妻が、夫に対し、夫との間に法律上の親子関係はあるが、妻が婚姻中に夫以外の男性との間にもうけた子につき、離婚後の監護費用の分担を求めることが、権利の濫用に当たるとされた事例

妻が、夫に対し、夫との間に法律上の親子関係はあ

るが、妻が婚姻中に夫以外の男性との間にもうけた

子につき、離婚後の監護費用の分担を求めることが

、権利の濫用に当たるとされた事例

著者

山口 はるか

雑誌名

東北ローレビュー

巻

1

ページ

143-159

発行年

2014-03-31

URL

http://hdl.handle.net/10097/00127033

闘

I

凶EiI語圏

妻

が

、

夫

に対し、夫との問に法律

上

の親

子

関係はあるが、

妻

が婚

姻中に

夫

以外の

男

性との聞にもうけた子につき、離婚後の監護

費

用の分担を求めることが

、

権利の濫用に

当

たるとされた

事

例

東北大学大学院博士後期課程 山 口

はるカミ

以高裁判所平成23年3月18日第二小法廷判決(平成21年間第332号制t婚等前求本 訴、同反訴事件)家月63巻9号58頁一一 一部破楽自判、一昔11却下、一部楽却

I

事 実

I 事 E 判 実 旨 E 評 釈 l 問題の所在と本判決の意義 2 前提問題について (1)J)Ij居後における未成熟子の扶主主義務の恨拠規定 (2) 法律上の税子関係におけるJfrl縁関係 (3) 財産分与の法的性質 3 本判決の構造と各考慮:事情の位世づけ 4

夫

!

<

i

i

}

1

1i]の事情と子の養育費との関係

5 本判決の射程

6 残された問題

X

男 (本件原 告 ・反 訴 被 告 ・ 控 訴 人 = 被 控 訴 人 ・上告人)と

Y

女 ( 本 訴 被 告 ・ 反 訴 原 告 ・ 被 控 訴 人 = 控 訴 人・被 上 告 人)とは、平 成3年 に 婚 姻 し た。 Yは 、 平 成8年 に 長 男Aを、平成10年 に二男Bを、平成11年 に 三 男Cをそれ 143

ぞれ出産したが、 Bは、平成 9年ころ X以外の男性と性的￨刻係を持ったこと によって妊娠した子であった。BとXとの聞には、自然的llll縁関係がなく、

Y

は、

B

出産から

2

か月以内にそのことをま

1

1

ったが、それを

X

に告げなかっ た。 Xは、平成 9年ころから、 Yに通帳やキャッシュカードを預け、その口座 から生活 ~r を支出することを許容しており、平成11年ころ、 一定額の生活費 を

Y

に交付するようになった後も、

Y

の要求に応じて、 平成1

2

年

l

月ころか ら平成

1

5

年末まで、ほほ毎月

1

5

0

万円程度の生活費をYに交付してきた。

X

と

Y

との婚姻関係は、

X

が

Y

以外の女性と性的関係を持ったことなどか ら、 平成

1

6

年

1

月末ころ破綻した。その後、 Xに対して、 Yに婚姻費用とし て月額

5

5

万円を支払うよう命ずる審判がされ、同審判は硲定した。 Xは、平成

1

7

年4月、 Bの血液型が B型であることを初めて知￨り、 XはA 型、

Y

は

O

型であることから

B

との聞に自然的血縁関係がないことをま

1

1

っ た。Xは、同年 7月、 Bとの11刊の親子関係不存在確認の訴え等を提起したが、

I

.

I

J

訴えを却下する判決が言い波され、同判決は確定した。 Xは同年9月に離婚、財産分与、慰謝料等を討'J>.Kする本件本訴を提起し、 Yは平成

1

9

年

1

0

月に離婚、子の税根付与、養育費支払、財産分与、年金分割、 慰謝料等を請求する本件反訴を提起した。 一若手 (東京家判平2

0

・

5

・

1

2

公刊物未登紋・LEX!DB

2

5

4

7

1

1

6

5

)

は、 Xと

Y

と を離婚する、 A.B.Cの親権者をいずれもYと定める、 A.B.Cの3人 が成人に達するまで、 Xは 1人当たり月額

1

6

万円の養育費を支払え、 Xは

Y

に対して約1.

2

7

0

万円相当の砧極財産を分与せよ、 空宇を命じた。そこで

X

は、 XBII日には生物学的なJ(ll縁関係が存在せず、養育費の負担は自然的・道義的 基礎を欠くため支払義務を諜すことは相当でない旨を主張して控訴した。 原務 (東京市判平

2

0

・

1

1

・

6

公刊物未笠松・ LEX!DB

2

5

4

7

1

1

6

6

)

は、 XとYと を離婚し、 A.B.Cの親椛者をいずれもYと定めるべきものとするなどし たうえ、

B

の監護費用については、

X

と

B

との間に法律上の親子関係がある 以上、「法的な親子関係にある子に対して生物学的なIlIl縁関係の有無により 144

益子t1~ の文-11，義務に差等があるとは認め制A い J として、 A および C と同額で ある)j額1

4

万川の分担義務を相当とした。 これに対して

X

は、控訴理由と同様の主張に加え、点突の父親を砲、匿した のは欺同行為であって、監護費用の分担は欺問行為を迫認する結果となり条 瑚に反して許されない、等と主張して上告受Jlrrを

q

J

し立てた。

E

判

.回.:. 一昨11破:!iHPI司、 一部却下、一部棄却。 Iliij記I]f尖￨刻係によれば、 Yは、 Xと附則関係にあったにもかかわらず、 X 以外の男性と性的関係を持ち、その結果、

B

を1J'd屯したというのである。し かも、 Yは、それから約2か月以内に BとXとの111]にrl然的JIIL縁関係がない ことを主11ったにもかかわらず、そのことをXに行げず、 Xがこれを知ったの はBの出産から約7年後のことであった。そのため、 Xは、 Bにつき、民法 777条所定の出訴期lIlj内に摘出否認の訴えを提起することができず、そのこ とをj;

n

った後に提起した親子関係不存在確認の訴えは:1;11下され、もはや

X

が Bとの親子関係を再定する法的手段は残されていない。 他方、

X

は、

Y

に通l阪等を預けてその11座から也市

w

を支出することを許 作し、その後も、附則￨刻係が破綻する前の約 4年11、]1 Yに対・し川倣150万円程 度の初日上iにl

f

J

i

傾な生活費を交付することにより、 Bを合む家族の生活費を負 担しており、姉姻￨則係破続後においても、

Xに対して、

)j稲田万円を

Yに支

払うよう命ずる議判が碓定している。このように、

Xはこれまでに

Bの養

育・jl抗議のための費用を十分に分担してきており、 Xが Bとの親子関係を否 定することができなくなった上記の経緯に!照らせば、

X

に向性肺後も

B

の日正護 費

m

を分担させることは、過大な負担を諜するものというべきである。 さらに、

Y

は

X

との離舶に伴い、相当多額の財・産分ワーを受けることになる のであって、自I

t

婚後のBの!詑護費fIJをJ)/らYにおいて分犯することができな いようなT

j

i

.

l

'

i

i

はうかがわれない。そうすると、 ￨二記のil抗議官川を点らYに分

島が、j、l二対し、jよとの1111に法律上の親子関係はあるが、主が焔邸中に*以外のリj性との1111にもうけた

担させたとしても、子の福祉に反するとはいえない。 以上の事情を総合考慮すると、

Y

がXに対し離婚後の

B

の監護費用の分担 を求めることは、監護費用の分担につき判断するに当たっては子の稿祉に十 分配慮すべきであることを考慮しでもなお、権利の

i

監用に当たるというべき である。」

皿

評 釈

1

問

題の所在

と

本

判

決の意義

本件は、離婚時における、嫡出子たる身分を雌定的に得た子についての慌 設費用分担詰求が、 lfJl縁関係の不存在等を理由に争・われた結果、本件の事情 を総合考慮して、請求が権利の濫用に当たるとされた初めての最高裁判決で ある。 従来、法律上の嫡

w

親子関係があり、親に一定の収入があれば、分担割合 はともかく、監設費用分担義務自体は当然に親が負うと解されてきた。監護 費用分担義務の有力!~は法的親子関係の存否と表裏一体の関係で捉えられ、法 的親子関係が認められた場合、いまや血縁関係の不存在を理由に監護費用分 担義務の存否を争うことは想定されて来なかったのである。とりわけ、本件 のように、親子￨刻係不存在雌認訴訟を経て「推定の及ばない子」の解釈にお ける外観説(以下、 2前提問題について(2)で後述)を基準とする判決によって 法律上の親子関係が確定していた父子間の場合、 血縁関係の不存在を理由に 監護費用分担義務を認めないことは、外観説の趣旨を没去1Iしかねず、外観説 との問で緊張関係をはらむ。本判決は、法律上の親子関係が存在しでも

l

i

!

日生

町

j日前求が認められない場合がある、とした点に?主義があり、実務に少なか らず影響を与えると思われる。

2

前提問題について

本判決およびその射程の検討等に先立ち、いくつか前提となる点を確認し

1

46

たい。 (1) 別 居後における未成熟子の扶養義務の根拠規定 本1

!

1

こは、別居後の未成熟子の扶養をめぐって争われたものだが、未成熟子 は基本的に要扶占状態にあるため、両親は未成熟子に対して生前保持義務を 有する。この扶益義務は、高佐婚等によってチと別居した後も継続すると一般 に解されている110 しかしながら、

}

J

U

肘後の扶養義務について、実体法上の根拠をいかに併す るかをめぐっては、 i)父母の婚姻中は、姉綱引用分担義務 (民法760条)、離 婚後は監護費用分担義務 (民法766~長) を依拠とする説、 ii)扶 益 義 務 (民法 877条)を根拠とする説、 iii)親 権 (民法820粂)を根拠とする説、 iv)親子関 係の本質から生じ、法文上の根拠を必要としない説2)などがあり、対立がみ られる3)。未成熟子の扶益料を求めて提訴する場合の根拠規定としては、実 務では i)が圧倒的多数となっており、本件も i)に該当する。尖体法上の 根拠が複数存在することは、訴えの併存関係や優先順位の有無等の111]題を生 じる4)が、通説・判例は、少なくとも、姉鯛費用分担訂j求・監護費用分担請 求 と 、 子 自 身 からの扶養;!?求の選択的前求を認めている510 1) 大阪商決Hfi和37・1・31家刀14巻5号150μ、相，llY，1

.

r

:it.k:Hll布152・12・20家)130'&9号75頁、 中川善之助 『却b正法{tlj484A W.林占院、 1958年、)4公的道夫 n:誌編者と税{.UJiの扶AJr現 代家族法大系 3j43Hi (イI斐問、 1979年。) 2) ilfi橋家仲1生文部司rfllll平日36・7・6家月13'&9 ~;.92A。 3) 後藤ml季「本判決別IJittJ 向同法学30~号 105A以ド、など。 4) 小石寿夫は、fA完成熟Fの必rr7'(J，'I;~ 1111'1二のt.lニ的」ヶr~f75 号8点以下 (1963~1~) において、 iFE 滋賀!lJ，;，'/;~を一次fド~iì，'1求にf立川づけるべき、とする。 5) 石井 他 汗 「 ぷ成 熟 {.の先行問;ii'!;Rの 方 法Jr家'1~'I~I'1この研究(1)j 158r~ (イi斐￨初、 1970{ド)、 侃村太一「未成年r.の長t'

m

と婚姻'lVIl分fIl.&.fhの 相 互 関 係j判タ747~~.48r~ (199111ミ)、深 谷松lJJrAとj必然f-tb~ ~，'/ )I~ の準拠JJJ:;主と法的 )j

:

r

t

J宇J:I$'550号ω頁(1985i

n

、110量愛一「未 成 熟チ のAt'

m

の，;，'I>RJiil;Ji百遺愛ーz太III武9J=久l't.¥!!.&編『家事審宇IJ'M'j:の研究(I)J243 頁(一粒社、 1988年)、大俗~191 r干1I解JrJ，H':í/.主判所宇IJ 例解説民JI~tí 平成え1FI.!U 483頁(法 作会)、など。

長が、夫に.ttし、止との1:111:法il止の親子関係はあるが、長が絡網中に夫以外の男性とのIUIにもうけた

(2) 法律上の親子関係における血縁関係 扶養料請求は、上記のいずれを根拠規定にしても、本質的には子が親に対 して求める扶養の独利.という点で共通する。そのため、法律上の親子￨剥係が、 扶養料請求の前提として機能することは否定されない。本件は血縁関係の不 存在を理由に監護自用分担を争ったケースであるため、法律上の親子関係の 判断基準における I血縁関係の位置づけを明らかにしておく必要がある。 嫡出父子聞の法的税子関係について、判例によって確立された民法解釈で は、民法の定める嫡/1¥否認の出訴期!l

n

内は嫡山否認の訴えにより、期間経過 後は親子関係不存在雌認訴訟が例外的に許符される場合にのみ不存在確認訴 訟によって嫡出父子関係を争いうるとする。周知のとおり、親子関係不存在 確認請求訴訟が提起できる 「推定の及ばない子」の判断基準については、争 いがある。妻が夫によって子を懐胎しないことが外観上明白な場合に嫡出推 定の排除が認められるとする外観説、父子間の瓜l液型違背などで翁:観的に父 子関係の不存在がゆJAであった場合にも排除を認める血縁説、 J(11縁説に立ち つつも夫と母の家泌が提訴時にすでに破綻している場合に￨浪るとする家庭破 綻説、夫・血縁上の父 ・母の問で旧家事審判法23条審判 (現家事事件手続法 277条審判)を受ける合意があれば排除されるとする合意説、母と1(1L縁上の父 とが新たな家庭を築いている場合に排除されるとする新家庭破綻説等があ る61。最判昭和 44・5・29民集23巻6Jナ，1064頁は外観説に立つことを明らか にしたが、その後、下級審では家庭破綻説が有力になっていた710 しかし、 批判平成10 ・8 ・ 31家月 51巻4号75頁、および、最判平成12 ・3 ・ 14~反月 52巻9 号85頁は、外観説に立つことを改めて明らかにしている。外観説で判断する 趣旨は、嫡出否認における出訴期間 mlJl!f~の趣旨に由来し、夫~fI刻係の秘4Jïの 公開防止、家庭平手11の維持、法的父子関係の早期安定、子の養育の確保など、 とされるへ そ の た め、嫡出父子聞の法的親子￨剥係には、安が不jえによって

i

仁

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川附附I111附 蹴

一

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一

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一

舵叫…之訓ル助トい=-*氷l粕州合和叩 目 7) 東京向判平成6・3・28判11寺1496号761'1:、大阪地判昭和58・12・26干IJ時日29号9O.uーなど。 148

婚畑中に懐胎した夫の子でない子(嫡出父子lIiJにJI11縁￨刻係が存在しない子) を合むことが前提とされる。 (3) 財産分与の法的性質 本件では、財産分与の金額の多寡が考l益されている。財産分与の法的性質 を巡っては、見解の対立が見られる。民法768条 3項の 「当事者双方がその協 力によって科た財産」という表現からは、それが掛捌Ij-'に形成された財産関 係の ìl'J't~:を合むことは隊かであろう。 しかし、それ以外に、 自m舶後の扶養の :民京と制作賠償(版謝料)の要素を合むとされており、結局、 l!~産分与には

w

n

・扶養・賠償の

3

つの要素を持っとする見解 (包折説)が支配的となっ ている9)。また包括説に基づく実務では、

3

つの要点のうちil'i

-

n

が主となる ものとされている。 さらに、扶養の根拠をめぐっては、これを離婚がもたらす生活条件の不均 衡を解消するためとして夫婦問の均衡をいう見解(衡平説)と、婚姻によっ て一方配偶者が失った自活能力の機会に対する損失保障だとする見解 (補償 説)がある 10)。扶養の根拠につき、どちらの弘

W

H

こ立つにせよ、条文上、財 産分与(民法768条)と子の蛇設費用(民法766条)は別例独立に規定されてお り、財産分守-における扶養に子の養育費は含まれないと解するのが一般であ る。

3

本

判

決の

構造と各

考

慮

事情

の

位

置

づ

け

(1) 本判決は、 ①

Y

が不貞関係を持ち、そのが;呆

B

を/J¥産したこと、およ び、

Y

が、

1

:1'，産後程なく

B

と

X

との聞に自然的J(JL緑￨則係がないことを知った のに、そのことを告げなかったため、

X

は、

B

との親子関係を再定する法的 8) ぬilt-f!ll;鈴 川 正 殺 編 『 基 本 法コンメンタール 波紋 (~4 版)J 125頁[水野紀子)(円本 ~1~1~社、 2∞ 11n 参!!担、本文・五îlll平成12・3・14 f'削角平J判11，1'1708なl06n参照。

9) J主}[O栄 『貌b};法J151 頁 (イf斐 I~l、 1961年)。 以上の，Jl.IYJにつき、大村敦ぶ『家族i去〔第3

版)J16 W (有斐ISl、2010il')参!!担。 10) .f北jf:・liif113i1

，

9)158真。

年が、kに対 L，去とのliIlに ì1、律上の親チ関係はあるが、長が品1\~~ll'に K以外のリj性との問にもうけた

手段を失ったこと、②

X

は、婚姻中、相当に高額な生活費を妥に交付するな どして、

B

の養育・股設のための費用を十分に分担してきたこと、 ③離婚後 の

B

の監護費用を専ら

Y

において分担することができないような事情は伺わ れないこと、という

3

つの事情を総合考慮して、「子の福祉に十分配雌すべき であることを考雌しでもなお、権利の濫則に当たる」とした。椛利濫用は、 主観的要因と客観的要因によって判断され川、さらに客観的要閃は双方の利 抗状況に分かれる。本件では、 ①がYの主制的要因、②が

x

m

l

j

の利推状況、 ③がY側の利品状況に該当する。 これまでの下級審で蛇設費用分担前求が権利

i

監用とされた例は、札幌家審 平10・9・14家月51巻3-ry-194頁のみである。この事例は、妻が、自身の借財 の弁済資金を獲得する

L

J

的で詰求しており、 ;f

i

7

求者の不正な動機・目的とい う主観的要因が重視されたものである。 本1'1:の請求目的は、 n 己 ~~iì'í

1

1

的で はなく、純粋に子の生前野!l'j;を絹=るためであったと解され、この点では上記 批判例と事

1

W

を典にすると言えよう。 (2) 次に、権利ltimの考泌:事情とされた

3

つの事佑を個別に検討してみた

し

、

。

(a)判旨における事的①で、は、事実として、 i )不貞行為、 ii)不貞行 為によって懐胎した下の出産、 iii)不以行為によって懐JJf:iした子であること の秘匿、 iv)iiiにより、嫡出否認の訴えを提起する機会を失ったこと、の

4

l

.

(

が列挙されている。 ここで注目されるのは、原審が、 Jl[1縁関係の有無で支払義務に濯があるか、 という形で

x

B lPd の 1111*ぷ|刻係の点を直接論じたのに対し、本判決の~Ftt'f①が 机子￨刈係を否定できなくなった一連の経緋を考雌する点である。:[)叶fj①を、 I jiに、血縁関係の不存在、としなかったのは、判例が親子￨刈係不存在硫認訴 訟において外観説を維持していることとの矛肺抵触を避けるためであろうと

I

11) 山本敬三 『民 法 滞 義i 総liIJ(第3版)j628n (イf斐￨刷、2011年。) 150

思われる。外観説は、血縁関係を問わず、むしろ血縁関係がない場合をも当 然に内包する見解であるところ、外観説に立ちながら、法律上の親子関係を 前提とする扶養の場面で血縁関係の有無を問うことは背理となるからであ る。 挙げられた4つの事実のうち何を決定的とみているかは判旨からは定かで はないが、嫡出否認の訴えを提起する手続きとの関わりが最も強いのはiii) とiv)であることから、重視されるのは、 iii)とiv)と考えてもよいだろう。 嫡出否認の契機は、たとえ妻が秘匿しでも、夫が、自ら父子聞の

DNA

鑑定 を行うなどして能動的に得ることが可能である。それゆえ、 iii)および、iv) は、不貞の子である旨を告知して嫡出否認の契機を与え得たのに、告知せず、 告知に基づく嫡出否認の契機を与えなかったことを問題にしていると解され る。 それでは、本判決は、嫡/:H否認の契機を付与するための告知を義務として 要求するのだろうか。通常、誰の子かという妻の認識の認定は困難で、あるし、 妻本人も子の父に雌信が持てない場合もありうる。本件における認定の経緯 は定かではないが、要が椛知していた場合には告知義務があるのだろうか。 たしかに妻の秘匿行為は夫婦問の問題を越えて父子聞の法的親子￨刻係に影響 を及ぼす。しかし、子が安定した生育環境で成長するという子の福祉の点か らは、告知が常に家庭全体に幸福な結果をもたらすとは限らない。告知は家 庭の平和を害し、夫婦関係の破綻に直結しうる。告知が害する利益や、 一般 的には秘匿される現状に照らすならば、嫡出否認の利益を考慮しでもなお、 和極的な告知義務は観念しがたいと思われる。本判決も、告知義務を諜すこ とまでは要求しておらず、事情①は、夫婦問におけるYの背信性を示す事情 として取り上げたものと位世づけるのが妥当であろう。もっとも、安定した 成長環境保護という子の福祉に照らして、不貞の子の養育費を~!í~が負担すべ きかを考えるならば、事情①を考屈することは、不適切であり、避けられる べきであったと言える。本判決は、子の福祉よりも、むしろ妻の不貞に始ま るー述の行為への制裁を優先させたように思われ、 J~ に子の福祉を十分に配 事が、夫に対し、夫とのIillに法律上の親子関係はあるが、妻が飴姻中に夫以外の労性との!聞にもうけた 子につき、健絡i去の監護費用の分担を求めることが、権利のitlftに当たるとされた事例(UI口 はるか) 151

l

証 し た と?? え る か 疑問 で あ る。 (b)事 情 ② で 挙 げ ら れ た 過 去 の 扶 養 料 を め ぐ っ て は 、 下 級 若 手 に お い て 、 法 的 親 子 関 係 を 不 存在 と す る審判 が 確 定 した 後 に 、 既 払 い の扶 養 料 を 不 当 利 得返還J

i

'

l

;

J

と で 争っ た 事例が あ り 、 不 当 利 符 の 成 立 を 有

i

極 に

W

.

f

す る 判 断 ( 大 阪 市1:IJ平20・2・28公 刊 物 未 登 載・

LE

X

/

DB

25400319)と、

m

維 に 解 す る 判 断 ( 東 京1¥':j'j:IJ、1'21・12・21判 時2100号43頁 ) が

I

l¥さ れ て い る 12)。 し か し な が ら 本 件 は 、 下 級 審 と 異 な り 、 親 子 関 係 不 イ バ

:

1

硲 認 訴 訟 の 末 に 、 法的来JJ. 7・ !W 係の存不Eが引í(fÍ定している。そのため、既払いの占有~~は扶養義務 と い う

i

M

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J

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大￨に基づ く 支 出 で あ っ て 、 不 当 利 引j，と詳

f

l

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i

さ れ る 余地 は な い と

J

4

1

われる 13)

。

本f'I:では、山花、いの占有資は、

fA

の 益

n

・jlt識 の た め の 賀 川 を 十 分 に 分 担 し」た・判官として考服され、 A についての縦断後の !i:~a盤沈 J日分担を「過人:J 12) 攻イ1:11¥ているのはこの2つの裁判例のみであるが、両ji.r，-(立、 lHI地係不イIイ1:総必審判の遡 及効や、.fIJl!~行についての法的評価がそもそも民なる まず、ィ、、"'，.fIJ1!~返還~n求を紛傾に解 する判例では、~JI.(-1則-f，f，不イfイE Þíí~-傘下l の幼見~について、 FのIfI1I:1時点までの遡及をiiij従と する。 他 )j、イミ‘片手1J1!}返還請求をがj阪に解する判例ではィ、遡及を lìí/l!~とする。 立:/11がi-.t司 ilt上 の1);(閃にJLづくかi"fかに￨則わる.'，'，(であり、般向殺の判断がt，y.たれるところである。

次に、 ~I't鰍lこ解する1&1

_'

JI9/]の一審では、 必 1mの利ln-について、'1l'f'tIJの遡及効を lií/艇に、

縦割H去の必

i

m

は、続f-I則係を有する.il・のみが全額f，うべきであったとして、

nm

を免れた

ikーを.fIJl!}針と}よる。このJも訴瀞では、別府JWr::w の餅 1~分11! の返還 111'1;}tが'(，われ、イミ ú や花、

If，'がなければ~l、わなかった t~JTJと汗価して Jfj ボを認めた。 他 )j のìJ'IW に併する/.1\1・IJ 例では、 子を.fIJl!Híとしたうえで、 j止 11:が必~なほどのìi.ììHtなし、と 'I'IJ 断した。 さらに、夫婦Jfllの

不法行みは1~i1;709条で解 iJとされるべき、としていることから、本 1'1ーを総[-IIIJの問題とみて、 たMlIlJのIIIJ泌から分けてJ!;え、後.r，-はlii/r.に量mしないと与えているようである。 13) fl1傾に射する).I¥1J，I例の事案の洋紺lを凡るに、附則III1Iをから縦絞したイ;'1!行為があるほか、 総捌からわずか1~Ió 2かIH走、不uの了ーの1Mミから3かJH去に>;IJI川にでり、およそ家紋とし ての実体を欠いていた。さらに別肘巾に不良の相IT-と)..JJ.i'していながら不山の'WXをg'iし、 縦割?を引き ('1'ばして姉剣 WfJや必育伐を釣り tげるなど、，'HlfÞ.が向い・J~~拒であった 他方 の治体.に解した決判例は、 1U-でないことが発覚するほぽ成人に泌する ~I:船までは父と.弘子 と良好な税 f・関係がも:~.まれていた、Jr案であった。 本('J:では、 B の 111生から破綻に至るまでは 611:1111あり、少なくとも、そのIMJの扶養は、積極に解する絞判例ほどの-IH1性ははられなし、。 152 なお、 'i(;I~，J!と(-

r

本判決下IJ批J民商145巻2サ2571T以ドは、 Ji'Hが.に解する判例が、既払い の必 m~ は、不可利得の ìl，理にそぐわず、 i畠ì.tな不均衡状態は '1: じていないとする0<昆示につ いて、 f 官官 m~が(-i'I身との￨刻紙、においても不当利1!}にならないとの姿勢をぷすものとも，沈 めJ、総組に解する下JI例がi主に対する返還;，;'I;j(であったことを似tlfiしてrr-の伏先の実質的な .fJI絡をそのまま子に保持させることに法判例は育定的でない、という凡)jもできそうであ る。」と桁摘する。

と評価する根拠となっている。しかし既払い分の使途や余剰の状況は

1

9

J

らか でなく、将来の占育費分が残存しているのか不明である。残存状況を問題と していないことを考えると、過去の扶養学￨を取り上げたのは、将来の養育費 の具体的な分配!，liU合を考察するためではなく、むしろ、既払い分が相当に高 額であったことから、

X

側の誠実さを示す事情として、事情①にみられる

Y

側の不誠実さに対世させ、かかる誠実さに!1日らして将来分の負担を「過大j と評価するため、とみることができょう 14)。 (c) 本判決は、事情③について「離婚後の

A

の耽浪費用を

J

I

専ら

Y

に分 担させたとしても、子の机祉に反するとはいえない。」とするが妥当か。この 評価は、

B

の院議費用を財産分与で有Ii填することを前提としてはじめて成り 立つ。かりに

B

の養育費を

A

'

C

と同様の

)

J

額1

4

万川とすると、

X

が分担す る監護費用は、

1

4

歳から2

0

歳になるまでの

6

年間で総有1l，

0

0

8

万円となる。

Y

が得る財産分与は1.270万円であるため、たしかに有Iì:tJ'~ できそうである。 しか し、財産分与は、夫婦問という械の関係の問題であるうえ、その性質は、汗i

t

:

1

'

(配偶者の)扶養・!日謝料といった多而性を有しているものの、子の養 育費は通常含まれない。子の養育費を含めて財産分与を取り決めたのであれ ばともかく、そのような7可市

h

ドj.

h

'

われるべき養

T

育了

1

賀

Y

につき、事後に財産分与による布Ii棋を考えることは、疑問 が残る。 また、財産分うによる有

i

l

棋は、財産分与の性質からも予定されていないの ではないか。本件で，1

0

0

8

万円を

B

のl虚誕百川に補填した場合、財産分ワ-にお 14) 1則述lill題として、法的税列関係のない、連れ j乙の扶持がある。 学E淀川主、述れ子のjJ.:~料 を、双)iの協)Jで 長

n

する{l-:l!:を似拠として館側 ~vnに合める ~a~がある(イI地ク 「姉捌'1~ JTl分担の請求 (2 ・完)J判1I;~441~.f99頁(1 9661ド)など)。 この場合、 ①既払いの扶必料に l則す る不、¥li.fjJ得返還"，IJボの可斉、および、 2 別居後の扶 ~J主務が11lJ:Hlとなる。 I に関しては、一 度引き受けた六f千である以七、子の安定した経済環境での成長を保;;iするため、不、月，f

J

m

に 基づく返還，1)lj;Jどは任定きれなければならないと解する。②については、 10111，';.11寺のt)i1~ lJfl!liì に より】~任が引き受けられたものとし、 一旦引き受けた責任を ~U拠に、別，~:.後も扶 j~.&{査を肯 定する余地がある。 ~れ Fの議論状況を踏まえると、たとえ曲1*"\1関係がなくとも法的純子関 係がある以上は、別居後であっても、法的税子関係を似拠に、当然、伏先lUfiが認められる との結論になろう。 長が、夫に対L、夫との聞にiHll上の穂子関係はあるが、長が餓悶中に夫以外の，J性との聞にもうけた 千につき、11婚後の監;

m

m

の分担を求めることが、権利の目町lに当たるとされた事例(11111はるか) 153

けるift算および

Y

の扶養に相当する部分はわずか

2

6

2

万円となる。補填は、財 産分与が本来持つ配偶者扶養やお

'

;

'

Z

i

-

としての機能を損ない、財産分与の趣旨 を没却するものであって、

a

午されないのではないだろうか。 さらに、たとえ補填後に十分な残額が見込まれても、財産分与による補填 は、民法および人事訴訟法15)上、財産分与とは別に院護費用分担を規定した な義を失わせるおそれがある。なぜなら、財産分ワ-は純粋に夫婦問の問題で あり、監護費用は終局的には子のための費用であるため両者-は性質が異な り、逃いに応じた別異の制度による雌保を予定している、と考えられるから である。以上より、補棋を前提とする本判決のI:J

c

評価

i

は妥当ではないよう に忠われる。 なお、上記で検討してきた事情②および事情③は、 A.B.Cに共通する ものの、 Bについてのみ

.

J

5

'

l

&

.

されている。そのため監護賀川分担を認めた A ' Cと比べると、 Bの利:悦を不平等な形で害するように思われる。そもそ も子の福祉に配胤するならば、夫あilの利謎状況は年収をもとに判断されるべ きであって1旬、過去の扶

d

華料や財産分与額は考雌されるべきではなかったの ではないだろうか。

4

夫婦問の事情と子の養育費との関係

本

1

判:司リ決は、 1明j川1l予.刊1附'

l

がす争トわれる場合に、夫

M

H

U

の事怖を取り込むことは許されるのか。 裂が子の占有 ï~ を請求する主な場合として、 iけ) 民法7河60条の婚捌z批t川分担 i hJlf'i求、 ii)民法 766条に悲づく監護資川分担前求、 iii) 民法877条に~，~づく扶

d

E

J

I

j

求、がある。 i)ii) iii)の順に、安の当引者としての性格が弱まり、 それに伴って実の行為が及ぼす影押も弱まる。すなわち、 i )は安:ド￨身が詰 求ー巨体となり、実の扶養Jfi求のなかに子の養育 ï~ が含まれる。 ii)では、妻 15) 人事訴，7，:i1;32条l項。 16) 一般に広<JIlいられている、必育費の附劾

1

)

:

定点(l!iJ;(・大阪必

1m

等研究会 iN1

i

M

込述 な 1HH刊の m主を目指して一一必1m・品川肉質 mの 1):íに)J式と 1):7江ぷの提案」干IJタllll~; 292民 (2∞3~f;) ) においても、、'í'l~ .t，.の収入を基礎とする。

154

が当事者として前求するものの、子の義 Tn~ として独立した ~{m が対象とな り、 iii)に至っては、実は単なる子の代理人として登場するにすぎない。 子の養育貨の

I

/

I

J

組に対して夫婦問の端的が及ぶか否かにつき、

l

l

k

も姿の当 . t

F

者性が強く出る i)のケースをみると、

;

J

j

求者の有

i

E

性を考慮して

5

1

5

求を 権利濫用とする例17)、信義則に基づいて前求を認めない例18)、減額する 例19)などが比られる。鮪費分担における有立性を考慮する理由は、夫婦の扶 助義務(民法752条)と婚費分担(民法769条)の相互関係を根拠とした信義則 辿反とされる20)。しかし、有貫性を考慮することで、縦鮒訴訟で考llD:される べき事項が姉捌賀川分担請求に混入することの可否が問題となる21)。 重要なのは、イ

TR

性を理由に婚畑

W

l

l

分担

;

f

j

求が否定される事例において も、子の養育費は、 jlY求者の有j'I:性に￨対わらず認められている点である22lo

f

t

育費を夫婦問の川題から区別し、夫婦11日の事情は親子問の問題に影響しな いと考えているものと忠われる。当事者性の強い立場で妻が

/

f

l

・う舶姻費用分 担請求においでさえ、的刷費用に合まれる子の益育費は裂の扶養料とは区別 され、妻の有yt行為の ;jラヂ~!を受けないのである。 とすると、 当事者としての 関与度が弱い盟主説賀川分担請求においては、いっそう、夫t1t1l11:]のす]T怖が及ば ない結論となるはずであろう。本判決は!:]T.M①において妻の行為を取り上げ るが、配偶者の訂立性は、離婚訴訟における慰謝ijq.など不法行為として考慮

17) 不1't行為がIi日目になった例として、点氏家権平成20・7・31家Ji61.&2 ~}257Ú。

18) 不貞行為が/l11J.'ilになった例として、制!日!日山崎文決平成17・3・15家JJ58.& 3 ~; 98氏、神戸 家尼崎支移千成17・12・27(平成17tO>84 公fll物ぷff紋)。 19) 不良行為が1I11J.'ilになった例として、大阪日決平成20・9・18(予成2αラ)615公flJ物ぷ登総)。 20) 有武性の)5憾について、水野紀f-

r

家族il;のjijl.y.-保必機能についてJAfTI匁l行=荒川_oR勝 =生熊長、.;.;制

r

n

.

+

:

保体先生追悼論

m

氏 )J~法学への挑戦と新たな僻築J651Ú以ド(創j文社、 2

∞

8年)では、「餅則状態であれば夫州問には{1lli.1こ生活を維持する旋務があり、それをQ.る こと肉体がi((大なイfl'f刊をfドう債務不履行であるJとし、「イ".li''ltを担1111として附刷費川分担 が免除される場合がないとはいえないが、ぞれは11:会のジェンダー榊.ìilを lìíJ~)e とした判断に ならぎるを科ず、)!.体的には、たとえば総 )J的な jとがf'1身は働かずに姉州政川分加をJi'lボす る場合に!Uiられるべき」として、夫島111Ii]においてもイI立性の考!ぷを極)J限定する見解が示さ れている。 21) 妨鯛

Y

Y

m

分拘，;，'/;]<における有il伎についてのぷ細な分析は、常￨珂史f-

r

イIl'(配偶名による 婚指耳mfl 分担~n求と lJ.iをUiIJ 民商135巻 6 ~}226íi以下 (2ω7年)。 22) 1抑制沌17)、i1:181神戸家尼崎支谷千成17・12・27it19)。 &が、夫に対し、 jミとの問に法jit上の親子￨関係はあるが、 1t-が的畑中に夫以外のりj性との1111にもうけた

されれば十分であり、監護費用分担請求とは別例独立に解決されるべきと言 える。本件では、 Xの不貞が主な離婚原因とされ、離婚に伴う Yへの慰謝料 のほか、

Y

の

J

'

j:怖①を含む一連の不法行為についても

X

への慰謝料が認容さ れている。そのため、事情①は、不法行為で決訴済みとして、原容のように、 監護費川負担の判断に反映させることなく別々に判断すべきであったと思わ れる231241。本件は、親子￨悶の問題に、夫婦問で不法行為として解決されるべ き中山を混入させた例と言える。 以上のように姉畑費用分担前求の事例と比較するならば、事情①の考慮 は、構造的に無理がある。それにもかかわらず考厳したのは、結局のところ、 XBII¥JにJfLl縁関係がないという事情を重く見たためではないだろうか。この よ

1

では、実質的には外観説と抵触する事怖をとりこんだものともいいうる。 しかしながら、・J~柿①のように、子に何ら責任のない Y の祈i't性を考慮する ことは子の稲祉への配慮を欠き、不当な結論を招くと

7

7

える。

5

本判決の射程

(1) 判行でも、「子の柿祉に十分配慮すべきであることを与雌しでもなお、 椛利の濫川に当たる」として子の福祉の掠霊が指摘される。そこで次に、子 の福祉の制点から本判決の射程を考察する。 4:'1可決の文行上は了-の稲ヰ11.:への配属が述べられているが、 1良質的には十分 な配慮が尽くされていないように思われる。子自身の利抗に

!

!

H

らせば、不貞 の f である??の秘 lit~r をま盟山に監設費用分担が再定されることも、過去の扶 1't料や財産分与を

4

・1証することも望ましくない。 たしかに、実が不貞に及んだうえ、不貞の子を出産した、という精神的ダ メージ、および、その結-m・生まれた子を養育するという精神的負担は夫に 23) .-1.:判決に対して、向締JJJJ子 「本判決判批Jジュリ臨時Jl'l刊1440り'86.IT以Fでは、親子法と ー犬島W;(不法行為にJJ;づく慰;市料問題)を泌i丹したものとの批判がなされている。 24) JI!);(日ik'j'成21. 12・21判時2100サ43頁は、既払いの1"e1'

m

が不吋利f!}としてLf'われた例

156

であるが、点%を裕l在して不 ú のチを養育させた場合の仰やII(I~'lI.Hi'i的tn包の阿復は犬k.illilj のボ11;行為によるべき、としている。

とって大きいであろう。同居して共同生活を送る問はともかく、不貞の子と 別居した後の養育!J'iの負担は、とりわけ犬の納得が得られにくいようであ る。しかし、先述のように、

i

去が嫡/1

1

再認の訴えについて出訴

W

1

I

I

日を設けた 趣旨、および、税チ関係不存在硲認訴訟において堅持している外観説の趣旨 には、安定した生育環境保護という子の福祉が合まれる。本件のように、血 縁上の父親が不

r

Y

l

であるときは、法律上の親子関係にある父に対して扶養を 前求する必要性がとりわけ高い。嫡出子の身分を確定的に独特した子は、た とえ不貞の子であっても、血縁関係のある嫡

1

1:¥子と同等の養育環境を望むこ とが許されてよいように思われ、扶益料訂j求の却下は、極力限定されなけれ ばならないと思われる。そうであるならば、本判決の射程は、あくまで不貞 配偶者からの蛇説的川分担訪求に限られよう。本判決は、嫡

1

1

1

子に対しては、 門然的血縁関係のない場合で‘あっても、扶

d

主義務を負い、院議費川の支払義 務があることをあくまで原則であることを前提としたものと附することがで きる 25)のであるから、このように椛利肱川が成立する範聞を限定的に解す ることも許容されよう。 (2) では、発展問題として、本件判決の射程は、血縁関係のない法的親子 関係における相続権が9'1・われた場合に及びうるか。具体的には、将来、

B

が

X

の相続にあたってキ

1

1

杭椛を主張したときに、 他の共同相続人がその主張を 権利i監用として'j'1~;;i三することができるか。 さらに、 血縁関係のない法的親子 関係を理由としてX がJ1~ 除を試みた場合、血縁 i刻係のある法的親子と災なる 取扱いが認められるか。l背者はもちろんのこと、廃除の可存の判断において も、前述のとおり、本1'J:の射程は、あくまで、不貞配偶者からの￨位設費}日請 求に限定してやむをえず判断されたものと併し、キ

1

-

1

続権には』えばないと併し たい。

I

25)

r

本判決ドl解j引lタ1347刀95頁。 &が、夫に対し、去とのliIIlこli，律上の貌正￨関係はあるが、長が給問中に夫以外の男性との聞にもうけた 干につき、離的li!の監必!Vilの分担を求めることが、情利のililllに当たるとされた41例(山Ilはるか)

1

5

7

6

残された問題

本判決によって、離婚後の

B

の養育費を

Y

自身が

i

f

j

求する方法は閉ざされ た。しかし、事後にB自身がXに対して扶養部求(民法877条1

J

J

O

をする可 能性は残されている。そこで、以下にこの点を検討する。 安の夫に対する既設費用分担請求と、子の父に対する扶養

j

!

?

求は、客観的 には、

J

i

Y

求椛も前求主体も異なっており、子からの扶養前求も認められると される 261。その場ー令、形式的に見るならば、

i

l

i

f

謎

q

，，(

J

I

-

J

分担r.'i

I

>Rの手続きでは、 子は何ら

l

刻与・しておらず、手続き保障が尽くされていないといえる。しかし、 実質的には、付が、子の養育費を再度要求するものであり、紛争-の蒸し返し に当たり、紛争のー匝

l

的解決の要請に反するとの評価も可能である271。本判 決と密接に関わる子向身の請求について、本判決の影相lをどのように考える べきか。 検討に際して類似の問題をみると、養ñq~ をめぐる夫先li 聞での分担合意や 分担審判が先行した場合が挙げられる。先行する夫財

r

:uの合意等の拘束力に ついて、裁判例では、積極に解する立場281と消極に解する立場291がある。 これに加えて、年:説では、先行する合意等の内科は、審判における非訟的判 断付￨平等たる「一切の事情

J

に含めて弾力的に判断する、と解する立場301もあ る。初絡に併する立場であっても、先行する合立

t

f

;

の￨人j作が不当な;場合311ゃ 事情変更があるJj

.

b

f

.

-

32) には、例外的に扶養*l~i'i>Rが認められるとされ、先行

26) 石)1:. liiHUil'5)rぷ成熟チの養育 Yl(i~，'l;Rの JJi.tJ 17011参I!!!ロ

27) 監護資JTI 請求と扶 1yt~N求の機能上の同一任:を指摘し、 f一人二役的な t~N求を if(桜して認むベ

きなんらのJ1I!IJIもない」とし、 f-(]身のlrj求を~定するものとして、小イïlf夫 「ぷ成熟子の 必-(f~I~，'1求})Ì;去についてJ 家月 34巻 12号I頁以下(1982"1') 。 28) 札帆~~ji.R:H(l利51・5・3lt1J タ 336号 19W、長野家1)t}JII支事IIH拘155 ・ 3 ・ 4~ド JJ33~き 5{}82頁、 点，;(j，¥fよf.ltIlIl.flI55・12. IEま月 33巻5号88頁など。 29) 札 幌 尚 決II({布143・12・19家月21巻4号139民 、 大 阪 高 決II({布154・6・18家JJ32:&3号94頁、 見iJ;(家 帯II({布154・II.8家月 32巻 6 号60頁、福岡家小倉支:j!>fllr!利55・6・3家 JJ33~き 8 号 62Uな どs 30) IlliI.!m一「般的に際し月が父に対し子の1 H mを川ボしないとした合怠の効}JJ判タ340号 8

.

a

(1977"1'-)。

158

する協議や先行する審判に絶対的効力を認める立場は存在しない331。 本判決に子自身からの前求への拘束力を認めない見解、あるいは、総合考

1

&

¥

のー内谷として弾力的に解する見解のいずれにおいても、子の利誠に!照ら して子自身からの扶養前求を認めるべきであろう。他方、拘束力を認める見 fylf.‘の場合はどうか。権利l監用による股護費用Ji'I;Jミの楽却はYからの Jfj求で あったために

Y

の背信性が決定的に影響したものと捉えると、

B

にとって、 楽却という結論は、無関係の

Y

の行為により

B

に使われるべき扶養料が否定 されたものと言える。そうすると、先行する本判決は、

B

の立場からみると 不当な結論であると評価しうるので、先行する合意等が不当な場合に類似す るとして、 B白身の扶養前求が認められるのではないか。あるいは、より直 接的に、

X

の監護費用分担割合がゼロであるより:が

B

にとっては不当であると して、扶養請求を認める余地もあろう。いずれにおいても、子の稲祉を害さ ないよう、十分な配慮と悦.重な判断が求められる。 ※;.$:判決の評釈として、以下のものがある。 1 . :片岡史子・民 向145巻2号257頁 (2011年)、高橋!日]チ・『平成23年度重要午Jl例 解 説』 ジニιリ臨時

W

1

l

1J1440号節目 (2012年)、犬伏由子・ 『新 ・*IJ例 解 説WatchJ法セ的

l

lJl0号95頁 (2012年)、棚村政行 ・リマークス45)

，

]-54頁 (2012年)、梅i事彩 ・法H寺85 巻

2

号126頁 (2013年)、後藤斑季."{Jj岡法学30号105頁 (2012年)、村重度一・戸 時 681号62頁 (2012年)、水野批浩・『民事判例4J162頁 (日本評諭社、2012年)、中 )11 ~4・戸 H寺690iオ90頁 (2012年)、 rl' 川敏宏 ・ 法セベストセレクション 698~J-132頁 (2013年)、l怖野弘樹・ 『判例セレクト2011(I)J法 教2月号別illt付 録23

.

1

1

(2012 {I守、

r

_J・田哲・術品行政社会論集25巻41}41頁 (2012年)。 (やまぐち はるか) 2; 1) [1 !RJ-)Jj(，"，

r

父f:):Jil]にfUI貨不Ml;}(の合n:がある場合又は必ず

m

分担についての官II'定事判が ある場合の fからの tJd~~，'I;1<の可符J

m

溢安一=太111武見=久].'(1，1.'./事・編 f家事審判、Jq干の研 究(l)J315ï'i以下(一粒社、 1988年)では、不当な場合として、税t植を 1~~るために lum不請 求の合意をした場合、他)i配似者からのJ.f)Jで不.;，Ij;}tの{t.U:をした場合がうちげられている。 321 日~刊;(-ilijjt)i.土311324riでは、物制Iiの変動が殺げられている。 331 臼野原・liiH剣士31)325氏。 妻が‘犬に対し、夫とのIiiJに法律上の親千関係はあるが、~が特例'1' に夫以外の男性との聞にもうけた 子につき、鰻餅後の監:iftJflの分担を;J<:めることが.11mのi!ifllに当たるとされた弔問(山11はるか)

159