破 産 手 続 に お け る 担 保 権 の 効 力 制 限 の 必 要 性 に つ い て
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(2) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 一五〇. 者として法の予定しているものが破産債権者であることは︑いうまでもない︒一般の債権者への配当率の向上は︑ま ︵2︶ さに︑破産による清算の当然にして変わることのない目標といってよいであろう︒ ︵3︶. 一方︑同じく破産者の債権者であっても︑破産財団に属する財産の上に︑抵当権などのいわゆる担保物権を有する. 者は︑別除権者︵破九二条︶として︑破産の影響を受けることなく︑言い換えれば︑破産手続の拘束を受けないでそ. の権利を行使できるのが原則である︵破九五条︶︒担保権は︑債務者の破産の場合にこそ︑その効力を発揮すべぎも. のであり︑実体法上優先弁済を受ける権利を有する担保権者を︑破産法上別除権者として一般僚権者の優位におくこ. とは︑まさに︑破産における公平の理念の要請とされる︒かくて︑現行の破産制度において︑担保権者には︑比類な ︵4︶ い優先的地位が与えられているといっても過言ではない︒. ところで︑このような優先的地位にある担保権の存在が︑実際の破産手続︑とりわけ一般の破産債権者に与える影. 響が極めて大きいことは︑否定でぎない︒すなわち︑破産宣告があると︑担保権の設定されている財産も︑破産債権. 者の共同の満足の引当てとなる破産財団に組み入れられるわけであるが︑別除権が行使されることにより︑当該担保. 目的物の価値が︑被担保債権額を限度として破産財団から除かれ︑実質的に︑一般の破産債権者への配当財団が減少. することになる︒加えて︑一般の破産債権者の前には︑手続費用等の財団債権︵破四七条︶︑一般の先取特権等の優先. 的破産債権︵破三九条︶など他の優先権が控え︑一般の破産債権者が破産手続によって享受しうる利益は︑さらに少 ないものとなる︒ ︵5︶. さらに問題なのは︑現代の経済取引の変化から︑担保として捕捉される財産価値の範囲がますます拡大される傾向. にあることである︒現在でも︑債務者のめぼしい財産は︑破産宣告前に担保に入っているのが常であり︑さらに︑従. 来担保の対象にはなりえなかった財産価値にまで担保の効力が及ぼされるとするとき︑これが破産手続に及ぼす影響.
(3) は︑まことに大ぎなものとなろう︒このような債務者が破産した場合︑破産配当に服する財産は︑実際上︑皆無に等. しく︑破産債権者の満足はおろか︑手続費用の支弁もできない状況となる︒破産手続のほとんどが財団不足によって. 廃止されることになれば︵破一四五条・三五三条︶︑法制度としての破産建その本来の目的を果せず︑債権者にとb て全く意味のない制度となってしまう︒. そのような深刻な事態がすでに生じ︑大きな問題となってい惹のが︑わが破産法の母法国︑西ドイッである︒著し. い財団不足のため︑申し立てられた破産事件のほとんどについて手続を行なうことができず︑破産制度自体が破綻を ︵6︶ ぎたしているという︑いわゆる﹁破産の破産︵因8ざ需留の区窪ざ窃窃︶﹂がそれである︒そして︑財団不足を引き. 起す大きな一因として指摘されるのが︑担保の発展︑とりわけ︑占有なき動産担保︵象Φぼ蜂巴8窪ζo窪一巽−. ω言ぼ笹㊦箒p︶と総称される︑所有権留保︵田αq窪ε旨巽9ぎ富δ︑動産譲渡担保︵腔魯︒毎轟ω菩R①蒔巨昌αQ︶︑債権. 譲渡担保︵o o陣魯震琶αq鶏ぼ器εお︶の著しい発展であり︑その破産上の処遇が︑西ドイッにおける破産法改正論議の ︵7︶ 中心問題の一つとなっている︒. ところで︑わが破産法制定当時︑立法者が別除権として予定していたのは︑いうまでもなく︑民・商法の定めるい. わゆる典型担保である︒しかし︑信用経済の発展は︑その後︑法のおよそ予定しなかった担保手段を生み出してきた. ものであり︑今後もさらに新たなものが出現することが大いに予想される︒そして︑それらが︑判例法の形成あるい ︵8︶. は立法を通じて担保権として認知されるとぎは︑破産法上も︑これを別除権として取り扱わなければならないことに. なろう︒しかし︑そのような発展が︑すでに西ドイッで見られるように︑債務者の破産に際して︑一般の債権者か. ら︑事実上︑破産手続による権利実現の可能性までも奪ってしまうという事態を生ぜしめることにもなる︒そこで︑. 一五一. 担保権に対し︑現行法のように︑別除権として︑破産手続の制約を受けずにその権利を行使できるという地位を与え 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本間法之︶.
(4) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八大︶. 一五二. ておくことが︑他の債権者の利益との関係で︑はたして妥当なものといえるのかどうか間題であり︑破産の基本理念. たる総債権者の共同・公平な満足という観点から︑破産におけるその効力に何らかの制約を課す必要があるとも考え. られる︒本稿は︑将来わが国でも生じるおそれがある以上の問題を︑西ドイッの例を通じて考察しようとするもので ある︒. 現行法のもとで︑破産手続の目的としては︑④総債権者の公平な満足︑㈲債務者︵破産者︶の経済的再起更生などがあげられる︒近時︑破産. 申立の九割近くを占め︑問題となっているいわゆる消費者破産の場合には︑配当の原資となる財産の存在がほとんど期待できないこともあって︑. ︵1︶. なお︑本稿は︑企業破産の場合を直接の考察対象とするものであることを付言しておく︒. 後者の目的が前面に出ることになろうが︑破産の本来の目的が前者にあることは明らかであろう︒. ︵2︶ 上野久徳﹁倒産整理と担保権﹂︵同文館・昭五八︶︿まえがき﹀一頁︒. に破産者の債権者である場合を念頭に置いている︒. ︵3︶別除権者には︑破産者が物上保証人である場合の担保権者など︑破産者の債権者でない者も含まれると解されるが︑本稿は︑別除権者が同時. 現在︑担保法の分野では︑集合財産の担保︑特に指名債権群を対象とするいわゆる集合債権担保論が盛んである︒現代の担保法の直面する間. ︵4︶谷口安平﹁倒産処理法︵第二版︶﹂︵筑摩書房・昭五五︶一一頁︒. ︵5︶. 一九七五年の第三八回ドイッ弁護士会議︵U①暮ω畠窪トロ妻些馨お︶の倒産処理法部会︵冒8オ魯與9窪器器の︒ξ駒︶における報告のテーマ. 題については︑高木多喜男﹁担保の現代的課題﹂ジュリスト八二八号一三〇頁以下︵昭六〇︶参照︒ ︵6︶. 瞳い. として田侭Rが取り上げて以来︑西ドイッの破産手続の現状を端的に表現した言葉として一躍広まったものである︒＜αqピ擦蒔︒さU9閤o爵麩ψ αoω閑o⇒犀貫器♂内↓ω一〇誤9一. 号八頁以下・三七七号二四頁以下・三八O号一九頁以下・三八二号二七頁以下・三八四号二〇頁以下・三八九号一一頁以下︵昭五四︶参照︒. ︵7︶霜島甲一﹁西独の倒産法制の現状と改正点について︵1︶1︵7︶﹂判例タイムズ︵以下︑﹁判タ﹂として引用する︶三七〇号五頁以下・三七二. 権者については別除権者の規定を準用する旨の規定を有しないわが国では︑その設定者の破産の場合︑これが別除権となるのか︑取戻権となるの. ︵8︶例えば︑代表的な非典型担保の一つである譲渡担保は︑所有権移転という法形式をとるため︑西ドイッ和議法二七条二項のような︑譲渡担保.
(5) 野村秀敏執筆︶など参照︒︶︑取戻権. 井上治典H福永有利﹁破産法概説﹂︵有斐閣双書．. かがまず大きな閲題となウたことはいうまでもないひ現在では︑別除権説がほぼ通説たる地位を占めているといえるが︵山木戸克己﹁破産法﹂ ︵青林書院・昭四九︶一四八・一六一頁︑谷口・前掲︵注︵4︶︶二二七頁︑青山善充H伊藤真. 昭五四︶七八頁︑斉藤秀夫 鈴木潔n麻上正信編﹁注解破産法﹂︵青林書院・昭五八︶四三七頁︵竹下守夫. 商事判例別冊︵29一︶. ︵経済法令研究会・昭五五︶一五〇頁以下など︶︑この点についても︑なお改めて検討する必要があるといえる︒しかし︑. 説の内容の変化を理由として︑有力に取戻権を主張する見解もあり︵菅野孝久﹁破産と動産・不動産の譲渡担保﹂麻上正信監修﹁破産法﹂金融．. 酉ドイッ倒産処理法委員会改正提案における占有なき動産担保の破産上の取扱い. 本稿では︑紙幅の関係もあり︑この問題は検討しない︒非典型担保が別除権として処遇される場合のみを前提として考察を進める︒. 二. 1 占有なき動産担保の発展と破産法の危機i改正提案の背景 ︵9︶. ① 一九七〇年代の半ばから活発化した西ドイッ破産法改正論議の背景と問題点については︑すでに網羅的かつ批. 判的な紹介があるが︑その後の統計も含め︑本稿との関係で必要な範囲で︑改正論議の背景を述べておくことにする︒. 一九七三年末のいわゆる石油ショックに端を発した長期かつ深刻な世界的不況のもと︑西ドイッでは︑破産および. 和議申立事件数が著しく増加した︒牽連破産を含む破産事件数だけをとってみても︑一九七二年の四︑四一〇件に対. し︑一九七五年は︑八︑九四二件と︑約二倍の事件数を記録するに至っ︐ている︒そして︑このように倒産事件が激増. する一方において︑一九七六年以降は︑申し立てられた破産事件のうち︑その七〇％以上が︑手続費用を償うに足る. 財団が存しないことが明らかなため︑西ドイッ破産法︵以下︑KOという︶一〇七条により︑破産申立の時点で棄却さ. れ︑以後︑手続が行なわれないという事態が生じた︒この現象は︑一時的なものではなく︑財団不足を理由に破産申. 立が棄却された事件が全破産事件に対して占める割合は︑ここ十年来︑確実に増加の傾向を示している︵以上につき︑. 一五三. 別表ー参照︶︒さらに︑申立の当時には財団不足が認められず破産宣告がなされた残り約三〇％の破産事件について 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本間法之︶.
(6) 別表1 破. 産 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 倒産事件. 年1擁灘獲財団不肥轟灘肇鍵 戦件数）産を含む）件. 数穫野曾件. 1970 1971 1972 1973 1974. 4，201 4，437 4，575 5，515 7，722. 2，081 2，087 2，013 2，596 3，482. 1，862 2，168 2，397 2，681 3，870. 47．22 50．95 54．35 50．81 52．64. 3，943 4，255 4，410 5，277 7，352. 1975 1976. 9，195 9，362. 3，056 2，702. 5，886 6，519. 65。83 70．70. 8，942 9，221. 1977. 9，562. 1978. 8，722. 1979. 8，319. 1980. 2，607. 2，228. 出所. Erster. Bericht. der. 8，253. 9，059. 72．70. 11，764 12，252. Kommission. 8・639. 73．29. 8，418. 4，043 3，747. 9，444. 73．27. 6，639. 3，162. 1982 1，5876 1983 16，114. 74．21. 6，047. 2，420. 11，653. 72．40. 6，411. 2，206. 9，140. 1981. 6，837. 数. 11，580. 74．42 76，58. 15，807 15，999. f加Insolvenzrecht4985（K61n），A撮age. Iより抜粋（S．459）. 一．五四. も︑そのうちの約四〇％が︑その後︑手続. 費用を償うに足る財団の不足が明らかとな. ︵10︶. り︑KO二〇四条によって︑手続の途中で. 廃止されていることが指摘されている︒か. くして︑西ドイッでは︑全破産事件の八○. ％以上が︑財団不足のため︑申立棄却︵K. O一〇七条︶となり︑或いは事後破産廃止. ︵KO二〇四条︶となって手続を遂行する. ことができない状態にあり︑しかも︑その. 割合は︑確実に増加しているのである︒醸. 産申立棄却事件の増加傾向は︑特に問題で. ある︒破産原因があるにもかかわらず︑申. 立の時点でKO一〇七条によって棄却さ. れ︑以後手続が行なわれない破産事件が︑. 西ドイッの破産事件の全てを占めるという. 事態にまで及ぶとぎは︑いかに優れた破産. 法が存在しようとも︑その存在意義は全く. 無に等しくなってしまうからである︒そう.
(7) なった場合には︑規律ある手続のもとで︑債権者が︑整然と足並みをそろえて平等の満足を求める代わりに︑各債権 ︵11︶ 者が先を争って自己め満足を得ようとする無秩序な競争状態が出現する可能性も大いに考えられる︒そのような事態. がもたらす弊害が︑利害関係人だけにとどまらず︑社会にとっても看過しえないものであることは︑論を要しないで あろう︒. また︑このような財団不足の問題と並んで︑破産債権者への配当率が著しく低下していることがある︒優先権のな. い一般の破産債権者への最近十年間の平均配当率は︑債権額の約四％にすぎず︑いわゆる優先的破産債権者への配当. 率も低い︵別表2参照︶︒この点については︑破産法改正の呼び声が高まった一九七五年当時︑すでに西ドイッ弁護士. 会︵URU窪房魯︒︾づ≦聾＜R︒ぎ︶が︑申立の段階で棄却されず︑開始された破産手続においても︑優先権をもた. 破産手続における. 権. 産権. 債. 優債. Insolve血zrecht1985 f貢r sion. より抜粋 （K61n）．Anhge皿. Kommis、 der Bericht （出所）Erster. 一般破産 先破. 年. 3．2. 32．1. 5．8. 1981. 32．8. 3．4. 1982. 25．1. 5．1. 1970. 43．5. 4．5. 1971. 4．7. 1972. 31．4 32．1. 1973. 31．5. 5．0. 1974. 32．9. 3。1. 1975. 32．7. 2．3. 1976. 30．5. 4．4. 1977. 34．2. 3．4. 1978. 37．9. 3．5. 1979. 19．2. 3．6. 1980. 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本間法之︶. 配当率（％）. （S．462）. ︸五五. は︑もはや︑一般の破産債権者が破産手続に. ︑以上のような状況のもとで︑西ドイツで. 者︵KO六⁝条一項一号︶に対してさえ︑全 ︵13︶ く配当がなされていないというのである︒. 未払いの労働賃金債権などの優先的破産債権. 破産債権の中でも第一順位の優先権をもつ︑. 開始された破産手続の約四五％においては︑. 査でも︑そのような実態が明らかとなった︒. ない一般の破産債権者は︑全く配当に与かれないのが通例であり︑たとえわずか一％から一〇％の間にすぎなくと ︵12︶ も︑かかる債権者が配当を受けることのできた破産は︑非常に幸運な場合であることを指摘していたが︑その後の調. （別表2）.
(8) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 一五六. よって得るものはほとんどないといっても過言ではない︒法が︑財団不足の特別の場合として規定したKO一〇七条 ︵14︶ および二〇四条の事態が︑今や︑西ドイッにおける破産手続の最も一般的な形となり︑破産債権者が破産手続におい. て満足を得ることが︑むしろ例外とさえいえるのである︒このような現状を前にして︑これをこのまま放置しておく. ならば︑将来︑法制度としての破産が全く機能しなくなる時が到来し︑大きな混乱を招く恐れがあるとして︑破産制. 度の危機が叫ばれ︑財団不足を解消し︑破産債権者への配当率を高めるための全面的な破産法の改正を求める声が高 ︵15︶ まってきたものである︒. ②西ドイツでこのような現象が生じてぎた原因としては︑西ドイッの企業︑特に中規模企業︵象︒巨幕ζぎ・. 島ω魯窪譲ぼ8訂譲§蝕︒§魯目窪︶の自己資本率が本来的に低いこと︑一九七四年の雇傭促進法︵︾3︒膏窓巳︒議︐. づαQ諮の器9︶における破産損失補償金︵函窪ぎ拳窪珠匿αo︒箆︶の制度の導入に伴い︑破産法においても︑本来は優先 ︵妬︶. 的破産債権︵KO六一条一項一号︶にすぎない未払賃金債権等が破産宣告前最後の六ヵ月分について財団債権︵KO ︵17︶. 五九条一項三号︶とされるなど︑立法あるいは判例を通じて︑財団債権などの優先権の範囲が拡張されていること等︑. 種々あげられるが︑そのなかでも︑破産における財団不足の最大の原因の一つとして︑ほぼ一致して指摘されるのは︑. 担保の発展︑就中︑所有権留保︵田磯窪ε巨ωぎ笹魯巴紳︶︑動産譲渡担保︵ω一︒ぼ盆畠客ぼ諾蒔自鑛︶︑そして債権譲. 渡担保︵ω8ぼ三轟駕ぴ貫︒εβαQ︶という︑債務者に目的物の占有を留めたまま担保を設定する︑いわゆる﹁占有なき ︵18︶ 動産担保︵90ぽ鋒巳8聲ピ○獣一一震︒︒一魯︒浮魯曾︶﹂の著しい発展である︒. 一九七八年に公表されたマックス・プランク研究所の調査結果も︑破産手続に対する担保権の影響を明白に示して. いる︒それによれぼ︑開始された破産手続において︑破産財団の財産価値の約八七％までが︑担保を有する債権者の. 満足にあてられ︑残り約一三％のうち︑そのおよそ九％が財団債権者に︑さらに約三％が優先的破産債権者に︑そし.
(9) て︑約一％強のみが一般の破産債権者に分配されたにすぎない︒ちなみに︑担保を有する債権者の内訳は︑四九・. 一％が︑抵当権︵頃唇o浮爵︶︑土地債務︵〇三巳零ぼ鼠︶︑及び定期土地債務︵菊︒艮窪零冨匡︶のいわゆる不動産担. 保権︵O盆巳蔦き象︒︒影︶︑またはその他の不動産に関する担保権を有する債権者であり︑三二・八％が動産に関す ︵19︶ る担保権を有する者︑そして︑一八％が債権に関する担保を有する者であった︒. 現行の一八八七年破産法の制定に際し︑立法者が︑破産において︑別除的満足の権限を付与すべきものと考えたの ︵20︶. は︑十分な公示を備えた外部的に認識可能な担保であったことはいうまでもない︒一方︑占有なき動産担保は︑設定. 者が担保目的物を継続利用しつつ信用を得ることが可能になるという利点があり︑そのような経済的必要を十分に考. 慮しなかった民法典の占有質権の欠点を補うものとして︑信用経済の発展とともに非常に広範囲にわたって普及し︑. 利用されるに至ったものである︒そして︑かかる担保は︑十分な公示性を欠くにもかかわらず︑その経済的必要性の ︵21︶. ゆえもあって法的にも認知され︑破産においては︑取戻権︵KO四三条︶ないし別除権︵KO四八条︶という極めて. 各種担保のある中で︑破産手続との関係でことさらに占有なぎ動産担保が問題とされる大きな理由の一つは︑. 強力な地位が認められてぎた︒しかし︑好況時にはさほど顕在化しなかったこれらの担保の幣害が︑戦後最大といわ ︵22︶ れた一九七四年以降の不況による破産事件の激増にょって︑一挙にあらわれてきたのである︒ ③. まさにその公示性の欠如にある︒すなわち︑かかる担保を設定しても︑それが公示されないため︑債務者は︑その負. 債状況を外部的には隠蔽することが可能であり︑それによって︑第三者たる債権者が不測の損害を被るおそれがある ︵23︶. ことである︒公示性の欠如は︑一方において︑債務者の信用能力の低下を防ぎ︑信用の授受を容易にするという側面. ︵24︶. があるが︑他方︑債務者が︑このような担保を用いることによって︑破産原因のあること︑特に︑もはや支払不能と. 一五七. もいうべき状態にあることを長期にわたって隠蔽することが可能であるという面をも合せ持つ︒例えば︑債務者たる 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(10) 早稲田法学会 誌 第 三 十 六 巻 ︵ 一 九 入 六 ︶. 一五八. 企業が︑このような隠れた担保権︵きoξ琶o腔島︒三鑛︒︒話︒窪︒︶を広く用いることによって企業活動を維持してい. く限りは︑当該企業は外部に対して経営が順調であり支払能力が十分であるとの印象を与えることができ︑そのよう. な外観を信頼して無担保で︑或いは担保を設定する手段のないままに信用取引を行なった債権者は︑その企業の破産. という事態に至って︑多くの場合︑その債権の回収ができないという状況となる︒事実上経済的破綻に陥っている債. 務者が︑占有なき動産担保を用いることで信用を得て急場を凌ぎ︑支払停止を引き延ばせば引ぎ延ばすほど︑破産手. 続開始後の破産財団の不足が著しくなり︑結果として︑債務者の外観を信頼した第三者たる債権者︑或いは担保のと. れない債権者にしわ寄せがくることになろう︒そして︑企業が長期にわたって損失を計上し累積赤字が増大している. にもかかわらず︑その企業に対して︑一方では原材料等を中心とする商品供給者が所有権留保に基づいて変わらぬ商. 品信用を提供し︑他方では銀行などの金銭信用提供者が譲渡担保に基づいて信用を提供することによって︑当該企業 ︵25︶ が外見上信用能力を保っているという状況は︑今日よくみられるところといわれる︒もちろん︑占有なき動産担保の ︵26︶. 以上のような難点は︑以前から指摘されており︑それを除去するため︑種々の努力が展開されてきていることはいう. 次に︑破産手続との関係で問題なのは︑占有なぎ動産担保によって捕捉される目的物の範囲が︑信用取引の発. までもない︒. ㈲. 展と共にしだいに拡張されてきた結果︑他の担保権の存在と相侯って︑債務者財産のほとんど全てに担保の効力が及. ぼされることとなり︑その破産の場合に︑著しい財団不足を引き起し︑結果として︑無担保の債権者から破産手続による. 満足の可能性をまったく奪う恐れがあることである︒すなわち︑担保の約定により︑破産者の財産の相当部分が︑すで ︵27︶. に破産宣告前に分配されてしまっているのと同様の結果となり︑破産における置権者平等満足の原則を︑事実上無に. 帰せしめていることである︒占有なき動産担保は︑前述の公示性の欠如と相侯って︑特にその幣害が著しいといえる︒.
(11) 所有権留保︑動産ないし債権譲渡担保のいわゆる占有なぎ動産担保の機取力の拡張の問題では︑﹁延長された所有. 権留保︵餌震く霞冨夷R言国蒔窪け仁霞︒︒εぴ魯巴樽︶﹂と︑債権の﹁包括譲渡︵O一〇訂討霧︒︒一9︶﹂が特に重要であるQ. まず︑延長された所有権留保である︒西ドイッでは︑動産売買の売主が︑目的物の引渡しを終了しつつその代金が. 完済されるまで目的物の所有権を留保するという売買形式が明文で認められており︵西ドイッ民法︵以下︑BGBとい. う︶四五五条︶︑そこでは︑目的物について︑買主は使用権はもつが︑目的物の譲渡︑質入れが禁じられゑ単純な. 所有権留保︵oぎ鵠＆R国蒔窪賞ヨωぎ昏魯聾︶が予定されていたものといえる︒しかし︑員主が留保目的物を加工︑. 転売するような商人である場合には︑単純な所有権留保ではその担保としての役目を果すことができず︑ここに︑留 ︵28︶. 保目的物の加工︑転売等を認めつつ担保としての機能を維持するために︑所有権留保の様々な変型形態が生み出され. てきた︒その代表的なものとしてあげられるのが︑一般に︑延長された所有権留保といわれるものである︒これは︑. 通例︑普通取引約款︵≧一αQ①菖①ぎΦO窃3藻諾ぼ臼轟琶の9︶において︑所有権留保条項に加え︑様々な補完条項が. 設けられることによって生み出される︒例えぽ︑留保目的物が加工される場合︑通常は︑加工者たる買主がその加工. 物の所有権を取得することになるが︵BGB九五〇条一項参照︶︑これを回避して︑加工の場合にも留保売主の担保. 利益を確保するために︑加工の後も加工物の所有権が留保売主に帰属するものとする旨の加工条項︵く段貰ぼ一ε認叩. 左m霧巴︶があらかじめ設けられる︒さらに注目すべき補完条項として︑債権の先行譲渡条項︵＜o霊岳暮貸︒9鑛叩. 箆象器一︶がある︒これは︑例えば︑買主が留保目的物を加工または加工なしで転売する場合に取得する将来の転売代. 金債権など︑留保売主と継続的取引関係にある留保買主が取得する将来の債権を︑あらかじめ︑現在において︑留保. 売主に譲渡する旨の特約をなすものである︒わが国と異なり︑西ドイッでは︑債権譲渡には︑第三債務者への通知な. 一五九. どの対抗要件を要しないため︵BGB三九八条参照︶︑こうした特約が一般化したといえるが︑現在西ドイッにおいて 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(12) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 輔六〇. 所有権留保というとぎには︑単純な所有権留保ではなく︑加工条項や先行譲渡条項を含んだ延長型の所有権留保であ. るのが通例であり︑こうした所有権留保は︑前もって譲渡される債権の特定性などに問題があるにもかかわらず︑判. 次に﹂債権の包括譲渡である︒これは︑前述のような所有権留保の発展に対して︑銀行などのいわゆる金銭信用提. ︵29︶ 例によって承認されてきた︒. 供者が︑もはや個別的な譲渡担保だけでは自己の債権の確保が困難になったことから広く用いられるようになったも. のであり︑債務者に対する信用供与の担保のために︑債務者の取引関係から生じる現在および将来の全ての債権を︑. 現在において︑包括的に自己に譲渡させるというものである︒そして︑これについても︑判例は︑譲渡の時点で︑第 ︵30︶ 三債務者並びに債権の特定に困難があるにもかかわらず︑有効と認めてきたのである︒. このように︑占有なぎ動産担保の発展は︑債務者の将来の債権にまで担保の効力を拡張するに至り︑これによって︑. 債務者のほぼ全財産が担保権者によって掴取されるという状況が生まれたといっても過言ではない︒かかる債務者が. いったん破産したとき︑そこに無担保の磧権者が入りこむ余地など︑もはやほとんどないことは明白であるし︑破産. 占有なき動産担保の影響は︑以上にとどまらない︒この種の担保の存否の確認︑およびその処理などに要する. 手続を遂行するに足る財団さえ確保できないという西ドイッの破産事件の現状が生じるのも当然のことといえよう︒. ⑤. 費用が︑さらに破産財団の減少を導くのである︒西ドイッの破産実務によれば︑この種の担保の設定については︑確. たる文書もなくかかる担保を取得した旨主張されることも稀ではなく︑例えぽ︑所有権留保の場合︑破産管財人は︑. 所有権留保の合意の有効性の調査︑破産者のもとにある所有権留保物件目録の作成︑売主・買主相互の帳簿を照合し. ての被担保債権の範囲の解明等々︑広範囲にわたる処理を行なわなけれぽならず︑その延長形態が一般的となってい ︵31︶ る今日では︑その処理もいっそう複雑であり︑それに要する費用も膨大なものとなる︒そして︑この費用は︑いうま.
(13) でもなく︑破産財団の負担となる︒. また︑譲渡担保についていえば︑その処理に際して生じる税務上の負担が︑破産財団の減少に大きな影響を及ぼ. す︒例えば︑譲渡担保権者が︑別除権の行使として︑破産宣告後にみずからが担保目的物を換価する場合︑破産 ︵32︶. 管財人から譲渡担保権者に担保目的物が引き渡されるわけであるが︑これによって︑破産管財人に︑売上高税. ︒窟ω8藷吋︶︑いわゆる付加価値税の納付義務が生じる︒すなわち︑破産財団は︑担保目的物の引渡しにょって ︵￠旨ω9. 何ら利益を得ていないにもかかわらず︑目的物の処分権が移転したということで︑担保目的物の換価金の一四％︵一. 九八五年現在︶相当額の租税負担を負うことになるのである︒管財人は︑譲渡担保権者に対して︑この租税相当額を ︵33︶ 求償することも︑目的物の換価金からこの租税相当額を分離してそれを租税の支払いにあてさせることもできない︒. このような取扱いは︑付加価値税の論理からは正当とされるのであるが︑この︑換価金の一四％という数字は︑破産. 占有なき動産担保は︑その経済的必要性もあって︑法の欠訣を埋めるものとして大きな発展をとげてきた︒し. 財団にとって非常に重い負担であることはいうまでもないであろう︒. ⑥. かし︑その担保としての捕捉力の著しい拡大は︑債務者の破産に際して︑著しい財団不足を引き起す大きな一因とな. り︑公示性の欠如による信用欺隔という問題と相侯って︑無担保の債権者との間に︑大きな利害の対立を生み出す結. 果となったことも否定できない︒そして︑今︑西ドイッでは︑かかる担保の破産上の取扱いに大きな変革が加えられ. o①・ ︒ 弩R＼牢＆︒＼ω一韓︒＼N一︒αq①旨℃u一Φ即鐘ωユ段因o嵩ざ奮ぴ註邑暮σQぎ伍g閃§8馨陰び浮u︒葺ω︒浮旦. 霜島・前掲論文︵注︵7︶︶︒. 一六一. おお︵丙α﹃︶ψ器P︵以. ようとしている︒以下では︑この点につぎ︑具体化してきた西ドイッの破産法改正提案を概観し︑検討する︒. ︵10︶. ︵9︶. 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本間法之︶.
(14) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九入六︶ 下︑℃蚕臥ωとして引用するQ︶. ︵2 1︶. 一六二. ︒自9U窪錺畠9＞ロ譲m一マRo一霧蟄ヨ＜9窪專賛︷do冒9ぴRo冒ざ白膏o霧山R Qo一︿o言話畠雛貰︒ ︒ω畠器器︒ ω酔o一一§αqb導導o αoのぎ︒. ︵11︶国き一ωoダN霞閃氏9糞ぴ＆庁まαqざ詳山︒の国o嘗負のず仁＆＜o品一〇一〇冴おo窪孕NN勺一〇刈8ω︒はい︵謀シ. 屡一αQo5塑●勲09︵︾5匿●︵①︶︶閤弓ωお胡ω︒置惇臣●︵一窃ご脚＝帥島零ぴ鉾9︒ρ︵︾β奏︵一一︶︶NN勺おミω●はや︵一①y. 即奨一9自︒ 角．O●︵︾旨目︒︵一〇︶︶ω9一8﹂①9. 墨邑一＆ωけ鐘窪山R田uo℃静畠曾○︒馨一霧畠鋒紳窪ま段儀窪N8ぎβ＜︒邑︒一︒ぽ§儀淳急畠︒＜R融ぼ︒F内司ω一︒胡ωひ藻●︵2︶●. ︵14︶. ︵13︶. ω︒一〇〇︷︷←d匡窪ぼ8ぎN自因ユ器ユ8﹃ω○一く窪貝①︒ゲけ92一薯一〇凝隔ω︒o︒O滝h脚山きびoF勲躰b●︵︾p参︵一一︶︶NN勺おミωD二︷ q巳. ︵15︶ 器蒔︒ご勲鉾O●︵︾ロ導●︵O︶︶譲↓ω一〇誤ω・一爲︷略←魯鳶乳貫U一〇男亀o村葺ぴoき篤岳αq訂津山oψ国8パ賞の虚＆くo品一〇一︒訂お︒げ箪N園勺ごお. 8をoぎきなお︑霜島・前掲論文︵注︵7︶︶判タ三七〇号五頁以下参照︒. スト六〇八号︵昭五一︶四八頁以下︵五一頁︶参照︒. ︵16︶く騨O①器言ま段穴o爵賃の窪駄毘鴨達ぎ目§刈﹂︒鐸雨O匹﹂ψに︒︒ゲなお︑伊藤眞﹁西ドイツにおける賃金債権の確保法制﹂ジュリ. ＜αq一. 霜島・前掲論文︵注︵7︶︶判タ三七二号八頁以下︑同三八二号二七頁以下参照︒. ＝号算90αqo器導一窪ζ象o村芭一窪N舞民o良貫ωo＆壼轟﹂o︒G︒一︵ω巽一ぎ︶ω︒ぢ一●. 即震一ω曽︒鉾ρ︵︾嵩芦︵一〇︶︶ω﹂o︒︷ 一譲い. o一S9ω・置鴨い︵置︒︒︶︸霧讐 民一一σQR﹄︒餌●ρ︵︾昌導●︵①︶︶内↓o. ︵17︶. ︵珀︶. まず︑譲渡担保については︑担保設定者の破産の場合︑譲渡担保権者は︑債権担保を目的とする所有権の移転という実質を考慮して︑これを. 缶§一ω︒F帥●勲O●︵︾昌馨︵一一︶︶NN℃ごミω︒旨︵ω︶. ︵18︶. ︵20︶. 別除権者︵KO四八条︶とするのが西ドイッの通説・判例である︒次に︑所有権留保については︑売主が目的物の引渡しを終了しつつその所有権. ︵21︶. を売買代金完済に至るまで留保し︑目的物の譲渡︑質入れを禁じるいわゆる単純な所有権留保︵①ぎ鵠畠段国黄臼ξ含ωぎ昏象聾︶においては︑. KO四三条︶となるとするのが通説・判例である︒しかし︑加工物や転売代金債権にまで担保の効力を及ぽそうとする︑いわゆる延長された所. 留保買主の破産の場合︑管財人が末履行の双務契約に関するKO一七条の選択権を行使して契約の履行を拒絶するときは︑留保売主は︑取戻権者. ︒ぎき魯曽δについては︑単純な所有権留保と異なり︑民法の予定するものではなく︑その実質はより譲渡担 有権留保︵く巴ぎαq︒旨R康αQ窪3ヨ︒. ︒一︵霞言魯窪y田巳︒答巨αq＜目あ爵︾p餐o︒糟︒︸怒︒ ︒一︾誉86ド o域段暮αQ︵内ξN歯○目§算貰︒︶一律亀．一︒o. 保に近いとして︑留保買主の破産の場合︑売主は︑別除権者となるとするのが通説である︒く鷺閃夢一〇あ富ヨ鴇ぼ母R＼室飼R︾囚o鼻霞雫.
(15) ︵︒︒︶旧穴一一αq︒び鋤●勲○●︵︾昌営︒︵O︶︶ご誤ω●に誠︷9︵一躍ご. o図︷︷●①8 い①ぼぼ島傷oのω8ぽ糞①︒窪即旨︾亀一﹂Oo︒︒ o ︵竃蜜島9︶ω︒㎝o. ＜o浮き色暮αq窪伍oω田︒Uo暮ω畠窪冒二ω一窪欝αQ窃︵置熔βoゲ窪︶一〇蕊ω伽●一国じ︒●. ︶穿oぼ一αqh暮隔匿窪︒︒一︒ゲひQ︒ω︒鼠喜ζ践昌昏ヨ魯国q同幻︒︷︒旨αR竃︒窪響巴︒ぽ跨︒博＄pO葺帥受窪噂塁糞q一●U︒gの畠窪﹃含︒︒陣窪− ぎ. 国螢蔑. ︶謡き一8F騨髄●○ ︒ ︵ ︾ 昌 琴 ︵ 一 一 ︶ ︶ N N ℃ ご ミ ω ︒ は ︷ ● ︵ N ︶ ●. また︑田中克志﹁西ドイッの動産担保改革議論について﹂富大経済論集二九巻三号︵昭五九︶六一頁以下︵特に︑六七頁以下︶参照︒. ︶＜αq一︒U8び艮吸も9帥●ρ︵︾冒幹︵旨︶︶ω輿H︸思獄h. ︶＜頒一︒困一σqoび簿●鋤．9︵︾づヨ噂︵①︶︶閤↓ωお誤ω．鼠廉い︵一鰹︶︒. ︶くαq一・国きぎダ節︒節■ρ︵︾昌筥︵一一︶︶NN℃一︒ミω・旨. ︶. 鼠αq. 22 26 25 24 23 ＜晦一●切O＝N 評 ω ① 9. ︶. o謹∴国↓ωおおω●αo︒9 団O鎖d旨︐＜o臣旨●oo●お認︸＜αq一●2匂名一〇認︸ω●o. 切閏＝d拝くo葺ω歴9這認︸＜σq一︒困ωお認いω︒一8ω︒. している︒. 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶. 一六三. に予想される︒付加価値税と破産の問題は︑詳細な検討を行なっておく必要があると考えるものであり︑筆者は︑この問題について︑別稿を予定. 考えられている︒そこで︑将来︑わが国にも付加価値税の制度が導入されるときは︑︑破産との関係で︑西ドイッと同様の問題が生じることも大い. 周知のように︑付加価値税は︑わが国でも︑一般消費税としてその導入が検討されており︑そのモデルとしては︑EC型の付加価値税の法制が. ︶付加価値税と破産の問題については︑霜島・前掲論文︵注︵7︶︶判タ三八四号二〇頁以下に簡明な記述がある︒. ︶. 保物件目録の作成だけで︑実に一万ドイッマルク以上を費したという︒. ︶＜oq一・漆薗臼逼る・9︵＞昌碁︵①︶︶図↓ωご謡9に鴇い︵置㏄窒︶・例えぽ︑逐蒔費が管財人となった或る大規模な破産事件では︑所有権留. ︶ ＜笹●勾のNお9一〇〇. ︶. 以下︵昭五九︶がある︒. 係で所有権留保を取り扱っているものとして︑三上威彦﹁基本的所有権留保と破産手続︵上︶︵下︶﹂判タ五二九号二五頁以下︑同五三六号五〇頁. 一号一三頁以下︑同二号一六一頁以下︵昭四一︶に詳しく︑本稿における叙述は︑この論文に負うところが大きい︒また︑近時︑特に破産との関. ︶所有権留保の変型形態については︑米倉明﹁流通過程における所有権留保e⇔㊧﹂法学協会雑誌八一巻五号四七一頁以下︵昭四〇︶︑同八二巻. 28 27 31 30 29. 34 33 32.
(16) 清算手続における占有なき動産担保の効力制限ー改正提案の概要. 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 2. 一六四. 一九七八年二月に設置されて以来︑西ドイッ破産法および和議法の全面改正へ向けて準備作業を行なってきた西ド. イッ倒産処理法委員会︵内○ヨヨ一ω巴8注肘ぎ8才窪曽9冥以下︑委員会という︶は︑一九八四年末︑その六年間にわ. たる作業を終了し︑連邦司法大臣にその報告書を提出した︒そして︑現行破産法および和議法の実体規定の改正提案 ︵35︶ を中心とする第一報告書︵守湾震劇R一号一︶が︑一九八五年五月︑公けにされた︒これによって︑西ドイッにおける 破産法改正の動きは︑その実現に向けて大きく一歩踏み出したということがでぎる︒. ω まず︑委員会は︑今回の改正提案の最大の眼目の一つとして︑従来の︑破産法による破産手続︑そして︑和議. 法による破産回避の和議手続という︑いわば縦割りの複線構造に代わって︑アメリカ合衆国連邦破産法をモデルとし. ︵36︶ た︑統一的倒産処理手続︵田嘗Φ三一3霧H霧oぞ︒言く霞雷ぼ窪︶の創設を提唱している︒そして︑従来の和議に代わる. ︵37︶. 強力な再建型手続として︑わが国の会社更生法に相当する﹁更生手続︵菊8嶺き討＆○霧ぎ欺p︒ぼ9︶﹂の導入が提案. されている︒改正提案によれば︑倒産事件は︑全く更生の見込みがないことが明白な場合は格別︑原則として︑﹁先. 行手続︵＜o辱R雷ぼ窪︶﹂を経て︑更生手続か︑または︑従来の破産手続に相当する﹁清算手続︵ご2箆豊o霧・. ＜震富ぼ窪︶﹂に振り分けられる︒すなわち︑でぎるだけ再建の可能性を求める︑再建主導型の手続が構想されてい るものといえる︒. ︵39︶. ︵38︶ 報告書においては︑これ以外に︑清算手続における労働法および社会法上の諸間題に関する改正提案︑さらには︑. 否認の要件の客観化についての提案など重要なものがあるが︑その中でも特に注目すべぎは︑本稿の目的でもある︑ ︵ω︶. 所有権留保︑動産譲渡担保︑そして債権譲渡担保という︑占有なき動産担保の清算手続における取扱いに関する提案 である︒.
(17) ②. 破産における財団不足を解消し︑一般の破産賃権者の満足の向上をばかるためには︑担保権や財団貴権などの. いわゆる破産優先権を制限する必要があるということは︑以前から指摘されていた︒特に︑一九七六年の第五一回ド 1︶ ︵4. ︵42︶. イッ法曹大会︵U①暮昌段冒凱ω8旨品︶では︑倒産処理との関係で動産担保の法規制が論じられ︑多数の提案がな. された︒以下に述べる委員会の改正提案は︑多くの点でこの法曹大会の提案にしたがっている︒. まず︑委員会は︑判例および実務において発展・拡大してきた動産担保を全面的に徹廃することは︑現行の信用シ. ステムを害し︑信用閉塞を招くおそれがあるとの認識に立つものであるが︑しかし︑この種の動産担保は︑法的取引. にとって重要な公示性に欠けるため︑債務者の財産にかかる担保が著しく設定されていて経済状態がひどく悪化して. いても︑与信者は︑債務者のそのような負債状況を外部的に認識でぎず︑その外観を信じて取引したために破産によ. る損失の危険にさらされ︑場合によっては︑破産手続そのものも行なえない状態となり︑一般の債権者から破産手続. による満足の可能性も奪ってしまうということから︑信用閉塞を来たさない限りで破産上この効力を制限する必要が. の手を加えないこととしている︒すなわち︑外部的に認識できる担保だけが破産において別除的満足を受けることが. あるとする︒したがって︑十分な公示性を備えた担保権︑とりわけ不動産担保権の効力については︑原則として改正. 以上のような考え方を基礎として︑委員会は︑占有なき動産担保を有する者の清算手続における法的地位につ. できるという︑現行西ドイッ破産法制定当時の考え方を︑今日でもなお適切なものとみているものである︒. ③. 書式︵ω︒ぼ一 窪 自 ヨ ︶. いて︑以下の変更を提案する︒ ω. 所有権留保の延長及び拡大形態︑並びに︑動産及び債権譲渡担保の設定については︑その旨を明示した書面の作成. 一六五. を要する︒前者は︑双方当事者の合意についてどちらか一方が作成する単独の書式︵︒ぎ器置αQ①浮ぼ一窪9導︶ によ 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本間法之︶.
(18) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 一六六. るもので十分であるが︑後者は︑各当事者が自筆で署名をなす︑BGB一二六条にしたがった完全な書式︵＜○浮. ω︒ぼ一窪2ヨ︶にょるものでなければならないQこれは︑破産実務において︑銀行などが︑確たる文書もなくかかる. 担保の設定を主張することが多くあるということに対応する措置といえる︒単純な所有権留保についてはとくに書式. の定めはなく︑変型所有権留保が適式な書面を備えていないとぎは︑単純な所有権留保とみなされることとなる︒い. 手続内への組入れ. ︵43︶ わゆるコンツェルン留保︵区窪器旨＜o吾魯聾︶は︑常に無効となる︵訂器警8ω●ド一・窪のω●ドト︶︒. ＠. 占有なき動産担保を有する者は︑倒産債権者︵H霧o定象囲蚕葛蒔R︶として︑倒産処理手続に組み入れられる︒. すなわち︑この種の担保は︑取戻権または別除権の基礎とはならない︒また︑かかる債権者の債権につき︑手続開始. 以後に生じた利息は︑これを主張することはできない︵額富韓欝ピピ9＞訂・Nq巳ω●8且︒︒︒︒ω●ピ︾訂﹂︶︒. の換価権. 占有なぎ動産担保の換価権は︑倒産管財人︵騨8才窪薯巽妻9︒臨同︶に専属する︒これは︑前述︵二1⑤︶の︑担. 保目的物の換価のための引渡しに際して生じる付加価値税の負担に対応する措置といえる︒換価の時期は︑監査委員. ・9島︶および裁判所の監督のもと︑管財人が決定する︵ピ魯織冒①︒︒﹂・碧ω●ω●︒︒●︾訂﹂︶︒ ︵の寅5蒔①寅島︒ ◎ 手続醸出金︵＜段貯ぼ窪ωげΦぎ品︶. 占有なき動産担保を有する者は︑この権利につぎ︑優先的倒産債権者︵び零o嵩轟8騨8一語言鵬蚕魯蒔碧︶とな. り︑管財人が目的物の換価金を入手したときは︑直ちにそれを取得するものとする︒ただし︑清算手続においては︑. 換価金の二五弩︵少数意見によれば︑二〇％または一五％︶を︑手続醸出金︵くR萄ぼ①冨ぽξ茜︶として︑財団に. 支払わなけれ．嫁ならない︒これは︑かかる担保の確認・処理を通じて生じる手続費用︑および無担保の債権者の満足.
(19) の向上にあてられる︒換価金が被担保債権額を超えるいわゆる超過担保の場合は︑手続醸出金は︑債権額を基準とし. て算出され︑換価剰余金は財団に帰属する︒ここに換価金とは︑売上高税を含む総換価額︵評葺8R一募①︶をいう. ︒︒︒︒●︸訂﹄︶︒手続醸出金の割合に争いがあるのは︑管財人の換価によって生じる一 ︵訂器簿器も ︒︒も ︒・鱒仁巳も︒ o. 四％の付加値税の負担以外に︑かかる権利者にどの程度の負担を負わせるぺきか︑見解の相違があるものであろう︒. ㊨ 不足額の倒産債権としての行使. かかる担保を有する者は︑担保目的物の換価金から満足を得られない限りにおいて︑その不足額につき︑現行KO. 六四条と同様に︑一般の倒産債権者として︑倒産処理手続において満足を受けることができる︒ここにいう不足額に. また︑このような占有なぎ動産担保の清算手続上の効力制限と同時に︑委員会は︑現行法における財団債権や. は︑手続醸出金として財団に提供したものも含まれる︵いの誌9D言G︒DG︒●蒔︶︒. ④. をはじめ︑現行KO六一条一項一号乃至五号の優先的破産債権並びに財団債権とされている労働者等の債権︵KO五. 優先的破産債権の削滅についても提案している︒すなわち︑租税優先権︑および末払賃金債権などの労働者の優先権. ︒σ蒔．︶︒労働者の賃金債権は︑破産損失補償金の制度を通じ 九条一項三号︶は廃止される︵犀器警需も ︒●︒ o ﹂．獣ωω●o. て︑保険によって確保されるし︑また︑租税債権は︑そもそもこれに優先的地位を与えたことが︑その後︑他の債権. 者がこの優先権から自己の債権を確保するために占有なき動産担保を多用し︑その発展・拡大を招くこととなり︑さ. らには︑かかる担保による破産財団の掴取から労働者の賃金債権等を確保するためにその財団債権化がなされるとい. う︑いわば︑より強い優先的地位を求める争いの原因にもなったという歴史的背景があるからである︒委員会は︑破. 産手続における財団不足を解消し︑破産の機能を回復させるためには︑担保権者にのみ犠牲を強いるのではなく︑他. 一六七. の破産優先権の処遇と相互にバランスをとっていくことが必要であるとの認識に立っているものである︒ 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(20) ⑤. 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 一六八. 以上が︑占有なき動産担保の清算手続上の処遇に関する委員会提案の概要である︒かかる担保による破産財団. の掴取が著しく︑法制度としての破産がほとんど機能しない状態にある西ドイッにおいて︑この種の担保に︑もはや. 取戻権ないし別除権としての地位を認めず︑これを倒産処理手続の中に組み入れようとすることは︑首肯でぎるとこ. ろである︒しかも︑手続内に引き込みながらも︑目的物の換価金については他の全ての債権者に先立って満足を受け. いて︑その換価金から一定の割合を財団に供出させることで無担保の債権者の利益の確保をも図り︑その破産による. うるという優先的地位を与え︑それによって︑その権利の核心においては担保としての実質を確保しつつ︑他方にお. 損失のバランスを保とうとしている点は︑示唆に富むといえよう︒しかしながら︑換価金の二五％を財団に支払うも. のとするのは問題である︒ただでさえ価値の低下が著しい動産にあって︑その換価金の二五％が奪われるというの. は︑これらの担保によってしかその債権を保全できないような債権者にとっては︑酷な結果となろう︒たしかに︑付. 加価値税の負担という問題があり︑また︑現行破産法の別除権者と同様に不足額の原則による権利行使が認められる. ことによってある程度その損失は押えられるとはいえ︑措置としては疑問である︒このような措置をとることが︑信. 用の縮小を招き︑それによって倒産事件が多発するということも十分に考えられる︒なるほど︑このような措置がと. られれば︑与信者は︑その信用提供に際し︑債務者の負債状況をより一層慎重に調査するようになり︑過度の信用供. 与がなされることは防止できよう︒だが︑おそらく︑それがかえって信用の縮小を招くことは免れないであろう︒. しかし︑その一方で︑このような︑換価金の一定割合を財団に提供するという措置を設けることによって︑これら. の担保を有する者が︑債務者の財務状況により深い関心をもつようになり︑その財務状況に悪化のきざしが見えた場. 合︑早期に倒産処理手続開始の申立がなされることも大いに考えられる︒とすると︑まだ十分に再建が可能な段階で. 倒産処理手続が開始される可能性が高くなるわけであり︑手続醸出金という措置は︑統一的倒産処理手続という構想.
(21) のもとで︑清算手続よりもむしろ更生手続の成功の蓋然性を高めるということに意味をもつものともいえようか︒. とはいえ︑著しい発展を続けてぎた占有なき動産担保に対し︑その清算手続︑すなわち破産における効力に制限を. 課し︑手続内に組み入れようとする改正提案がなされたことは︑その措置内容の当否はともかくとして︑基本的に同 じような担保形式をもつわが国にとって︑注目すべきものがある︒. 卑曾o目劇RざまαR図oヨ且器δβ霊＝霧巳希欝おoぎごc︒㎝︵囚αぎソ︵以下︑卑暮段ω段ざ窪と. して引用する︒︶なお︑手続規定を中心とする提案は︑引き続き︑第二報告書︵N毛・一轟望ユ︒窪︶として発表される予定とのことである︵＜σq一●. ︒富ユ信eαR甘豊 ︵35︶ ︵＝諾αq・︶ω信＆霧ヨぎ陣︒. また︑第一報告書の公刊に先立ち︑改正提案の概要が︑委員会の中心メンバー等によって発表されている︒＜αQ一︒︵N宅肉805︾募畠一島・. 卑ω仲窪ωoユ9眞鋤．餌︒O●ω●器9︶︒. びoユo窪山Rぎωo一く窪貝oo霞玲oヨ鼠︒︒ω一〇戸N弓ご︒︒ ω︒一総監い甲＝窪︒ざピ閃o︷o同置傷窪ぎ8才o自器︒ゲ一ωkN勺一︒︒︒藤ω●ω＄隔︷←￠ゲ一魯ぼ8ぎ. これは︑報告書の第一章︵↓︒一二︶で述べられている︒詳しくは︑＜σQ一●卑韓巽ωR8窪も聾ρ︵︾ロ琴︵脇︶︶ψc︒恐粋. O渥＆慧αQooぎoの犀ぎ︷鉱αq窪一器○一く窪巽︒︒窪ωま号留ロ＜o話琶一量αq窪伍巽菊①︷9目ざ営艮ω巴o戸団切一〇〇︒鼻ψ一︒お︷︷● ︵6 3︶. る︒ただし︑現在わが国で問題となっている消費者破産に対応するような︑個人債務者の更生手続という構想はない︒. ︵7 3︶＜αq一・卑卑R閃震ざぎ騨鉾ρ︵︾β罫︵額︶︶ω﹂認斥︵↓︒一這︶・ここでは︑従来の﹁和陛謬とは異なる﹁更生﹂であることが強調されてい. ︵38︶＜騨卑雪震切震言ぎ費鎚●○●︵︾昌参︵3︶︶ω●留O賄・︵↓色癖y共同決定︵蜜一昏9島導置琶αq︶や社会計画︵ω9芭風き︶など︑西ドイツ. については別稿を予定している︒. の労働︒社会立法は︑わが国のそれと大きく異なる面があるが︑企業倒産における労働問題の勉理は︑わが国においても重要な問題であり︑これ. 否認の要件の客観化をめざす改正提案は︑比較法的にみても検討の価値があると思われる︒しかし︑本稿では︑紙幅の関係もあり︑この検討は別. ︒㎝︶︶9ω8牢︵↓︒一ヨ︶・否認権は︑破産の成否をも左右することのある重要な問題であり︑特に︑ ︵9 3︶＜αq一・野陰段ω①ユ畠一も届・ρ︵︾p幹︵G. の機会に譲る︒. 一六九. ︵如︶くσq一・卑馨R切Rげぎ節る・O・︵︾昌タ︵錺︶︶ω・8㎝搾︵↓Φ出ω︶・改正提案に関する以下の叙述は︑これによったものである︒. 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(22) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. 三号六一頁以下に︑簡潔にまとめられている︒. 一七〇. ︵41︶ 同大会における議論の概要については︑霜島・前掲論文︵注︵7︶︶判タ三八○号一九頁以下︑田中・前掲論文︵注︵26︶︶富大経済論集二九巻. ︵42︶占有なぎ動産担保の破産法上の取扱いに関する論稿は︑枚挙にいとまがない︒委員会は︑あくまで倒産処理法内での規制にとどめるという方. めぐっては︑実体法の面からこれを論ずるものも含めて︑様々な見解が示されている︒これらを整理・検討することは︑委員会の改正提案を考察. 針を貫き︑その中心となっているのは︑第五一回法曹大会での︑霞窪鼻巴と国諸Rの提案ということができるが︑動産担保の規制のあり方を. な文献としては︑＜騨U呂ぼ茜帥る●ρ︵︾昌糞●︵器︶︶く①魯欝色§σQ雪山窃寧U匂↓一箋︒ωα﹄閃旨監一頃き寄︒ゲも・勲ρ︵︾づ糞︵二︶︶. するうえでも重要であることはいうまでもない︒しかし︑本稿では︑紙幅の関係もあり︑この問題は︑別稿に譲る︒動産担保の規制についての主. 匙ミ進欝寄︷︒韓窪 剛 α ⑦ 旨 ㎝ 一 ︒ 屈 θ ぎ. ＜︒浮曽＆囲琶鵬魯伍︒︒︒寧U肩﹂零9ω一一N毒鵯ぴ＆︒窪ρ↓︒臣ρω︒○︒︒卑ミ塁義貫9①＜︒旨一＆巷磯. NN℃一〇ミω︑は︷∴国窪昂⑦ど≦o吋一β＆dロ譲Φ昌甘臨ω蔚畠o同囚o霧ぼ良鑑自坤ヨ凶○嘗賃段Φ︒窪㍉E男oω誘oぼ浮霊村甲9白①びR一〇胡ω品零融．旧. ざ嵩8︒窪く8αq①馨旨㌦ヨ田浮賃邑︒旨蜜ぼ︒民o早. 留ωω自 ︒鉱①旨轟ω︿︒氏のぼ⑦霧弩ヨM︿魯ぎ拐く︒凱髄ぼg︶N田一︒︒︒どω●一8霞●脳屡一αQ9寄︷①糞碧ま①筥・一︒U笥し零9訟貫睾αQωぴ︒旨窪p↓①出. ざ鵠o吋爵暮σq一G ︒刈刈・お§一︒ミω●翰一︷㌘＝舘︒ヨ2⑦♪U一︒Oζ︒浮︒ぎ巳一暮αqαR囚○鼻賃邑ぎ獣αqR㌧丙↓ωお︒︒Nω●㎝︒温∴U崖訂器昌ぎ. ρω．○ω路←ω＆︒F臣①汐o崔一R§αq山Rζo霞醇ω一魯︒浮⑦ぎb＜o昌ぽ段①ぎ囚o. 鱒＆響︒旨慈αqp蜜o霞苺ω一魯︒跨の冨p毒傷＜o諾︒匡叫磯①自一ぼR男亀o目菖冒溶o爵負ω︸国↓ω一︒︒︒︒︒ω︒一︒ ︒ ω囲ご籍ミ§募飢U暮け一ρN窪. R＆ぎロFωω一〇〇︒ωω︒曽ω窯協←Uo暮山o其ω窃oぼ餌鼻暮αqユR切o巴︒ぽ昏貰犀魯︿g図器象8bぎ儀段一βωo一く窪葭oo窪巽08Hヨリ︒N弓おo︒倉. ︒O︷︷こω︒露一き鴛Fω帥畠①魯魯窪くRの5℃舘og島鼠o αq8﹃馨窪b①冨＆一暮αq︿o⇒属oげ崔貸巴畠の跨①一＄p凶目国自犀糞9N弓おo︒ ︸￠Nc. ＞茎ζ器留肖盟90琵夷巽oo窪ρN弓一〇︒︒9ω●①窪や霧≦. ω・総ω牢蕊箋鷺ま恥信巳即鋤昌F男氏o同目αoω因o＆誘αR蜜oぴ陣一一〇嵩一︒ぼ浮魯窪ー崖馨Rぴoのo＆段R切①急︒譲一︒浮一αQ目αqαR鼻oぎ鼠︒︒畠①ロ. 権も完済されるまで目的物の所有権を売主に留めるという所有権留保の変型の一種である︒. ︵43︶留保売主が︑自己の有する債権のみならず︑売主のコンツェルンに属する会社も当該買主に対して債権を有している場合に︑さらに︑その債.
(23) ①. 三. わが国における担保権の効力制限の必要性. わが国の破産手続の現状を見てみよう︒まず︑わが国においても︑西ドイッと同じように︑破産債権者への配. 当率が低いことがあげられる︒一般の破産債権者に対する配当率は︑五％から二五％の間が中心である︵別表8参照︶︒. 一方︑破産廃止についてみると︑いわゆるサラ金禍等による消費者自己破産とみられる自然人の同時破産廃止︵破一. 四五条︶の急増は別として︑企業破産において財団不足による破産廃止︵破一四五条・三五三条︶の占める割合は︑. 約二〇％から三〇％の間である︵別表4参照︶︒現在のところ︑わが国では︑西ドイッにみられるような著しい財団不. 足による破産の機能喪失という現象は︑企業破産には見られないといってよいであろう︒しかし︑特に注目すべき現. 象として︑最近では︑自然人の場合だけでなく︑企業の破産においても自己破産の占める割合が暫増していることが. ある︵別表5参照︶︒これは︑法定の手続としての破産の意義がしだいに認識され︑債務者の間に︑その経済的破綻に. 際して︑規律ある手続のもとで適正な清算がなされることを望む姿勢がでてきていることのあらわれとも考えられ. る︒とすれば︑債務者のそのような期待に応えるためにも︑破産が︑総債権者の利害の調整のための手続として十分. にその社会的役割を果すことが必要であり︑破産申立事件のほとんどが財団不足で廃止となるといった西ドイッのよ うな事態が生じることは︑なんとしても避けなければならないであろう︒. ところで︑このような破産手続の現状のもとで︑担保の存在が︑破産手続にいかなる影響を与えているのかは︑統. 計のうえからは明らかでない︒しかし︑現代においては︑債務者の主要な財産のほとんどは担保に提供されているの. が通例であると考えられ︑また︑破産債権者への配当がかなり低率であることからみても︑破産財団の相当程度が担. 一七一. 保権者の別除的満足に当てられているものと推測することができる︒とはいうものの︑財団不足は︑西ドイッほど著 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(24) （別表3）. 年度. 一般破産債権者に対する配当率. 配当による. 昭56. 727. 271. 136. 191. 75. 31. 23. 57. 1，023. 393. 188. 253. 119. 38. 32. 58. 1，228. 472. 231. 325. 132. 32. 36. （出所）r司法統計年報1民事・行政編」による。なお事件数には、併合されたもの. は含まれていない。. （別表4）. 破産既済事件数. 数. 取下げ. 当. 総. 数. 度. 破. M5条. 819. 1，656. 742. 60σ. 自然人. 1，563. 426. 1，088. 337. 574. 352. 28. 308. その他. 181. 85. 85. 53 1，042. 483. 数. 3，655. 746. 2，828. 自然人. 2，482. 440. 1，996. 総. 1，281. 446. 1，248. 944. 237. 677. 488. 17. その他. 229. 69. 155. 108. 16. 自然人 株式会社. その他. 10，431. 9，212. 973 246. 1，095. 740. 9，231. 8，390. 1，242. 163. 86 26. 7，349. 605. 7，311. 451. 271 156. 24. 99. 数. 275. 4. 株式会社. 総. 止. 347条 353条. AVPDQり2. 834. 廃. 21. 株式会社. 産. 8戸DQり. 2，578. 56. 58. 宣. 数. 日 召. 57. にる結. 総. 配よ終. 破産者. 産. 此・. 破. 年. 総. 早稲田法学 会 誌 第 三 十 六 巻 ︵ 一 九 八 六 ︶. 75％を 5％まで 10％まで 25％まで 50％まで 75％まで 超える. 終結事件総数. 587. 429. 261. 696. 547. 18. 125. 94. 145. 90. 20. 33. （出所）r司法統計年報1民事・行政編」による。. 七.
(25) 63％ 5296 44％. （9，515）. 246 （出所）r司法統計年報1民事・行政編」による・ただし・r自己破産の占める割合」 については，筆者が算出したものである（小数点以下は四捨五入）。. しくはなく︑したがって︑破産における担保権の効力を制. 限すべしなどという議論は︑わが国ではみられない︒しか. し︑今後の担保法理の発展によっては︑わが国にも︑西ド. まず︑まさに公示のない担保権として破産において. イツと同様の状況が生じる可能性が大いにあるものといえ るQ. ②. 問題となっているものの一つに︑動産売買の先取特権︵民. 三二条六号・三二二条︶がある︒これは︑当初は︑動産. 売買先取特権を有する者が︑その債務者が破産宣告を受け. た後でも︑その転売代金債権を差し押えて物上代位権を行. 使することがでぎるかどうかをめぐって問題となったので. あるが︑最高裁昭和五九年二月二日判決︵民集三八巻三号. 四三一頁︶がこれを積極に解することを明らかにしたこと ︵44︶. により︑この問題については︑実務上は︑一応の結着をみ. たということができる︒しかし︑さらに最近では︑倒産事. 件と関連して︑動産売買先取特権者が︑その権利行使を保. 全するため︑仮差押えまたは仮処分を利用できるかという. 一七三. ことが問題となり︑これをめぐって︑かなりの数の下級審 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本閥法之︶. 自己破産の占める割合. g44. （154）. 全事件数 181（118）229 産） （80） 破 己 （自 その他. 2，482. 58％ 51％ 44％ 自己破産の占める割合. g，21g 1，563. g73 （566） （479）. 834． 全事件数 破 産）. （368）. 己 （自 株式会社. （8，795） 95％. （自 己破産） （1，152） （2，024） 自己破産の占める割合 74％ 82％. 全事件数. 10・431 3・655. 91％ 72％ 自己破産の占める割合. （2，62工） （1，600） 産） 破 己 （自. 2，578 数 総. 58 57 昭56 年度. 破産者. 62％ 自然人. 自己破産事件の割合 （別表5）.
(26) ︵45︶. 早稲田法学会 誌 第 三 十 六 巻 ︵ 一 九 入 六 ︶. 一七四. 判例がみられる︒ここでこれらの問題を詳細に検討する余裕はないが︑破産との関係では︑特別の先取特権者は明文. で別除権者と認められていることもあり︵破九二条︶︑現行法の解釈としては︑その物上代位権の行使を認めた前記. 最高裁判決は妥当なものということができるし︑また︑別除権としての権利行使が可能となる方向で解釈すべきもの ともいえよう︒. しかし︑よく指摘されるように︑例えば︑商社が破産したような場合には︑動産売買先取特権者の別除権行使によ. 一般に︑先取特権の制度そのものについても︑債権者平等を破るものとして立法論的批. って破産財団の配当源資が大きく減少せしめられ︑結果として他の破産債権者が配当に与れないという事態が生じる. ことも十分に考えられる︒. ︵46︶. 判のあるところであり︑その中でも動産売買の先取特権は︑まさにその公示性の欠如のゆえに︑第三者に不測の損害. を与える可能性のあるものとしてとくに問題である︒さらに︑動産売買先取特権は︑売買の目的物がすでに消費さ ︵貯︶. れ︑あるいは転売代金が回収されていればその優先権を主張できないのであって︑ある意味では偶然の事情によって. 左右されるという面もある︒たしかに︑動産売買先取特権は︑動産の売主にとっては︑その売買代金債権担保の最後. の寄り拠となることは否定できないが︑公示がないことによって他の債権者を害するおそれがあり︑かつ︑その優先. 権の主張も偶然に左右されるというような権利に︑現行法のように別除権という地位を付与することが妥当であるか. ︵銘︶. 次に︑最近︑担保法の分野で非常に活発に論議されている集合財産の担保化の問題︑とりわけ集合債権の譲. どうかは︑再考の余地があろう︒. ③. 渡担保の問題がある︒これは︑前述︵二1㈲︶の西ドイツにおける包括譲渡︵O一〇ぼ誌霧獣9︶に相当するものとい. うことができる︒すなわち︑その典型的な形は︑債権者が債務者に対して有する債権を担保するため︑債務者がその. 取引の相手方たる第三債務者に対して現在取得しており︑また︑将来継続して取得するであろう売掛代金債権等を︑.
(27) ︵49︶. 現在において︑包括的に譲渡することを約する契約である︒現在および将来の指名債権群を一括して譲渡担保にとる. ものであり︑担保設定契約は︑儘権譲渡の形式をとる︒これは︑りース会社や信販会社など︑まだ十分な物的資産に. 乏しい事業会社が行なう金融︑あるいは物融の活発化に伴い︑これらの会社に信用を提供する銀行などの金融機関. が︑その担保徴求のための方法として︑すなわち︑リース債権︑立替払債権などの指名債権群を包括的に担保として. 取得する手段として︑最近になって盛んに論じられるようになったものである︒比較的新しい問題でもあり︑まだ定. 着した実務や理論もないというのが実情のようであるが︑かつて譲渡担保や代物弁済予約といったいわゆる非典型担. 保が実務で先行し︑それを法解釈や立法が︑追認あるいは補正してきたように︑この新しい担保形態についても︑そ ︵50︶ の理論的認知や統一的契約類型の確立を実務界は期待しているといわれる︒. しかし︑わが国の場合︑西ドイツとは異なり︑債権譲渡には第三債務者への通知などの対抗要件が必要であるため. ︵民四六七条︶︑破産との関係では︑否認権︑とくに対抗要件の否認︵破七四条︶が問題となる︒このような債権譲渡の. 通知は︑債務者の信用が悪化した段階ではじめてなされるのが普通であるから︑ほとんどの場合︑この対抗要件充足. 行為は否認の対象となり︑対抗要件が具備できなければ︑担保権としての権利行使はできなくなる︒そこで︑管財人. による否認権行使を免れるための理論構成が求められ︑例えぽ︑債権の譲渡予約という法律構成を用い︑しかも︑こ. こにいう予約とは代物弁済予約であるとして︑集合債権を代物弁済として債権譲渡することを予約させ︑債務者の財 ︵51︶. 産状態悪化の場合に︑右予約を完結する旨の意思表示をして︑それとほぼ同時に第三債務者に債権譲渡の通知を発す. るという﹁予約型﹂と称される集合債権担保の方法などが主張されている︒破産法七四条によれば︑権利の設定︑移. 転または変更のあった日から一五目内に行なわれた対抗要件充足行為は否認の対象にはならないのであるが︑この見. 一七五. 解によれば︑その一五日の期間の起算点が︑予約完結の意思表示の時となり︑それとほぼ同時に債権譲渡通知がなさ 破産手続における担保権の効力制限の必要性について︵本問法之︶.
(28) 早稲田法学会誌第三十六巻︵一九八六︶. ︵52︶. 一七六. れることにょって︑この通知が右否認の対象とはならなくなる︒ただし︑この予約完結の意思表示が︑破産法七二条 ︵53︶. の故意否認ないし危機否認の対象になるか否かの問題は残る︒. かくて今まさにいわゆる置権担保と否認権の闘いが行なわれているわけであるが︑債務者の将来債権までが一括し. て掴取されてしまうこの種の担保が︑否認の可能性を克服して広く行なわれるようになるとき︑この債務者が破産し. た場合に︑無担保の債権者の配当にあてられるべき財産のあることはまず考えられない︒場合によっては︑破産手続. 以上のように︑公示のない担保権︑とりわけ︑集合財産担保の今後の発展によっては︑わが国でも︑西ドイツ. そのものさえ成り立たないことは︑西ドイッの例からも明らかである︒. ㈲. と同じように︑破産事件のほとんどが財団不足のために廃止になる︵破一四五条・三五三条︶という事態が生じるお. それは十分にある︒現在でも︑企業の破産において︑無担保の一般債権者がその満足の引当てとして期待できる財産. は︑せいぜい売掛代金債権か在庫商品ぐらいであって︑他の主要な財産は︑そのほとんどがすでに担保に提供されて. いるのが通例であろう︒それら売掛代金債権や在庫商品までが︑集合債権担保︑あるいは集合動産担保として譲渡担. 保によって一括して掴取されるときは︑債務者のほぼ全財産が担保によって捕捉されることになり︑西ドイッと同様 の事態が生みだされることになる︒. 担保によって捕捉しうる財産価値が非常な広がりを見せている今β︑現行法のように︑担保権に対し︑破産におい. て別除権︵破九二条︶という強力な地位を与え︑原則として破産手続の拘束を受けないものとするのが妥当といえる. ものかどうかは問題である︒たしかに︑別除権といっても破産手続と全く無関係なわけではなく︑破産手続と交渉を. 生じる場合や若干の制約を受けることもある︵破一九五条・一九七条一四号・二〇三条︶Qしかし︑それは︑あくま. でも破産手続が行なわれる場合であって︑債務者財産のほとんど全てが担保によって掴取され︑破産手続を行なう余.
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