137一一『奈良法学会雑誌』第9巻1号(1996年6月〉
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目 次 第一一編私法における普遍的な法原則の現象形態と法思想の現象形態 第一章題目の限界と意味 第二章法律学的な原理のカの場としての裁判官による法の形成(以上第一巻第一号﹀ 第三章我々の問いかけの提起にとっての比較法の意味のために 第四章普遍法原理の概念と本性に関する暴定的仮定(以上第二巻四号及び第三巻一号﹀ 第五章実定的憲法原理の裁判官による形成のための意味(第三巻二号) 第二編法における原理の分類と類型決定の試み 第六章狭義における法原理の類型(第三巻第三号) 第七章法発見の原理 第八章法原理・法的範及び法源の関係に関する普遍的なこと(以上第三巻四号及び第四巻一号﹀ 第三編法典化された私法の定立における法原理の役割と裁判官のつくった法における法原理の役割 第九章法典化された民事法における原理と法規範︿第四巻二・三・四号﹀第9巻 1号一一138 第 十 章 判 例 法 に お け る ﹁ 原 理 と 規 則 ﹂ ( 第 五 巻 一 ・ 一 一 号 ・ 三 ・ 四 号 及 び 第 六 巻 一 号 ﹀ 第 十 一 章 公 理 的 に 方 向 づ け ら れ た 法 思 考 に お け る 、 ま た 、 問 題 を も っ て 方 向 づ け ら れ た 法 思 考 に お け る 原 理 の 役 割 を 比 較 し て ゆ く 考 察 ( 第 六 巻 一 ・ 一 一 号 ﹀ 第 四 編 大 陸 の 裁 判 官 の 普 遍 的 な 法 原 理 形 成 の た め の 召 喚 第 十 二 章 創 造 的 な 解 説 と 法 の 発 展 形 成 の 基 礎 と し て 普 遍 的 な 法 原 理 ︿ 第 六 巻 = 了 四 号 及 び 第 七 巻 一 号 ﹀ 第 十 コ 一 章 ー 大 陸 の 法 曹 法 形 成 に お け る 原 理 と 先 例 と の 関 係 ( 第 七 巻 二 号 ) 第 十 四 章 法 律 学 的 に 発 展 さ せ ら れ た 原 理 の 法 の 安 定 と 継 続 性 の た め の 意 味 ( 第 八 巻 一 号 及 び 本 号 ) 第 十 五 章 法 学 の 法 律 外 的 な 原 理 の 展 開 に 関 す る 関 与 ( 第 九 巻 一 号 ) S.306
第十五章
法 学 の 法 律 外 的 な 原 理 の 展 開 に 関 す る 関 与 ﹁むつかしい事案は悪い法をつくる﹂ということはコモンロー法律家の経験であり、これを大陸の法律学もまたするにちが いないものである。真正の先例法においてこの経験は事案に際して示されるのであり、我々のもとでは原則と﹁理論﹂の対立に際 して示される。判例法において原理はその指導の役割においてそのおりおりのねじれによって触れられることなくとどまり、この ねじれは具体的な正義のためにあきらかに与えられた規則によってつくられる。決定は悪いが、しかし正しいのであり、﹁最も明 らかでない意見を伴う最も健全な判断﹂であり、その理由は、ここで正義の事案決定の邪魔になった﹁解釈学説﹂は教義学的な手 段をもって﹁原則的﹂として変遷させられることもなく、また、訂正されることもできなかったからである。一連のリ l ディング ケエイスの原理はたしかに体系的につなぎとめられることがないので先例からねじれる解釈を許容しないが、しかしこのような解 釈は新しい事情のもとでの何らかの方法で理由づけられるにちがいない。すなわち、ひそかにねじれてゆく事実の評価を通して、 あるいは、あきらかに先例の批判を通して、この先例は﹁原理を誇大に言うこと﹂によって非難される。しかしそれを小さな簡易 裁判所の裁判官はやってのけることはできない。判例法の実証主義は、したがって、じっさい、﹁裁判官の見識の限界﹂に対する 偏見を理解させるのである。 ι 町内 w 問 。 n F - z - o F H . 0 大陸法においてここで一つの要素は原則的に独立的である。法律学である。法律学は解釈の対立のためにより多くの﹁学説﹂を 用意して持っており、この学説は強制的に拘束されていない裁判官にかつて﹁定着した﹂として日証明された規則からの物的に、ま 1139一ーヨゼフ・エッサー『原則と規範~ 23 町た、法律学的に非難の余地のないねじれを許容するのであり、それは最上級審のその原則的な態度を新しい事案に際して検査する S ことができるという成果をともなっている。ここにその場合しかも、他の方法では解決されえない課題のために圧迫され、あるい はゆがめられるのは原理であり、要するに、﹁むつかしい事案﹂は全司法のためにより広範な継起を持っている。事案観察の司法 の全方面へのこのような影響のための出版された事例は見つけることがむつかしいのであり、その理由は、司法が相談することは 秘密であること、また、異る意見が不存在であれば、解釈学説的な出来損いへの物的な動機を経験することを妨げるからである。 ( 知 己 つつしみがないこともありがたいことには、時に、この関連により明るい光を投げるのである。 我々は、私がそうすることを例えば判例の取引安全義務への拡大に際して示したように、更に全決定系列につき濫用される原理 ( 制 ) 形成の社会的原因を追求することができる。最後に、各々の文献通は特定の意見の対立を維持することにこのような﹁むつかしい 事案﹂のみ、すなわち、一つの題目を理由守つけるために引き合いにだされる真正の事案あるいは考えだされた教材のみが責任を負 ( 町 制 ) う こ と を 知 っ て い る 。 印間 ω件。 ロ M ω 昨日}内 我々は、その側で体系的方法にまた再び積極的な衝動と適時の訂正を与えるこの遡及効から限を転ずるならば、﹁事案﹂とその 正義の解決はやはり我々にとってもまた規範あるいは解釈学説の正当な限界づけにとって最後の試練のままである。これらの基準 は、体系においてその適当な地位を決定するのであり、事案に関し、否どちらともとれる事案に関し、衝突事案に関し、それら以 外のどこに見つけられるべきであったのであろうか。各々の発展は事案を通して高揚されるととはないが、しかし、いかなる発展 も事案なくして健全のままにとどまらないであろう。 2 、しかしながら、裁判官法の形成に際して法典編纂の際と同様に、いかなる解決も、それが対応している問題の解決と一致し ないかぎり、満足を与えるものではなという命題、また、いかなる概念も、その到達距離と機能とが一致して前もって固定されて いないかぎり、みずからこの聯結をひき起こさないという命題が通用する。これらの二つのことは学派、解釈学説の行うことであ る。この行いの影響が存在しないところでは、判例は歴史的な形式にのみよりかかることができ、その残存が、その場合、体系の 全機能を侵害するので、まさに裁判官法の形成がさらにすすんで役に立つのではなくして、ただわずかに制定法に違反することが ( m m ) さらに行われるのである。それがイギリス法の状況である。それゆえ、制度形成の意義における解釈学説と裁判官法は相互に組に
第9巻1号一一140 o o m 却なっている。我々が解釈学説が行うこととして期待するところのものの一部は、じつに、アメロカ法において裁判官によって提供 S されたものであり、すなわち、構成の問いかけに光をあてる﹁意見﹂において裁判官によって提供されたものである。これらの意 見はそうはいってもつねに
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判例法の教材的な意義において￨￨傍論であり、それゆえ拘束的に決定されることはできない。ま たそれにもかかわらず、一般的に驚くべきことであるが、これらの意見の作用効果はしばしば決定理由自体のそれよりも広くより 大きいということである(上述の第一一一章 4 を見よ)。この作用効果は、他のところで裁判官法が真正の制度形成を教義学的な基礎 にもとづいて獲得すべきであるとするならば、そうであるにちがいない。 前章で述べられた教義学の秩序機能は事案から成し建けられることはできないということは、明らかである。法概念は総合の産 物であり 1 1 1 怒意の総合ではなくして、物的なまたそうだとしても所在地に拘束された総合の産物である。前教義学的な判例法の ( 山 崎 ) 段階において﹁表現は創造的であるが、しかしそれ自体において盲目である﹂という命題が通用する。判例法のカズイスティクな 課題、普遍的な法律要件からではなく、できるだけ多くの特殊な法律要件から法発見をする方法の課題は表現が原理の地平線を見 ることを、まずはじめに妨げるのであり、いな、この表現は各々の真正の裁判官法において注意深く﹁原理の﹂推論の危険に対し て護られる。﹁なぜかといえば、市民法におけるすべての定義は危険であり、稀であることもできないし、また、消滅させられる ︿ 錨 ) こともできない﹂。発展は非体系的、すなわち、純粋に観念聯合的に存在しているもの、また、その概念的に言語によるいいまわ しに体系機関なくしてむすびついているままであり、例えば、類推、推定、擬制を通して行われるのであり、これらは最終的に解 門 摘 ) 決の物的相当性をもって、すなわち、開かれて理由づけられる。 原理はここでは決して演縛的に使用できる体系内容を持つのではなく、それはせいぜい﹁標語的な大ざっぱな規則﹂すなわち 門 知 ﹀ ﹁指針﹂であり、この指針は具体的な利益評価よりもさきに何事も行わない。定義と規則は純粋に手引的な性格を持ち、同時にま ︿ 綿 ) た弁証法的な意図を持つことはもちろんであるが、しかし、閉ざされた体系におけると同様に、国有の規範価値を持っていない。 制定義と規則はじつに個々の事案に含まれたもののみをまとめるのである。﹁規則は簡潔であるところのことを述べるものである。ぃ S 教義学的な地平線を欠如することによりそれらは新しい規範を演縛することに役立つのではない。﹁規則のうちのいかなるものも ハ 鈎 ﹀ 法に属さない。しかし法が存在するか・きり人は規則をつくる﹂。それゆえ、やはりω
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︿も、つまらない個々の規範でさえ俗称141一 ー ヨ ゼ フ ・ エ ッ サ 『原則と規範~ 23 ( 制 ) された規則の犠牲に供されてはならない、と言っている。 3 、この体系価値を概念と原理から導入するのは解釈学説であり、この学説は実用的な表現からこの体系価値が創造的であるこ とができるものを引きだし、また、手引的な﹁法思考﹂から拘束的な法原理をつくるのである。権利失効、行為基礎、自己の危険 における行為、それはまずはじめに法思考のための拘束力のない標語であり、この標語ははじめて教義学によって概念的な基準か ら最高の図式へ収縮されなければならないのであり、この概念的な基準は、それらに承認された﹁行為基礎論(権利失効などと を賦与する体系のなかの場所とともに、原則的な解決価値を取得するためであり、この価値はたしかにより長く教義学に高められ た原理のもとで既に﹁概念的な﹂整合性へはいっているのと同様である(混同原理、附従性原理など)。 解決のきまり文句の広い作用に対する問いかけ、すなわち、原則的な﹁地平線﹂の導入は各々の法域において判例法から﹁理論﹂ と学校教育への移行と同じであり、これらは解決のモザイクの上へ範時と概念のその統一的な網をひろげるのであり、また、各々 の発明の歴史的な独立性と特性に対する尊敬なくして、その当時のあきらかに信頼できる体系へ一致しない問題解決をもたらすの ( M 出 ︺ である。このための絶えることのない前段階は﹁学説形成﹂であり、この形成は新しい包括的な体系を織りこむのではないが、体 ( 紛 ) 。系から自由な解決への﹁解釈学説﹂を形成するのであり、この学説は承認された体系とつねに調和する。ここにおいて判決された 担法は成文法と並んで解釈学説の基礎の上に存立するのであり、それは制定法体系に解説術と類推の試みをもって相当する理性を押 S ( 鈎) しこむときでさえ同じである。原理は依然として独立であるままであり、それは、じつに、制定法に基礎を持つのではなく、また、 そのイデオロギーと体系形成にもとづいて作用を及ぼすのではない。法律学は法倫理的な前提から固有の正義の推論をひきだすの であり、解釈学説がそれを問いかけている制度の﹁法的性質﹂のなかへ入れて建説するのである。しかし、この構成があきらかに 確信を与えるのではなくして、多くのカズイスティ夕、すなわち、普遍的な法律要件からではなくして、できうるだけ多くの特殊 な法律要件から法発見をする方法が確信を与えるのであり、このカズイスティクは解釈学説にその特別な目的のための論拠を提供 す る 。 。 口 w n o 弓 宮 口 ω H C M q M ω 法倫理的な原理￨￨例えば不当利得の原理 1 1 が体系的に市民法大会に溶けこまされるところではつねに、このことは依然とし て教義学の課題であるがままであり、この課題は概念のたくわえを拡大し、また、このたくわえから古い事案論拠の取りこわしの
第9巻1号一一142 もとで確固とした法律要件を形成し、この要件は今や原理の﹁適用事案﹂として目録にのせられる。単純な﹁合理性﹂と先例をさ がすことは適用事案に満足を与えるのではなく、それらのことは体系に合致した解決の鍵を技術的な概念を新しい課題に適応させ ることを通して形づくる。じつに不当利得法においてこそそのことは追求されている。北アメリカ法を我々はやはり教義化の第一 ( 泌 ) の段階において見つけるのであり、体系の終局的な訂正にいたるまでのより後期の経過を我々はフランス法によせて見るのである。 一八九二年六月一五日の有名な破段院決定において原理の最初の、やはり非教義的な承認ののち長く、また、準契約の承認された 形相と範時へもたれかける試みの純粋にカズイステイク、普遍的な法律要件からではなく、できうるだけ多くの特殊な法律要件か
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六年の体系を拡張し、また、今や ( 紛 ) ﹁ 利 得 ﹂ ￨ ￨ ﹁ 原 因 な く し て ﹂ l l ￨ ﹁ 支 出 に よ り ﹂l
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﹁他人の﹂の独立的な法律要件を形成した。これはもっぱら解釈学説の所 為であり、この学説はここに同 N O C K 広 4 J K F C 回目︿ ' H N K E -u F K F Z S F E何回目問、吋たちの名前とともに特色づけられるのであり、また、今 ( 初 ) や判例を手工業者の役割へ追いやるのであり、手工業者はみずからに由来していない範型にしたがって作業するのである。 解釈学説のもつ立法的なカは、結局、秩序の要素・制度・ましてや規範の直接的な創造のなかに求められるのではなく 1 1 1 制定 唱 ﹃ ム 況法のなかでも、また判例法のなかでも求められるのではない。解釈学説は規範を形成してゆく要素・原理・概念・範鴎と体系の表 Q U 象、なかんづくしかもまた方法の規則・文芸の規則を立法者と裁判官に提出することに限定される。このことはすべての時代にお いて同様であったのであり、教義の時代を劃する種々異なる法的な権威から独立しているのであり、この権威は我々のもとで書類 ﹃。 o r m 。 ﹃ m g 己 μ 。 門 戸 汁 一 可 送付の共通法の制度において、﹁権威の書籍﹂の時代のイギリスにおいて、すなわち、のE
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のもとでやはり単純な事実であったが切﹄F
ロロ印のもとではもう本当に権威を持っている。﹁書かれた理性﹂とし て の ロ l マ法は注釈者に時代を越えているとも思われる法源を独占することをつくりだしたのであり、この独占ははじめて近代の ( 紘 ﹀ 法典編纂の要求によって受けつがれた。共通法の形成はその偉大さにまさに立法者の地位を移したのであり、また、啓蒙の指導し 氾てゆく頭悩の持主から講壇様式のみが現実の広い範聞を包括する作用を奪い取った。ドイツにおいてわ易自o
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↓ ヨ 一 閃 の よ う な 人 た ち が H U O 叶 岡 山 田 同 派 あ る い は ま た 単 に ロ ロ 玄 OCEZ 派 ま た は わ O C S F F 開派の実際的な権威を取得しなかった とすれば、同じくなかんづく彼等の叙述が実際家にとってあまりに学識がありすぎたためである。とはいえ、それはドイツの教養 の悪しき習慣の普遍的な歴史の一部である。一九世紀は、たとえ真正の大衆性ではないにしても、ドイツの共通法の権威の同質の 教説の作用を示したのであり、あの権威の作用効果は広くヨーロッパの後期法典編纂を越えて光を放っていお w この後期法典編纂 自体、この法曹の知慧の国家的官僚的な法思考への技術的な翻訳として、法典編纂の﹁精神﹂において更に教説の開拓者的業績を 通して決定される。条文は、今日、より新しい法律学と教説がそこからつくったものであり、現行のドイツ強制執行法は一八七七 年に生まれたそれではなくして、宮山田U
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叶 何 回 Z に由来するものである、と時代錯誤的に言われることができる。法典編纂の 波の回顧的な位置づけははるかに前に克服されたものであり、また、解釈学説は﹁元老院の権威が変更することができなかった自 然理性﹂の支配者としてのその伝統的な課題を﹁法典を越えるが法典を通って﹂という釈義的な技芸に限定するのではない￨￨解 釈学説は実際家の思考の解説を苦労して生ける体系にするのである。 4 、それは単純な叙述の課題ではない。その理由は、新しい制度とともに周知のものもまたその場所を変更するのである。その 体系的な位地はどこにおいても歴史的な構造を通して芽から形を造られるのではなくして、まして制定法の構成を通して芽から形 を造られるのではない。ここで再び利得の形相は、大陸法においてもイギリス法におけると同様に、最もあきらかな事物解明の手第9巻 1号 144 ( 縮 ﹀ 段である。新しい判例法は新しい教義学を要求するし、また、新しい解釈学説は新しい概念の意味をもって体系に関する新しい実 際家の表象を創造する。このことはイギリスの法律学においてもまた通用することであり、この法律学はうわべでは各々の教説の 権威を無視する。公認された異なる読み方、教授の意見はイギリスの裁判所の面前では最小の価値さえ持っていないといわれるの ( 羽 ) であり、文献的な表明は司法に奉仕している論拠として軽視されるということを詳述しているにすぎない。概念と体系に関する教 義学的な労作の成長してゆく影響はここでもまた解釈学説の支配的な地位を示している。﹁教えられた法はねばり強い法である﹂ ( 富 民 叶 F ﹄
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。そしてこの影響は短命ではない。﹁法的な思考の基礎のこの部分は法の特殊な規則よりもより長く生きるのであり、 3 ハ 湖 ) 訂また、理想はその効果においてはるかに遠大である﹂。影響の仕方のみが変更したのであった。身分に属する思考の自律性はイギ ( 羽 ) ( 制 ) リスにおいて形式的な﹁権威の書物﹂のカを吸収したことはもちろんであるが、しかし教材的な体系形成の力からこの自律性は法 概念の上昇してゆく合理化の面において免れることはできない。 判定法の強引な拡大は教義学のこの領土獲得に貢献している。なぜならば、司法は先例と原理にしたがって法律学的な論理の協 ( 凱 ) 働してゆく制御なくして、また、概念と制度の教材的な取り扱いの協働してゆく制御なくして方向づけを失うのであるが、教義学 (町山﹀ 的な基礎のない立法行為ははじめからあてどのない散策である。解釈学説の立法に対する関係における本質的な条件として成立さ ( 抑 制 ) せる役割を熟考することは、そんなわけで、大陸では共通財産である。制定法的な﹁創造﹂に形態を与えることにおける解釈学説 ハ 制 ) の歴史的また方法的な覇権は比較法が多くなるにつれてますますあららかに地表にあらわれてくる。基準を与えてゆく根本観念の いかなるものも現実に﹁法典﹂から由来するのではなく、この観念の発見は先行してゆくか、あるいは、後続してゆくかの学説の ( m m ) 事柄であり、この学説はそれとともに制定法を統御するのである。このことは個々の﹁学説﹂あるいは﹁解釈学説﹂について通用 ( 制 ) するのみならず、これらは新しいきまり文句、限界づけ、あるいは解釈を理由づけるのであり、また、ちりちりばらばらにまき散 4 らされた解決を一つの自律的な原理へまとめることにも通用するのであり、この原理はすべての条文の枠からとびだすのであり、 ( 制 ﹀ 勾また、あきらかにいかなる法典編纂も必要としない。このことは、なかんづく、概念形成と制度形成の全過程につき通用するので ( 制 ) あり、こうすることがアングロサクソンの方法に一致するように、この過程は大陸の伝統にしたがって﹁普遍的な﹂形相を抽象化 するかも知れないし、あるいはこの伝統のメルクマールを単にそのおりおりの生活関係のみで叙述するかも知れない。承認された145一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範~ 23 ﹁共通の学説の意見﹂はこの意義において二つの体系の実体的な法源の一部であ泊町 5 、解釈学説と実務との聞の研究の結合は非常に緊密であるので、裁判官は不当利得ハ行為基礎の脱落、混同、権利消滅、権利 濫用など﹀に関する教説と﹁制度﹂あるいはひとしい名称の﹁規則﹂との聞を殆んどそれぞれ区別することはできない。一つの著 作、例えば者
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阻止的な作用を行使するのかどうか、法律学は 立法的に作業するのである。観察してゆく姿勢はこの際純粋の事案思考の地平線を克服し、また、考えちがいをして自分の秩序志 ( 刻 ) 向にスタ γ プを押された﹁決定論﹂から外にでて自己と他人の解決関連の考察のなかへはいってゆく。制度の形成はこのような歴 史的、体系的または比較法的な観察なくしては可能でないのであり、また、真正の学説のそのような所産の地方特別法への影響、 ( 柿 ) 6 有名な法曹法の﹁統一してゆく﹂作用効果はこのような地平線の優越性にもとづく。制度は大きい影響を与えてゆく外国の立法の 礼一部として継受あるいは模倣されるのではなくして、確信力のためであり、これでもって解釈学説は承認された原理を教義的なも 5 ( 鈎) の の な か へ 移 し た 。 原理のこの相応の把握が欠けるならば、間違ってそのように呼ばれた法律学の﹁実体﹂の歴史的社会学的な価値決定が欠ける ならば、この実体は特に判例法の形成にあらわされるが、真正の法理論どころではない。教義学、それは、間違った﹁方法の厳格 さ﹂においてその社会的また倫理的な衝動と目的の﹁メタ法律学的な﹂真理を見ることを拒否しており、﹁規範主義的﹂と呼ばれ るのではなくして、﹁解釈学説主義的﹂と呼ばれるのである。﹁方法﹂問題の素材が価値範鴎の﹁認識﹂から分離されるならば、第9巻1号←ー146 ( れ ) 理論的
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目的論的課題の二律背反さもなければ﹁混合物﹂が見られるならば、真正な理論の内容と前提は誤認 されるのであり、その場合、同﹄ Z 叶の意義における実践的な学聞は素材を価値構造なくして﹁認識する﹂ことができないのであり、 また、規範を事物適合的な理論なくして﹁理由つける﹂ことはできな⋮T
法律学的な思考の原則と学問的な作業労働一般(学問的な原理)の原則はメタ法的な事実として取り扱われることはできない、 それらは教義学の構造原理として立法をむすびつけるのであり、﹁開かれた﹂可法上の法形成の水日間格子である。そのことはまず げ ( 制 ) 幻第一に国際私法の解釈学説を認識した。接合の問いかけは法性決定問題と同様に課題であり、この課題は歴史的な接合を通して解 決されるのではなく、また、政治的な意思決定を通して解決されるのでもなくして、法律学的な表象の学問的な訂正を通して、ま ( 組 ) た、この認識を実務の教義学と方法学へ移転することの学問的な訂正を通して解法される。理論の道順はつねに実務の立っている 位置を特長的にいいあらわしているのであり、また、はるか以前に克服された解釈学説のなごりはやはり今日意見闘争に影響を与 ︿ 抑 制 ) えているのであり、また、追考的に﹁実務的な﹂学問の答責につき我々に同意する。しかしこのことは残余の法領域、刑法、私法 において￨￨憲法について我々は沈黙するが￨￨異なるのであろうか。解釈学説は単なる﹁産科医﹂ではなく、単なる潜在的な原 理と規範の実現における要因でもなく、これらの原理と規範はカズイスティ夕、普遍的な法律要件から演縛するのではなくして、 できうるだけ多くの特殊な法律要件から法発見をする立法と方法を通して現実になる。現実はその理論、概念と方法をもって実務 の表象の枠と思考方法を決定するのであり 1 i それは実務の法生活における歴史的な役割と答責である。 6 、我々の現象の﹁法における原理の作用効果﹂の叙述のために分離されて刻印された﹁解釈学説﹂はより力強い直観素材を概 日念と方法に対する貫通してゆく教義学的な影響として与えることはもちろんである。これらの解釈学説のうちで再び手工業的に分 q o S 断された公理と大衆的に作用していく格一言がとくに日につくのであり、その理由は、解釈学説において原理は最もあきらかに法廷 ( 飢 ) の慣行にもと寺ついて分断されるのであり、しかも単なる﹁指針﹂としての性格を保持している。そうとはいえ真正の教義学的ある ( 加 ﹀ いは司法的権威なくして公理と格言は多くの時代において、同じくより新しい共通法の実務において判例を導き、また、決定した 0 フランスの実務はこのような格言(金一言、法規)、例えば﹁父とは婚姻が指示するものである﹂、﹁地上物は土地に帰属する﹂、﹁物 は支配を消滅さぜる﹂、﹁何人も自分を代理することはできない﹂、﹁いったん相続人となればつねに相続人﹂から逃れることはでき147-一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範~ 23 なかった。このような格言の影響は法典編纂の精神によってしばしば攻撃されている。このようにしてロヨ
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墨田開は、何人も 聴衆にみにくい特色を送らない、という公理にたかまっている。﹁それではどこでこの公理は書かれているのか。また、人は、ぃ ( 蜘 ﹀ かなる条文のおかげでこのような無価値なことを正当にあらわしている当事者に反対するのか﹂。このような公理の年功は絶えず こわれやすくなっている﹁制定法忠実﹂に対する勝利をかち取った。﹁非難は今日受けられていない。規則はよい過去を持ってい ( 町 山 ﹀ るのでの O 含の守口の条文の支持を持つ必要はない﹂。事実、フランスのカズイステイ夕、普遍的な法律要件からではなく、できう るだけ多くの特殊な法律要件から法発見をしようとする方法は多くの注釈書のページを満たしており、(フランスの﹁何人も他人 の損失において利得することはできない L における)上述のイc
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と 同 様 に こ の よ う な 法 格 号 一 口 に は り つ い て い る 。 ( 綿 ﹀ 古 川 問 問 岡 山 K F d は、しかし﹁他人を通じてなす者はみずからする者と考えられる﹂という素材に一0
ページを捧げている。﹁人はすべ てを欺くことを無効にする﹂という規則はすべてのカズイステイク、普遍的な法律要件からではなく、できうるだけ多くの特殊な ( 制 ) 法律要件から法発見をする方法のための見出し語であり、このカズイステイクは一般的な悪意の抗弁と結びつけられる。このよう な原理はそのつど法典の個々の条文との関連にもたらされることはもちろんであり、この原理はこの条文においてその﹁制定法上 の表現﹂を見つけたのであるが、しかし、我々はこの表現の表象がいかに慣行的なものであるかを知っている。 n m ロ ω m w 教義学的概念的な能力の深化と精細化につれてこのような公理は余計なものとなる。原因の概念、客観的不能。﹁積極的契約 侵害﹂などを﹁もってする﹂構成、契約目的の達成不能の﹁解釈理論﹂、概括的大枠の債務関係の﹁思想﹂、行為基礎の﹁理論﹂は 古い手工業的な処方の代りになる。格一三一口は教義学的な安全を確保された制度の領域において狭い留保をただわずかに保持している。 口 汐 訓またそれでよいのである。その理由は、格一言が種々のより古い、時代にふさわしくない関係と表象の残存物として演じている不幸 S ( 制) な役割を度外視して￨￨﹁約因は約束から動くにち、がいない﹂という公理を比較せよ!￨司法を通しての限界づけはしばしば浮動 ( 如 ) している。個々の処方から体系思考への移行は、しかし、また積極的に新しい連結と見取図を開くのである。私がもはや分離され たこと、﹁物は所有権を滅ぼす﹂あるいは、同様に硬直した﹁危険は買われる L ということから出発しないならばはじめて、危険 負担問題の多様性において﹁この間題﹂が示される。私は、あまりに多様な状況に導く債務の種類のもとで、特殊な危険領域と帰 責原因と種々な危険の問いかけ(給付の、物の、価格の危険)を発見する。﹁他人によってなす者は自らなす者である﹂というこ第9巻1号一一148
。
o F ロ - p w ロ F m -? 円 ロ ロ 問 とが克服されるときはじめて、補助者の責任の類型が登場する。私がもはや U ・s
-コ
N C U をもって﹁過失により自己の損害を感 ずるがゆえに損害を感ずることは知的に理解することではない L ということを論証するのではなくして、過失補償の意義における 制度的な解決を求めるときはじめて、私は硬化した充分な訴却下を克服し、また﹁原理﹂から危険調整の道をまた見つけるのであ る 。 持続的な価値を、公理は、新しい、教義学的に覆われていない発展の出発点として所持するのであり、この発展において﹁法思 想 ﹂ は 、 我 が ゆ ∞ 戸 斗ω
-N
切の切のようにその体系の枠から破り出るのであり、また、その古い語法﹁同様な悪行において占有者の 地位は有利であるしということにおいて他の構成された制度との宇宙的な関連(権利濫用、法廷外の行為による禁反言、汚れない 手の解釈理論)をあきらかにするのである。格一一日はまさに宇宙的な法原理の文言化の原型として通用することができる。(例えば、 ﹁占有は権限に値いする﹂のように)特殊な国民法的な刻印のもとでさえ基礎になっている原理がやがてあまねく存在することが (鋭) あきらかになる o A U 担 7 、(例えば、﹁表示﹂の、あるいは﹁意思原理﹂の法律行為﹁の﹂他のものから分離された﹁理論﹂は﹁公理﹂と同様に実務 Q U には具象的にあきらかな影響を持たないが、しかし、その影響はより直接的である。なぜならば、このような理論(﹁表示理論﹂、 ﹁到達理論﹂、未遂、共犯、錯誤などのための普遍的な刑法論の数多くの﹁理論﹂を参照せよ。)からの論理的 1 教義学的な推論は、 (抑制﹀ このような理論がいちど承認されるならば、この理論は拘束的である。ここにおいて解釈学説に対する各々の衝突は法違反である。 ここでもまた解釈学説は、たとえその縁由が今なおそのように国民的であるとしても、また特殊な国民的な変り種による選択が 我々をまず第一に混乱させるとしても、拡張的な力また徒歩旅行の移動のためと普遍性のための傾向を示している。例えば原因あ るいは行為基礎の数多くの理論、これらは外見的にはよりかかることなく相互に発生し、しかも同じ課題を同じように解決してい ( 制 ) ることを考えてみよう。﹁行為基礎﹂を﹁契約目的不到達の解釈学説﹂と比較し、﹁創造された危険理論﹂を我々の﹁取引担保﹂の ( 舗 ) ﹁解釈学説﹂及びアングロ￨アメリカの﹁無過失責任﹂のもとでの厳格責任の原理と比較してみよう。いたるところに適法な過失 (開︺ 責任に関する向じふるいおとし、危険責任の同じ類型、担保思想またそれとともに共同責任のための同じ傾斜がある。 そうだとしても、解釈学説のこのような﹁勝利の進軍﹂は、結局のところ、その独創性と精巧さにもとづくのではなくして、い149一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範~23 ( 鮒 ) たるところで同じ社会的また経済的事情に、また、この事情の新しい権利要求の類似性にもとづくといことを思い浮べてみよう。 危機から自由な、あるいはどっちみち社会的な課題にとって意識されていない経済生活が公理、﹁権利であるものはそれの使用に おいて損害を与えないことである﹂を議論の余地のない自明の涯と考えたかぎり、普遍的な法律要件からではなくしてできうるだ け多くの特殊な法律要件から法発見をするカズイステイクな悪意の抗弁の彼方での権利濫用にはいかなる需要もなかった。現代の 政治的な、また、経済的な破局なくしても﹁事情変更の原則﹂の﹁灰かぶり姫﹂からおそらく今もなお青ざめた﹁行為基礎理論﹂ 切が発展したのであろうが、しかし、裁判官の干渉を求めるこの理論の原則的な要求を伴う生き生きとした﹁不予見の理論﹂ならば 決して発展しなかったであろう。十六世紀からの賃銀を変更することが、たとえ重要であったにすぎなかったとしても、より古い ( 弧 ) 実践の姿勢はいかに行きつ戻りつためらったことであったろうか。厳格な契約忠実ということが問いかけに値いするということを はじめて我々の危機的状況に馴れた世代が理解することができた。その場合裁判官による干渉主義の問題がその広がりの全面にお いて、その影の面を伴って登場したことはもちろんであったし、また、この干渉主義の限界との闘いはもはや教義学的な構成の承 ( 制 ) 認に限定されなかった。最後の評価の問いかけが最初から議論されなければならないところでは、構成の問いかけは期待をもって 背景に立っている。とはいえ、学説の指導してゆく力を既に決定のこの面において小さくする人は思い違いをしている。いかなる 全体的な評価も事物論理的な秩序価値の認識なくしてすますことはできないのであり、それはこの秩序価値が例えばこの題目に危 ( 伽 ﹀ 険負担の普遍的な理論を通してはじめて文言化されるのと同様である。この意義における﹁理論﹂は分離されて表見的にみえる解 釈学説をその機能価値にさかのぼって導いてゆくのであり、また、包括してゆく地平線によって、ここでは﹁期待されることがで きる危険﹂の地平線によってより多くの原理の立脚地を固定するのである。 ( 組 ) 幻 8 、 ロ I マ法学の伝来的な意義における﹁制度﹂は、したがって、実務の法律学と教説の共通の労作であり、この教説は相互に S 促進したり、あるいは、阻止しあい、文言化を制限したり、あるいは再びひろげるのであり、この教説が交互にカズイステイ夕、 普遍的な法律要件からではなく、できうるだけ多くの特殊な法律要件から法発見をする方法、制定法への忠実と解釈学説を﹁思考 ﹂、﹁原理﹂あるいは﹁基本概念﹂を統合化するために利用するのであり、統合化の﹁現象形態﹂として、その場合、個々の規則が 絞述される。﹁形相﹂が一つであることはのちにはじめて把握されるのであり、また、依然として純粋に教材的なとりきめにとど
第9巻1号一一ー150 まることがしばしばである。﹁不当利得の責任﹂は窃盗に関する不当利得返還請求権の珍しいものから﹁恥辱的な﹂、まして﹁違 法な原因﹂はいうに及ばず、のちの形成への長い道程ではじめて制度になることができ、また、力づくの使用を通してはじめて ﹁制度﹂になることができたのであり、このようなものについての継受の学校注釈書がこの使用を有用な専門用語の体系概念とし 2 ( 似 ) 包たのであった。またやはり全体像がぼやかされる。その理由は、非債の不当利得返還請求権の、また、原因のない不当利得返還誇 S 求権の今日の概念は場所的に独立しているのであり、また、不当利得思想﹁という﹂一者は原因のいかなる統一的な意味を通して も 蔽 わ れ る も の で は な い 。 以上のことは、解釈学説が現実に緊密に関連していることを同じ原理にして教義学的な形成物のもとへ包むかどうかに依拠する。 その場合、著作権の場合のように、多様な問題を統一的な生活現象とこの生活現象の永続的な衝突の問いかけの側面として﹁発見 ︿ 仰 ﹀ する﹂ことが成功することができる。それに反して、例えば﹁企業﹂のように、社会学的にも思弁的にも(﹁自然法的にも﹂﹀統一 的な現象がはるかに短い歴史的な観察にしたがって統一的な教義学的な特徴的な標識のもとえもたらされるべきでないとするなら ば、解釈学説は統一的な現象の教義学的な場所を制度と原理の閑にはじめて求めなければならない。その理由はこれらがこの衝突 の問いかけをこれまでから制御したからである。制度的な性格にここでもまたはじめて分散された問題の簡単な概観が統一的な問 いかけを附与するのであり、また我々がこの問いかけを共通のきまり文句にしたがって価値判断することができないかぎり、個々 ( 似 ) の法素材のなかに、より多くの﹁企業﹂概念が相並んで存立する。 このような種類の事案は特にむつかしい。その理由は、他のところで統合する文化史的な秩序思想はここで法律学的な構成を放 門 町 ﹀ 棄するからである。また普遍的に明白な秩序課題と秩序原理が欠如しているのであり、それらは例えばこれらがすべての訴訟論に おいて実体的な既判力の制度で代父になったと同様である。裁判官による問題解決の意味ハ裁判的に﹁観点﹂﹀は広くはなればな 3 れになっているので、その間にそこから発生した解釈学説は簡単に﹁規範的な﹂一者の法律要件と法規へ、要するに、法的な制度
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L 九日へ濃縮されない。このような概観こそ、上述の﹁行為基礎﹂に関する解釈学説の発展のように、制度への発展を特長老つけるのであ !(備) る。ここで同じ問題に古い修辞学的な手段が事情変更の黙示の条件のように(﹁物がちょうどそこに立っていることにおいて永く とどまるかぎり、つねにこの状態を推測すること)構成的な思考(契約目的の客観化)、カズイステイグに、普遍的な法律要件か151一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範jJ23 らではなく、できうるだけ多数の特殊な法律要件から法発見をする方法から発生した原理(契約目的の不到達の解釈学説﹀と新し 円 一 捌 ) いきまり文句のための補充的な解釈と協働する。このようなきまり文句が﹁法政策的な﹂寄せ集めものであることなく、ここで立 法的な一線が待たれるとすれば、各々の苦労して文言化された、とはいえ必然的に﹁弾力的な﹂法律の成立要件はここでは白地の ままであるにちがいないということがみとおされる。いかなる立法者もここで﹁思想﹂よりより多くのものを与えることはできな h u 今 、 u U 9 、﹁体系﹂になるのは権利集団であり、それは、その作用範囲とその特質をあらわしている教義学的な概念において制度が調 子を合わせることである。それはまた解釈学説の作業である。なぜかといえば、どこでも盲目の有機的な生成は支配することなく、 各々の法概念は一つの制度の解釈学的な限界づけと調子を合わせることの成果であり、制度が積極的な秩序手段の範鴎にむすびつ ( 側 ) ( 仰 ) 4 くことの成果である(﹁立証責任﹂ 1 ﹁権利の負担﹂という種族の一種など)。この意義において我々は制度の概念を技術的な補助概 ( 叫 ) 辺念と上位の体系概念からとりだすことができる。しかし、概念ではなく、制度が体系を﹁形成する﹂。制度の関聯を上部構造原理 Q U と構成原理が決定するのであり、この原理は秩序目録を実質的な面から、また、形式的
l
構造的な(﹁論理的な﹂)面から体現する のであり、他方において分離された﹁問題原理﹂は体系建設に関与しないままにとどまるのであり、﹁築くことの原理﹂あるいは ( 仰 ) ﹁解説を与えること﹂はまさに古い教義学的な体系の弛緩と破裂を示すのである。 概念は、したがって、決して、その継続性を通してひとしいままにとどまっている体系を保証するのではない。概念は﹁機能に 条件づけられてしおり、それはその特殊な内容を制度と交換するのであり、制度は概念を具体化し、あるいは制度に概念が奉仕す るのである。秩序全部の行進の動き各々につれて、この秩序は導入された制度に﹁目的の異状生殖﹂の力により新しい課題を設立 するのであり、伝来の教義学的な概念は新しい覚書を取得する。専門用語はひとしいままにとどまることができ、それはせいぜい ( 仰 ﹀ 洗練され、また、新しい﹁原理﹂の、あるいは﹁普遍的な法思想﹂の上位秩序を通してより広いはたらきをするカを与えられる。 このようにして﹁ミイラのように乾燥化した概念装置﹂は新しい側面から有用になり、この装置はその建設的な性質を固持し、ま た、教義学の保障を傷つけることのないようにするのであり、その結果、各々の社会の進行方向の変更が新しい思考形式を押しつ ( 似 ︺ けることがないようにする。第9巻 1号一一152 同じ仕方でみたところ同義語の法概念は方向を異にしてゆく国民的な法において意義を種々異にするのである。それこそじつに ( 山 ) 国際私法において﹁構造の自由な﹂法性決定の概念を求めることに強いるのである。このことは最高位の秩序のもつ根元的な概念 についてさえ通用するのであり
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別個の構造の法においていかなる同意語ももたない(例えばJS
えR
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ぺのように)。普。
m w g ω 仰 の ω ロ m m 遍的な概念は今一度除外して。原因のドイツ的な概念はフランス的な原因に関してパンデクテンの言語使用と同様では往く、この ( 出 ) 5 使用は二重の意味に関してこの用語を正しく近い原因(法律上の根拠)と速い原因(法律行為の目的)との聞で区別した。抽象的 q L M な教義学的な形相は変ることのない礎石ではなくして、特定の、制度の歴史的な変遷からつずいてでてくる課題のために、体系と ともに交替してゆく表現手段である。原則的な﹁代理論﹂は教義学の始めに立っているのではなくして、債権法、家族法、物権法、 ( 仰 ) 相続法における一聯のそれ自体に特有な個別的な形相が立っている。﹁原理﹂は発展の尽きるところにあるのであり、また教義化 されない﹁開かれた﹂体系形成においてこのことを見るのであり、統一的な言語慣習の際にもすべてのこのような﹁適用事案﹂に ( 山 山 ) おいて見るのであり、一義的な立場を見るのではない。このような﹁基本形相﹂の法理論的分析にしてまた類型化は、それが比較 法的にではなくして、教義史的にまた思弁的に行われるならば、基本形相の﹁法的に効力のある﹂要素にとって比較的に機能の考 ペ 仰 ﹀ 察するとは全く異る説明に至るのである。比較的してゆく機能の考察はまさに歴史的な接合の特性と構造的な適応の特性を無視す るのであり、この特性は基本形相の合理的な意味を陪くする。基本形相なくして法倫理的な意義におけるその﹁原理﹂は、それが 例えば常設国際裁判所規定第三八条第三号にしたがって宇宙的な承認の問いかけにとって関心を呼ぶように、容易に抽象化される ことができるが、しかし、制度の特殊な国民的な問題性とその解釈学説のそれとは価値評価されることができない。この問題性は (仰) 国際的なあるいは聯合された司法における制度と解釈学説の実践的作用の仕方にとって決定を与える。 制度の合理的な﹁原理﹂は世界創造者であるのではなくして、歴史的に色あせた特殊な解決からの抜粋であり、この解決を司法 と解釈学説がそれらの時代と社会に条件づけられた表象をもって同じく時代に条件づけられた社会の需要と利益の衝突に与えてき ( 仰 ﹀ たのであった。解釈学説は、その場合、これらの特殊な形相をさらに形成し、また、それらを合理化することを試みることはもち n o 泣ろんであるが、しかし依然としてそれ自体歴史的に伝承された思考体系にとらわれたままである。教義学的な、あるいは、純粋な Q U 実務家思考の法律家的な身分の伝統と優越の重みにしたがって、解釈学説は制度の原則的な塗り替え、あるいは非合理的な要素を153一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範~ 23 n m w g ω ω 一歩一歩ゆるめてゆくことのみを目指しているのである。このようにして、例えば、カノン法における原因概念はアリストテレス ハ m ﹀ の法倫理の意義における大きい普遍化と合理化を経験したのであり、この法倫理は我々の大陸の教義学を市民法においてのみ今な ︿ 問 ) お刺激しているのではなぐ、他方において対価約因の解釈学説をその歴史的な狭さと古い構造のむすびつきから解放する一八世紀 ( 似 ) と一九世紀のイギリスの法律学の走り始めは挫折している。それゆえ対価約因は今日もなお大陸の法形成の各々の制度上の比較か ら免れており、合理的な考察もまた契約の﹁発生的な﹂あるいは﹁機能的な﹂双務契約においてこの考察の作用にしたがって事物 に適切でない範鴎を置くのであり、この範曙を大陸の教義学者はこの歴史的な一片である契約思考に運び寄せるということが感ぜ られる。たとえ多くの別異の制度がその歴史的な狭さと硬直したことをよりがっちりとした目的の移動と才能のある新秩序を通し て失ったとしても￨iF。河口冨 k p Z 凹 2RU の﹁一般引受﹂を比較せよ￨￨伝統主義的に発展させられた﹁開かれた﹂体系にはすべ ての法律学的な思考方式が歴史的に熔印を押されたままにとどまり、また、概念を合理的な教義学的な発展形成のために自由に与 ( 川 叫 ﹀ えるのではない。﹁我々はこれらの行為の形式を埋めたけれども、この形式はまだ我々をその墓穴から支配しているのである。﹂建 設的な思考は最少限の歴史的に疑惑を持たない無頓着さを要求する。解釈学説が伝来的な権利の保護形式を時代にふさわしい制度 の体系に改造すべきであるとすれば、この解釈学説は老化した形相を新しい秩序内容で充足する権利を与えられているにちがいな いし、また、法概念をその歴史的な枠の彼方で生命のある原理に役立つようにするにちがいない。 (訓)︿間 -E O H N O B 宮 山 ω N O 口 ω ︿ 。 口 問 。 同 州 民 同 -U ・ 出 ﹀ 問 、 吋 C Z の N ロ B E 切 回 且 O 者 m w ロ ロ 岳 民 m -H a h ( 河 の 印 、 叶
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・ ∞ 串 ﹀ 古 ﹄ N H 申 印 A r h -U 0 ・ ( 叩 州 ) ∞ -Z -H 5 ・ (叩)国 k p Z 回 口 同 〆 ロ 向 。 品 。 ﹃ 口 開 。 口 伊 丹 可 制 ( 回 定 申 ) P ﹁ 各 々 の 法 体 系 は 救 済 を 大 声 で 叫 ぶ む つ か し い 事 案 、 い か な る 裁 判 官 も 彼 自 身 の 良 心 に 耐 え ら れ な い 緊 張 を 置 く こ と な く 規 則 に し た が っ て 決 定 す る こ と が で き な か っ た 事 案 を 時 ? と く に 見 つ け る に ち が い な い よ ( 山 州 ) 無 数 の 事 例 か ら 私 は ﹁ 担 保 契 約 ﹂ の 古 代 的 な 役 割 の み を え ら び と る に す ぎ な い の で あ り 、 こ の 契 約 は ﹁ 履 行 義 務 と 担 保 給 付 義 務 の 限 界 づ け ﹂ の 我 々 に と っ て も よ く 知 ら れ た 問 題 を 意 味 の な い や っ か い な も の と し て い る 、 ぐ 同 日 ・ 河 ﹀ 国 間 了 、 H ， Z Z 洋 己 円 。 。 同 者 間 円E
ロ q o 同 心 ロ m w ︼ 芹 可 一 N h ¥ 吋 ロ -g o F -M N 。 F ︿ H U 印 。 ﹀ N 3 ・ 同 ・ は こ こ で は る か 以 前 の 時 代 お く れ の ﹁ 附 随 的 な ﹂ 契 約 義 務 の 概 念 を 除 去 す る こ と を 試 み て い る の で あ り 、 こ の 概 念 は 奇 妙 に 契 約 と 不 法 行 為 か ら 混 ぜ 合 わ さ れ た 構 成 に そ の 生 命 を 負 っ て い る 。 ハ 制 ) 切 O F F 2 0 4 ﹃ 切 り 白 ω ︿ O B Z F O 口 令 室 田 ) ・第9巻1号一一154 ( 山 ) ロ ・ 目 0
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-N S Q m w g -o ロ ロ ω ) ・ り m w N ロ 冨 ﹀ 同 ﹀ z n p F o J U 問 己 宮 山 口 口 ω 怠 。 -m R 巴 ぬ 出 口 問 昨 日 O U E 百 三 2 Z E h 問 。 nE ロ の 宮 司 同 H・ s
・ (山川﹀したがって我々はやはり制定法の枠において、﹁関かれた﹂評価︿期待不可能性、正当でない苛酷さ、本質的な根拠など﹀が法律要件を完 成するそこにおいて、宣(の判例法の方法、すなわち、権威(先例、法鑑定、解釈学説)に頼ること、あるいは開かれた法倫理的な論証に頼る こ と を 知 る の で あ る 。 ( 叩 州 ) 凶 n 国 者 ﹀ 同 一 N ( Z ・ 口 H H C U ) Hま ( 川 川 ) ぜ 同 k r 同 ﹀ z n h p w m r p 。 -S ( 川 川 ) 巴 -m c . H 日 ﹀ 同 ( 同 U ﹀ dFd 凹 一 ) ・ ( 川 ) 印 可 2 0 5 F 自 由 ¥ 吋 0 ・ NCSEE 巴 R F E H C E U 口 宮 口 問 。 n Z ︿ 間 ﹁ 明 -m n 国 C F N ( Z -H E C ﹀ 臼 0 ・ 2 ・ (川)﹁客観的﹂ではなく、単に﹁そのとき﹂であるにすぎない。なぜかといえば、﹁学問的な文言化は自律的であるのではなくして、社会的な 生活の動いてゆく力に依存するのであり、また、解説においてはじめて社会生活の意味が自に見えるようになり、この意味は社会生活のなか に 含 ま れ て い る ﹂ ( 回 O F F Z 。 者 ω -m y 。 ・ 1 (川川)このような暫定的な接合の事例を各々の高齢化した法典編纂体系が提供する。しかし新しい編集のもとでさえ体系の自由な解釈学説は存続 することができるのであり、この学説はその場合できうるだけよく制定法の意味を変えてゆく。新しいイタリヤのわ。丘 n o n -i z (﹀ ユ
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﹀においても把握されていないぷ 222ωO 口R B E m E ︿期待不可能性)の解釈学説のための判例とそのような題名をもっ H U 2 0 ( Z ・ H ︿ ロ)
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践におけるそのためのより新しい文献を参照せよ。 ︿削)前出の事例、経済的なぷ ρ ロ 庄 町 門 戸 。 片 山 含 σ 胃 E Z 丘 。 ロ ペ a の 事 例 。 ︿ 川 州 ﹀ こ こ で は 、 双 務 契 約 関 係 の 。 ( 山 州 ﹀ ︿ 岡 戸 0﹃ O ロ ∞ ・ N O ∞ 声 ( 川 川 ﹀ ︿ 問 -E O U 州w g g E C 口 問 ﹃ E H N 弔 問 問 、 吋 ( Z -H 品 ( ) ) N A F 品 l N 自 由 (叩)また制定法との合一性に関して実に￨￨我々はフランスの裁判所について語るll
ただ抵抗しながら確信させられる。それゆえ制度の﹁補 充 的 な 性 格 ﹂ に 固 執 す る こ と 、 ぐ 間 ︼ ・ H C B 問 、 ク N ミ . ( 川 ﹀ ︿ 問 ﹁ 出 O F U ∞ 宅 。 岡 、 同 国 ・ ( Z・ 口 阿 国 定 )Nω 印 ・ ( 川 川 ) 回 同 C 叶 ﹀ 口 ( Z ・ H 品 目 ) 呂 田 ・ ( 川 ) 州 内 O 田 口 出 ﹀ 同 開 問 ( Z ・ H H H 四 日 ﹀ M H O -ハ 叩 ﹀ 回 O C E v Z の 同 国 一 ( Z ・ 同 ω由)自由¥ミ﹁解釈学説は法律学が法学的な構成を構築することにおいて原理を引きだすことを肪ける￨￨しかし解釈学経営早 ~iii まみ HI l\(llR←>Q
，
j -'J t'提 Eぜ~，. ~民 E皇制覇蝦 J 必ム。」 〔宕) i “libre recherche scientifique “〈也喧必併~:lf;${\f; )Q 判低温必と術榊千 J杓 A吋 E 緩や持的。 G 宜NY ， Methode II ， 9 ff. ， 51 ， 92 ， 144 妊. (1 47). (主) KOSCHAKER a. a. O. 92. 〈三) G 宜 NY ， a. a. O. (号) ASCARELLI t!'十 11 社~'*縦t1-'J，...l νSão Paolo 以制捜，...l'*'
，
j やや ITI .，Gl制-i-! Plaidoyer Q -0長以斜味 Q 判中国以mlK令肉付C-.，Gl WIN 司 DSCHEID Q;;:;;e 要以mlK，...l\-l吋 c-*--v Q4 盛岡 4冷戦-ì-! ~ν ム>Q-'Jム m 何回司制緩，...l-v君主 Fν ム.}2 0 (三) S. oben Kap. XIII ， S. 269 ff. G ミ) Dicey: 28 L. Q. Rev. 344. (言) POUND (N. 1 41) 1 1. Vg l. auch die Bemerkungen bei KOSCHAKER a. a. O. 214. (言) BRACTONS “Leges et consuetudines Angliae “ (13. Jh.) ， LITTLETONS “ Upon tenures “(1 5. Jh.) ， COKE'S “Institutes “(1 6. Jh.) und BLACKSTONE'S “ Commentaries on the Law of England “ (1765/68). (言) Dazu KOSCHAKER a. a. O. 176 ff. (三) Vg l. ALLEN (N. 1 171) 329 (334) (~) Vg l. BOULANGRE (N. IV 287) ， auch Riv. Di r. Comm. 49 ， 27 1. (~) ，ムヤ "Q -ì-!:0~t! ..WIEACKER (N.I 187): ['， 1 1'入 KQ -i-!舟以t! MORIN ， Le role de la doctrine dans l' 長 laboration du droit positif: Annuaire de l'I ns t. In t. de Phi l. du Droit et de Socio 1. Jurid. (1 934) 64; ヤ々札口、-Q -i-!:0 ~ t! : VASSALI (N.III 12) 41; κ てャ入 Q -ì-!:0~t! : HERZOG (N. 141) 肖 '6 BRAUTAU (N. 1 41) 。 (三) BALOGH Q 林綾叫欄態:lf;-0胞と (N. III 134) 371-985 ， -'J-v以 372 丘， 416 釘， 436 正， 479 ~4l4\蛍旬斗。 (~) Vg l. das Referat von MEIJERS (N. II 90) 99. (~) *'l<1軍制緩 (PERREAU [N. 1 28) 57 妊.t+>眠割程制 4iti 樹<~DIl:lf; Q 制告室長組 Q 絵馬主制侭 (vg l. S. 245 ， 356 usf.) 同ゐ訴と Q 干の令 EκQ 州司王 (Frustrated Contracts Act)O'*'
Q -i-!:0は die Ubersicht von COOPER ， LEE ， DAV !D， COHN u. a. uber “The Treatment of “ Frustration of Contract “ in Foreign Legal Systems “: J. Comp. Leg. and Int. L. ， 28 (1 946) 1. G ミ)，
j Q 吋'"必然自主 Q 匝昼間j-'J，...l νMEIJERS a. a. O. 113 Q 里民総~4l4\!i!長旬付。，y，，;切主主 c-Q -ì-!:0 μ ，j，
j t'.，Gl制-i-! il 三間 Q 桝照:lf;-0間縄 Q 保田司ピ殺さと 心~-0:'。“ The relation of agency arises ， whenever... etc 人 vg l. EVANS in HALSBURYs “Laws of England “ 1 (1952) 147 ad 的 N ﹃同柵議叫怠厳﹄ l'phH ・3mllE
第9巻1号一一156 ︿ 0 2 5 ぷ 問 。 ロ ロ 1 Z 吋 - U N 叶・フランスにおける発展にとって特長的であるのは H v p o F H W E 巳円ロ号、吋広 O ユ ぬ 問 h u b s -o ι o U H 8 H m m 0 ・ ロ 仲 田 広 。 口 ( 日 ∞ 由 ∞ ﹀ ・ (川川﹀代理の一般論の代わりに個別的な解釈学説を人々は胃吉乱立 o g ι ω 問 。 ロ ゲ 自 民 件 。 円 E 乱 自 門 ︿ S F E E t g ι 宮 内 回 当 日 同 0 ・ 宮 門 g g m w E n E 5 ・ 問 C R E g g ι 唱 曲 三 5 同・の関係のために発展させる。 ( 削 ﹀ 叩 ﹀ F F 8 2 ロ が J O 間 色 ω O E R 2 ε とな主 ω 件 。 ュ g -2 5 8 へとの間を分離することに反するのは﹀ F F 開 Z ( 2 ・ H H 叶 日 ) も ま た 同 様 で あ る 。 (川)︿ m r 四 回 C ∞ ロ Z ( Z -H︿ 8 0 ﹀ 由 臼 E (日)国際法においてもまたそうである。そこでは、周知のように解釈学説は ι g 弘吉津 gB 自 己 口 品 g の g ω ( Z -H 5 3 よ り も 士 口 い の で あ る 。 ︿ 間 ︼ ・ ︿ 開 H N U 同 O 凹 凹 ( 2 . H U 罰 ) M g b s 同人は N H C ¥ N H H において、やはり前世紀の変り目令色・丘 O K 戸 時 開 戸 日 円 。 向 島 同 ﹀ Z T ω n E E 8 ロ Z ' n E O 広 ロ ロ 悶 ぐ 。 E 8 ・ M N ・ 5 g u H V 自 由 ロ ユ 自 由 ロ g g -S O N -8 3 同意義なことがいわれているというととを指示している、すなわち、﹁国際 公法の一般原理は、いわば、立法の大多数にとって共通の規則であるか、あるいは、解釈学説によって教えられた規則である。﹂ ( m ) ︿ 包 ・ 。 σ g 阿 国 間 y u z . H S . (別﹀﹁権利の濫用﹂のための判例に対立するフランスの解釈学説の数拾年間にわたる控え目な態度を参照せよ。この判例は既に一八五五年五月 一 一 日 付 の ι 目 。 。 。 口 三 円 ﹀ 宅 己 ︿ g p -5 R の 判 決 ( ロ 包 E N -∞ 8 ・ N ・ 3 とともに始まり、また、ドイツの発展よりも￨￨いずれにせよ物権 法の領域で 1l ーはるかにすぐれていた(の B ω ・ ロ 即 日 目 。 ω Z 2 . 己 申 ω 一 戸 ∞ 由 明 ・ Y H 印 由 一 の ち に 22 可 S N 町 、 Y N H 叶 一 回 世 N タ 同 日 間 回 二 B m n E 5 2 n z ︹ U S F ロ ω 日 目 。 ω H 申 H U . H さ ∞ 一 回 申 コ -Y H ﹀。それに対して今なお拒否的であるのは︼ V F ﹀ Z S F ( Z ・ 2 -N C 町一戸留品﹀。裁判官は道徳の検閲官 に発展することができる、という時代精神のなかで理由づけられた憂慮が邪魔した令聞﹁何回冨恩 Z Z 含 円 Z 。 件 。 mE 司 H ∞ ∞ ∞ ア コ ﹀ 。 ∞ ﹀ F 開 同 F F 開印、が権利の究極目的論的なきまり文句を発見したときはじめて、(、 H， F 品 。 ユ ω 間宮町 m w z ι 2 。 富 山 間 m w 昨 日 g p u叶 D γ ま た ﹄ o m m 仲 間 k r z u ( Z -H d ・臼叶)が許容される解釈の限界を教義学的に理由づけることができたときはじめて、これらの疑惑は消滅した。このことは解釈学説の役割 を法律学的な客観性の女姓見張人として特長づけている。その他のわだかまりは純粋に歴史的な原因を持っていることはもちろんである。第 三者のための契約の承認に反対する個別的な抵抗(同 o -U ロ⑦、我々のもとでは相変らず﹁第三者のための処分﹂の承認に反対する個別的な 抵抗、また、そうこうするうちにフランスにおいて(。。ロ z i ( U K F E H J P Z H 吋 S R b b 芯 BSZ 町 吃 舗 ︹ H 2 3 N H S これらのわだかまりを克服し た教義学の逃げ道を参照せよ o それゆえ﹀ユ -E H H 且 2 5 5ロ芹丘町三百宮ロゎ。岳 22iz をもまた参照せよ。イギリスの法律学はそう ではなく、︿包・者 PE2 。 z ・ 。 ロ ゎ 。 三 g n g N 口 ( H 8 3 5 8 R ( 引 ﹀ 円 U ﹀ 同 F ∞ 口 同 室 H 4 p u w 母 包 ﹀ 22 含 ω 円 。 n F
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g m g n E E 円 n F O ロ ロ g r o ロ ω ( H S 品﹀が与えているきまり文句は項目ごとに非現実的で ある。どこでも規範であるかあるいは決定であるか、あるいは秩序であるかの﹁最後の表象﹂は発見されることもなく、どこでもカズイステ157一一ヨゼフ・エッサー『原則と規範~ 23 イクのない、また、形式意識のない、あるいは体系意識のない制度的な思考は発見されることなく
