Title
不動産物権変動と対抗問題
Author(s)
月岡, 利男
Citation
沖大論叢 = OKIDAI RONSO, 13(1): 51-82
Issue Date
1973-06-30
URL
http://hdl.handle.net/20.500.12001/11050
「不動産物権変動と対抗問題」 63 11 117条 げ7条 19
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.1lし、 ただし、 64 二 村 一2 持 特 70 5 なを、 なお、 72 (2)ー11 ( ) 内 関 節 間節 73 (1)ー l ( )内X
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が (1)-5 至ったをいう 至ったという 76 14 なを理論的説明 なお理論的説明 80 11 鈴木物権法 鈴木・物権法 80 13 交換とと見られる 交換と見られる 82 21 なを なお不動産物権変動と対抗問題
月 間 利 男
目次 はじめに 一、対抗力説から公信力説へ (ー) 対抗力説 (二) 背信的悪意者排除説 (1)背信的悪意者排除説と対抗理論 ( 2 )背信性の基準 ( 3 )転得者保護の法理 (三) 公信力説 ( 1 )公信主義と公信力説 ( 2 )公信力説の法律構成 (イ)第一譲受人Bの帰質事由 (ロ)第二譲受人Cの保護事由 二、対抗問題 (ー) 相続と登記 (1)遺産分剖における第三者の権利取得の是非ー共 同相続と第三者 (2
)遺産分割・相続放棄と第三者 (二) 時効と登記 ( 1 )時効完成後の第三者 ( 2 )時効完成前の第三 者 (三) 取消・解除と登記 ( 1 )取消 (イ)取消前の第三者 (ロ)取 消後の第三者 ( 2 )解除と第三者 (四) 虚偽表示と登記 ( 1 ) 94条の側面についてー仮装行為と帰貴事由 ( 2) 177条の側面についてー第三者の保護事由はじめに
明 治41年12月15日のいわゆる第三者制限判決(諸都自EJ
・)によってイ民法17 7条の第三者の範囲が「登記ノ欠倣ヲ主張スル正当ノ利益ヲ有スル者」に限定されて 以来、善意悪意不問説としての第三者制限説は揺がぬ地位を確立したかのように、 これを疑う学説は異端的な少数説にとどまっていた。近時の学説においても、この 第三者制限判決と「変動原因J
に か ん す る 相 継 記 要 求 判 決 ( 議2
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紘 一 ) と-51-の関連が、その後の時効登記要求判決(議?話芸ム27f{'8 )にいたって見失われてし (1) まったという判例・学説史の評価が定着しつつあるようにみうけられる。しかし、 理 論 的 関 心 か ら い え ば 、 こ れ ら の 判 決 に よ っ て 否 定 さ れ た 変 動 原 因 の 意 思 表 示 制 限 (2) 説と第三者の範囲にかんする無制限説ないし制限説(善意悪意不問説)との関連に むしろ注目すべきであったのではなかろうか。なぜならば、そこに二重譲渡の論理 的可能性を解明しえぬままに法的可能性だけは容認せざるをえなかった(塁賢官言葉 官 官 黙 認 説 明
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ど 諸 野 話 器 笥 ド ニ ) た め の 構 成 を み る こ と が できるようにおもわれるからである。かえって、第三者制限判決は「正当ノ利益」 を有する第三者という基準を設け、二重譲渡の法的可能性を暗黙の了解に閉ビこめ ることによって、これを当然視したにすぎなかったのではあるまいか。したがって、 いわゆる「対抗問題説」がさきの二つの連合部判決に託しで、変動原因の問題を対 抗 問 題 確 定 の 論 理 的 前 提 と 位 置 づ け 、 正 当 な 利 益 を 有 す る 第 三 者 と の 関 係 でI
無 権 (3) 利の法理」による検証を変動原因に加えようとしても、それは徒労に終わざるをえ なかったであろう。このことは、 「対抗問題説J
が最終的には変動原因無制限説を (4) すてて、意思表示制限説にたち帰らねばならなかったところに明らかなようにおも われる。 また、昭和3
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年代からあいついだ「背信的悪意者排除説」を採用する諸判例や虚 偽 表 示 の 類 推 判 例 に 「 第 三 者 」 を い っ そ う 制 限 す る 方 向 が 認 め ら れ る と す れ ば 、 対 抗問題説からこれら諸判例の整合的理解が可能で、あろうか。そして、これら諸判例 (5) の前提がいぜんとして善意悪意不問説にあるとすれば、はたして悪意者排除の理由 を「正当ノ利益」を有する第三者という基準にもとめうるであろうか。 ここにまた、 「対抗力説」をその理論的基礎にまで遡行して間い直さねばならな い理由があるようにおもわれる。本稿では、 「公信力説j の立場から問題点を指摘 し 、 か つ 判 例 に 現 わ れ た 諸 要 請 を 解 釈 構 成 に と り 込 む こ と を 試 み る も の で あ る (~ 以 下 で は 緩 渡 人 、 第 一 波 畳 入 、 第 二 捜 畳 入 、 を そ れ ぞ れA、B、Cと表わすことにする J。
一、対抗力説から公信力説へ
(ー)
対 抗 力 説
学説上「対抗の意義」として論及されるのは二重譲渡をモデルとした法的構成論-52-であり、そこでCを正当な利益を有する第三者に制限してAの第二譲渡の権原を肯 定するか、これを否定し善意無過失のCに限り権利取得を認めるか、によって対抗 力説と公信力説にわかれる。前説は176条と177条の関係を意思主義=対抗主義と解 するのに、後説によれば、意思主義はかならずしも公信の原則を排斥しない
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i~) )。したがって、意思主義と対抗主義をともに充たすか否かに対抗力説の成否が かかっているものといえよう。 学説はいわば実体法説と訴訟法説(法定証拠説)に大別されるが、前者はさらに、 相対的無効説、不完全物権変動説、否認権説ないし反対事実主張説、法規否認説、 債権的効果説にわかれる。訴訟法説はいずれも実体法上の解決を放棄して、内容上 両立不可能な物権変動の優先的効力を訴訟上登記に認めるもので、その意味では登 記法定証拠説とよぶことができる。 (6) これらの諸説のうち、相対的無効説およびこれと同視される関係的所有権説に対 しては、物権変動の効力と物権の(対世的)効力を便宜的に分裂させ、 Cによる第 一譲渡の承認を認めるならば、相対的ではあれ、無効構成とは適合しないという点 が、また、債権的効力説ないし不完全効力説に対しては、結局、意思主義と対立す る形式主義に帰着し、 Cが完全な物権を取得する理由に欠ける点が、否認権説から (8) 批判されている。同様に、完全効力説に対しては、未登記の第一譲渡、第二譲渡の うち、第一譲渡の優先を前提する点に問題があると指摘されている。さきの批判は、 相対的無効説ないし不完全物権変動説が既に意思主義を放棄した上てもの立論とし ての性格を帯びるものであり、これを徹底すれば債権的効力説に帰着し、物権の二 重綴波論の構成として不十分である点にむけられる限り正当だといえよう。しかし司 のちの法定証拠説については、むしろ未登記の第一譲渡が完全な物権変動だと考え られているのであろうから、それが登記=法定証拠によって覆えされる理論的根拠 が十分に説得的ではないというべきであろう。もっとも、訴訟法説でも中村(宗) (9) = 宮 崎 説 に つ い て は 多 少 事 情 が 異 な る 。 こ れ は 登 記 = 法 定 証 拠 の 根 拠 を 生 活 空 間 (位相)論と規範関係的所有権論を紬とする意欲的な構成に求めるものであるが、 相対的無効説とは異なる方法論ないし法認識を別とすれば、二つの物権変動の併立 状態の説明はひとまず説得的であるようにおもわれる。しかしまた、併立する物権 変動を可能ならしめるAの第二綴渡の権原が、法規範の抽象性によって多元的に承 認されるわけであるから、抽象的規範体系内における「観念的主体問の、観念的絶-53-対性、対世的効力
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と具体的当事者を規定する[現実的な物権の絶対性」が各性格 の上に関連づけられていなければならなかったようにおもわれる。そうでなければ、 「理念として対世的効力をもっJ
物権が第三者の出現しないことによって具体性に 転化する法理が明らかでないといわねばならないであろう。 完全物権変動説については、個々の構成とそのベースに認められる物権の効カ論 つまり物権の観念化、その高度化に依拠する二重譲渡の論拠になお解明の余地か潰 (1<>> されているようにおもわれる。まず、否認権説ならびに善意のCについて否認権行 (11) 日目 使では説明できないと批判する法規否認説、反対事実主張説は、いずれもAの第二 譲渡の権原に関して納得のいく説明を与えていないのではないだろうか。つまり、 否認権説ではC
の否認権の根拠の説明は循環論法におちいり、法規否認説でも、C
からの第一譲渡の承認について、完全な第一譲渡という前提をくずさずには説明が (13) できないままである。また、反対事実主張説においても、事実主張前のAの第二譲渡 の権原を遡及的に回復する理由を補強しなければならないであろうが、 Cの出現に よって第一譲渡の優先的効力が「限縮」するという方向での修正も、限縮されるに すぎない第一譲渡が無視できなければ、 Cの取得する権利もまた限縮されたままで (14) 一種の成立主義とかわることがない。なお、限縮の根拠についても定かでない。つ ぎに、債権の二重譲渡とのアナロジーにもとめる見解については、このアナロジー (1日 の当否自体ー箇の問題であるのみならず、物権の本質として抽象されたものを二重 譲渡の法律構成に採用するには余りにも広範にすぎ、また、登記の公示作用を物権 の排他的帰属と物の価値に対する優先的支配にまで及ぼすにせよ、それではかえっ て対抗問題説からは1
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条の適用を制限する理由に乏しいのではなかろうか。 要するに、対抗力説からはいぜんとして二重譲渡における第二譲渡の権原につい て十分な論拠が提出されてはいないといわねばならないであろう。(ニ)
背信的悪意者排除説
( 1 )背信的悪意者排除説と対抗理論 前掲第三者制限判決に対して学説は三つ (1骨白白山 一 一 山 山 一 の異なった反応(臣官防長品?諸事堂?葉品抗告説話皇居)を示したが、まず不法行為 者(:?議1:寝苦
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釘荷量官設計う)を第三者と認めることの是非が対立の分岐点 になる。この点につき、 Aと共謀して横領罪の共犯となるような悪意者Cに不法行 為責任を認める鳩山説は、無制限説の帰結としてCの所有権取得を肯定しつつ(喜-54-(1司 祭針箱詰:iIl~~~~) Bへの所有権再移転を不法行為の効果とされるのであるから、 実 質 的 に 制 限 説 以 上 に 制 限 的 で あ っ た よ う に お も わ れ る の で あ る が 、 学 説 上 、 物 権 変動に関する無制限説として疑われることもなく、また他方てもは、 Cをすべて不法 行 為 者 も し く は 横 領 罪 の 共 犯 と み る か の よ う な 論 法 を と っ た 岡 村 説 は 、 か え っ て 「単なる悪意者」を第三者から排除するに十分な論拠としての通用カをついにもち え な か っ た 。 そ ご に 、 末 弘 説 を 前 提 と し た 上 で 、 改 め て 悪 意 者 排 除 の 理 由 ( 持 品
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意)と悪意の内容についての検証が悪意者排除鋭に要請されたと見るこ とカずて芯きょう。 悪 意 者 排 除 説 は 、 公 示 制 度 と し て の 登 記 の 存 在 理 由 の う ち に 「 登 記 へ の 信 頼 」 関 係 を 指 摘 し つ つ 立 論 さ れ た 舟 橋 博 士 の 当 初 の 提 唱 よ り も 、 信 義 則 の 援 用 に 力 点 が 移 (1司 されたその後の論稿によって基調を与えられてきたようにおもわれる。つまり、悪 意 者 排 除 の 原 則 は 維 持 さ れ た ま ま 、 信 義 則 に 反 し な い 悪 意 者 も 第 三 者 と 見 る 見 解 か ら、やがて信義則に反する悪意者(諸富高齢主申)排除説への推移によっで、問題 (1司 は 不 登 法4条・ 5条と同一平面に移され、さらに悪意者排除説は害意説と同視さ れ、ついには善意悪意不問説とも矛盾せず、背信的悪意者排除説として両説を揚棄担
。
す る も の と 評 さ れ る に 至 っ た の で は な か ろ う か 。 し た が っ て ま た 、 公 信 力 説 と の 類 担1) 縁 性 を 失 な っ て い な か っ た 舟 橋 旧 説 に 対 す る 善 意 悪 意 不 問 説 か ら の 問 題 提 起 ( 野2
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ぉ;芸品、)の胎んでいた意味が再び把えかえされることのなかっ た の も 、 あ る い は や む を え な か っ た こ と で あ ろ う 。 し か し 、 そ の 責 任 の 一 半 は 、 二 重 譲 渡 の 法 律 構 成 に お い て 対 抗 力 説 を 採 用 し た こ と に 帰 せ ら れ る べ き で あ ろ う ( 雲 者 排 除 の 法 体 構 成 に、
ついては (3)に餓る/。 自由 ( 2 )背信性の基準 判例を素材とした類型論と各類型に妥当する規準を定立し よ う と す る 試 み と し て 、 た と え ば 、 第 一 類 型=A
とC
とが実質上同ーの地位にある と み ら れ る ケ ー ス 、 第 二 類 型=cがB
の所有機取得を容認し、これを前提とする行 動 を と っ た ケ ー ス 、 第 三 類 型 = 第 二 議 受 行 為 の 態 様 に お け る 背 信 性 が 問 題 と な る ケ ー ス 、 と い う 三 類 型 を 立 て 、 各 別 に 具 体 的 基 準 を 示 す も の 、 あ る い は ま た 、 第 一 類 型の判断基準にさきの三つの類型を含め、第二類型としてB
の取引後の資本投下、 自邸 利用の開始等の事情をとりこむものなどがある。前者について、事実列挙的といえ るならば、後者はより価値選択的といえよう。したがって、前者の基準によるだけ-55-担4 で は 、 背 信 的 慈 意 者 排 除 の 理 由 ま で 明 ら か に さ れ る わ け で は な く 、 そ の 意 味 で は 第 一類型をさらに制限する基準が必要ではなかろうか。つまり、
A.C
間に「親子・ 夫婦などの密接な関係」があるぱあいを、 B と の 関 係 で 当 事 者 関 係 と み る こ と が で き る な ら ば 、 か な ら ず し も 固 有 の 意 味 で の(
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係)背信的悪意者の類型と認める 必 要 は な く 、 あ る い は 、 そ こ ま で い え な く て も 、 や は り 当 事 者 関 係 に 類 す る 第 三 者 関係と考えて、 Bの 未 登 記 の 帰 寅 事 由 、 占 有 の 有 無 は 問 題 と な ら な い と み る 余 地 は あ ろ う し 、 し た が っ て こ の 第 一 類 型 は 背 信 性 の 類 型 と し て の 意 義 に 乏 し い よ う に お 担日 も わ れ る 。 だ と す れ ば 、 第 一 類 型 の う ち 第 一 譲 渡 に つ き 証 人 な い し 立 会 人 に 類 す る 地 位 に あ る 者 ( 禁 都 品 ) に つ い て の み 、 そ の 背 信 性 の 意 味 が さ ぐ ら れ る べ き で あ ろう。 ま た 、 第 二 類 型 と み ら れ る 大 阪 高 裁 昭 和31年11月88判 決 ( ま 惣 舵 惣 誌 は2
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喜21ZFぷ~~~~)では、 C の背信性の有無よりも、悪意の存否自体が争点だった
と 解 さ れ る な ら ば ( 事 前1Iロ1'、) rCがBの 所 有 権 取 得 を 容 認 し 、 こ れ を 前 提 と し た 行 動 を と っ た ケ ー スJ
と一応はいえても、東京地裁昭和38年9月28臼判決(吉葉豊富緊?22T齢諸諸空議鰭土器拡51主主計器産~~~~;i5i~::
) な ど と は 明 ら か に 異 な る 事 例 で は な か っ た ろ う か 。 そ の 意 味 で は 第 二 類 型 も ま た 基 準 と し て の 一 般 性 が意外と低いようにおもわれる。 Bが賃借建物と敷地を買 さ ら に 第 三 類 型 に お い て も 、 東 京 高 裁 昭 和25年8月31日判決(ぃ受けたところ当麟建物評氏立
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主 主 諒 汗 震 計 民 主 主 諸 ) な ど は や は りC の 悪 意 の 有 無 が 争 点 だ っ た と お も わ れ る し 、 民 法90条 の 適 用 さ れ た 東 京 地 裁 昭 和39 年9月29日 判 決 ( 民 間 程 鮮 当 ; : 説5
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議 員 ) や 広 島 高 裁 昭 和38年6月 3日 (~:::â事終竺ぷ議慢話;ニ語昔話ふ 22設分)などについては、およそ背信性
の 基 準 に な じ ま な い 性 質 の も の と 考 え ら れ 、 ま た 、 こ れ ら の 判 例 の 評 価 か ら 悪 意 者 排 除 の 問 題 を 民 法1条・90条 の 問 題 に 移 行 さ せ よ う と い う 学 説 の 動 向 に は 問 題 の あ (26) ることを指摘しておかねばならないであろう。 な お 、 あ と の 基 準 に つ い て は 、 第 一 類 型 と 第 二 類 型 の 解 釈 上 の 関 連 が 多 少 明 ら か で な い よ う に お も わ れ る 。 つ ま り 、 第 一 類 型 で は 背 信 的 悪 意 に 比 重 が あ る と す れ ば 第 二 類 型 で は 背 信 的 悪 意 も し く は 悪 意 そ れ 自 体 に ウ エ イ ト が あ る と み る こ と が で き-56
一るからである。もはやこれは背信性の基準としての意味を乙えるのではなかろうか ( 理 愉 的 に 興 味 よ か い 分 析 が 栂 ・ 物 他 法 エ159頁 以 下 で 試 み ら れ て い る 。) ( 3 ) 転 得 者 保 護 の 法 理 転 得 者 保 護 の た め の 法 律 構 成 も ま た 、 悪 意 者 排 除 説 な らびに対抗力理論の欠点を免がれていないが、転得者の物権的保護の必要について 白司 は 学 説 上
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ぼ異論をみない。ここでは、最高裁昭和36年 4月27日 判 決 ( 鵠 岱 撃 をZ
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(2団 発 さ れ た 相 対 的 無 効 説 、 詐 害 行 為 取 消 権 説 、 信 義 則 適 用 鋭 に つ い て 、 二 、 三 の 問 題 点をとりあげておきたい。 まず、悪意の転得者というばあいの「悪意」について、相対的無効説からは、 C の信義則違反の事情を知っていたという意味での悪意、信義則適用説からは、 Bに 対 す る 関 係 で 信 義 則 違 反 と 評 価 さ れ る 事 情 、 と 解 さ れ て い る 。 前 説 で は 、 悪 意 のC について第一譲渡関係が考慮されても、転得者とB
の関係では第二譲渡を介した間 接的な評価しかうけず、後説でも、B.C
間 が 債 権 的 に 把 え ら れ 、 そ の 限 度 でB
と の関係が悪意の内容とされるのであるから、これも前説同様 B との関係では間接的 な構成というべく、したがって、信義則の適用が本来契約当事者間に予定されたも のである以上、 Bとの関係で転得者の悪意が信義則違反と評価されるのは実質上公 序良俗違反にあたるようなごく例外的なばあいであろうから、B
の 保 護 も 多 く の ば あいに結局金銭賠償による不法行為責任に転化することになって、背信的悪意者な いし悪意者排除の判例によって顕在化された Bの 利 用 保 護 と い う 問 題 の 現 在 性 が 看 過されてしまうのでななかろうか。 相対的無効説の特徴は、背信的悪意者にも完全な所有権の取得を認めながら、 B との関係では「その結果を第一貫主に向って主張することが制約される」とみる点 にあるから、その意味では善意のCまたは転得者の物権的保護を意図するものであ ろう。しかしながら、この見解に説明をもとめると、悪意の転得者が後続する限り、 特 定 者B
との関係ではあれ、契約関係のないと之ろに第三者効を欠いた所有権をど こまでも存続させることになりはしないか、という疑問は解消しがたく、単純懇意 な い し 善 意 の 転 得 者 がBとの関係でも完全な権利を取得する理由が明らかにされな ければ、すくなくともB
の取得した権利の失われる理由は見い出されないというこ とになろう。ヴ ，
Fhdな お 、 こ の 点 に つ い て の 疑 問 は 背 信 的 悪 意 者 に 完 全 な 権 利 取 得 を 認 め た ば あ い の 債 権 者 取 消 権 説 や 信 義 則 説 に は 妥 当 し な い け れ ど も 、 前 説 に つ い て は 、 既 に 指 摘 さ れ て い る よ う に 、 債 務 者 が 無 資 力 な ば あ い に 限 り 総 債 権 者 の 一 般 財 産 保 全 の た め に 是 認 さ れ る 債 権 者 取 消 権 を 類 推 す る こ と の 是 非 な ら び に 背 信 的 悪 意 者 の 権 利 取 得 を 担司 否 定 し つ つ 債 権 者 取 消 権 を 類 推 す る こ と が 問 題 と な ろ う 。 ま た 、 背 信 的 悪 意 者Cの 信 義 則 違 反 を 理 由 と し てBに 「 相 対 的 対 人 的 な 債 権 的 請 求 権
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を認め、 Bから所有 権 移 転 お よ び 登 記 の 移 転 ま た は 抹 消 の 請 求 が あ れ ばCは こ れ に 応 ず る 義 務 を 負 う も の と 構 成 さ れ る 信 義 則 適 用 説 に お い て は 、 ま ず 、 こ の 請 求 権 がCの 完 全 な 所 有 権 の 行 使 が 制 約 さ れ る 反 射 効 と し て 理 解 さ れ て い る 点 の 成 否 は 疑 わ し い よ う に お も わ れ る。のみならず、権利の帰属を争うBとの聞で、 Cま た は 転 得 者 の 権 利 行 使 の 制 限 が ひ い て は 権 利 の 帰 属 を ま で 失 な わ せ る こ と は ー 筒 の 矛 盾 と い う 他 は あ る ま い 。 こ こ に も ま た 、 一 方 で は 信 義 則 違 反 に 公 序 良 俗 逮 反 を 繰 り 込 み 、 他 方 で は 原 状 回 復 に。
。
現物給付を含めた不法行為説としての性格が明らかにうかがえるのではなかろうか。 要 す る に 、 相 対 的 無 効 説 お よ び 信 義 則 説 は 、 対 抗 力 説 の 上 に 転 得 者 保 護 の 必 要 を 充 た す こ と が い か に 困 難 で あ り 、 悪 意 者 の 物 権 的 排 除 に か え て 債 権 的 排 除 す ら も 対 抗力説の上に展開しがたいことを教えてくれるようにおもわれる。(三)
公 信 力 説
( 1 ) 公 信 主 義 と 公 信 力 説 公 信 力 説 も ま た 第 三 者 制 限 説 の 一 つ の ヴ ァ リ エ ー シ ヨ ン で あ る と み る こ と が で き れ ば 、 そ の 出 発 点 を 前 掲 第 三 者 制 限 判 決 に も と め る こ とは「登記欠畝ヲ主張スル正当ノ利益ヲ有スル」第三者という字句からいっても、 それほど不当で、はない。ところが実際にはお意思主義=対抗主義つまり対抗力説に よ っ て こ の 判 決 の 正 当 性 が ふ え ん さ れ 、 む し ろ 学 説 史 上 も っ と も は や い 時 期 に 公 信 力 説 を 提 唱 さ れ た 岡 村 博 士 は 、 問 い を も っ て 悶 い に 答 え る に す ぎ な い と 反 論 を 浴 せ 白1) ら れ た 。 ま た 、 公 信 主 義 を 否 定 す る の が 民 法 の 立 場 で あ る と い う 点 で の み こ の 判 決 を 擁 護 さ れ た 鳩 山 博 士 の ぱ あ い に は 、 ド イ ツ 民 法8
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条の公信主義を基準とされ、し た が っ て 、 ド イ ツ 民 法 と 呉 な り 登 記 主 義 = 成 立 主 義 が と ら れ て い な い こ と か ら 、 立 法 論 と し て も い わ ば 相 対 的 公 信 主 義 ( 前f
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訳、 (32) 弐 拐 監 競 に ) に と ど ま ら れ た 。 こ こ に は す で に 、 物 権 変 動 に か ん す る 意 思 主 義 = 対抗主義、登記主義=成立主義と公信力説の関係についての現在にいたる相対立する-58
一見解の底流をみる乙とができょう。 意思主義=対抗主義はほんらい登記と実質関係の不一致を当然視するものであり
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これと公信主義との間にある内在的論理的矛盾は無視しがたい、という見解に対し s4) 近時異論が多くみられる。二重譲渡に限っていえば、成立主義を前提とする公信原 則の適用の是非はさしあたり問題となりえず、むしろ二重譲渡を肯定する以上、意 思主義と公イ言主義の聞にこそ論理上の関連を肯定せざるをえないこと法、既に対抗 力説批判として述べたところに明らかであろう。したがって、ここでとりあげる公 信力説は、成立主義の下でとられる公信主義とはかならずしも同一ではない。(
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)公信力説の法律構成 立法論として主張された幾代教授の公信力説を別と 師団 すれば、最近の公信力説としては篠塚説と半田説をあげることができる。前説は、 二重譲渡の構成に対する岡村説にはじまった体系的な論理上の批判と、公信力説の 採用はかならずしも静的安全ことに不動産利用を脅かすものではなく、むしろその 保護に資するように運用されうるという幾代教授の指摘の系列に属し、かっ利益考 最的方法から理論構成を整序されたもので、その意味で通説的位置を占めている対 抗力説とは対勝的である。これに反して、後説は、物権の排他性の独自性を強調さ れて、未登記のB・
Cに物権の排他的な帰属を認め、この排他性の優劣つまり優先 的帰属の決定を訴訟上登記になきしめようというもので、二重譲渡の両譲受人がと もに排他的所有権の主体と認められる根拠として、かっその限度において、登記に 公信カが認められねばならないとされる。そして、 Cの権利取得に登記の具備を原 則的に要求する前説(説話に)に対し、排他性と対抗力を混同するものだと批判さ れるのである。 しかしながら、それは、未登記のB・
Cに排他的物権の両属状態を認める半図説 に固有の問題であって、権利取得のないところに対抗力と区別された排他性を認め る理由のない以上、前説につき排他性と対抗力の混同という疑問は生じようがない であろう(鮭宮古都主5
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吹き宮駅=品主♂)。おそらく、この疑問を生ぜしめたもの は、半田説に認められる対抗力説的構成であろうが、それは、二重譲渡の可能性を 債権の高度化、観念化にもとめる見解のように、排他性を有する物権の複数帰属状 態を善意の第三者間に容認するところにみることができ、したがって、後説が一段 と説得力を増すためには、排他性(の観念化)についての論証カf改めて必要とされ-59
ーるようにおもわれる。 (イ)第一譲受人
B
の帰寅事由 背信性の基準のー要素としてあげられるB
の未 登記原因は、 Bの取得した権利を失わせる責任根拠として機能すべきものである。 それは、あたかも表見代理や準占有者に対する弁済において、第三者をして真実の 代理人と誤信させるに足りる表象を作出した責任事由または弁済者の免責、つまり 真実の債格者の債権喪失を首肯させるに足りる責任事由が要求されると閉じ理由に もとずくものといえよう。岡村説では、登記を経たCが善意無過失であることによ って権利を取得する反面、B
に既得権利を失わせることの均衡上、登記を放置した 日目 ままのB
の責任を「一般的にみて一種の過失ありといいうるJ
ものと評価される。 この点について、篠塚説では、 Bの未登記事由が多くはAの不誠意にもとずくこと を認めつつ、 「それにもかかわらず、いやそれだけに、第一譲受人としては、第二 譲受人にたいする関係では、未登記についての手おちを非難されでもやむをえない (3司 地位にあるといわざるをえないであろう」とみて、この面でのBの帰資事由の抽象 性・一般性、つまり利益考量によって各事例ごとに具体化されねばならない性格を 明らかにされている。したがって、真実の権利者に帰寅事由を認めえない偽造登記 などのばあいにまで公信力説の適用が肯定されるわけではなく、ここに公信力説の 限界の一端を認めることができるであろう。 なお、岡村説が、未登記不動産の譲渡をうけた B に占有が移転したばあいにもつ ねにその利用・居住が緩えされるという結果を容認せざるをえなかったところに、 両説の問題意識あるいはそれを規定する時代状況のちがいが明らかにうかがわれる ようにおもわれる。 (ロ)第二譲受人Cの保護事由 表見代理、準占有者への弁済、動産即時取得で 公信の原則の適用保護要件として、 「正当な理由J
r
善意無過失」が保護を受ける 側に要求されると閉じように、不動産の二重譲渡におけるCについても、一定の保 護理由がなければならなし」岡村説では、Cの権利確保要件として109条 と の 均 衡 論 から善意が、B
の登記諮求権を保護利益とする不法行為責任の免責事由として192条 との均衡上無過失が必要とされる。問題は、 Cの認識内容のどこに善意・悪意のボ ーダーラインを設けるかである。i
登 記 ( 簿 ) の 不 真 正 に た い す る 認 識 Kenntnis der Unrichtigkeit des GrundbuchsJ
のあるぱあいに悪意を認めるドイツ民法892条1項では、譲渡人の無権利を推測させる事実についての認識が緩受人にあっても、 なおこれをうち消すに足りる確信があれば善意と認められ、したがって、公信カの 保護をえようとする者には法律の錯誤の援用が認められるものと解されている。ま た、悪意を決定づける認識は償権契約たる原因行為 Causaについてではなく、物 白国 権契約上の反対事由でなければならない。この点はわが民法上も同様に解されてい いのではなかろうか。だとすれば、第一譲渡によって所有権がBに移転済みである という事実についての認識がCにあれば、 Cは悪意であるが、この事実認識をうち 消すに足りる反対事実についての認識があるばあいには、そう信じるについて過失 の認めえない限り、 Cの善意を認めることができるであろう。 (39) なわ、重過失があっても悪意とは問視しないドイツ民法と同じように、半田説は
C
の無過失を保護事由とされていないようにおもわれるが、B
の帰貴事由とは異な って具体的な意味での保護事由がここでは要求されていることからみても、また、 悪意者挽除の今日的要請が単に論理的なものではなく、偲別具体的な利用の保護を 指向すべきであるとすれば、無過失をC
に必要とすることが、ことにB
のもとです でに占有・利用の開始されたばあいに、不動産取引における現地主義にこたえるこ とになり、ひいては、 B・C双方の利益考量の具体化、その十全を期することに役 立つであろう。 また、 Cの権利確保要件として登記が必要とされるかについては、公信力説の中 にも見解の相違がみられる。岡村説では、一物ー権の法理から、あるいは1
7
7
条 の 登 記は第三者の権利保護のために設けられたものであり、 Cの保護は登記をまっては 師団 じめて具体化されるという趣旨から、登記を権利確保の要件と解される。問題は、 Bつ い でCと物権契約があったのちに、(i)Bの利用開始後にCが移転登記を経たぱ あいと、 (ii)Cの利用開始後に Bが移転登記を経たぱあいについてである。 (i)では、 岡村説からは原則的にB
に、半田説からはC
に権利取得が認められよう。岡村鋭、 半 田 説 の 差 異 は 、 登 記 経 由 ま でC
に善意を要求するか、B.C
の各排他性の優劣を 登記の前後によってきめるかのちがいにもとづくだけではなく、岡村説にはかつて このばあいの利益考量について対抗力説(鰭震意)から投じられた疑問に対する応 酬という意味が認められるのであるが、だからといって、登記を権利確保の要件と みる必要はかならずしもなかったのではなかろうか。篠塚説は、問題を悪意から過 担。失に移し、 C の過失が推定されると解するから(器提訴~~~~~':fIJ)、善意であっ
-61-で も な おCに権利取得の否定されるばあいが認められることになろう。 (ii)で は 、 半 田 説 がBに 、 篠 塚 説 がCに権利取得を認めることになろう。そして、 Bに 権 利 を 失 わ せ る こ と の 均 衡 上Cに登記を要求する岡村説からは、 Cの 権 利 取 得 を 認 め る こ と ができなかうた。しかし、
B
に 権 利 を 失 わ せ る こ と の 均 衡 上C
に要求されるのは、 善 意 無 過 失 で あ る と 解 す る こ と が で き る な ら ば 、 別 段 登 記 をCの 権 利 確 保 要 件 と み る必要はないであろう。そうだとすれば、 (ii)の ば あ い に つ い て も 、 原 則 ど お り 、 善 意 無 過 失 のCに 権 利 取 得 が 認 め ら れ 、 利 用 の 移 転 に よ っ て 過 失 の 推 定 の 働 ら く 余 地 (42) がなくなったと解することができるのではなかろうか。 (1)石田「取得時効と登記」民法の判例(第二版)60真。 (2)大判明治38・12・11民 録11輯1736頁。 (3)注 釈 民 法(6)(原島)270頁以下。 (4)於 保 ・ 物 権 法 上110頁。 (5)大判明治38・10・20民 録11総1374頁など。なお最判昭和40・12・21民 集19巻9号2221頁も同旨。 (6)川名・物権法要論14頁以下、富弁・民法原論第二巻物権59頁以下、なお関係的所有権について は中川「相続と登記」相続法の諸問題171頁以下。 (7)吾妻「意思表示による物権変動の効力」東京商大研究年報・法学研究2・230頁以下。 (8)石坂「意思表示以外ノ原因ニ基ク不動産物権変動ト登記」法協35巻2号6頁以下、 3号63頁以下。 安達rI77条の第三者」判例演習(物楢法)50頁以下。 (9)中村(宗 )r訴訟法学の立場からみた実体法学の学問的方法とその構造に対する疑義J早 法26巻 4冊、民事訴訟法理論の再構成28頁以下。 (10)石田(文)物権法論105頁以下。 (11)末 川 ・ 物 権 法93頁以下、とくに95頁。 (12)宋 弘 ・ 物 権 法 上 巻154頁以下、舟橋・物権法(法律学全集)146頁以下、なお、ここでは、反対 事実主張説の相対的無効説と共通した性格を認めて訴訟法説を援用される。 146頁、 147頁。 (13)篠塚・民法セミナーE
物 梅 法58頁以下、槙・物権法1117頁。 (14)篠塚・前掲82頁以下。 (15)篠塚・前掲75頁以下、機・前掲116頁。 (1~ 中島・民法釈義巻之 2 ・物償篇上(初版) 69頁以下、末弘・前掲159頁。岡村「民法第177条 ニ 所謂第三者ノ意義ヲ論シ債権ノ不可侵性排他性ニ及フJ志 林17巻6号 1頁以下、鳩山「不動産物権 ヮ “r o
の得喪変更に関する公イ君主義及び公示主義を論ず」債権法における信義誠実の原則、とくに58頁 以下。 (17)鳩 山 ・ 前 掲68頁以下、とくに75頁。 (1国舟橋「登記の欠歓を主張し得ベき『第三者JJ加藤祝賀論文集682頁以下、および牧野・民法 の基本問題第4編226頁以下をはさむ同・不動産宣記法(新法学金集)75頁以下、同・物権法(法 律学全集)182頁以下。 (1骨川島・民法1170頁。 側 川 井 「 不 動 産 の 二 重 売 買 に お け る 公 序 良 俗 と 信 義 則J判 夕127号21頁以下、注釈民法(6)(吉原) 342頁以下、 348頁。なお、幾代=鈴木=広中「対抗要件は悪意の第三者にも必要かJ(広中)民 法 の 基 礎 知 織52頁以下参照。 白1)有泉「民法第117条と悪意の第三者」法協56巻8号1588頁以下。 白目判例については、半田 1177条と背信的悪意者」ジュリ500号(判例展望)126頁以下、篠塚・ 前 掲128頁以下。 (23)前者につき、北JIII民 法177条の第三者から除外される背信的悪意者の具体的基準J判 評120号121 頁以下、後者につき、横・法時38巻l号105頁、同・自lJ4;品158頁以下。 制 荒 川 ・ 「 民 法 学 の あ ゆ みJ法 時43巻7号148頁、石田・民商60巻4号63頁。 位5)荒 川 ・ 前 掲149頁。 岡 三 和 「 不 動 産 の 二 重 譲 渡 と 背 信 的 悪 意 者j法セミ190号52頁。 (27)但 し 、 金 山 ・ 判 評123号35頁 、 田 中 ( 盤 ) ・ 法 時34巻2号87頁は公{言力を認めない以上転 得者の権利取得に理由がないとされ、注釈民法 (6)(吉原 )347頁は無効な法律行為から生じた第三者 保護の一般論として扱う余地のあることを指摘される。 側 相 対 的 無 効 説 = 杉 之 原 ・ やj評12号6頁、 JII井・前掲，21頁、三和「民法177粂の第三者の範囲と 信義則の適用」東洋法学9巻2-3号42頁 、 詐 客 行 為 取 消 権 説 = 舟 橋 ・ 物 権 法184頁註(ー)、不動産 登 記 法77頁、信義則適用説=好見・「不動産の二重処分における信義則違反等の効果」手形研究 6巻6号12頁。 凶 好 見 ・ 前 掲11頁、篠塚・前掲152頁以下。 側 篠 塚 ・ 前 掲154頁以下、とくに156頁。 (31)岡 村 ・ 前 掲8頁、なお、田島・物償法110頁。
。
2)鳩山・前掲83頁以下、なお、立法時における176条と177条との疑問点につき、宮崎(俊)1民 法 制 定より神戸先生に至る物権変動」 慶 応 法 研38巻1号109頁以下参照。-63
ーω1) !京島「不動産登記に公信カを賦与すべきか
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ジユリ300号(学説展望)133頁。 倒 幾 代 「 不 動 産 登 記 の 公 信 力 問 題 に 関 す る 若 干 の 補 論 」 東 北 法 学 会 雑 誌14号34頁以下、於f果・前 掲46頁、 54頁以下。 関 幾 代 「 不 動 産 登 記 と 公 信 力 一 一 つ の 立 法 論 」 名 大 法 政 論 集3巻1号4頁、篠塚・前掲100頁以 下、半田「不動産の二震餓波へのひとつのアプローチ」北大法学論集6巻4号43頁以下、な台、 公信力説を採るやI例として、静岡地帯j昭 和36・1・31・1日Jタ118号101頁をあげることができょう。 関 岡 村 「 一 物 一 所 有 権 の 公 理 と 不 動 産 登 記 の 効 力 」 法 学 志 林54巻4号9頁。 間 篠 塚 「 不 動 産 登 記 に お け る 公 信 力 説 の 形 成 と 展 開 ( 三 )J登 記 研 究274号2頁。 側 Stauli再開'S'K畑 田 副arzumB G B，回 Bd，Sacl間宮吋払 1 Teil]JAufl.， 1956， 41， (39) Stauli理担'r，a， ，a0， 40<，142. 側 岡 村 ・ 前 掲63頁。 位1)篠塚・民法セミナ-]J物権法107頁。根・前掲161頁はこれを「紛争解決のきめでとしての登記 の 地 位 の 低 下 」 現 象 と よ ば れ る 。 な お 、 登 記 の 推 定 力 と 占 有 の 推 定 力 の 関 係 に つ い て は 、 神 田 「登記の推定力J
演習民法{総則・物権)393頁。 ( 42)篠 塚 ・ 前 掲109頁参照。二 、 対 抗 問 題
相続、時効、取消、解除、虚偽表示の類推事例において「対抗力説J
適 用 の 理 由 がどこにもとめられているか、第三者保護の必要がどのように過大に、あるいは過 少に貫徹されているか、を検討することがここでの課題である。(一)
相 続 と 登 記
共同相続を原則とする現行民法の下で、相続財産中の特定不動産が第三者との取 (1) 引関係におかれるのは、当該持定不動産が表見相続人または共同相続人の一人によ って、遺産分割前に、共同相続財産を組成したままで処分に付されたばあいであり(
霊
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単)、それ以外には、遺産分割後分割にもとづく単独登記または共有 登記経由前に第三者が所有権を取得して登記を経たぱあいが、ここでいう「相続と 登記」のコロラリーとして考えられる。なお、相続放棄についても同様である。-64
ー( 1 )遺産分割前における第三者の権利取得の是非一共同相続と第三者 相 続 財 産の法的性質について共有説をとろうが、合有説をとろうが、特定不動産の譲渡人 Bが遺産分割の結果当該不動産の単独所有権を取得したばあいには、第三者Cの 権 利取得の是非は問題とならない。したがって、 Bの 当 該 不 動 産 上 の 権 利 が 遺 産 分 割 によって全く否認されるか、その結果がいまだ不明の分割前における B以 外 の 共 同 相 続 人Aとの関係だけがここでは問題になる。 合有説によれば、分割前の持分権は個別財産の上に認めえず、 Bの無効の譲渡行 為 に よ っ て Cの権利取得は否定されねばならないのに、遺産分割による共有者また は 単 独 所 有 者Aとの関係では909条但書によって「善意」のCに権利取得が肯定きれ (2) るのであるから、同条但書には遡及効制限以上の意味が込められていると見なけれ ば な ら な い の で は な か ろ う か 。 つ ま り 、 遡 及 効 の 制 限 か ら は 合 有 状 態 に あ る 相 続 財 産 の 処 分 権 は
B
に認められず、無権原者B
の処分にもとづくC
の 権 利 取 得 の 法 理 が 必 要 と さ れ る よ う に お も わ れ る か ら で あ る 。 ま た 、 共 有 説 に よ っ て も 、 処 分 時 に 持 (3) 分 権以上の 処 分権原をBが当該不動産の上に有するわけではないから、問題の本質 に 差 異 は 認 め え な い で あ ろ う ( 問 問 問 問 持 干 ? 器 説 話 器 喜 官 接 誌 は 品i
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所 有 の 私 的 性 質 の つの現皐形態にほかならない」とすれば、相続財産が第三者関係を生ヒたのちに告される遺庫分割に、 は 、 価 値 的 分 配 を 排 斥 す る 理 由 は 乏 し い で あ ろ う 。 間 閣 は 第 三 者 関 係 の 段 定 の 仕 方 い か ん に あ る よ う に お も わ れ る J 遺 産 分 割 前 の 処 分 を 分 割 前 に 争 う 紛 争 に つ き 、 直 緩 の 明 文 規 定 を も た な い 民 法 に おいては、これまでに述べたことが、遺産分割前のA、B、Cの関係においてもそ (5) のまま妥当するであろう。したがって、対抗力説的な構成(官邸群器産物語E
2
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重 詰 (6) (7) (8) 季五る)をしりぞけ、公信力説、表見代理説、虚偽表示類推説あるいはBに排他的管 理権の付与されたばあいに信託譲渡=物権の順次譲渡を認めて、 Cの 取 引 上 の 安 全 を直視すべきとする見解、なかんずく先の三説は正当な前提に立つものといえよう9 これらの諸説のうち表見代理説については、共同相続関係を代理関係に置き換える 理 由 に 乏 し く 、 最 後 の 見 解 に つ い て も 、 排 他 的 管 理 権 の 付 与 は 譲 渡 権 原 に つ き 反 対 の結論をも容認しうるであろう(話芸品i
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明楢)。また、 Bの処分 を順次譲渡と見ることは余りにも擬制的にすぎ、かえってCの保護事由との関連を 見 失 い か ね な い よ う に お も わ れ る 。 虚 偽 表 示 類 推 説 に つ い て は 、 最 近 の 最 高 裁 判 例 のように、適用上の外延を拡大してくれば、実質において公信力説と異ならない。 た だ し 、 虚 偽 表 示 に 類 推 す る こ と がCの保護事自に登記を不要とする理由となりう る か 疑 問 で あ る ( 官 官 主 計 童 話 貯 寝 室 長1Ar
婦百綻釘)。また、Cの権利取得を-65
一否定しえない理由に、一定の第三者との関係で相続財産の価値的分配が余儀なくさ れることを認めるならば、
C
に無過失まで要求すべきであろう。相続関係カf複雑さ を増せば善意無過失と普意有過失の差異がCの権利取得に占める比重がいっそう大 きくなるとおもわれるからである。 (2 )遺産分割・相続放棄と第三者 最高裁昭和46年1月26日 判 決 ( 喜 鶴 湾 誤L 子X2-X7.脚 トA・B・C.Dが未登記不助窟甲・乙・丙を相続し、 XI-X7が各七分のーの111分量取得する旨の遺産分削鋼 停が成立したものの、右登記を維ないままに放置しておいたところ、 X回i削曲者が仮差押決定をえて各相続人に代位し、X110 つ8持分三分町一、X2-X./およびA・B.Cについては甲・乙に二七分の二、丙にXト X7・A・B・C.D町三O分のこの 保存登記を経由し、x1の持分につき右仮差押の登胞がなされたので、 X2らがXl.A・B・C・Dを被告として所有楢保存登 記更正登記手続をもとめ勝訴したのであるが、さ屯に.右判決磁定までの聞にYI-Y3らが甲・乙・丙上のXl・x
回持分につき、 仮差押決定をえTその旨の登記を経たので、 Xl-わが吏正登記にあたってY時に承諾をもとめた事案 J は、遺産分割前の第三者との関係では909条但書が、分割後その結果が未登記の聞に 出現した第三者との闘には177条が適用されることを明らかにした。判旨は、遺産分 割・相続放棄の効力上のちがいを909条但書に認め、「分割により新たな物権変動を 生じたものと同視してJ
、「遺産分割後においても、分割前の状態における共同相続 の外観を信頼して、相続人の持分につき第三者が権利を取得することは、相続放棄 の場合に比して、多く予想されるところであって、このような第三者をも保護すべ き要請はJ(常事引)無視しがたいというところに、対抗関係を是認する理由を見出し ているものであろう。ここでは、相続分三分のーのあにつき遺産分割の結果七分の ーをもらに対抗しえないとするために、またX2
については、相続分三O
分のこと、 甲・乙についての登記簿上の持分二七分のことの差額分をもらに取得せしめるため に ( : 品 首f
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皆吉)、177条以外に、共同相続の外観に対するもらの信頼関係を 理由に掲げたと見るべきであろうか。ただし、 「共同相続の外観」に対する信頼を 保護すべきとしたことは、本件の登記が分割後Xlの債権者の代伎によったものであ ることに規定されたとしても、いっそうれらの善意無過失が要求されてよかったの (11)ではなかろうか(揺見詰差益詫 t持~~)，。なお、遺産分割を物権の遡及的変動に対
比することは、 Xlに つ い て は と も か く ( 史 民 三3
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のように遺産分割の結果が法定相続分をこえるばあいには、相当 無理があろう。 要するに、遺産分割後の第三者との関係においても、公信力説によらない限り、 説明に窮するのではなかろうか。 なお、相続放棄に関する最高裁昭和42年1月20日判決(
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滞緩詩話
-66ー続L、B.Xを 除 <5名が棺続放棄をしたのに、 B.Xの相続登記未了の悶に、 Cの持分九分のーにつきCの債樋者Y、 か仮差押登記をしたばあいに、その後 B の放棄により単独所有者となった X が右仮差押登 B~ の抹消を Y に締求した事案 J を支持して、相続放棄に登記不要説をとる学説の論拠は、①相続放棄には
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条 但 書に相当する規定がない(宇霊古縄自主主l課 長 鈴 木 ( 盤 })、②放棄とは相続人をやめる行 為であり、放棄者の相続分という観念はありえない(罰:
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言語・付、)、③相続 放棄の遡及効は、債務超過の相続財産の負担から相続人を解放するためのものであ る ( 盟 諸 君 主 民J
品照)、④相続放棄に登記を要求すると、放棄者が相続債務から 免責されるにとどまらず、個人債務に関しでも相続財産を引当てにできるという不 合 理 が 生 じ る ( 諜i
w..JlfJ)、⑤相続放棄に登記を要求することが実状に適せず、相続人 の不利益を倍加する(
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話器諸2号問頁)、という諸点にもとめられる。 ところで、⑤は、三カ月の申述期間内に行われる相続放棄に登記が要求されなく ても、 「圧倒的に多い」事実上の放棄に比べて不都合はなく、また、放棄後の遺産 分割に登記を要求するだけで、十分だというものであるから、ここに理由をもとめる 見解は相続放棄が同時に遺産分割となるばあいには及ばないものと解してよかろう。 なお、④の不合理は第三者の範囲を制限することで除去されるべきものとおもわれ(開
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条但書との比較論を相続放棄後の登記不要説に直ちに援用することは無 理であろう(星意識宏事官、)。しかし、残る②、③は表裏あいまって登記不要説の 有力な論拠であることは否定しがたく、その意味において公信力説の適用は見合わ せざるをえないであろう(説話番5
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において、相続政棄による他の共同相続人円相加相続分という観念は共有説的告書えからは否定しに〈いのでは告かろうか。 ま丘、合有説的な考え方からも、頗波の対象となった個別財産だけをとってみれば、遺産分割前の第三者関係との差異 は認めにくいの、 ではなかろうか/。(ニ)
時 効 と 登 記
前掲相続登記要求大審院連合部判決は、登記原因無制限説としてその後の時効登 (12) 記要求説を規定し、第三者制限大審院連合部判決は、無権利の法理によって登記不 (13) 要説を促がしたが、二重譲渡との対比に理由をもとめる大正14年の連合部判決によ (14) って登記必要説に統一され、今日までこれが踏襲されている。つまり、時効完成後 に原所有者から譲渡を受けた第三者との関係を対抗関係とみているのであるから、 (1司 時効完成前の第三取得者との関係はいわば物権変動における当事者関係と解され、 (16) また、完成時点を問題とする以上起算点について固定時説をとることはいうまでも-67
一ない。 ところで、学説は、判例に同調するものを別とすれば対抗問題説からの登記不要 説、時効制度論=逆算説からの不要鋭、あるいは、起算点選択説からの不要説や対 抗関係を限定する舟橋説および半田説、さらに、逆算説に対比された意味での登記 尊重論ともいうべき登記中断説にわかれる。 ( 1 )時効完成後の第三者 時効完成の効果について確定効果説をとろうが区分 効 果 説 を と ろ う が 、 完 成 時 の 原 所 有 者 Aからの譲受人である第三者 C との聞では、 その効果は確定的に生ずるから、完成後の A には譲渡権原は認められず、対抗力説 に立つ限り、登記不要説に帰するとおもわれる。したがって、二重譲渡を観念的な 説定的譲渡から説明する対抗問題説が、時効完成後の Aの譲渡権原を否認せざるを えず、登記不要説にいたるのは当然であり、この意味では、対抗問題説は首尾一貫 しているといえる。しかし、不確定効果説、ことに解除条件説をとりつつ対抗関係を 否定する論拠は、対抗力説とくに不完全効果説からは明らかにされていない。 (1司 起算点選択説の折衷的性格は、
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条の適用を肯定しつつ、そのために時効の制 度論を直接的に援用するところにあり、実際には逆算税と同じように、つねに占有 (1国 を優位におくことになるであろうが、逆算説以上に技巧的な構成のようにおもわれ る。たしかに、逆算説に対しでも、登記不要説の結論を説明するために物権変動の (1骨 当事者関係という表現を用いているところからその二元的性格は指摘しやすいが、 しかも、完成後のAの緩渡権原の不存在という事情が二重譲渡についてと同様であ ることを認めるならば、この説の裏面の理由は時効制度論にあるといわねばならな いであろう。 これらの占有尊重説によれば、善意占有者と悪意占有者、完成前の第三者と完成 後の第三者、長期間継続した占有と短い占有についてときに不均衡を認めざるをえ ない判例の帰結を回避しえたということはできょう。しかしB
とC
との利害調整に ついても適正に配慮されたかという意味において、是正の方法としての妥当性に疑 (20) 聞が残りはしなかったであろうか。舟橋説、半田説は、時効の効力をCとの関係で 制限することによって、この利害の調整をはかろうとするものである。つまり、時 効判決の確定または時効の援用前に登記を不要とするもので、結果としては登記の 必要を限定することになる。しかしながら、時効取得で認められたゲベーレ的所有 が判決確定によって観念的所有権に転化する法理については、ゲペーレ体系と取得-68-由 。 時効制度は併存しえないという批判にみられるように、説得力に欠けるうらみがあ るとおもわれる。後者についても、時効の効果について不確定効果説をとるために、 完成後から援用までの C との関係ではかならずしも Aの綴波権原の問題は表面化さ れず、また援用後に登記を放置した点に時効取得者BのCに対する一般的な帰資事 由をもとめるに容易であったかもしれないが、援用後のCについては、やはり、無 権 原 者 か ら の 譲 渡 を 前 提 せ ざ る を え ず 、 ま た
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の側の登記によってのみ占有尊重 説を直接限定することは、ひいては物権変動における登記主義に帰するのではなか ろうか。また、援用前後で第三者関係を区別するために、時効の援用を物権移転の 位由 意思表示と解するのであればやはり批判を免がれえないであろう。 ( 2 )時効完成前の第三者 時効完成前に Aから譲渡をうけた Cは、いわば有権 原者からの譲受人であって、がんらいこのC
とB
との聞には対抗関係を認める余地 がない。判例が完成前のC
とB
を物権変動の当事者関係だというのは、この意味に おいて正当であろう。したがって、ここで問題となるのは、第三取得者の移転登記 白却 に時効中断効を認める登記中断説だけである。登記中断説によれば、 「時効完成の 前に登記に基づいて物権が取得された場合には、その登記以後においてさらに時効 取得に充分な期間だけ占有が継続されたばあいでなければ、時効取得の効力は生じ ない」のであるが、登記に中断事由を認める根拠が明らかでないという周知の批判 は別としても(雲言語7)、中断説の妥当範囲について再検討を要するようにおもわれ る。つまり、 Bの占有が譲渡行為にはじまる時効のケースが実際に多いことを認め た上で、中断説を擁護する登記法定証拠説が一方にあれば、他方には、 Bの 占 有 が 譲渡行為に端を発するぱあいについても、その他のばあいについても、無差別的に 中断説批判がみられるからである。ところで、二重譲渡のケースについて、中断説 が妥当するかのようにみえるのは、第二譲渡にあたるA→CのAの譲渡権原を認め、 したがって、 Bの占有開始の時期をほぼA→Cの譲渡時に移動することの帰結であ るというべきようにおもわれる。もちろん時効の起算点にCの譲受時をとることは、 ひいては占有軽視のそしりを免れがたいかのようであるが、二重譲渡のケースであ ることをおもえば、 Cの権利取得を普意無過失によって制限すれば、占有への配慮 は失われず、このぱあいに登記に中断効を認めるかのように取扱えたからといって、 その他にまで中断説の妥当性か論証されたことにはならないであろう。のみならず、-69
ー二重譲渡以外のばあいには、 Bの時効完成前におけるA→Cの譲渡は、 Aの譲渡権 原に欠けるところがなく、譲渡前後において Bの占有は「他人ノ物」の占有である ことに変りはなく、 Cに一般的に時効中断の機会が奪われていない限り、 Cの登記 にBの占有に優位する権利推定力を認める理由はないのではなかろうか。 なを、 Bの時効完成後については、すでにAの譲渡権原はなく、 Cの権利取得に 善意無過失が要求されることは公信力説からは当然の帰結であり、これがBの時効 取得を失わせる根拠と考えられることはいうまでもない。これはまた、時効の完成 に登記を要求していない民法
1
6
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粂の時効制度を、登記による権利の一般的公示制 度と結合させるための最少限の要請というべきであろう。しかし、そのことは、 B の時効完成後に出現したC
との関係でさらにB
が時効取得を主張するには、第一回目 の時効完成時を起算点として主張しうることを意味しない。ここでもまた、一見中 断説を容認するかのようであるが、 Bの時効完成時からCの権利取得の期間は、本 来Bにとって占有不動産は「他人ノ物」とはいえず、また、 Cにつき善意無過失を 要求する限りにおいて占有軽視の非難はあたらないであろう。したがって、最高裁 昭 和36年7月20日 判 決 ( 籍i
詰
7)が、 Bの時効完成後現われたCの移転登記から 10年の占有継続によって時効取得を認めたのは、かならずしも登記に時効の中断効を肯定したという必要はないであろう(説銃器訂~~~)。むしろ、問題は、自己
の物についての時効取得を認める判例の立場を否定してまで二重譲渡とのアナロジ ーによる対抗関係の設定、および、その前提としてBの不確定的な権利取得を容認 することのうちに、登記簿取得時効 Tabularersitingとの混同を指摘せざるをえな いところにあろう。だとすれば、かつてこの判例にむけられた批判(童話局綴晶君号室時 :~~J
)は、対抗力説が負うべきものではなかったろうか。(三)
取 消 ・ 解 除 と 登 記
(
1
) 取 消 何 ) 取 消 前 の 第 三 者 第一説は、当事者A.B
聞における物権の遡 (24) 及的変動は登記を経ずに第三者Cに対抗できると解している。第二説は取消前でも、 取消事由がやみ、かつ、取消権者Aか明消事由を知るにいたったのちは、C
との閑 の対抗関係を認めることによって、第一説の不都合(取消後霊ø~ を放置していた A は C に劣後す ることがあるのに、第三者保酪規定のない 間!
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官
官
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鉱工:)を回避することを目的とする。第一説によっても96条 3項によ る取消の遡及効の制限は認められ、なかには、同項を強迫にもとづく取消のぱあい-70
ー(2Q にも類推適用し、かつ、詐欺のぱあいに取消の前後を関わず96条 3項の適用を認め 担司 る見解もみられる。両説の差異は、第三説の基準時から取消時までに対抗関係が認 められるか否かにある。 担割 第一説のうち取消後に現われた C とA との聞に対抗関係を肯定する見解は、取消 極司 の前後による遡及効の肯定、否定の結論が怒意的であると批判されている。たしか に遡及効の意味をA→Bを失効させるものと解せば、取消の前後による差異はなく、
