２】の「事実の概要」にもあるように，Ｙは①権利書② 印鑑証明書③売渡証書④登記一切の権限を与える趣旨の白紙委任状を，Ｂを介してＡに交付し，Ｂがこれらの書類をＸの代理人Ｃに示したため，ＹはＣに対してＢに本件山林売渡の代理権を与えた旨を表示したことになった。この場合，ＢがＣと本件山林の売買契約を締結したのであれば，Ｘを保護するためには１０９条の適用で充分である。しかし，ＹはＣに対してＢに本件山林売渡の代理権を与えた旨を表示したのに，Ｂは本件山林の交換契約をＣと締結したので，Ｂは１０９条の山林売渡の代理権授与表示を越える代理行為をしたことになるから，Ｘ側がＢに本件交換契約につき代理権があると信じ，かつ信ずべき正当な事由があるならば，１０９条，１１０条によってＹが責任を負うとされたのである（百選Ⅰ【３２】の解説４を参照）。 ③の場合，ＢはＡから代理権を与えられており，Ｂはその代理権を越える行為をしている。したがって，１１０条の適用が考えられる。しかし，ＢはＡから白紙委任状を直接交付された者であり，Ｂは白紙委任状を濫用しているので，１０９条の適用も考えられる。つまり，この場合は，１０９条の表見代理と構成することも１１０条の表見代理と構成することも可能である。この場合は，最判昭４５・７・２８（百選Ⅰ【３２】）の場合のように１０９条と１１０条の重畳適用が問題となるのではなく，１０９条と１１０条との併存適用が問題となる。この場合，１０９条を適用することも，１１０条を適用することも可能であるが，純理論的に考えた場合，相手方の保護はいずれを選択しても同じであろうか。１０９条の場合は，本人が相. した場合，１０９条の善意無過失，１１０条の正当理由の判断基準をどう考えるべきか，ははっきりしない。この点は，あまり議論されていないように思われるが，たとえば，本問の甲不動産が山林や空地であるような場合には，１０９条の善意無過失，１１０条の正当理由が認められやすいのに対して，甲不動産が本人の住居であるような場合には，相手方が本人の意思確認をしなければ，１０９条の善意無過失，１１０条の正当理由は認められ難いのではあるまいか。いずれにせよ，この点は今後の検討課題であると思われる。. ― ― 11.

(12) 民法演習（５）. 手方の悪意ないし過失を主張立証しなければならないことは条文上明らかである。しかし，１１０条の場合は，条文上，権限があると信じたこと（善意），信じたことに正当な理由があること（無過失），つまり，善意・無過失であることを相手方が主張立証しなければならないことになっている。詳しくは，大江忠「要件事実民法」（第３版）３１６～３２１頁参照。したがって，条文上は，１０９条を適用した方が相手方に有利といえる。 ④ まず，ＢがＡの名前を勝手に使ってＣと契約を結んだとき，Ｂが契約の法律効果を自分に帰属させようとしている場合には，Ｂは自分を表す名称としてＡという名前を使用しているにすぎないので，契約はＢ・Ｃ間で成立したと解釈される。したがって，ＣはＢに対して代金を請求するほかない（なお，この場合，Ｃが錯誤ないし詐欺を理由に契約の無効・取消を主張することも考えられるが，引渡した物品がＢの元にあればともかく，Ｂの元になければ，あまり実益はない。）。次に，Ｂが契約の法律効果をＡに帰属させようとしている場合には，ＢにＡを代理する権限があれば，代理人Ｂが本人Ａの名で代理行為をすることは許される。しかし，ＢはＢ自身のために物品を購入しようとしているので，代理権濫用であり，ＣはＡに代金を請求できるが，ＡがＣの悪意ないし過失を立証できれば，Ａは代金を払う必要はない（９３条但書の類推適用）。ＢにＡを代理する権限がない場合は，無権代理であり，Ａが追認すれば，ＣはＡに対して代金の請求ができるが，Ａが追認しなければ，ＣはＢの無権代理人としての責任を追及するほかない。次に，ＡがＢに自己名義の使用を許諾していた場合は，ＢがＣから物品を買い入れれば，Ｃは１０９条，商法２３条（現行商法１４条）等の法理に照らしてＡに対して代金の支払い請求ができる（最判昭３５・１０・２１，百選Ⅰ【２８】）。しかし，この場合は，１０９条の場合とは異なり，ＡがＢに対して代理権を与えた旨をＣに対して表示しているわけではないことに注意。ＡがＢに自己名義の使用を許諾したことで，ＣがＢをＡであるかのように誤認したので，Ａが責任を取らされ ― ― 12.

(13) 法科大学院論集第１１号. ているのである。つまり，１０９条の場合は，ＡがＢに対して代理権を与えた旨を表示したことでＣがＢに代理権があると誤認したのでＡが責任を取らされているのであるが，名義許諾の場合は，ＡがＢに自己名義の使用を許諾したことでＣがＢをＡであると誤認したので，Ａが責任を取らされているのである。最判昭３５・１０・２１は，１０９条だけでなく，旧商法２３条（現商法１４条）の法理も引き合いに出している。旧商法２３条の場合は，ＡがＢに自己名義の使用を許諾していた場合，ＢがＣから物品を買い入れれば，ＡはＢと連帯してＣに対して代金を支払わなければならない，と規定する。これに対して，１０９条の場合は，ＡがＣに対して責任を負うだけで，ＢはＣに対して責任を負う必要はない。ただ，本件のような場合は，ＢがＣに代金を支払えないから，ＣはＡの責任を追及するわけだから，１０９条を類推してＡの責任が認められると言おうが，旧商法２３条（現商法１４条）を類推してＡの責任が認められると言おうが，違いはないと思われる５）。 ⑤ 本問は，１１０条の基本代理権としてどのようなものが考えられるか，という問題である。最判昭４６・６・３によれば，不動産贈与の履行としての所有権移転登記申請行為のように，単に公法上の行為にとどまらず，私法上の効果も生じる場合には，基本代理権となり，１１０条の適用が認められる（なお，最判昭３５・２・１９，百選Ⅰ【２９】の解説４を参照。）。しかし，本問のような場合，１１０. ５）旧商法２３条は，「自己の氏，名前又は商号を使用して営業をなすことを他人に許諾したる者は自己を営業主なりと誤認して取引をなしたる者に対してその取引により生じたる債務に付その他人と連帯して弁済の責めに任ず。」と規定していたが，現行商法１４条は，「自己の商号を使用して営業又は事業を行うことを他人に許諾した商人は，当該商人が当該営業を行うものと誤認して当該他人と取引をした者に対し，当該他人と連帯して，当該取引によって生じた債務を弁済する責任を負う。」と規定する。旧商法２３条は名義貸与者の責任に関する原則規定であると理解され，他人の名義を借用して取引する場合に広く一般的に，この規定を類推適用すべきであるとの見解が有力であった。最判昭３５・１０・２１の場合も，旧商法２３条を類推適用すべきであるとの見解が有力であったが，現商法１４条は，その適用範囲について，営業をなすための商号貸与に限定する趣旨を明らかにしたとの見解がある（森本滋・商法判例百選（５版）３１頁参照）。この見解によれば，最判昭３５・１０・２１のような事例に現行商法１４条を類推適用することは無理かも知れない。. ― ― 13.

(14) 民法演習（５）. 条の正当事由の判断は慎重になされなければならない。本件の保証期間と保証限度額の定めのない根連帯保証契約の場合には，Ｄとしては，Ａの保証意思の存否を確認すべきであり，これをしなければ，正当事由ありとは言えない（最判昭５１・６・２５，百選Ⅰ【３０】）。 ⑥ 本件の場合，ＡがＢの代理人だと称して，従前取引のあったＣ銀行から２００万円を借りたのであれば，１１２条が適用され，Ｃは善意無過失であればＢに対して２００万円を請求できる６）。Ａが取引のなかったＤ銀行から２００万円を借りた場合には，ＡはＤ銀行と取引する代理権を有したことがないので，Ａは従前の代理権の範囲に属しない法律行為をしたことになるから，１１２条は適用できない。しかし，ＤがＡの従前の代理権消滅につき善意無過失であり，ＤにＡがＤと代理行為をする権限があると信ずべき正当な理由があるといえる場合には１１２条と１１０条を重畳適用して，ＤはＢに対して２００万円請求することができる（大連判昭１９・１２・２２，百選Ⅰ ７）。【３３】の判旨参照）. なお，従前Ａとの取引のなかったＤにそもそも１１２条を適用する必要性があるのか，という疑問が生じるかもしれない。しかし，たとえば，Ｄ銀行が，ＡがＢを代理してＣ銀行と取引をしていたことを聞いて知っていたような場合を考えれば，１１２条の適用を肯定してよいであろう。 ⑦ 本件の場合，大判昭９・５・４は，ＢをＡの使者と考え，Ｂが債務者欄にＢと書くべきところをＤと書いてしまったので，ＡはＢの債務を保証する意思であったのに，Ｄの債務を保証する表示をしたことになり，Ａには錯誤があ. ６）条文上は，相手方が善意であることの主張立証責任を負い，相手方の善意が過失に基づくものであることを本人が主張立証することになっているが，代理権の消滅は本人と代理人間の事情なので，相手方に明らかでない場合が多いから，本人が相手方の悪意又は過失を主張立証すべきだというのが学説の多数説である。７）この場合の主張立証責任は複雑だが，興味のある人は，大江忠「要件事実民法」（第３版）３２１～３２２頁を参照。. ― ― 14.

(15) 法科大学院論集第１１号. ることになり，ＡはＣに対して保証債務の錯誤無効を主張できる可能性がある，とする。使者が文字通り書き間違いをした場合は，錯誤の主張を認めることに異論はないが，使者が権限を濫用して意図的に誤った表示をした場合にも，錯誤主張を認めるべきかに関しては学説上異論が多い。この場合は，表見代理に関する１１０条を類推適用してＣを保護すべきであるとの見解が学説では有力である。. 第３問時効援用権者. ① ＡからＢは甲土地を賃貸借し，甲土地上に乙建物を建て，乙建物をＣへ賃貸借していた。ところが，甲土地はＤの土地であることが判明し，ＤはＢに対して乙建物を収去し，甲土地を明け渡すよう請求し，Ｃに対しても乙建物から退去し，甲土地を明け渡すよう請求している。Ａが甲土地の占有を所有の意思ではじめてＤからＢ・Ｃが甲土地の明渡を求められるまで，２１年間が経過している場合，ＣはＤに対してどのような反論が可能か。ＡからＢは甲土地を賃貸借し，甲土地上に乙建物を建て，建物に住んでいる。ところが，甲土地はＣの土地であることが判明し，ＣはＢに対して乙建物を収去し，甲土地を明け渡すよう請求している。Ａが甲土地の占有を所有の意思ではじめてＣからＢが甲土地の明渡を求められるまで，２１年間が経過している場合，ＢはＣに対してどのような反論が可能か。ＡからＢは甲土地をＡの土地だと信じて賃貸借してから１３年が経過している場合，ＢはＣに対してこのことを理由にしてなにか反論できないか。 ② ＡはＢから１,０００万円を借り，ＢはＣの甲不動産に抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。その後，ＣはＤから１,０００万円を借り，Ｄは甲不動産に抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。Ｃが１,０００万円の返済をしないので， ― ― 15.

(16) 民法演習（５）. Ｄが抵当権の実行をしたところ，甲不動産は１,２００万円で競落された。ＡのＢに対する債務は既に時効にかかっているが，Ａは時効を援用しようとしない。Ｃには甲不動産以外にみるべき財産がない場合，ＤはＣから１,０００万円の返済を受けるために，どうすればよいか。 ③ ＡはＢから１,０００万円を借り，ＢはＡの甲不動産に抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。その後，ＡはＣから１,０００万円を借り，Ｃは甲不動産に抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。Ａが１,０００万円の返済をしないので，Ｃが抵当権の実行をしたところ，甲不動産は１,２００万円で競落された。ＡのＢに対する債務は既に時効にかかっているが，Ａは時効を援用しようとしない。Ａには甲不動産以外にみるべき財産がない場合，ＣはＡから１,０００万円の返済を受けるために，どうすればよいか。 ④ ＡはＢから１,０００万円を借りていたが，唯一の財産である甲不動産をＣに贈与し移転登記を経由した。Ｂは，ＡとＣがＢを害することを知りながら，贈与契約をしたとして詐害行為を理由に贈与契約を取消し，移転登記の抹消を求める訴えを提起した。ＡのＢに対する債務が消滅時効にかかっている場合に，ＣはＢの移転登記の抹消請求に対してどのような反論が可能か。ＡのＢに対する債務が消滅時効にかかる前に，Ａが債務の承認をしていた場合はどうなるか。 ⑤ Ａの甲土地をＢは所有の意思で占有し，甲土地上に乙建物を建て居住していた。Ｂが甲土地を２０年以上占有した後に死亡し，Ｂの子ＣＤＥがＢを相続した。ＣはＢの占有によって完成した取得時効を援用して，Ａに対して甲土地の全部について取得時効を原因とする所有権移転登記を請求しているが認められるか。 ⑥ ＡはＢに２００万円を貸し付け，Ｃが連帯保証人となった。ＡはＢへの貸付後９年が経過したので，Ｃに対して連帯保証債務の承認を求めたところ，Ｃは保証債務を承認した。その後１年以上が経過した後にＡはＣに連帯保証債務 ― ― 16.

(17) 法科大学院論集第１１号. の履行を請求した。Ｃはこれに応じなければならないか。. 「解答例」 ①のに関しては，建物賃借人による敷地所有権の取得時効の援用を否定するのが判例（最判昭和４４・７・１５）である。すなわち，建物賃借人は土地の取得時効の完成により直接利益を受ける者ではない，というのがその理由である。したがって，Ｄが，Ｃに対して乙建物から退去し，甲土地を明け渡すよう請求している場合，ＣはＡの甲土地についての取得時効を援用できず，Ｄの請求に応じざるを得ない。ただし，Ａは甲土地の取得時効援用権者であるから，Ａが甲土地の取得時効を援用していれば，Ｂは甲土地の所有者Ａから土地を賃貸借し，土地上の乙建物をＣに賃貸借していることになるので，Ｃが甲土地の取得時効の援用権者かを論じるまでもなく，ＣはＤの請求に応じる必要はない（つまり，Ｃが援用権者であるか否かが問題になるのは，Ａが時効を援用しないか，援用権を放棄した場合であることに注意。）。 ①のの前半に関しては，土地の賃借人が賃貸人の取得時効を援用できるとする判決（東京地判平１・６・３０）と援用できないとする判決（東京高判昭４７・２・２８）とがある。本件の場合も，Ａが時効援用権者であることに疑問の余地はない。Ａが時効の援用をすれば，Ｂは甲土地の所有者Ａからの賃借人であったことになり，Ｃの請求に応じる必要はない。問題は，Ａが時効の援用をしないか，時効援用権を放棄した場合である。この場合に，Ｂを時効援用権者と解するか否かで，ＣのＢに対する請求に関して差異が生じる。Ｂを時効援用権者と解すれば，Ｂが時効の援用をすれば，ＢとＣとの関係ではＡが甲土地の所有者として扱われる。したがって，ＢはＣとの関係では，甲土地の所有者から土地を賃借していることになるので，Ｃの請求に応じる必要はなくなる。Ｂが時効を援用してもＢとＣとの関係でＡが甲土地の所有者として扱われるだけで，Ａが時効を援用 ― ― 17.

(18) 民法演習（５）. していない限り，ＡとＣとの関係ではＣが甲土地の所有者にとどまる。従って，ＡとＣとの関係では，ＡがＢから受け取った地代は，不当利得として，ＡはＣへ返還しなければならない。つまり，Ｂが時効を援用しても，Ａが甲土地の所有者になるわけではなく，時効援用の効果は相対効であることに注意して欲しい。Ｂを時効援用権者と解することができなければ，Ａが時効を援用しない限り，ＢはＣの請求に応じなければならない８）。 ①のの後半は，Ｂは甲土地をＡのものだと信じて１３年以上賃借しているので，Ｂは甲土地の賃借権を時効により取得できないか，という問題である。土地賃借権も１６３条の所有権以外の財産権として時効取得できるというのが判例の立場である。すなわち，土地の継続的な用益という外形的事実が存在し，かつ，それが賃借の意思に基づくことが客観的に表現されているときは１６３条により，土地賃借権の時効取得が可能であると解されている（最判昭６２・６・５，百選Ⅰ【４４】）９）。 ② 本件の場合，Ｃの甲不動産を競売して得られた１,２００万円は，競売費用を控除して，まず，甲不動産についての第一順位の抵当権者であるＢの１,０００万円の支払いに当て，残りの額を第二順位の抵当権者であるＤの支払いに当てる配当表が作成されると思われる。Ｃには甲不動産のほかみるべき財産がないとい８）東京高判昭４７・２・２８は，１４５条の援用権者とは，時効完成により直接に利益を受ける者であって，所有権の取得時効の場合は，時効完成の結果所有権を取得する者に限られ，地上権，抵当権等の物権の設定を受ける者や賃借権を得たに止まる者は，時効完成により間接的に利益を受けるに止まるから，これらの者は当事者に含まれないという。これに対して，東京地判平１・６・３０は，１４５条の援用権者には，時効により直接権利を取得し，又は義務を免れる者のほか，この権利又は義務に基づいて権利を取得し，又は義務を免れる者が包含されると解すべきであるから，本件土地の所有権を時効によって取得する者から賃借権の設定を受けた者は，１４５条の援用権者にあたるということができる，とする。最高裁は，今日，時効援用権者を広く認める傾向にあるから，おそらく，今日では，東京地判の判決が判例であるといってよいであろう。９）Ｂが土地賃借権を時効取得した場合に，ＢとＣとの関係がどうなるかであるが，この点について最高裁は何も述べていない。ＢはＣの土地に対して賃借権を取得したと解し，ＢＣ間で賃貸借契約が成立すると解すべきであろう（百選Ⅰ【４４】の解説３の参照。）。. ― ― 18.

(19) 法科大学院論集第１１号. うことなので，Ｄは１,０００万円の債権額から配当額を控除した残額についてはＣから弁済を得ることはできない。この場合，最判昭４３・９・２６（百選Ⅰ（初版）【４２】）によれば，次のような理由で，ＤはＢに対して配当異議の訴えを提起できる。すなわち，ＡのＢに対する１,０００万円の債務が消滅時効にかかっていれば，物上保証人であるＣは消滅時効を援用して甲不動産に対するＢの第一順位の抵当権が消滅したと主張できる。ＤはＣに対して１,０００万円の債権を持っているが，Ｃが消滅時効を援用しなければ，Ｃには甲不動産以外にみるべき財産がないので，ＤはＣから１,０００万円の債権額から配当額を控除した残額を弁済してもらうことはできない。そこで，ＤはＣに対する１,０００万円の債権額から配当額を控除した残額の債権を保全するために，債権者代位権により，Ｃの時効援用権を代位行使して，Ｂの第一順位の抵当権の消滅を主張できる。こうすれば，Ｂの第一順位の抵当権が消滅するので，Ｄは競売代金１,２００万円から１,０００万円全額の配当を受けることができる。 ③は②と類似した問題であるが，最判平１１・１０・２１（百選Ⅰ【４０】）では，Ｃが後順位抵当権者としての立場で，先順位抵当権者Ｂの被担保債権の消滅時効を援用できるかが，問題となった。これについて，最判は，後順位抵当権者は，先順位抵当権者の被担保債権の消滅により直接利益を受ける者に該当しないから，先順位抵当権者の被担保債権の消滅時効を援用できないとした１０）。し１０）この判例の合理性は，時効援用の効果が相対効であることから説明される。たとえば，Ａに対してＢが第一順位，Ｃが第二順位，Ｄが第三順位の抵当権者であり，Ｂの被担保債権が消滅時効にかかっている場合，ＤだけがＢの被担保債権の消滅時効を援用すると，ＤとＢとの間では，Ｂは第一順位の抵当権者ではないことになるが，ＢとＣとの間では，Ｂは第一順位の抵当権者であり，ＣとＤとの間では，Ｃが第二順位の抵当権者であり，Ｄは第三順位の抵当権者である，という三つ巴の関係が生じ，法律関係が複雑になるので，後順位抵当権者は先順位抵当権者の被担保債権の消滅時効を援用できない，ということである（百選Ⅰ【４０】の解説３を参照。）。これに対して，ＤがＡのＢに対する時効援用権を債権者代位権に基づき代位行使した場合は，時効援用の効果は全ての債権者に及ぶ。つまり，この場合は，債務者であるＡ自身が時効援用権を行使したことになるので，ＢのＡに対する債権が消滅し，Ｂの一番抵当権も消滅し，Ｃの二番抵当権，Ｄの三番抵当権が，Ｂの一番抵当権の消滅により，それぞれ，一番抵当権，二番抵当権へと順位が上昇するので，以上述べたような複雑な法律関係は生じない。. ― ― 19.

(20) 民法演習（５）. かし，百選Ⅰ【４０】の解説４で述べられているように，Ａが無資力であれば，ＣはＡに対する債権を保全するために，債権者代位権に基づき，ＡのＢに対する消滅時効の援用権を代位行使して，Ｂの第一順位の抵当権の消滅を主張できる。こうすれば，Ｂの第一順位の抵当権が消滅するので，②の場合と同様Ｃは競売代金１,２００万円から１,０００万円全額の配当を受けることができる。 ④ 詐害行為の受益者であるＣは，詐害行為取消権者Ｂの債権の消滅時効を援用することができる，というのが判例である（最判平１０・６・２２，百選Ⅰ （５版）【４２】）。すなわち，受益者は，詐害行為債権者の債権の消滅によって直接利益を受ける者に当たるので，債権の消滅時効を援用できる。したがって，ＣがＡのＢに対する債権の消滅時効を援用すれば，ＢとＣとの関係では，ＢのＡに対する債権が消滅するので，Ｂは詐害行為取消権者ではなくなるから，ＢはＣに対して移転登記の抹消を請求しても認められない。ＡのＢに対する債務が消滅時効にかかる前に，Ａが債務の承認をしていた場合はどうなるかであるが，Ａが債務の承認をすれば，ＡＢ間の債務の時効は中断するが，ＡＢ間の債務の時効援用権者であるＣとの関係でも時効中断の効果は生じるのであろうか。ＡＢ間の時効中断の効果は，ＡＢ間でのみ生じると考えれば，Ｃは自分との関係では，ＡＢ間の債務の時効中断は生じていないとして，ＡＢ間の債務の時効消滅を援用できることになる。１４８条についての通説・判例によれば，そうなりそうである。そうすると，上記の場合と同様，ＢはＣに対して移転登記の抹消を請求しても認められない。しかし，最判平１０・６・２２は，時効中断の効果がＣに及ぶことを前提にして，差戻判決をしている（百１１）。選Ⅰ（５版）【４２】の解説６を参照）. １１）ＡのＢに対する債務が消滅時効にかかる前に，Ａが債務の承認をしていた場合はどうなるかであるが，１４８条によれば，時効中断の効力は，当事者及び承継人の間でのみ生じる。この意味については見解が分かれ，人的範囲説と物的範囲説とがある。人的範囲説とは，債務者と債権者の間で時効中断がされても，それは，債権者と債務者及びその承継人（債権者・債務者の権利義務を承継した. ― ― 20.

(21) 法科大学院論集第１１号. 最判平１０・６・２２は，時効中断の効果がＣに及ぶ理由は明らかにしていないが，この判例によれば，Ａの承認によってＡＢ間の債権の時効は中断し，その中断の効力はＣにも及ぶので，ＢはＣに対して移転登記の抹消を請求できることになる。なお，詐害行為取消権の受益者に中断の効力が及ぶかについて，最判平１０・６・２２の調査官解説は次のようにいう。「本件の場合は，債務者に対して時効中断措置を執った債権者に不測の不利益を与えるべきではないし，一方，詐害. 者）との間でしか効力が認められないとの説であり，判例はこの見解に立つ。これに対して，物的範囲説は，時効が進行している権利関係の当事者が複数の場合，中断行為に関与した当事者間で進行していた時効だけが中断される，という。たとえば，ＡがＢへ金銭を貸し付け，Ｃが保証人になっている場合，ＡはＢとＣに対してそれぞれ別個の債権を有し，ＢもＣもＡに対してそれぞれ別個の債務を負っている。物的範囲説は，この場合に，たとえば，ＡがＣの保証債務の時効中断をしても，Ｂの主債務はＣの保証債務とは別個の債務であるから，Ｂの主債務の時効は中断しないということを１４８条は述べているのだと解する。つまり，物的範囲説は，１４８条は，ＡとＢとの権利関係とＡとＣとの権利関係は別個の権利関係なので，ＡがＣの保証債務の時効を中断しても，ＡＣ間の保証債務の時効が中断されるだけだという当然のことを規定しているのだと考える。そして，なぜ，わざわざこのような当然のことを規定したのかといえば，主債務の時効を中断すれば，保証債務の時効も中断される（４５７条１項）という例外を認めるためであるとする。物的範囲説は，１４８条の意味は，ＡＢ間の債務の時効が中断されてもＡＣ間の債務の時効は中断されないという当然のことを規定しただけであり，ＡＢ間の債務の時効が中断されれば，人的範囲説とは異なり，そのＡＢ間の債務の時効が中断されたという効果はすべての人に及ぶ，と解する。たとえば，物的範囲説は，主債務の時効が中断されれば，保証人や物上保証人との関係でも主債務の時効が中断されたという効果は生じると考える。したがって，保証人や物上保証人は，人的範囲説のように，自分との関係では，主債務の時効は中断されず，主債務が消滅時効にかかったので，保証債務や抵当権が消滅したと主張することはできないと考える。人的範囲説に立つと，たとえば，債務者の承認によって被担保債権の時効が中断しても，物上保証人は，自分との関係では，被担保債権の時効は中断されず，被担保債権は消滅したとして，被担保債務の消滅時効を援用できることになる。しかし，判例は，この場合，物上保証人が時効中断の効力を否定することは，担保権の付従性に抵触し，３９６条の趣旨にも反し，許されないという（最判平７・３・１０）。今日，時効援用者の範囲は拡張されているが，人的範囲説に立って，時効中断の効力は援用権者に及ばないとすると債権者に不利益を与えることになるので，援用権者が拡張されている全ての場合に，時効中断効を拡張する必要があると思われる。しかし，判例は，全ての場合に，最判平７・３・１０のように時効中断効が拡張される理由付けをしているわけではなく，本件の詐害行為取消の場合のように，何らの理由付けもなしに時効中断効が拡張されるとするものもある。. ― ― 21.

(22) 民法演習（５）. 行為に加担した受益者は債権者が債務者に対する関係で中断措置を執った場合には，その効力を忍受すべきものと解されるので，１４８条の相対効につき事柄の性質上認められる例外と解するべきである。」と。物的範囲説は説得力のある見解だとおもわれるが，学生の答案では，このような理由付けでも，許されるのではないかと思われる。 ⑤ 最判平１３・７・１０の原審は，Ｃの請求を全部認容したのであるが，最高裁は次のようにいって破棄差戻をした。「時効の完成により利益を受ける者は自己が直接に受けるべき利益の存する限度で時効を援用することができるものと解すべきであって，被相続人の占有により取得時効が完成した場合において，その共同相続人の一人は，自己の相続分の限度においてのみ取得時効を援用することができるにすぎないと解するのが相当である。……法定相続人の間で本件不動産の全部を共同相続人の一人が取得する旨の遺産分割協議が成立したなどの事情があれば格別，そのような事情がない限り，共同相続人の一人は，被相続人の占有によって完成した取得時効の援用によって，本件不動産の全部の所有権を取得することはできないものというべきである。」したがって，最高裁によれば，Ｃが遺産分割によって甲土地の全部を取得したのでない限り，ＣがＡに対して甲土地の全部について取得時効を原因とする所有権移転登記を請求しても認められない。結局，Ｃには甲土地の３分の１をＣの持分とする更正登記請求が認められることになろう。 ⑥ 本件の場合，Ｃの連帯保証債務の承認によって，連帯保証債務の時効は中断するが，連帯保証債務の承認による時効中断は，主債務の時効を中断しない（これに対して，４５８条は，連帯債務に関する４３４条を連帯保証債務に準用しているので，連帯保証債務の請求による時効中断は，主債務の時効を中断することに注意。）。したがって，Ｃが連帯保証債務を承認し，連帯保証債務の時効が中断されても，Ｂの主債務は時効期間が経過すれば時効にかかる。連帯保証人は，主債務の時効援用権者であるから，連帯保証債務を承認しても，主債務 ― ― 22.

(23) 法科大学院論集第１１号. の消滅時効を援用して連帯保証債務の消滅を主張できる（大判昭７・６・２１）。つまり，ＣはＡの請求に応じる必要はない。なお，Ｃが１０年経過後に，一部の弁済をした場合について，最高裁は，主債務が時効により消滅するか否かにかかわりなく保証債務を履行するという趣旨にでたものであるときは格別，そうでなければ，保証人は，主債務の時効を援用する権利を失わない，とし，残債務の時効援用が信義則によって妨げられる１２）。また，ことはないとした原審判決を正当であるとした（最判平７・９・８）. 物上保証人が被担保債権の承認をしても被担保債権の消滅時効は中断せず，物上保証人は被担保債権の消滅時効を援用できるとする（最判昭６２・９・３）。. 第４問預金 ① Ｘの母Ａが，Ｙ信用組合の管理部職員として貸付と回収の事務を担当していたＢの勧めに応じて，自己の預金とするために六〇〇万円を出捐し，Ｂ名義による記名式定期預金の預入手続を同人に一任し，Ｂが，Ｙ信用組合との間で元本六〇〇万円のＢ名義による記名式定期預金契約を締結したうえ，Ｙ信用組合から交付を受けた預金証書をＡに交付し，Ａがこの預金証書を「Ｂ」と刻した印章とともに所持していた。その後，Ｙは，ＢのＹに対する債務六〇〇万円の担保として本件預金を提供するようＢに命じたが，Ｂが預金証書を差し入れないので不審を抱き，Ｂの承諾を得て本件預金を解約し，Ｂの債務と相殺した。Ａの唯一の相続人であるＸは満期に本件預金の払い戻しを請求したが認められるか。. １２）保証人が時効完成後一部弁済をすれば，保証債務を承認したと解される。時効完成後に債務を承認すれば，債務者は信義則上時効を援用できなくなる（最判昭４１・４・２０，百選Ⅰ【４１】参照）。したがって，保証人はもはや保証債務の時効を援用することはできなくなるが，なお主債務の時効を援用することはできる，ということである。. ― ― 23.

(24) 民法演習（５）. ② Ｘ１会社は，平成９年９月ころ，Ｘ２（弁護士）との間において，Ｘ１会社の債務整理に関する事務処理を委任する旨の契約を締結した。Ｘ２は，同年１０月８日，本件委任契約に基づきＸ１会社の債務整理の委任事務を遂行するため，Ａ銀行にＸ２名義の本件口座を開設し，Ｘ１会社から同日預かった５００万円を本件口座に入金した。本件口座の預金通帳及び届出印は，当初からＸ２が管理していた。本件口座には，Ｘ１会社の不動産及び動産の売却代金，Ｘ１会社の売掛金及び請負代金，Ｘ１会社への公租公課の還付金等が振り込まれた。これは，Ｘ２が，弁済資金をＸ１会社が保管していたのでは収拾がつかなくなり，弁護士が保管する必要があるとして，Ｘ１会社の債務者に対し，本件口座に振込送金することを依頼したので，債務者がこれに応じて本件口座に売掛金や請負代金を送金したものである。本件口座からは，Ｘ１会社の債権者に対する配当金及びその振込手数料，Ｘ１会社の従業員の給料，社会保険料，税金等が出金された。Ｘ１会社は，消費税等を滞納した。そこで，Ｙ（国）により，本件口座に係る預金債権はＸ１会社の財産であるとして，Ｘ１会社の滞納に係る消費税等の徴収のために，本件預金債権の差押えがされた。Ｘ１およびＸ２は，本件預金債権はＸ２に属するとして本件差押の取消を求めているが認められるか。Ａ銀行がＸ２に対して貸付債権を有する場合，貸付債権と本件預金債権を相殺できるか。 ③ Ｘは，Ａ銀行G支店において，普通預金口座（以下本件普通預金口座という）を開設し，また，Ｘの夫であるＢは，Ｃ銀行H支店において，預金元本額を１,１００万円とする定期預金口座を開設していた。Ｄは，平成１２年６月６日午前４時ころ，Ｘの自宅に侵入し，本件普通預金及びＢの定期預金の各預金通帳及び各銀行届出印を窃取した。Ｄから依頼を受けたＥは，同月７日午後１時５０分ころ，Ｃ銀行H支店において，Ｂの定期預金の預金通帳等を提示して定期預金の口座を解約するとともに，解約金１,１００万７,４０４円（元本１,１００万円，利息７,４０４円）を本件普通預金口座に振り込むよう依頼し，これに基づいて本件普 ― ― 24.

(25) 法科大学院論集第１１号. 通預金口座に上記同額の入金がされた。これにより，本件普通預金口座の残高は１,１００万８,２５５円となった。Ｄから依頼を受けたＦは，同日午後２時２９分ころ，Ａ銀行Ｉ支店において，本件普通預金の預金通帳等を提示して，本件普通預金口座から１,１００万円の払戻しを求めた。同銀行は，この払戻請求に応じて，Ｆに対し，１,１００万円を交付した。Ｘは，Ａ銀行の権利義務を承継したＹに対し，本件振込みに係る預金の一部である１,１００万円の払戻しを求めているが，認められるか。. 「解答例」 ①は，最判昭５２・８・９を参考にして作成した問題である。判例によれば，記名式定期預金の名義人がＢであっても，出捐者であるＡ，その相続人であるＸを記名式定期預金の預金者と認めるのが相当であるとされ，ＸのＹに対する預金の払い戻し請求が認められた。判例は，「Ｂが，Ａの代理人又は使者としてＹ信用組合との間で元本六〇〇万円のＢ名義による記名式定期預金契約を締結した」と認定している。しかし，ＢはＹとの定期預金契約の締結過程で，Ａの代理人又は使者である旨をＹ信用組合に告げていないのであるから，代理の顕名主義（民法９９条）によれば，Ｂの行為の効果はＡに帰属することはないはずである。つまり，本件では，ＢをＡの代理人又は使者という理論構成で，Ａを本件定期預金の預金者であると認定することは無理であり，Ａが預金の出捐者であるから，Ａが預金者と認定されたというべきである。判例は，記名式の定期預金に関しては，預入行為者が預金名義人になっても，出捐者が預金証書も届出印章も所持している等の事情があれば，預金者は出捐者であると認定している。預入行為者は代理人として行為していないのに出捐者が預金者として認定されており，民法９９条，１００条は完全に無視されている。預金契約において，誰の名で契約がされたかを重視すれば，預入行為者が預金者と認定される（いわゆる主観説）はずであるが，判例では，誰の名で預金契 ― ― 25.

(26) 民法演習（５）. 約がされたかは重視されず，預金の出捐者が預金者と認定されている（いわゆる客観説）。この客観説によれば，銀行が出捐者ではなくて預入行為者に預金を払い戻した場合，銀行は預金債権者ではない者に払い戻しをしたことになるが，判例は，債権の準占有者に対する弁済の規定（４７８条）で，銀行は免責される，とする。本件では，Ｙは，Ａが預金者であるとしても，Ｂへの支払は債権の準占有者への返済に当たり，Ｙは免責されると主張したが，認められなかった。定期預金の期限前の払戻にも４７８条は適用されるというのが判例である（最判昭４１・１０・４，百選Ⅱ【３７】事件の解説１を参照。）が，本件では，Ｙは，Ｂが預金通帳も印鑑ももたないことに疑問を持ったにもかかわらず，この点をよく調べずに定期預金の解約を認めたので，無過失で弁済したとはいえないとされ，免責されなかった。 ②は，最判平１５・６・１２を参考にして作成した問題である。普通預金の預金者認定に関しては，判例は，定期預金の場合とは異なる見解をとっている。たとえば，最判平１５・２・２１（百選Ⅱ【７１】）では，次のような判断がなされた。Ａは損害保険会社Ｘとの代理店委託契約に基づき保険料を管理する目的でＹ信用組合Ｂ支店に「Ｘ（株）代理店Ａ（株）Ｃ（Ａの代表取締役）」名義の普通預金口座を開設した。本件口座の通帳及び届出印はＡが保管していた。Ａは平成９年５月６日に２度目の不渡りを出すことが確実になったので，本件口座の通帳及び届出印をＸのＤ支社長に交付したが，同日，ＹはＡに対して有する金銭債権と本件口座にかかる預金債権とを相殺する旨の意思表示をした。ＸはＹに対して預金の払い戻しを請求。１審，原審ともに預金原資の出捐者が預金債権の帰属主体になるとして，Ｘに預金債権が帰属する，として，Ｘ勝訴。しかし，最高裁は，破棄自判して，次のようにいう。「Ｙとの間で本件預金口座を開設したのは，Ａである。普通預金口座の名義「Ｘ（株）代理店Ａ（株）Ｃ（Ａの代表取締役）」は預金者がＡではなくＸを表示しているとは認められないし， ― ― 26.

(27) 法科大学院論集第１１号. ＸがＡにＹとの間での普通預金口座締結の代理権を授与した事情も認められない。本件預金口座の通帳及び届出印はＡが保管している。本件預金の原資は，Ａが所有している金銭である。以上から，本件預金債権は，ＸではなくＡに帰属する。」最高裁は，記名式の定期預金の場合のように，また，原審がそうしたように，預金原資の出捐者が誰であるかは問題にせず，本件普通預金口座の預金者の認定を行っている１３）。ここで重視されているのは，誰の名で預金契約が締結されたかであると思われる。Ｘが預金者といえるためには，口座名がＸとなっていなければならないし，ＡがＸから口座開設の代理権を与えられていなければならない。このような事情が認められないので，本件預金債権は，ＸではなくＡに帰属する，とされたのである。 ②では，Ｘ１会社の債権者Ｙ（国）が弁護士Ｘ２名義の口座の預金債権をＸ１の預金債権であるとして差し押さえたのに対して，預金債権がＸ１に帰属するのかＸ２に帰属するのかが争われている。１審，原審ともに，本件預金の出捐者はＸ１会社であるから，預金債権はＸ１会社に帰属するとしてＹの差押を認めたのに対して，最高裁は，破棄自判して，次のようにいう。債務整理事務の委任を受けた弁護士Ｘ２が，委任事務処理のため委任者Ｘ１から受領した金銭を預け入れるためＸ２の名義で普通預金口座を開設し，これに上記金銭を預入，その後も預金通帳及び届出印を管理して，預金の出し入れを行っていた場合は，当該口座にかかる預金債権は，Ｘ２に帰属する。本件でも，すでに述べた最判平１５・２・２１（百選Ⅱ【７１】）の場合と同様，出資者が誰かではなく，金銭の所有者が誰かを問題にし，誰の名で預金契約が締結されたかが，重視さ. １３）なお，最高裁は，預金の原資である金銭の所有者が誰であるかを論じているが，これは出捐者が誰かという問題とは別である。出捐者が誰かを問題にする場合は，金銭の所有権が誰に帰属するかではなく，誰がその金銭を出資したかを問題にしているのである。金銭の所有権については，金銭の占有者が金銭の所有者であるとするのが確立した判例である（最判昭３９・１・２４（百選Ⅰ 【７７】））。. ― ― 27.

(28) 民法演習（５）. れている。この判例によれば，本件預金は，Ｘ２に属するので，Ｘ１Ｘ２は，Ｙの差押の取消を求めることができるとされた１４）。Ａ銀行がＸ２に対して貸付債権を有する場合，貸付債権と本件預金債権を相殺できるかであるが，上述の最判平１５・２・２１（百選Ⅱ【７１】事件）によれば，相殺が認められそうである。しかし，それが妥当かは疑問である。最判平１５・６・１２の補足意見では，信託法理を使う可能性に言及されている。弁護士が管理している銀行口座の債権が弁護士の個人財産とは区別された信託財産と認定できれば，銀行は，弁護士個人に対する貸付債権で，銀行預金債権を相殺することはできない（旧信託法１７条，新信託法２２条参照）。弁護士が預金を信託財産して管理する場合，弁護士の個人口座とは区別された預金である旨を預金名義で明らかにする必要があると思われるが，どのような要件があれば，委任者から預かった金銭の口座の預金債権は信託財産といえるのかの検討が今後必要となろう。以上みてきたように，最高裁は，普通預金口座の預金者認定に関しては，誰の名で預金契約が締結されたかを重視する，預金者認定に関する主観説を採っていると思われるが，記名式の定期預金では，出捐者を預金者とする客観説を採る。この立場は今後も維持されるのであろうか。客観説（出捐者説）は，「銀行は預金者が何人であるかにつき格別利害関係を有するものではない」という預金契約における特殊な実情を前提として成り立っている，といわれている。しかし，近時は，金融機関による預金者本人の確認が次第に厳格になされるようになり，また，マネーロンダリング防止の趣旨で，本人確認はいっそう厳しくなっている。このような時代では，客観説は維持できないのではない１４）ただし，この最高裁の見解によれば，実質的に考えた場合，脱税，財産隠しが簡単にできることになるのではないか，という疑問が生じる。たとえば，本件では，Ｘ１会社の不動産，動産の売却代金，売掛金等は全てＸ２の口座に振り込まれている。Ｘ１会社からＸ２への金銭の移転がＹに対する詐害行為となる場合には，Ｙは，それを理由として金銭の移転を取り消し，その引渡しを求めることが考えられる。. ― ― 28.