ヨーロッパ契約法原則及び共通参照枠草案(ヨーロッパ不当利得法原則)における不法原因給付規定-香川大学学術情報リポジトリ

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ヨーロッパ契約法原則及び共通参照枠草案

（ヨーロッパ不当利得法原則）における

不法原因給付規定

瀧

久

範

目次 Ⅰ はじめに Ⅱ PECL における不法原因給付規定．PECL の規定．イングランド法律委員会の違法性の効力に関する諮問書．シュレヒトリーム巻本における不法原因給付の叙述．PECL のコメント．小括

Ⅲ DCFR（PEL Unj. Enr.）における不法原因給付規定．策定までの経緯．規定の内容．小括 Ⅳ まとめ．若干の検討．今後の課題

Ⅰ はじめに

民法条は本文において，「不法な原因のために給付をした者は，その

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給付したものの返還を請求することができない」と定める。本来，不法な原因のために行われる給付は，法律上の原因を欠く給付となり，不当利得返還請求権が発生するところ，本条はそれを遮断するのである。わが国では従来から，本条は，英米法に由来する「衡平法の救済を求める者は，きれいな手で訴えなければならない（He who comes into equity must come with clean hands）」という原則（以下，「クリーン・ハンズの原則」とする。）!や，フランス古法に由来する「何人も自己の醜悪な申立を聴許されない（nemo auditur propriam turpitudinem allegans）」という原則（以下，「nemo auditur 原則」とする。）"に基づくものと言われている#。不当利得法一般からすれば，返還請求の遮断は例外であるが，不法原因給付の場合に限ってみれば，不法原因給付であればその返還請求が原則として遮断され（以下，このアプローチを「（総論としての）原則遮断アプローチ」とする。），それでは問題が生じる場合に，個々の要件を（厳格又は緩やかに）解釈し，要件の充足の可否によって例外を認める（以下，このアプローチを「（各論としての）要件アプローチ」とする。）のが，判例通説の判断枠組であるといえる。しかし，前稿において，ドイツの贈与サークル（Schenkkreis）に関する諸判決を参考に，本条の適用について「『一般予防の観点』からの目的論的縮減」を行うべきであり，不法原因給付の場合において返還請求の遮断を原則とすべきではなく，不法原因給付も法律上の原因を欠く給付であって不当利得返還請求権が認められることを前提に，「フラットな状態で一般予防の観点から返還の可否」を決すべきとの仮説を立てた（以下，このアプローチを「（総論としての）例外遮断アプローチ」とする。）$。 ! 概要について，さしあたり，有泉亨「不法原因給付について（一）∼（三・完）」法学協会雑誌巻号頁以下，号頁以下，号頁以下（年）とくに号頁以下，大阪谷公雄監修植田淳著『エクイティの法格言と基本原理』（晃洋書房，年）頁以下。 " 概要について，さしあたり，有泉・前掲注 ⑴ 号頁以下，谷口知平『不法原因給付の研究』（有斐閣，年）頁以下。 # 我妻栄『債権各論下巻一』（岩波書店，年）頁。

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これは判例通説の判断枠組の転回を図るものであり，これまでも一部の学説で主張されてきたことと軌を一にする"。また，前稿では，「BGH の論理は，公序良俗違反の基礎をなす個々の法令及び良俗規範の目的を斟酌して，一般予防の内容を決定するものと評価できる」とも述べた#。不当利得類型論に立って，給付利得とくに契約の清算においては「無効規範の保護目的」を考慮してその内容を決すべきとの見解が支持を集めており$，今後はその具体的な考慮方法の解明が重要となる。前稿の指摘は，不法原因給付に関して，そのつの方向を示すものといえる。以上の点について，近時，国際的なモデル準則であるヨーロッパ契約法原則（以下，「PECL」とする。），及び，これを発展させた共通参照枠草案（以下，「DCFR」とする。）%において，この方向を示唆する規定が提案されているので，本稿ではこれらを紹介し，若干の検討を加える。本稿はわが国の解釈論を行うものではないが，多くのヨーロッパ国内法において，ローマ法の伝統に従って原則遮断アプローチが採られているにもかかわらず&，それに反するモデル準則が採用された経緯を整理することは，同様のアプローチを採ることが判例通説となっているわが国の解釈論の参考にな ! 拙稿「民法条本文の目的論的縮減−ドイツにおける贈与サークル（Schenkkreis）に関する諸判決を素材に−」民事研修号頁以下（年），とくに頁以下。 " 谷口・前掲注 ⑵ 頁以下，藤原正則『不当利得法』（信山社，年）頁以下，同「不当利得法−不当利得法に新たな規定を与えるとすれば，何を考慮すべきか −」円谷峻編著『社会の変容と民法典』（成文堂，年）頁以下，とくに頁以下。 # 拙稿・前掲注 ⑷ 頁。 $ 藤原・前掲書注 ⑸ 頁以下。松岡久和「不法利得法の全体像−給付利得法の位置づけを中心に」ジュリ号頁以下（年），とくに頁以下。今般国会に提出された「民法の一部を改正する法律案」において，法律行為の無効又は取消しに基づく清算について，第条の（原状回復の義務）が提案されている。債権編の不当利得の章の外に，法律行為の清算一般に関する規定を置くということは，不当利得法全体をどのように解すべきなのかについて重大な影響を与える可能性を秘めているが，本稿との関係では，同条は第項において，「無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は，相手方を原状に復させる義務を負う。」とのみ規定しており，その内容については今後もなお解釈に委ねられているという点が重要である。

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ると考えられる#。

! Christian v. Bar / Eric Clive（eds.）, Draft Common Frame of Reference（DCFR）, Full Edition, vol. （sellier, ）. 不当利得に関する部分については，『ヨーロッパ不当利得法原則』（Christian v. Bar / Stephen Swann, Principles of European Law on Unjustified Enrichment（sellier, ））として独立して公表されたが，本稿に関する範囲では DCFR と内容が同一であるため，先に公表された DCFR（完全版）を本稿の対象とする。DCFR 第Ⅶ編とヨーロッパ不当利得法原則との関係については，松岡久和「ヨーロッパ民法典構想の現在−不当利得法に関する DCFR 第Ⅶ編を素材として」川角由和＝中田邦博＝潮見佳男＝松岡久和編『ヨーロッパ私法の現在と日本法の課題』（日本評論社，年）頁以下，とくに頁〔初出，戒能通厚＝石田眞＝上野達男編『法創造の比較法学：先端的課題への挑戦』（日本評論社，年）頁以下〕。なお，ヨーロッパ不当利得法原則では，DCFR にはない序論が置かれており，そこにおいて EU 域内における不当利得法の比較法分析がなされている（pp. − ）。この邦訳として，松岡久和訳「ヨーロッパ不当利得法の比較法的概観」民商法雑誌第巻・号頁以下（逆開き）。 " ローマ法上の不道徳な原因を理由とする不当利得返還請求訴権（condictio ob turpem causam）及び不法な原因を理由とする不当利得返還請求訴権（condictio ob iniustam causam）について，さしあたり，松坂佐一『不当利得論』（有斐閣，年）頁以下，船田享二『ローマ法第巻改版』（岩波書店，年）頁以下〔初版，年〕。なお，ローマ法上，返還請求訴権の遮断は前者のみに関連するものであったとされ，ドイツにおいては，このことから返還請求の遮断を定めるドイツ民法第条第文（後掲）の適用範囲を制限しようとする少数説が存在する（Heinrich Honsell, Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte - Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Untersuchung zu § BGB（C. H. Beck, ））。同書の概要につき，磯村保「不法原因給付に関する一つの覚書−貸借型契約無効の場合を中心として−」神戸法学年報号頁以下（年）とくに頁以下。同書の評価を含めて，ドイツにおける議論の詳細な検討は他日を期したい。

# これらのモデル準則に対して，ガンドルフィ（Giuseppe Gandolfi）が主宰するヨーロッパ私法学者アカデミーによるヨーロッパ契約法典草案（Gandolfi（ed.）, Code Europeen des Contrats : Livre Premiere（））では，ローマ法の伝統に従って，返還請求の遮断を原則とすることが提案されている。第 条第項 刑事訴追の対象となる犯罪を内容とする契約又は公序良俗に反する契約−経済的公序に反する場合を除く−を履行するために給付した者は，本条に基づく原状回復請求権を有しない。もっぱら自らのためだけに，そのような性格を有する目的のために給付した者も同様とする。本項は，行為無能力者，良俗違反若しくは上記の行為を開始したことを過失なく知らなかった者又は抗拒不能のもとで行為した者には適用されない。この場合において給付の没収を定める欧州連合の共同体法及び加盟国の国内法の規定の適用を妨げない。第編の試訳として，平野裕之「ヨーロッパ契約法典草案（パヴィア草案）第編 −各国国内法の調和から新ヨーロッパ契約法へ−（）（・完）」法律論叢巻・号頁以下，号頁以下（年）（本条は，号頁以下。）。

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上記つのモデル準則のうち，先に不法原因給付に関する規定を置いたのが，PECL である。契約の清算に関する主な準則が置かれている「第章有効性」は，第Ⅱ部!として年に公表された。しかし，その第：条において，わが国の公序良俗違反に相当する内容につき，「本章は，違法，反倫理又は無能力に起因する無効については，これを扱わない。」として，この時点での準則化を放棄した。その理由について，同条のコメントでは，「いかなる契約がこれらの事由に基づいて履行強制できないとされるかは，加盟国の法体系により大きく異なり，さらに，この分類から導かれる帰結も大きく異なっている。そのため，これらの事項につきヨーロッパ原則を起草することが可能か否か判断するためには，さらなる調査と検討が必要だからである」と述べられている"。その後，年に公表された第Ⅲ部#において，「第章違法性」として，その要件と効果が準則化されるに至った。この間，わずか年であるが，この転回について特筆すべきこととして，次の点を挙げることができる。まず，年にイングランド法律委員会が諮問書第号「違法な取引：契約及び信託に対する違法性の効力」（以下，「諮問書第号」とする。）を公表したことを指摘しなければならない$。本章の報告者であるマッ

! Ole Lando / Hugh Beale, Principles of European Contract Law Part I and II（Kluwer, ）. 本稿では，オーレ・ランドー＝ヒュー・ビール編潮見佳男＝中田邦博＝松岡久和監訳『ヨーロッパ契約法原則Ⅰ・Ⅱ』（法律文化社，年）を参考にした（引用の際，他の部分と合わせるために表現を若干修正している。）。また，条文訳については，類似の規定を有するユニドロワ国際商事契約原則年版（UNIDROIT, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ）の邦訳である，私法統一国際協会著内田貴＝曽野裕夫＝森下哲朗＝大久保紀彦訳『ユニドロワ国際商事契約原則』（商事法務，年）頁以下も参考にした。PICC の詳細は，別稿において検討する。

" Ibid. at. . ランドーほか編・前掲注 ⑾ 頁〔馬場圭太〕。

# Ole Lando / Eric Clive / André Prüm / Reinhard Zimmermann, Principles of European Contract Law Part III（Kluwer, ）. 本稿では，オーレ・ランドー＝エリック・クライフ＝アンドレ・ピュルム＝ラインハルト・ツィンマーマン編潮見佳男＝中田邦博＝松岡久和監訳『ヨーロッパ契約法原則Ⅲ』（法律文化社，年）を参考にした（引用の際，他の部分と合わせるために表現を若干修正している。）。

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クイーン（Hector MacQueen）も認めるように"，本章の内容はこの諮問書に多くを依拠している。次に，年から年にかけて，シュレヒトリーム（Peter Schlechtriem）が，『ヨーロッパにおける原状回復と利得調整第・巻』（以下，「シュレヒトリーム巻本」とする。）を公表したことも重要である#。同書はヨーロッパ諸国の不当利得法ないしは原状回復法を論点ごとに網羅したものであり，まさに「さらなる調査」が完了し，「検討」できる素地ができたのだといえる$。したがって，PECL の検討において，まず諮問書第号及びその後の経緯，シュレヒトリーム巻本における整理を紹介し，そのうえで PECL の検討を行う（Ⅱ）。そして，これを発展させた DCFR の関連準則を紹介し（Ⅲ），最後にまとめに代えて若干の検討を加える（Ⅳ）。わが国で言うところの公序良俗に対応する概念の用語法は様々であるが（illegality and immorality, bonos mores et ordre public, gute Sitte und öffentliche Ordnung etc.），後に明らかとなるように，わが国で言うならば，いかなる場合に公序良俗違反となるのかという問題は本稿の対象とせず，もっぱら公序良俗違反により無効である場合に不当利得返

! Law Commission, Illegal Transactions : The Effect of Illegality on Contracts and Trusts, LCCP No （）.

" Hector MacQueen, Illegality and Immorality in Contracts, in : Arthur Hartkamp / Martijn Hesselink / Ewoud Hondius / Chantal Mak / Edgar du Perron（eds.）, Towards a European Civil Code（ rd ed., Kluwer, ）, pp. − ,（ th ed., ）, pp. − . # Peter Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa Bd.Ⅰ（Mohr, ）, Bd. Ⅱ（）. 同書の概要として，ペーター・シュレヒトリーム「不当利得法の変遷」ペーター・シュレヒトリーム編半田吉信ほか訳『ヨーロッパ債務法の変遷』（信山社，年）頁以下〔藤原正則〕。

$ このほか，同時期の比較法文献として，Konrad Zweigert / Hein Kötz, Introduction to Comparative Law（ rd. ed., Oxford, ）, pp. − （主に英独仏）; Hein Kötz / Axel Flessner, European Contract Law, vol. （Oxford, ）, pp. − （英独仏）; Gerhard Dannemann, Illegality as Defence Against Unjust Enrichment Claims,（）OUCLF , ouclf.iuscomp.org, at http://ouclf.iuscomp.org/articles/dannemann.shtml, in : David Johnston / Reinhard Zimmermann（eds.）, Unjustified Enrichment（Cambridge, ）, pp. − （英独蘭）; Hugo van Kooten, Illegality and Restitution as a Matter of Policy

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還請求権が認められるのかどうかということのみを対象とすること，及び，個々の事案の解明ではなく判断枠組如何についてのみを対象とすることから，厳密な使い分けをせず，各説明に対応した表現を用いることとする。なお，本稿は，科研費基盤（A）「不当利得法の国際的現状と課題」（年度∼ 年度，松岡久和教授代表）における研究会での議論及び資料に拠るところが大きい。とくにDCFR に関しては，研究会内での翻訳プロジェクトの成果を大いに参考にさせていただいた。関係各位に深く御礼申し上げる。

Ⅱ PECL における不法原因給付規定

．PECL の規定 第： 条基本原理に反する契約 契約は，欧州連合の各加盟国の法において基本的であると認められている原理に反する限りにおいて，無効である。第： 条強行規定に違反する契約 ⑴ 契約が，本原則第：条に基づいて適用される強行規定に違反する場合において，その違反が契約に及ぼす効果がその強行規定に明文で定められているときは，その定めに従う。 ⑵ 強行規定違反が契約に及ぼす効果がその強行規定に明文で定められていないときは，その契約は，全部有効，一部有効，全部無効，又は改定すべきものと判断されうる。 ⑶ 本条第項の規定に基づいて下される判断は，次の各号に掲げる事情その他すべての重要な事情を考慮して，違反に対して適切かつ均衡のとれたものでなければならない。 ⒜ 違反された規定の目的 ⒝ 当該規定が保護することを目的とする人の類型

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⒞ 違反された規定に基づいて課され得る制裁 ⒟ 違反の重大性 ⒠ 違反が故意によるものか否か ⒡ 違反と契約との関係の密接性第： 条原状回復 ⑴ 第：条又は第：条に基づいて契約が無効とされた場合，いずれの当事者も，その契約に基づいて給付したものの原状回復を求めることができる。この場合において，受領したものの原状回復は，適切でない場合を除き，同時に履行されなければならない。 ⑵ 本条第項に基づく原状回復の認否，及び，それが認められた場合の同時履行による原状回復の適否を判断するにあたっては，第：条第項に挙げられている各要素を考慮しなければならない。 ⑶ 無効の理由を知り又は知るべきであった当事者は，原状回復を求めることができない。 ⑷ 何らかの理由により原物での原状回復ができない場合，受領したものの相当な価額が支払われなければならない。 ．イングランド法律委員会の違法性の効力に関する諮問書 （）プロジェクトの発端 法律委員会は，年に公表した「第次法改正計画!」の一部として，「契約及び信託を含む違法な取引に関する法」の検討を行うこととした。違法な契約に関する法は明確かつ公正であるべきだが，イングランド（及びウェールズ）における現行法はいずれの観点も欠けているため，体系的な発展と改正が要求されるとしたのである"。なお，本プロジェクトは，「非

! Law Commission, Sixth Programme of Law Reform（）, Law Com No. . " Ibid. at . これについては，年の Tinsley v. Milligan 事件の貴族院判決（［］

AC ）において，ゴフ（Lord Goff of Chieveley）が，法律委員会に対してこの問題の再検討を要請したことが大きな要因となっている。

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難されるべき行為（reprehensible conduct）」を伴う取引に関して，その行為が当事者の権利及び救済に影響を与えるのか，すなわち，契約が違法であることの効果を考察するものであり，違法性を構成する要素を対象としないものとされる!。 （）諮問書第 号 （．）概要 （．．）検討の対象 そのような問題について，諮問書第号が取り上げたのは，その表題通り契約及び信託に対する違法性の効力である。前者については，違法な契約の強制可能性の有無，強制不可能とされたにもかかわらず付与された利益の原状回復の可否，及び，財産権の移転の有無が検討される。 （．．）法律委員会による原状回復に関するイングランド法の状況の整理 法律委員会は，まず違法性の効果に関するこれまでの法状況を整理し，改正の必要性を論じる。実際のところ法律委員会がとりわけ改正の必要性を見出したのは，契約の強制可能性，財産権の移転及び信託の領域においてであるが，ここでは原状回復に関する法状況の整理を中心に，他の領域についても必要な限りでみておく"。イングランドにおいて，わが国でも参考にされているクリーン・ハンズの原則はエクイティ上の原則である。それに対して，違法な契約に基づいて付与されたものの原状回復は，コモン・ロー上の問題である。そこでは「不道徳な原因からは訴権は生じない（ex turpi causa non oritur actio）」という原則（以下，「ex turpi 原則」とする。）と，それから派生した「等し

! Law Commission, supra note paras . , . − . .

" 邦語文献として，有泉・前掲注 ⑴ 号頁以下，号頁以下，谷口・前掲注 ⑵ 頁以下（わが国の解釈論を展開するにあたって，論点ごとに主に英独仏との比較法が行われている）。

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く不法であれば，被告が優先される（in pari delicto potior est conditio defendentis）」という原則（以下，「in pari 原則」とする ! 。）が妥当しており，返還請求の遮断が原則とされている（原則遮断アプローチ）。しかし，これらの原則を全ての事件に対して厳格に適用すれば，明らかな不正義が生じるため，裁判所が適切な結果に至るためにこれらの原則を操作して例外的に原状回復を認めることが判例法となっているとする（要件アプローチ）"。具体的には，まず in pari 原則を用いた例外が認められている。すなわち，違法性は主として原状回復請求に対する抗弁として作用しているが，当事者双方の「有責性が等しくない（not equally at fault）」場合は除かれると。判例法は，その判断に対して形式的かつ技術的なアプローチを採っており，原告が，相手方の詐欺（fraud ），強迫（duress）若しくは抑圧（oppression）に基づいて違法な契約を締結した場合，契約を違法なものとする事実を知らなかった場合，又は弱者として制定法によって保護される集団に属していた場合に限り，原状回復を認めてきたとする。そして，以上のことから，違法性は，一般的に，約因の滅失（failure of consideration）を理由とする請求に対しては有効な抗弁となるが，錯誤（mistake），強迫又は脆弱性（vulnerability）などを理由とする請求に対しては効力を有しないとする#。次に，違法性が訴訟原因となる場合として，当該目的が達成可能であるが，まだ達成されていない段階で，原告が当該契約から撤退した場合には，原告の返還請求が認められていることを指摘する（「改悛の機会（locus poenitentiae）」）$。 ! 船田・前掲注 ⑼ 頁によれば，この原則を基礎として，中世に nemo auditur 原則が形成されたようである。なお，この原則は，他国において，「等しく不道徳であれば，占有の原因が優先する（in pari turpitudine melior est causa possidentis）」と表現されることもある。しかし，不法原因給付においては，裁判所は原告に助力せず，財産関係をそのままの状態にしておくという意味において，両者を区別する必要はないため，本稿ではこれらを区別せず，in pari 原則と呼ぶことにする。

" Law Commission, supra note para . . # Ibid. para . .

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以上とは別に，本稿との関係において取り上げる必要があるのが，「公共の良心テスト（public conscience test）」と呼ばれる，年代終わりから年代初頭にかけて裁判所で用いられた判断基準である。これは，技術的でありかつ柔軟性のない上述のような準則を拒絶し，裁判所の自由な裁量のもとで，当該事件の一切の事情を考慮して，（原状回復を含めておよそ）救済を認めることが公共の良心を害することになるかどうかを基準とするものである。救済を認めることの不利益と認めないことのそれとを比較し，前者が小さければ公共の良心を害するものではないとして，原告の救済（原状回復）が認められる。しかし，貴族院（the House of Lords）が，信託の事例とされる Tinsley v. Milligan 事件"において，そのような評価できない要素に依拠することはできないなどとしてこの基準を拒絶したことが指摘されている#。

また，財産権の移転及び信託の領域で主張されている不依拠原則（reliance principle）によって，原状回復の否定が実質的に覆されている。すなわち，財産権を有する者又は受益者は，違法な契約に依拠せず（not rely on）に自己の権利を主張できる場合には，なおその回復を求めることができるのである a 。例えば，賃貸借や寄託などの制限的な利益（limited interest）を違法な契約のもとで創設した者は，物的請求（proprietary claim）を行うにあたり当該契約に依拠する必要がないので，その回復が認められるのである b 。 ! Ibid. paras . − . . " ［］ AC ：恋愛関係にある人が共同して不動産を購入したが，社会保険に関して不正受給するために，原告が単独で購入したように偽装した。関係が終了した後，原告が被告に対して立ち退きを求める訴えを提起したのに対して，被告が復帰信託（resulting trust）に基づき共有持分の確認を求める反訴を提起した。控訴院（the Court of Appeal）は，in pari 原則によれば棄却されるべきところ，公共の良心テストを用いて被告の反訴を認容した（［］Ch ）。貴族院も結論そのものは是認している。 # Law Commission, supra note paras . − . .

a Ibid. paras . − . , . − . .

b Ibid. para . . 信託については，Tinsley v. Milligan 事件貴族院判決において，被告の復帰信託の主張が認められた（本稿注"）。

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（．．）提案の概要

法律委員会は，そこで妥当している法は，複雑であり，正義に反し，不安定なものであると述べる。すなわち，一般原則である ex turpi 原則や in pari 原則は，粗削りかつ厳格なものである（crude and draconian）ため，無数の例外が判例において認められており，法は不必要に複雑かつ技術的なものとなり，正当化が困難となっているとする!。また，契約を強制不可能と判断し，原状回復を原則通り否定することは，とくに受領者も不法と評価できる場合には正義に反するようにもみえるが，判例では，その効果を明示していない法律違反の場合において，違法性の重大性や当事者の有責性を考慮せずに強制不可能と判断され原状回復が否定されており，その不正義が顕著であるとする"。さらに，一方当事者が違法な目的で契約を締結した場合において，相手方の請求を強制不可能とするために，相手方がその違法な目的を認識しているだけでよいとする判例もあれば，さらにそれへの関与を要求するものがあることなどから，現行法は不安定なものであるとする#。これらを踏まえて，法律委員会は，契約及び信託に対する違法性の効果を規定する現在の技術的かつ複雑なルールに代えて，裁判所の裁量を認めるべきことを提案する。すなわち，違法な取引において，コモン・ローが原告の通常の権利及び救済を拒絶することは正当であるが（原則遮断アプローチ），上述の問題の原因を，広く多様な状況に対して厳格なルールを適用することに認め（要件アプローチ），これを裁量により判断するというアプローチ（以下，「（各論としての）裁量アプローチ」とする。）に置き換えるべきと提案する$。まず，法律委員会は，対象とする取引の違法性を次のつに大別する ! Ibid. para . . " Ibid. paras . − . . # Ibid. paras . − . . $ Ibid. para . .

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（PECL 及び DCFR においてもこのアプローチが採用されている。）。犯罪若しくは民事不法行為の実行又は制定法上の禁止違反の場合（「法律上の不法（legal wrong）」）と，法が公共の利益に反するとして非難されるべき行為が伴う場合を公共政策に反する場合（「その他の公共政策違反（otherwise contrary to public policy）」）とである!。前者については，強制性の有無の判断を裁判所の裁量に委ねるとの立法をすべきであると提案するのに対し，後者については，公共政策違反かどうかの判断は強制性の有無の判断と表裏の関係にあり，コモン・ローによって決せられるべきものである，したがって，コモン・ローによって公共政策違反と判断された契約の強制性の有無の判断について裁判所の裁量を認めるべきではないと述べる"。そのうえで，いずれにせよ強制不可能とされた場合について，裁判所は，関連する法律が明文で当該違法性の効力を規定している場合を除き，違法な取引に基づいて付与された利益の回復を許すのか，及び，違法な取引による財産権の移転又は創設を承認するのかどうかも裁量により決定できる#。しかし，この裁量は，公共の良心テストのように，およそ「正義の」解決と考えられるものであればどのようにでも判断できるというような「無制約な裁量（open-ended discretion）」では法的安定性に問題が生じるので，より優れた確実性と手引きを提供するために構造化されるべきであると提案する（「構造化された裁量（structured discretion）」）。具体的には，裁判所は，裁量によって判断するにあたり，後述の諸要素を考慮しなければならないとする$。またこれら諸要素は，違法性理論の基礎となる政策（policy）から導出されなければならないとする%。

! Ibid. paras . − . . そのうち①形式の不順守（non-compliance with formalities）， ②不均衡（inequality）又は不公正（unfairness），③無能力（lack of capacity）が除かれる。 " Ibid. paras . − . . # Ibid. paras . − . . なお，信託については，章を改めて提案がなされているが（paras . − . ），本稿では紙幅の関係上割愛する。 $ Ibid. paras . − . . % Ibid. para . .

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また，法律委員会は，いわゆる「改悛の機会」の場合を除き，違法性はそれがなければ認められるはずの権利に対する抗弁としてのみ利用されるべきと提案する!。 （．）違法性理論の基礎となる政策 ① 裁判所の権威の維持法律委員会は，この政策には違法性理論の基礎となる価値があると考える。そして，取引が道徳上非常にけしからぬ場合や，原告の振舞いが特に凶悪である場合には，裁判所は助力を拒絶することができるという。ただし，裁判所の権威が危険にさらされるのは，当該違法性が技術的な法律の軽微な違反ではなく，特に重大である場合に限られるとし，新たなルールのもとでは，裁判所の判断が違法性の重大性を反映できるようにすべきであると述べる"。 ② 原告が自らの違法行為から利益を受けることの禁止法律委員会は，この政策にも違法性理論の基礎となる価値があると考えるが，ここでも，原告が真に「違法行為者（wrongdoer）」である場合，すなわち，原告が自己の不法を認識していた場合に限りこの政策が妥当しうると述べる#。 ③ 抑止法律委員会は，この政策にも違法性理論の基礎となる価値があると考える。抑止は一般的には刑法の機能と考えられており，重大な犯罪を実行しようとする者は私法上の救済を否定する法規範があっても犯罪を思いとどまろうとはしないだろうと言われることもあるが，私法が通常の権利及び ! Ibid. para . . " Ibid. paras . − . . # Ibid. para . .

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救済を拒絶するという危険は，違法な取引に入ることを唯一法的に抑止するものとして作用すると述べる!。 ④ 刑罰法律委員会は，この政策にも違法性理論の基礎となる価値があると考える。ただし，違法性理論の刑罰的効果は，当該違法性に相応するものでなければならないと述べる"。 （．）考慮すべき諸要素 法律委員会は，以上の検討を踏まえて，裁判所が違法性抗弁の採否を判断するにあたり，次の諸要素を考慮すべきと提案する#。違法性の重大性原告の認識及び意図救済の否定が抑止として作用するかどうか救済の否定が契約を違法とする規範の目的を推進するかどうか救済の否定が当該違法性の程度に相応なものかどうか返還請求の遮断の可否との関係では，次の点を指摘できる。まず，違法性理論の政策の検討では言及されていなかった，「救済の否定が契約を違法とする規範の目的を推進するかどうか」という要素が考慮要素のつとして付加されている。本稿との関係では，わが国で言うところの「規範の保護目的」と解せられるこの要素は，形式上あくまで考慮要素のつとして位置づけられていることが重要であるが，これが何を意味するのか，他の要素とどのような関係にあるのかは，諮問書第号で ! Ibid. para . . " Ibid. para . . # Ibid. paras . − . .

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は明らかではない!。もっと言えば，各政策及び各要素ともに，それぞれの相互関係や優先関係については十分な検討が加えられているとはいえず，並列されているにすぎない。次に，「原告の認識及び意図」の説明において，裁判所は原告が被告と比べて「有責である」ということを重視すべきであるということを推奨しないとする。すなわち，裁判所は，原告のほうがより道徳的である（virtuous）という場合に限り救済を認めることによって，紛争当事者の長短の比較を行わなければならないということを提案するものではない。違法性抗弁は，原告の行為が公益を保護するために原告の権利又は救済を否定する結果となってもやむを得ない場合に限り成功すべきものである。被告の有責性及び誠実さは，関係がないとすべきであると述べている"。また，「救済の否定が抑止として作用するかどうか」に関して，救済の拒絶は，すべての状況において適切な抑止として作用するわけではなく，裁判所はケース・バイ・ケースで用いる必要があるとする#。最後に，（例外遮断アプローチと）裁量アプローチを（合わせて）立法化している例として，年ニュージーランド違法契約法（New Zealand Illegal Contracts Act ）$及び年イスラエル契約（総則）法（Israeli Contracts（General Part）Law ）%が挙げられていることを指摘しておかなければならない&。 ! Ibid. paras . − . . " Ibid. para . . # Ibid. para . . $ 同第条第項 ⑴ 第条の規定にかかわらず，ただし他の法令で定められていることを条件に，裁判所は次の各号に掲げる者に対して，訴訟係属中又は申立て次第，原状回復，補償，契約の変更，契約の全部若しくは一部の有効化若しくは特定の目的のための有効化その他裁判所がその裁量により正義と考える一切の方法により救済を認めることができる。 ⒜ 違法な契約の当事者 ⒝ 契約の履行の過程において違法な行為を実行したことによりその強制を否定された当事者 ⒞ そのような当事者を介して又はそのもとで請求する者

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（）その後の経緯 （．）諮問書第 号「不法行為における違法性抗弁」（以下，「諮問書第 号」とする。） その後，諮問書第号に対するパブリック・コメントを踏まえて，法律委員会は，年に不法行為の領域においても同様の提案を行った#。諮問書第号で示した違法性理論の根拠及び考慮要素について，さらなる検討が行われた。ここでは不法行為に関する議論のみが扱われているが，その提案は契約（及び不当利得），信託においても妥当すべきものと考えられている$。本諮問書自体は，PECL の準備作業のための最後の会合が行われた後に公表されたものであるが，その内容は，PECL 及び DCFRにも関連するものであると評価できるため，上記部分に関して整理する。 ⑵ 〈略〉 ⑶ 第項に基づき救済を認めるのかどうか，及び，救済の性質並びに範囲を考慮するにあたり，裁判所は，次の各号に掲げる事由を考慮するものとする。 ⒜ 当事者の行為 ⒝ 法律違反の場合には，当該法律の目的及び違反について明示に定められた罰則の重さ ⒞ その他適切と考えられる事情ただし，救済を認めることが公益に反する場合はこの限りでない。 ⑷∼⑺ 〈略〉 ! 同第 条第条乃至第条の規定は，本章に基づく契約の無効に準用する。ただし，第条［訳注：違法，不道徳又は公共政策に反する契約の無効］に基づく無効の場合において，公正であり，当該条件のもとで適合的であると認められるときは，裁判所は，第条［訳注：取消し後の原状回復］に基づく義務の全部又は一部を免除すること，及び，当事者が契約上の義務を履行した限りにおいて相手方に対しそれに対応する義務の全部又は一部の履行を求めることができる。

" Law Commission, supra note para . note .

# Law Commission, The Illegality Defence in Tort, LCCP No （）. 不法行為の側面からこれを検討したものとして，大西邦弘「被害者の『違法性』と公共政策（公序良俗）・過失概念」広島法学巻号頁以下，とくに頁以下（年）。 $ Ibid. para . .

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（．．）諮問書第 号における違法性理論の政策についての再検討 法律委員会は，まず④刑罰という政策は，その恣意性及び潜在的な不相応性から，もはや有効な論拠とはならないとして，諮問書第号の見解を改めた。諮問書第号においても，相応性が考慮要素となるべきとの提案をしていたが，原告がすでに刑事責任を科せられていた場合には，「二重の刑罰（double punishment）」となり不相応であると考えたのである!。これに対して，①裁判所の権威の維持，②原告が自らの違法行為から利益を受けることの禁止，及び，③抑止については，契約及び信託の場面と比べると，不法行為の場面では，これらの政策に基づいて原告の請求が否定されるのは極めてまれな事例に限られるとして，それらの価値を限定する"。そのうえで，新たに「一貫性（consistency）」という政策の必要性を述べる。これには，⑤当該準則の目的の推進と，⑥一貫性とが含まれるとする#。まず，⑤当該準則の目的の推進については，すでに諮問書第号において裁判所が裁量により判断するにあたり考慮すべき要素として挙げられていたところ，それに対するパブリック・オピニオンを受けて，違法性理論の政策のつとした$。次に，⑤当該準則の目的の推進と類似するが，より一般的な政策として， ⑥一貫性を挙げる。これは，法体系内部での矛盾を回避することにより，その統一性（integrity）を維持するというものである%。 ! Ibid. paras . − . . " Ibid. paras . − . . このほか，違法な行為を宥恕しない（又はそうではない行為を促進する）ということも検討されたが，公共の良心テストに関連するものであり，不明確であるとして却下された（paras . − . ）。 # Ibid. paras . − . . $ Ibid. paras . − . .

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（．．）考慮すべき諸要素の再検討 以上を踏まえて，裁判所が裁量により判断するにあたり考慮すべき諸要素を再検討する。ここでは，諮問書第号で挙げたつが含まれることを前提に（これらについてはとくに検討することなく）"，さらなる要素を付加すべきかが検討されている。まず，不法行為の場面では，違法行為と請求権との関係の密接性が重要となっていることを指摘し，契約及び信託の場面でも同様であると述べる。そして，契約の場面では，契約と違法な目的とがどの程度密接に関連しているかが重要であるとし，「違法行為と請求権を生ぜしめる事実との関係性の程度」を考慮すべきと提案する。次に，被告の認識を考慮すべきかについて，違法性理論は被告の受益のために構想されたものではないとして，これを否定する#。また，原告と被告との間の均衡についても，同様の理由で否定すべきとも考えられるが，実務が揺れていることもあり，その態度を留保している$。最後に，一貫性についても，これ自体は重要であるが，すでに「救済の否定が契約を違法とする規範の目的を推進するかどうか」を要素としているので，さらにこれを付加すべきかどうかについて，パブリック・オピニオンを求めている%。

! Ibid. paras . − . . 原状回復との関係では，バークス（Peter Birks）の「没却（stultification）」理論が引用されている。この理論は，契約外の請求権とくに不当利得返還請求権は，定型的に，履行に駆り立てるてこ（lever）となったり，間接強制が失敗する場合におけるセーフティ・ネットとなったりすると考えた上で，違法な取引に基づく不当利得の返還請求について，これを認めることが，違法な取引を行うリスクを減少させ，その履行を促すおそれを生じさせる場合には，それを否定するというものである（Peter Birks, Unjust Enrichment,（ nd. ed., Oxford, ）, at − ）。不法行為との関係については，大西・前掲注頁以下。

" Ibid. paras . − . . # Ibid. paras . − . .

$ Ibid. paras . − . . もっとも，総括する箇所では触れられていない（Ibid. para . ）。

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（．）さらにその後の経緯

法律委員会は，その後の実務の動向やパブリック・オピニオンなどを踏まえ，信託の領域以外については，法改正が必要ではないと考え，年に信託の領域のみ法改正を求める提案を行い!，年に最終報告書として信託に関する法案を作成し，本プロジェクトを終結した"。

! Law Commission, The Illegality Defence, LCCP No （）.

" Law Commission, The Illegality Defence, LC No （）. 法律委員会のこの提案に対し，法務省は，年に，信託の領域は事件数が少ないことや，年平等法（the Equality Act ）第条により法律委員会の主たる課題が解消されたこと，法案の適用対象が広く新たな問題を生じかねないことなどから，現時点ではこの領域の改正は第一に考えるべき緊急を要する問題ではないとして，法律委員会の提案を実行しないこととした（Ministry of Justice, Report on the implementation of Law Commission proposals,（Mar. ）, at − .）。

また，同時期にバロウズ（Andrew Burrows）を代表とする研究グループによる『イングランド不当利得法リステイトメント（Andrew Burrows, A Restatement of the English Law of Unjust Enrichment（Oxford, ））』が公表され，違法性に関しては次のようなルールが提案されている。 第部利得が不当な場合 第 違法性 原告が違法な契約に基づいて被告に利得を与えた場合で，かつ，次の各号に該当する場合において，被告の利得は不当である。 ⒜ 違法な目的が達成される前であり，かつ，達成される可能性があるときに，原告が当該契約から撤退した場合 ⒝ 契約が違法となる理由が，ある属性を有する者として原告を保護する場合 第部抗弁 第 抗弁としての違法性 ⑴ 被告は，原告の行為が違法であった場合には抗弁を有する。 ⑵ 次の各号に該当する場合，行為は違法である。 ⒜ 犯罪又は民事不法行為を構成する場合 ⒝ 公共政策に反する場合 ⒞ 原状回復の否定が，とくに次の目的を考慮すれば，違法性に対する不相応な応答となる場合違法な行為により違反された規範の目的の促進法のもとでの矛盾の回避違法な行為の抑止原告が違法な行為から利益を受けないことの保障

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（）小括

イングランド法は，違法性の契約に対する効力について，ローマ法の伝統に従い，ex turpi 原則及び in pari 原則に基づき原則遮断アプローチを採っているため，妥当な結論に至るべく多数の例外を認める必要がある。法律委員会は，これを要件アプローチにより処理することは，法を複雑であり，正義に反し，不安定なものにするとして，原則遮断アプローチを維持しつつも要件アプローチを裁量アプローチに置き換えることでこの問題を解消することを提案する。しかし，裁判所に無制約な裁量を与えたのではとくに法的安定性に問題が生じるので，裁判所は，裁量によって判断するにあたり，違法性理論の基礎となる政策から導出される諸要素を考慮しなければならないと提案する（構造化された裁量）。考慮要素に関しては，「救済の否定が契約を違法とする規範の目的を推進するかどうか」が形式上は単にそのつとして挙げられていることと，当事者間の利益衡量については疑問が呈せられていること，それぞれの相互関係や優先関係については十分な検討が加えられているとはいえず並列されているにすぎないことを指摘することができる。また，これら諸要素は，提案されたものに限定されるのではなく，なお今後の検討に委ねられている。 ．シュレヒトリーム巻本における不法原因給付の叙述 （）叙述の箇所 （．）本書全体の叙述方法 本書は不当利得の論点を網羅しているが，多くの論点についてヨーロッパを次のつの法圏（Rechtsfamilie）に分け整理している。まず，ドイツ法圏として，ドイツ法，スイス法，オーストリア法及びギリシャ法が説明される。次に，フランス法圏として，フランス法，ベルギー法，イタリア法，スペイン法及びポルトガル法が説明される。そして，その他の大陸法として，ポーランド法及びオランダ法が説明される ! 。さらに，スカンジナ

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ヴィア法圏として，フィンランド法，ノルウェー法，スウェーデン法及びデンマーク法が説明され，最後に，アングロサクソン法圏として，イングランド法，アイルランド法及びスコットランド法が説明される。 （．）不法原因給付に関する叙述の箇所 本書は不法原因給付に関して，次のつの章に分けて記述する。すなわち，「第章非債弁済又は目的不到達による不当利得返還請求権」及び「第章挫折した有償契約の巻戻し」である。各章に不法原因給付に関する項目が挙がっているが，その内容は明確に区別できているとはいえないため"，本稿では，上記の法圏の順に従って要約する。なお，後述するように，オランダ法については適用条文の内容から，第章の総論部分にその記述がある。また，アイルランド法についても独自の記述を見つけることができなかった。 （）内容 第章の該当部分の冒頭において，簡単な要約がなされている。以下の点が重要である。まず，すべての法秩序において，法律又は良俗違反の効果はそのつどの禁止法又は良俗要請の重要性および意義に合わせられており，その結果，巻戻しが認められるべきかそれとも遮断されるべきかに対する，いかなる ! この他，「第章法圏」において，ユーゴスラビア法とハンガリー法の記述があるが，それ以降において独立した項目での記述はないようである。 " もっとも，第章の該当部分の冒頭では，次のように述べて，一方的給付の場合と双方的給付のそれとの区別を重要なものとする。すなわち，「給付の交換により決済される双方的な契約では返還請求の遮断は，両当事者をいずれにせよこの者たちが意図した状態につなぎとめておくにすぎず，せいぜいのところ望まれなかった［一方の：訳注］過剰な利益を承認するにすぎないのに対し，［一方的給付における：訳注］つの返還請求の遮断およびそれによって惹起される相手方の良俗又は禁止に違反して取得した利得の継続は，特別な−解釈論的，経済的，道徳的な−正当化を必要とする。」（Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .）

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一般的な解答も禁じられる−そもそも比較法的叙述において−という傾向が確認できる。次に，返還債権の遮断の問題は，当該契約の無効が法律又は良俗違反に基づいて確定されて初めて生じる。この点で内国法秩序において様々な法政策的考慮が存在するので，比較法的な検証はせいぜいのところ価値評価の枠および技術的な道具を叙述できるにすぎないと述べる。 （．）ドイツ法圏 （．．）ドイツ法! ドイツ法は，不当利得の規定として，法律又は良俗違反の場合に返還債権を遮断する規定を置き，法律又は良俗違反が給付者の負担となる場合に，返還債権を遮断する（ドイツ民法第条第文"：原則遮断アプローチ）。規定の文言及び位置からは，給付の受領が法律又は良俗に反する場合（第条第文）に限定されるようにみえるが，すべての給付不当利得返還請求権について適用されることで一致している。民法典制定の準備作業では，不道徳な原因を理由とする不当利得返還請求権及びその排除の抑止的性格（Repressionscharakter）をより明確にするために，より狭い表現が提案されたが，その最終的な文言は上記解釈を許すものとなったと述べる#。 ! 邦語文献として，有泉・前掲注 ⑴ 号頁以下，号頁以下，谷口・前掲注 ⑵ 頁以下，松坂・前掲注 ⑼ 頁以下，磯村・前掲注 ⑼ 頁以下，椿寿夫＝右近健男編『注釈ドイツ不当利得・不法行為』（三省堂，年）頁以下〔右近健男〕，ルーデッヒャー・マルティス著外国民事法研究会（代表多治川卓朗）訳「不当利得法（抄訳）（一）（二・完）」関西大学大学院法学ジャーナル巻頁以下，巻頁以下（年）とくに第巻頁以下。 " 同第 条：法律又は良俗違反（「第編債務法第章義務の個別類型第 節不当利得」）給付の目的が，受領者がその受領により法律又は良俗に反するように定められたときは，受領者は返還義務を負う。この返還債権は，そのような違反が給付者にも同じく負担となる場合には，排除される。ただし，給付が義務の発生にあるときは，この限りでない。そのような義務の履行のために行われた反対給付は返還を求めることができない。

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一方的給付における返還債権の遮断は，法律又は良俗規範の意義及び目的から正当化されている!。有償契約における返還債権の遮断については，不当利得に関する債務法鑑定意見書を執筆したケーニッヒ（Detlef König）の見解を引用しつつ"，巻戻しの可否及び範囲はそのつど違反された法律又は良俗規範の保護目的に従うべきと述べ，ドイツにおいて実務上重要な，売春宿の経営を目的とする不動産取引，暴利の貸付け（Wucherdarlehen）及び不正労働（Schwarzarbeit）においてどのような判断がなされているかを紹介する#。まず，売春宿の経営を目的とする不動産取引について，不動産の売買及び用益賃貸借（Pacht）が行われ，不動産が売主／用益賃貸人から買主／用益賃借人に引渡された場合，これらの取引が良俗違反を理由に無効であることから，前者の後者に対する返還請求が第条第文により遮断されてしまうと，不動産は後者のもとにとどまるので，後者は売春宿の経営を継続できてしまう。これはこれらの取引を無効とした目的に反するため，返還請求が認められなければならない。そこで，判例は，同条を物権

! Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

" Detlef König, Ungerechtfertigte Bereicherung（Carl Winter, ）, S. ff. 彼の不当利得に関する債務法鑑定意見（Detlef König, Bereicherungsrecht, in ; Bundesminister der Justiz（hrsg.）, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. （）, S. ）については，藤原正則「西ドイツ不当利得法の諸問題−デトレフ・ケーニッヒの法律案と鑑定意見の紹介を通じて」法学志林巻号頁以下（年）。ちなみに，ケーニッヒは鑑定意見において，無効な原因に基づく給付について，その返還を認めることが無効規範の保護目的と矛盾することがあるので，返還請求を遮断する規定は必要だが，そのつどの規範の目的に従ってその可否を決せざるをえず，裁判官に対して，給付者に対する抑止効と受領者の不当な利益保持との間の利益衡量の余地を与えるため，次のような規定を提案する（S. , ）。 第．条第項 以下の場合には，返還請求権は排除される。ａ）∼ｃ）〈略〉ｄ）無効な債務契約の履行として給付されたものの返還請求が，無効規範の保護目的と矛盾するとき。（訳は，藤原・前掲書注 ⑸ 頁を参考にした。） # Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

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的請求権に拡張することを否定して，なお所有者である売主の買主に対する所有権に基づく返還請求権を認める。また，賃料について，約定の賃料債権は契約無効により認められないことはもちろん，賃貸人は賃借人に対して不動産の一時的な使用許諾を給付しているとして，無効な使用許諾に基づく不当利得返還請求権も認められないが，物権的返還請求権を行使した賃貸人は，第条及び第条に基づいて使用利益の返還を請求することができる!。次に，暴利の貸付けについて，問題となるのは元本の返還と使用利益の返還である。判例通説は，売春宿の用益賃貸借と同様，貸主が借主に対して給付したのは金銭の一時的な使用許諾にすぎないとして，合意された期間又は直近の解約までは第条第文に基づき貸主の返還請求を認めないが，それ以後の返還請求は認める"。使用利益の返還について，判例は，これを認めてしまうと暴利の貸主はリスクなく活動してしまうということを理由に否定する#。このように，ドイツでは，売春宿に関する取引及び暴利の貸付けにおいては，他の請求権を認めることや，条文の文言を制限的に解釈することで不都合を解消しようとしてきた（要件アプローチ）が，近時，不正労働防止法（Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung）違反，及び，それに類する職務遂行に関する法律の違反の事例について，当該法律又は良俗規範の保護目的から直接的に返還請求を遮断する判例が現れている。すなわち，例えば無登録で手工業を自営する者が委託者に対して行った労務についての不当利得返還請求について，連邦裁判所

! Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

" Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . 借主は貸付金を浪費したような場合でも，常にその返還を覚悟しておかなければならず，悪意の受益者と等置されるので，利得消滅の抗弁は認められていない。学説の一部は，これに反対し，無効な貸付では貸主になお元本利用の価値すなわち市場に従った利息についての請求権を付与すべきと主張する。なぜなら，瑕疵を帯び，禁止されるべきは貸付金の交付それ自体ではなく，高額な利息だからであるとする。

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（Bundesgerichtshof ）は，約定請求権を否定することで不正労働防止法の意義及び目的に適う!，また，先給付によって受益した発注者が無償で利得を保持できるとするなら，（たいていの場合に経済的に強い委託者が経済的に弱い不正労働者よりも優遇されることになってしまうので"）信義誠実を指向する衡平に合致しないとして，自営業者の返還請求を認める#。一方で，租税相談法第条に違反して自ら監査を行う会社の決算書を作成した会計士による役務相当額の不当利得返還請求は，第条第文に基づき否定されているが，この場合には決算書を新たに作成しなければならない以上，委託者は利得していないということが重要であると述べる$。最後に，法律又は良俗違反に対する給付者の認識が返還債権を遮断するために必要であることの例として，贈与サークルの事例を挙げる%。以上をまとめて，判例は，利得法は衡平法であり，第条第文は立法者意思によれば給付者及び受領者間の衡平な調整を後退させ，実体的正義の諸原則を顧慮することなく給付者の非難されるべき行為によって作出された実際の状況に委ねているので，返還債権の遮断の可否についての確かな基準を定式化することはできないとする&。

! Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. Fn. において引用された判例（BGHZ , ）では，その労務提供を不正労働対策法違反として民法第条により無効としたうえで，約定の報酬請求権さえ否定すれば，刑事訴追の危険並びに税及び社会保険料の追納によって一般予防の効果が生じるとする。

" BGHZ , , .

# Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . $ Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

% Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . 引用されている BGH NJW , において，連邦裁判所が信義則を指摘していることが述べられている。そこでは，本件で問題となっている「雪だるまシステム（Schneeballsystem）」（わが国でいうネズミ講に相当する。）は，「参加者の騙されやすさ，射幸心，無経験を利用し，出資させることが目的となっている」と述べる。もっとも，その後，連邦裁判所は，同種の事案について，給付者の良俗違反の認識を肯定したうえで，一般予防の観点から返還請求を認めた（BGH NJW , ）。この変遷について，拙稿・前掲注 ⑷ 頁以下。

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（．．）スイス法 スイス法もドイツ法と同様，不当利得の規定として，法律又は良俗違反の場合に返還債権を遮断する規定を置く（スイス債務法第条!：原則遮断アプローチ）。最高裁判所（Bundesgericht）は，ドイツ法に比べて本条を広く適用しており，「良俗又は法律に反する意図について付与者を罰し（maßregeln），国家を汚れた財産移動の撤回に助力することから免れさせる」，しかも，「受領者もまたこの結果を惹起する意図を有していたかどうか，良俗・法律違反の目的が実際に達成されたのかどうかとは無関係に」免れさせる"。最高裁判所自身も「事情に応じて道徳上満足のいかない結論を導く場合がある」ことを認めつつも近時の裁判でこれを甘受しているようであるとする#。一方で，通説は，給付受領者が等しく不誠実の非難を受ける場合には，この者もまた違法又は良俗に反した結果を惹起しようとしたのであるから，第条の適用はもはや信義誠実と合致しないとし，「法律又は良俗違反の結果を惹起する意図で付与された」とは，法律・良俗違反の行動を教唆するため又はそれに対して報酬を払うために給付された場合（不正な報酬（Gaunerlohn））の事例）に限り肯定すべきと主張する（要件アプローチ）$。 （．．）オーストリア法 オーストリア法は，役務供給契約及び非債弁済の箇所において関連する規定を置く（オーストリア民法典第条，条%：原則遮断アプロー ! 同第 条：返還債権の遮断 法律違反又は良俗に反する結果を惹起する意図で付与されたものについて，その返還債権は認められない。

" Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . # Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

$ Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . なお，年になって，最高裁判所はこの通説を受け入れ，判例変更を行った（BGE Ⅲ ）。

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チ）が，無効を基礎づける規範の目的が返還債権の可能性を決するということが承認されている。禁止法が義務の発生のみを妨げるのみとされている場合には，なお自然債務が発生しているとして，返還債権は生じないとされる。これに対して，給付の実行自体が法律違反または良俗違反の場合には，原則として返還請求が認められているようである"。 （．．）ギリシャ法 ギリシャ法は，良俗違反の場合に返還債権を遮断する規定を置く（ギリシャ民法第条#：原則遮断アプローチ）。他の諸法秩序と同様に，何人も自己自身による良俗秩序の命令違反を援用することはできないという思考が顧慮されている。したがって，給付者が良俗違反について非難される場合には，給付受領者も無効の原因を認識していたかどうかとは無関係に返還債権が遮断される。in pari 原則に基づいて受領者を優遇することは学説 ! 第 条：不法な目的のための給付（「第編物権第章人的物権第 節役務供給契約」） ⑴ 故意により不能又は不法な行為の実現のためにあるものを付与した者は，この返還を求めることはできない。国庫がどの程度まで没収することができるのかは，政策的な命令により決せられる。ただし，不法行為を阻止するために行為をしようとする者に対して何かが付与された場合，この返還債権は認められる。 ⑵ 禁止された博のために付与された貸付金は，返還請求できない。第 条（第章人権及び物権に共通する諸規定第節権利及び義務の消滅 非債弁済）ただし，消滅時効にかかった債務の支払い又は形式の瑕疵にのみを理由に無効である債務の支払い，その取立につき制定法が単に訴権を否定しているだけの債務の支払いは，弁済者が非債であることを知って行った支払いの場合と同様，返還請求できない。

" Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. , Kap. Rn. . # 第 条：風俗に反する原因のための給付 ⑴ 風俗に反する原因のために給付をした者は，風俗に反する原因が当該者についても存在するときは，その給付したものの返還を請求することができない。 ⑵ 前項の規定は，給付が義務の約束であるときは，適用されない。ただし，約束をした者は，当該約束を履行するために給付したものの返還を請求することができない。（訳は，カライスコス・アントニオス「ギリシャ民法典邦訳⑷」比較法学巻号頁（年）による。）

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で批判されており，場合によっては信義則又は権利濫用によってその主張を封じるべきであるとする。これに対して，反良俗性についてもっぱら給付受領者のみが知るところであった場合には，返還債権は遮断されない!。法律違反の場合には，それが良俗違反と評価される場合に限り返還債権の遮断が問題となる"。 （．）フランス法圏 （．．）フランス法# フランス法は，返還債権の遮断について明文の規定を欠くが，フランス古法で妥当していた nomo audtur 原則を引き継いでいる（原則遮断アプローチ）。この原則はもっぱら公序良俗違反の契約に関係している。今日の判例学説は，nomo audtur 原則の適用の可否を，①良俗違反と単なる禁止違反との区別，②違反の重大性についての当事者間の比較，③禁止目的の維持というつの基準に基づいて判断しているとする（要件アプローチ）$。具体的には，①について，基本的な良俗違反が存在する事例において給付の返還債権が否定されることになるのに対し，契約当事者による社会及び経済政策上の諸規定の単なる違反の場合には，裁判所は返還請求を貫徹させる%。②について，これはローマ法上の in pari 原則に由来するが，今日的な説明としては，法秩序の準則を非難されるべき形で違反した相手方と少なくとも同程度に有責な当事者に法的保護を認めることを禁じるという衡平（équité）の衡量が重要であるということが強調されている&。

! Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . " Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

# 邦語文献として，有泉・前掲注 ⑴ 第号頁以下，谷口・前掲注 ⑵ 頁以下。 $ Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. .

% Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . もっとも，これについて，学説では，大雑把な決まり文句にすぎず，法学はこれまで nemo auditur 原則を単に禁止されたにすぎない行為に対しても適用し，逆に良俗違反の行為に基づく原状回復請求権を認めているとの主張もある。

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③については，裁判所は，時として，返還債権の遮断の可否について，当該禁止目的及び公序に資するかどうかを重視している。これに対して，学説では，返還債権の遮断の可否のいずれがより公序に資するのかどうかを判断することはしばしば困難であり，結局のところ，見通しのきかない判断になるという危険が存在するということが強調されているとする!。以上より，フランスでは，法律又は良俗違反の場合における返還債権の遮断の問題について，多層的かつ不統一な見解が主張されており，包括的でありかつ閉じられた規律体系からはほど遠いとまとめられている。しかし，学説では，むしろこれにより「いわばダモクレスの剣として潜在的な違反者の頭上に浮かんでおり，威嚇的効力を及ぼす」と積極的な評価を与える者もいることが指摘されている"。 （．．）ベルギー法 フランス法と同様，明文の規定を有しないベルギー法は，長らく in pari 原則の適用が統一的なものではなかったが，その後，破棄院は，現実的な

! Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. f.

" Schlechtriem, a. a. O.（Fn. ）, Kap. Rn. . その後の改正作業，すなわち，カタラ草案（Avant-projet de réforme du droit des obligations（Articles à du Code civil）et du droit de la prescription（Articles à du Code civil）, Rapport à Monsieur Pascal Clément Garde des Sceaux, ），及び，司法省草案年版（Le projet de réforme du droit des contrats）において，原則遮断アプローチを維持した提案がなされた。もっとも，年版以降では見送られているようである。 カタラ草案第 − 条（「第編債務第小編契約及び合意に基づく債務第 章合意の効果第節契約解消後の原状回復」）故意により公の秩序，善良の風俗，又は，より一般的に，強行規定に反した者は，すべての原状回復を拒絶され得る。（訳は，法務省民事局参事官室（参与室）編『民法（債権関係）改正に関する比較法資料』（商事法務，年）頁による。第節の概要について，荻野奈緒「財産権移転型契約が解消された場合の使用利益返還義務に関する覚書−カタラ準備草案の検討を手がかりとして−」同志社法学巻号頁以下（年），とくに頁以下。） 司法省草案 年版第 条第項 故意により公の秩序，又は善良の風俗に反した者は，すべての原状回復を拒絶され得る。

ヨーロッパ契約法原則及び共通参照枠草案(ヨーロッパ不当利得法原則)における不法原因給付規定-香川大学学術情報リポジトリ