研 究 ノ ー
排
ト除 法 則 に お け る 主 観 的 事 情 の 考 慮 に つ い
石
て
川 雅 俊
一 は じ め に 二 ア メ リ カ にお け る 排 除 要件 三 ア メ リ カ にお け る 違 法 と排 除 の 関 係 四 ア メ リ カ にお け る 主 観 面の 判 断 対 象 五 結 排 語
除 法 則 に お け る 主 観 的 事 情 の 考 慮 に つ い て
二 四 三
︵ 都 法 五 十 一
︱
一
︶
一 は じ め に
我が 国 の 最 高裁 が
︑ 排 除 法則 を 採 用 して か ら 三 十年 以 上 経 過 し︑ 多 く の 判例 が 蓄 積 さ れて き た
︵ １︶
︒ そし て
︑ 排 除す る か否 か の 判 断は
︑﹁ 違 法 の重 大 性
﹂ と︑ 抑 止 効 の 見 地 か ら の﹁ 排 除 相 当 性﹂ と い う 二 つ の 基 準 に よ っ て な さ れ て い ると い っ て よい で あ ろ う
︵ ２︶
︒そ し て
︑ 最高 裁 は
︑ 具体 的 な 判 断 にお い て は
︑﹁ 違 法 の 重 大性
﹂ が 認 めら れ な い の で︑ 排 除す る こ と は﹁ 相 当
﹂ で はな い と い う判 断 を 示 して き た
︒
﹁違 法 の 重 大 性﹂ と
﹁ 排 除相 当 性
﹂ とい う 二 つ の 要素 の 関 係 につ い て は
︑ 異な っ た 見 方が 対 立 す る︒
① 最 高 裁 は︑
﹁ 排除 相 当 性
﹂ につ い て
︑﹁ 排 除 が 必 要 であ り 妥 当
︵有 効
︶ だ と いう こ と で ある が
︑ も し︑ そ の
﹃ 必 要﹄ を 強 調 する な ら︑ 違 法 が 重大 で あ る 以 上︑ 排 除 の 必要 は 当 然 肯 定さ れ る の で︑ ほ と ん ど同 義 反 復 以 上の 意 味 を もち え な い
﹂ と し て︑
﹁ 違 法 の 重大 性
﹂ が 排除 の 要 件 で あ る と す る 見 解
︵ ３︶
︵ い わ ゆ る 重 畳 説
︶ が 有 力 に 主 張 さ れ て き た が︑ こ れ に 対 し て︑
② 最 高 裁の 判 断 は
︑ これ ら 二 つ の要 件 に つ いて
︑﹁
︱
﹃ 重大 な 違 法
﹄ があ り
︑ か つ︑
﹃ 違 法 な 捜査 の 抑 制 の見 地 から し て
︵ 証拠 を 許 容 す るこ と が
︶ 相当 で な い
﹄と 認 め ら れ る場 合 に 初 めて
︑ 証 拠 が 排除 さ れ る とい う よ う な
︱ 重 畳的 な い し 加重 的 な 関 係 に立 つ も の では 必 ず し も なく
︑ む し ろ︑ 競 合 的 ない し 並 行 的 な関 係 に 立 つも の で あ る こ と を示 す も の のよ う に 思 わ れる
︒﹂ と し て︑ い ず れ か の 要 件 さ え 満 た せ ば 証 拠 排 除 す る と み る 見 解︵４︶
︵ い わ ゆ る 競 合 説
︶も 主 張 さ れて き た
︒ また
︑ そ の こと か ら 最 高 裁が 排 除 す るか 否 か の 判断 要 素 と し て考 慮 し た 捜査 官 の 意 図
︵有 意 性
︶︑ 証 拠 の 重 要 性︑ 事 件の 重 大 性 等
︵５
が︶
︑ い ず れ の判 断 要 素 とさ れ る か が不 明 で あ る とさ れ て き た︒ と こ ろ が
︑最 近 こ の 点を 考 え る 上で
二 四 四
重 要な 意 味 を 持つ 判 例 が 登 場し た
︒ 宅 配便 に よ り 覚せ い 剤 を 仕 入れ て い る 疑い の あ る 会 社に 対 し
︑ 会社 宛 の 宅 配便 を 宅配 便 業 者 の承 諾 を 得 て エッ ク ス 線 検査 し
︑ そ こか ら 発 見 さ れた 証 拠 の 証拠 能 力 が 争 われ た 最 三 小決 平 成 二 一年 九 月二 八 日 刑 集六 三 巻 七 号 八六 八 頁 で ある
︒ 最 高 裁は
︑ 覚 せ い 剤譲 受 け の 嫌疑 が 高 か っ たこ と
︑ エ ック ス 線 検 査 を 用 いる 実 質 的 必要 性 が あ っ たこ と
︑ 宅 配便 業 者 の 同 意を 得 て い るこ と 等 の 事情 か ら 令 状 主義 を 潜 脱 する 意 図 が あ っ た とは い え ず
︑捜 索 差 押 許 可状 は
︑ エ ック ス 線 検 査 の結 果 以 外 の証 拠 も 資 料と さ れ て い るこ と か ら
﹁本 件 覚 せ い 剤 等 は︑ 本 件 エ ック ス 線 検 査 と上 記 の 関 連性 を 有 す る と し て も
︑ そ の 収 集 過 程 に 重 大 な 違 法 が あ る と ま で は い え ず︑ そ の他
︑ こ れ ら の証 拠 の 重 要性 等 諸 般 の事 情 を 総 合 する と
︑ そ の証 拠 能 力 を 肯定 す る こ とが で き る と解 す る の が 相 当 であ る
︒﹂ と 判示 し た
︒ この 判 示 は
︑ 一見 す る と
︑嫌 疑 の 十 分 性︑ 捜 査 手 段の 必 要 性
︑法 潜 脱 の 意 図は
︑﹁ 違 法 の 重 大 性
﹂ の 要 素
︑証 拠 の 重 要 性 は
︑﹁ 相 当 性﹂ の 要 素 と し て い る よ う に み え る︒ し か し
︑ 従 来 の 議 論 で は
︑﹁ 相 当 性
﹂と は
︑ 抑 止 効の 観 点 か ら導 か れ る べき も の な の であ る
︵ ６
︒︶
本 件に お い て 最高 裁 は
︑ 本 件で は 証 拠 が重 要 で あ るか ら
︑証 拠 能 力 を認 め る こ と が﹁ 相 当
﹂ とし て い る が︑ 抑 止 効 の 観点 か ら は
︑む し ろ
︑ 証 拠が 重 要 で あれ ば
︑ よ り違 法 行為 の 誘 因 が強 く な る と 考え ら れ る こと か ら
︑ 証拠 能 力 を 認 める こ と は 不﹁ 相 当
﹂ に なる と 考 え られ る の で あ る︒ ま た︑ 最 高 裁 は︑ 法 潜 脱 の 意図 を
﹁ 違 法の 重 大 性
﹂の 判 断 要 素 とし て い る が︑ 抑 止 効 の 観点 か ら は
︑意 図 が な け れ ば
︑そ の よ う な 行 為 を 抑 止 す る 必 要 性 は な く な る と も 思 え る こ と か ら
︵い わ ゆ る 善 意 の 例 外
︶︑ 法 潜 脱 の 意 図 は︑
﹁ 相当 性
﹂ の 判 断要 素 と な ると 考 え る こと も で き よ う︵７︶
︒ こ の よ う に
︑ 証 拠 排 除 の 基 準 の 骨 格 は 必 ず し も 固 ま っ て い る わけ で は な いよ う に 思 わ れる
︒ そし て
︑ 排 除根 拠 に 関 し て︑ 前 述 の よう に 日 本 にお け る 判 例 が抑 止 効 説 をと っ て い る とさ れ て い るが
︑ こ の 抑止 効 とい う 考 え 方は
︑ ア メ リ カ判 例 を モ デル に し て いる と さ れ て いる︵８︶
︒ ま た
︑ア メ リ カ の 連邦 最 高 裁 は︑ 排 除 の 際に 排 除 法 則 に お け る 主 観 的 事 情 の 考 慮 に つ い て
二 四 五
︵ 都 法 五 十 一
︱
一
︶
捜 査官 の 主 観 面を 考 慮 し て いる
︵ 例 え ば
︑ 後 述 の レ オ ン 判 決︵９︶ 等
︶︒ ア メ リ カ 法 で は
︑ 捜 査 官 の 主 観 面 は︑ 抑 止 効 の 観 点か ら 説 明 され て き た の であ る
︒ そ の結 果
︑ 違 法捜 査 で は あ るが
︑ 抑 止 効を 欠 く と し て排 除 を 認 めな か っ た 判例 も ある
︒ ア メ リカ で も
︑ 違 法な 捜 査 に よっ て 獲 得 され た 証 拠 が すべ て 排 除 され る わ け で はな い
︒ そ して
︑ 抑 止 効 以 外 の 排 除 根 拠 と の 関 係 か ら も 主 観 面 の 考 慮 は
︑ 可 能 で あ る と 考 え る︒ た だ
︑ 学 説 の 主 流 を 成 す
﹁排 除 法 則 の 根 拠 論
﹂か ら は
︑ 主観 的 事 情 を 考慮 す る こ とは 難 し い
︒我 が 国 に お いて 有 力 な 排除 法 則 の 根 拠を
︑ 権 利 を侵 害 さ れ た者 に 対す る 救 済 とす る 見 解
︵ １０︶
︵ 以下
︑ 個 人 権 説 と す る
︒︶ あ る い は︑ 排 除 法 則 の 目 的 を 憲 法 規 範 の 維 持 と し た 上 で
︑当 該 規範 の 名 宛 人を 被 告 人 と す る 見 解
︵ １１︶
︵ 以 下︑ 規 範 的 個 人 権 説 と す る
︒︶ に よ れ ば
︑違 法︵ が 重 大 で あ る︶ か ど う か は
︑客 観 的 な 権利 侵 害 の 有 無に よ っ て 判断 さ れ
︑ 故意 か 過 失 か とい う 主 観 的要 素 は 考 慮 され な い と 考え ら れ る から で ある
︵ 刑 法 にお け る 法 益 侵害 説 を 想 起せ よ
︒︶
︒ もっ と も
︑ 個 人権 説 か ら も︑ 排 除 す るか 否 か は 違 法以 外 の 要 素も 考 慮し て 判 断 する と す れ ば
︑主 観 面 考 慮の 余 地 は ある し
︑ 仮 に
︑違 法
︵ が 重大 で あ る こ と︶ の み で 排除 の 有 無 を 判 断 する と し て も︑ こ れ ら の 見解 は
︑ 権 利の 救 済 を そ の 根 拠 と す る こ と か ら
︑ 救 済 範 囲 を 拡 大 す る 方 向
︑す な わ ち︑ 排 除を 肯 定 す る方 向 に は 主 観面 を 考 慮 する こ と が で きる と 考 え られ る の で ある
︒ そこ で
︑ 本 稿で は
︑ 日 本 の判 例 の よ うに
︑ 捜 査 官 の主 観 面 を 排除 法 則 に 組み 込 む こ と の理 論 的 意 味を 探 る こ と に し たい
︒ そ し てそ の た め に
︑我 が 国 の 排除 法 則 の 学 説を 強 く 規 定し て き た アメ リ カ 判 例 を︑ 主 観 面 に焦 点 を 当 て て 検 討し
︑ 日 本 の判 例 の 整 理 の手 が か り とし た い と 考 える
︒
︵ １
︶ 最 高 裁 判 例 の み を 挙 げ て も
︑
① 最 一 小 判 昭 和 五 三 年 九 月 七 日 刑 集 三 二 巻 六 号 一 六 七 二 頁
︑
② 最 二 小 判 昭 和 六 一 年 四 月 二 五 日 刑 集 四
〇 巻 三 号 二 一 五 頁
︑
③ 最 二 小 決 昭 和 六 三 年 九 月 一 六 日 刑 集 四 二 巻 七 号 一
〇 五 一 頁
︑
④ 最 三 小 決 平 成 六 年 九 月 一 六 日 刑 集 四 八 巻 六 号 四 二
〇 頁
︑
⑤ 最 三 小 決 平 成 七 年 五 月 三
〇 日 刑 集 四 九 巻 五 号 七
〇 三 頁
︑
⑥ 最 三 小 決 平 成 八 年 一
〇 月 二 九 日 刑 集 五
〇 巻 九 号 六 八 三 頁
︑
⑦ 最 二 小 判 平 成 一 五 年 二 月 一 四 日 刑 集 五 七 巻 二 号 一 二 一 頁
︑
⑧ 最 三 小 決 平 成 二 一 年 九 月 二 八
二 四 六
日 刑 集 六 三 巻 七 号 八 六 八 頁 が あ る
︒
︵ ２
︶ 同 右
① 判 例
︵ 刑 集 三 二 巻 六 号 一 六 七 二 頁
︶︒
① 判 例 は
︑﹁ 令 状 主 義 の 精 神 を 没 却 す る よ う な 重 大 な 違 法 が あ り
︑ こ れ を 証 拠 と し て 許 容 す る こ と が
︑ 将 来 に お け る 違 法 な 捜 査 の 抑 制 の 見 地 か ら し て 相 当 で な い と 認 め ら れ る 場 合 に お い て は
︑ そ の 証 拠 能 力 は 否 定 さ れ る
﹂ と 判 示 し
︑ そ の 後 の 判 例 も そ の 基 準 を 踏 襲 し て い る
︒
︵ ３
︶ 田 宮 裕
﹃ 刑 事 訴 訟 法
︵ 新 版
︶﹄
︵ 一 九 九 六 年
︶ 四
〇 三 頁
︒ な お
︑ こ の 見 解 は
︑ 両 要 件 に つ い て
︑﹁ 排 除 相 当 性
﹂ を
﹁ 違 法 の 重 大 性
﹂ の 下 位 規 範 と す る も の で あ る
︒ こ れ に 対 し
︑ 両 要 件 と 満 た し て 初 め て 証 拠 排 除 さ れ る と い う 考 え 方
︑ す な わ ち
︑ 両 要 件 に つ い て
︑ 同 列 に 扱 う 考 え 方 も あ り 得 よ う
︒
︵ ４
︶ 井 上 正 仁
﹃ 刑 事 訴 訟 に お け る 証 拠 排 除
﹄︵ 一 九 八 五 年
︶ 五 五 六 頁
︒
︵ ５
︶ 有 意 性 を 考 慮 し て い る 判 例 は
︑
①
︑
②
︑
③
︑
④
︑
⑤ で あ る
︵
⑦ に 関 し て は 争 い が あ る
︒︶
︒ 証 拠 の 重 要 性 を 考 慮 し て い る 判 例 は
︑
⑧ で あ る
︒ 事 件 の 重 大 性 を 明 示 的 に 考 慮 し て い る 判 例 は 存 在 し な い
︵ な お
︑ 下 級 審 レ ベ ル で は 存 在 す る
︒ 例 え ば
︑ 松 山 地 判 平 成 九 年 七 月 三 日 判 タ 九 五 八 号 二 九 八 頁
︒︶
︒ し か し
︑
① は 所 持 品 検 査 の 違 法 性 の 判 断 に お い て 事 件 の 重 大 性 を 考 慮 し て い る と さ れ る
︵ 例 え ば 安 冨 潔
﹁ 職 務 質 問 に 伴 う 所 持 品 検 査
﹂ 警 察 学 論 集 四 四 巻 八 号
︵ 一 九 九 一 年
︶ 一 四 八 頁
︒︶ が
︑ 最 高 裁 は
︑ 所 持 品 検 査 に
﹁ 重 大 な 違 法
﹂ が 存 在 す る こ と を 排 除 基 準 と し て い る こ と か ら 事 件 の 重 大 性 を 考 慮 し て い る と 考 え ら れ る
︒
︵ ６
︶ 例 え ば
︑ 田 宮 前 掲 注
︵ ２
︶ 四
〇 三 頁
︒
︵ ７
︶ 石 井 一 正
﹁ 違 法 収 集 証 拠 排 除 の 基 準
﹂ 判 タ 五 七 七 号
︵ 一 九 八 六 年
︶ 一 六 頁
︒
︵ ８
︶ 田 宮 前 掲 注
︵ ２
︶ 四
〇
〇 頁
︒
︵ ９
︶UnitedStatesv.Leon,468U.S.897
︵1984
︶.
︵ １０
︶ 例 え ば
︑ 宇 藤 崇
﹁ 違 法 収 集 証 拠 排 除 に よ る 基 本 的 人 権 の 保 障 に つ い て
﹂﹃ 光 藤 景 皎 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集
︵ 上 巻
︶﹄
︵ 二
〇
〇 一 年
︶ 五 一 七
︱ 五 一 八 頁 は
︑﹁ 情 報 コ ン ト ロ ー ル 権 の 保 持 者 に は
︑ 情 報 を 差 し 止 め
︑ そ の 処 分 に 対 し て 異 議 の 申 立 て を 許 す 主 観 的 権 利 が あ る
﹂ と し て 救 済 の 対 象 を 侵 害 さ れ た 被 告 人 の 情 報 コ ン ト ロ ー ル 権 と 構 成 し
︑﹁ こ の 主 観 的 権 利 は 本 来 一 種 の 防 衛 権 で あ り
︑ 権 利 保 持 者 が 当 該 権 利 対 象 を 妨 げ ら れ る こ と な く 保 持 す る こ と を 可 能 に す る こ と を 目 的 と す る
︒﹂ と す る
︒ こ の 見 解 に よ れ ば
︑ 救 済 の 対 象 を 権 利 侵 害 さ れ た 者 で は な く
︑ 当 該 被 告 人 と す る こ と で
︑ 後 述 す る 申 立 適 格 の 問 題 を 克 服 す る こ と が で き る こ と か ら 新 個 人 権 説 と も 言 う べ き も の で あ る と い え る
︒ そ し て
︑ こ の 見 解 は
︑ 証 拠 の 排 除 を
﹁ 現 行 法 秩 序 に お い て 包 括 的 に 承 認 さ れ る 原 状 回 復 の 原 理 に よ り 裏 付 け ら れ た も の で あ る
﹂ と す る こ と か ら
︑ 規 範 説 と は 区 別 さ れ よ う
︒ な お
︑ 渡 辺 修
﹁ 排 除 法 則 と 申 立 適 格
︵ 二
︶﹂ 神 戸 学 院 法 学 一 二 巻 二 号
︵ 一 九 八 一 年
︶ 一 九 二 頁 も 同 旨
︒ 排 除 法 則 に お け る 主 観 的 事 情 の 考 慮 に つ い て
二 四 七
︵ 都 法 五 十 一
︱
一
︶
