要 物 契 約 否 定 論 と 諾 成 的 消 費 貸 借

要 物 契 約 否 定 論 と 諾 成 的 消 費 貸 借

三 木 正 雄

目     次

第一 婁物契約否定論

︵こ序説 ︵二︶婁物契約の料論的椒接の批判 ︵三︶婁物契約の賓際的根蝮の批判 ︵四︶結論

第二 誹戒的消費貸借

︵一︶誹戒的消費貸借の成否 ︵二︶誹戒的消費貸借の成立 ︵三︶諾戊的滑費貸借の効力 ︵四︶諾戒的消費賃借

り性質 ︵五霊誼戌的消費貸借と消費貸借との闘係 ︵六︶諾戌的消費貸借と消費貸借の操的

第 l 夏物契約否定論

l   序       説

沿堂貸借を以て婁物契約としー目的物の交付があって初めて契約が成立するとなすのは︑ローマ法以来各国立

法例の殆んど一致する所である

︵ 娠 聖 霊 酎 情

我民法五八七棟も亦︑﹁沿吏貸借ハ常事者ノ一方力種類︑品等及

婁物契約否定論と誹戌的消光蛮借

一八 三

商 業 と 経 済

一入

四

ヒ数量ノ同シキ物ヲ以テ返還ヲ鍔スコトヲ約シテ相手方ヨリ金銭其他ノ物ヲ受取ルニ因リテ非︑殺カヲ生ス﹂とい

って︑この趣旨を明二一一目してゐるから︑我民法上消投貸借が要物契約であることについては異論の係地がない︒し

かし契約自由の原則に基いて諮成契約を原則とする現時に於て︑時に消費貸借を要物契約となすのは︑理論上の

娘嫁に乏しく︑叉寅際上の結果に於ても不便であるから︑立法論としてその不治なことが平くから主張せられ︑

近時に於ては之が通説となってゐる︒元来要物契約はローマ法に於て認められたものである︒ローマ法は治投貸

借・使用貸借・中山記及び質契約の四種を安物契約となした︒このロ l マ法の概念が後世に俸はり︑その後の各闘の

立 法

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寄託(一説)守以て諮成契約となしたのがその唯一の例外である

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消 費

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(訓似)及び供詑(剛一蹴)も要物契約に屈する︒このうち質契約は︑その成立のにめには質椛の性質上質標設定者が

質植者に質物を引渡す﹃)と︑を要し︑代物緋演も︑一史改と区別さるべきその特質よりして現買の給付を必要とするか

ら︑この雨者は必然的に要物契約たるべき運命を携ふものといふべきである︒叉供託は第三者のにめにする得託

契約の一種である︒放に

A1

蕊に要物契約となすべきや否やが問題となる契約は︑債椛契約たる消費貸借・使用貸

出及び寄託の三者に限られること込なる︒本

J M

伺は消費貸借冶要物契約となすことが立法論として理論上及び宜際

上不常なことを根嫁づけ︑之に基いて現行法の解樗上に於ける諮成的治投貸借の認否並に放力なか}の問題を論︑?

ることを目的とするが︑その所論は同時に之を使用貸借及び寄託にも及ほし得るものが多いであらう︒

要物契約の理論的根披の批剣

理論上市宝物契約を認める必要のないことを論宇ゐに蛍って︑先づロ i マ法が何故要物契約守認めたのかその理

由を明かにする必要かある︒しかしこの貼については︑石坂博士﹁要物契約否定論﹂(改築民法研究下巻)六七九頁

以下の記述に譲って蕊には唯ロ!マ法に於ける安物契約は︑要するに蛍初の厳格なる要式主義から不要式主義に

推移する池渡期の便法として認められたに過ぎないこと︑換守一目すれば不便なる市立式主義守弛棄して之に代ふるに

物の引渡を以てし︑之によって命契約の成否守明瞭ならしめんと欲しにものなることを指摘するに止めておく︒

それでは要式主義の枇合的根践を喪失せる現代に及んでも向要物契約が認められるのは果して如何なる理論的

根 践

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川宝物契約の理論的根嫁に関しては墜設が岐れてゐるが(川誠一誠一恥)︑その肢も有力な

るものは︑治投貸借等は物の返還を目的とする契約であるから要物契約たることケ要するといふ設である︒印ち

この設に依れば︑物を返還するには汲めその物が引渡されてゐることそ要するから︑物の引渡は返還義務を生中

J

るにめに必要である︑従って消去貸借等は市宝物契約ーにること在要するといふのである︒

しかしこの説在以てしでも消費貸借等が何故に安物契約にらざるべからざるかを正岱づけることを得ない︒印

ち之に針しては次の如き反駁を加へることが出来る︒

要物契約否定論と議成的治賃貸借

一八

五

商 業 と 佐 沼

一八

六

( イ

)

この設は治設貸借・使用貸借・寄託の経済上の目的に合しない︒秒間事者か消費貸借・使用貸借・寄託を

約する経機上の目的は︑物の返還のためではなく︑物の消費・使用叉は保管を目的とする︒唯その消設・使用叉

は保管の期間が限定せられるが故に返還義務を生中るにすぎない︒之を消費貸借についていへば︑消普一貸借を約

する常事者のな忠は︑目的物の消費をなし叉はなさしめること︑従ってその前提として目的物の引渡(占有椛及

び所有椛の移樽)をなし又はなさしめるにある︒そして返還ななし叉はなさしめることは︑消設の期間が限定せ

られることから蛍然に生宇る結果であって︑従たる怠味を持つにすぎない︒従って契約上の殺岡本としては︑引波

義務及び返還義務を・伊奈ノベき告である︒然るに消費貸借が安物契約とせられる結果︑法律は常事者の意思を歪仙

して之に法律放果を輿へること﹄なつに︒印ち一克来は契約上の放果の質現(債務の履行)としてなさるべき引渡が

契約の成立要件とせられたことによって︑訴事者の意思にとって従たる意味を持つにすぎない返還義務が︑契約

の主要なる放果として残るに至つにのである︒然るにも拘ら守斯かる返還義務を生宇るにめに安物契約大ること

を要するといふのは︑常事者の意思乃至目的を筏却した議論であって本末時倒の設を発れない︒

では一般返還義務た生ナろれめには︑先づ引波のあつれ︑︑とら必要とすろかo石坂博士は之ら一合定して︑﹁返還ノ局メ二ハ玲メ 引波アレヨトァ要スト雌モ︑返泣義務資生ノ泊メニハ引渡ヲ必要トセメ

o

債務者

ρ呪・一仕ニ給付スベキ物股ヲ有セザルモ向給付表

務ヲ負フヨトヲ得︑妹二他人ノ物ト雌モ之ヲ給付スベキ義務ヲ久フヨトヲ得︒従テ借主ず貸主ヨリ物ノ引渡ヲ受ケザルモ向北(物 ヲ給付(印︑返泣)スベキ五務ヲ負フヨトヲ得ザルベカラメo

貸主グ物ヲ引波サザル場合ニハ借主ハ又氾泣スルヨト詑ハズ︑印給

付不能ヲ小一メト雌モ之ず岱メこ契約

γ

成立スルヨト能ハザルモノトナスヲ件メ﹂と訂ぜられてねろ(石坂前約六八五瓦

) 0

1口

人も

亦少くとも佐川代以佑及び寄託に於て口︑ら‑凡似た以て妥おと一いずろoしか

L

治資貸借及び泊料以内叫託に於て口︑返還の目的物は引

伎の日的物と川一物ではなく之と同和・同等・

M

量の物なあ結呆︑問令引波た受げないでも之と同組・同等・同量の物品給付す︑︑︑︑︑︑︑あこと以必ずしも不可能とぼいひ卯けない︒即ち︑返還義務の内存在以て︑引渡た受げれ物と同和・同府一一寸・同量の物の給付と併す

るときは︑引波なき以上辺泣たな

L

符ないこと︑なり︑佐粧者の立に院すべ主宰由によろ履行不能(又は履行遅延﹀た生すろもの︑︑︑︑︑︑︑と観るべ告であろ︒之に反して︑也選義務の内存在以て︑契約の目的物即ち引披さるべき物と同種・同等・同量の物の給付と併

すろときは︑似令引伎守交げずとも︑返泣即ち引佐さろべ﹃合物と川和・同等・同量の物の給付たなすこと日不可能ではなく︑履

行不能た生じないoしかし引拡た受げない者に返還在命ナぺ﹃きではないから︑之島理由づげろ土めには︑引渡なき以上返還義務

た生じないこと︑換言すれ口返還義務口先づ引伎のなされることた除件とすろ除件附義務として成立寸'るものと解すあの外な

い

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が仰に氾泣義務の内特に閲してこの後の凡併が正世であるとしても︑契約の成立と共に直ちに無保件の返還義務守生ぜ

r L

均ろ士めに斯かろ契約J必要物契約土らしめろ必要は全く存在しないo況ん平一台人口石坂博士と同じく︑使用貸借・寄託に於ては︑︑︑︑︑︑︑勿論︑泊料い.貸借・消費寄託に於ても︑だ還義務の内作は引波た受げ土物又は之と阿穏・同等・同量の物の給付であろと解すちか

ら︑引拡た受げない者が返還たなすた要しないことの迎由口︑之島伯催者の立に院すべき事由によち犀行不龍(履行涯活﹀即ち債

措者の受領遅滞・に求めること在得︑引波以前に無保件の返還義務の琵止すろことた認めても何等不営な結果た生じない︒

一旦引渡しに物(又は之と同種・同等・同量の物)の返還義務ケ生中る契約は︑消賓貸借・使用貸借・寄

託に限らない︒之等の何れの契約に於ても︑物の返還義務は山町田事者の意思からいへば従︑にら意味を有するにすぎ

( ロ )

ない︒唯そのうち泊投貸借・使用貸借・寄託の三者に於て以︑之等の契約が安物契約とせられに結果物の返還

義務が契約上の主嬰な放果となるに至ったに止まる︒特に釘貸借と使用貸借とは︑物の使用在日的とする鮎で全

市文物契約否定論と訪政的前賢代以佑

一八

七

商 業 と 経 済

一入

八

く異る所なく︑唯右償なると無償︑なるとが異るにけである︒若し使用貸借が返還義務を生中るといふ理由で要物

契約となす必要があるとすれば︑賃貸借も亦要物契約にらざるべからざること﹄なる︒

以上の如く返還義務を以て要物契約の浪践となすことを得ない︒その外感者が安物契約の線操として主張する

ものは何れも採るに足らない︒

要物契約の貫際的根披の批剣

失に寅際上の結果から兄て消設貸借等を要物契約となすことの可否を考へるに︑何れの貼について見ても要物

契約となす︑}とによってより安蛍な結果を導く場合は全く之を認め得ない︒

/高利貸が利息・手数料在天引して六十回しか波さないで百回の消費貸借か成立さぜようとすろやうな相場合には︑要物契約士

ろこと恥現由にして六十回の消費貸借しか︑成立しないと論?ろことは︑一見借主保誌の究盆があろや︑ヲに忠はれろoしかし斯

様に消費貸借の物的要件土ろ目的物の授受恥肢絡に併すろと金口︑俄令この貼では・究盆があろとしても︑反面にが︑て他の場合

に煩ろ不便な結果在もれらす(後述(イ)参照)0しかもこの場合にも高利食が一際百阿波し泣ちに四十周辺さぜにならぼ如何と

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的でもあり︑設果的でもあ仙制限法又は民法九 ろo

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却って従来︑之によって種々の不都合な結果を生宇ると非難せられてゐる︒

その代表的なものは石坂前拐六人入瓦以下であろo尤も石坂博士口︑一生物契約在認めろ呪行訟が如何に不常なろ結果た生ナ

ろかた非難ぜんとすろ引行法解梓上の立場と︑呪行法た遊離

L

て立化的論として治資貸借寺島市文物契約となすことが之島訪成契

約となすのに比して如何に不官なる結果た止すろかた批列ぜんとすろ訪日ぼ純立法論的立場とた混同して論じてらられろゃう

である

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u人以前の立坊に立って︑呪行法特に我氏訟の解将上︑要物契約た認めろ我民法が果して如何なあ貼で不都合な結果

た生ずるから考裂しれでつO

( イ

)

安物契約以その成立に物の引渡を必要とするから︑契約の締結が不便であり︑特に消費貸借に於て之が

荘︑にしいとして︑消設貸借をなすに蛍って現金の授受をなさ守︑手形の振出裏書等・郵便局川替・銀行に於ける預

金の振替等により︑叉以借主が物の引渡を受けその貢却代金巻貸金として消費貸借を成立せしめんとし︑若くは

貸主が借主に物を引渡しその一評償額を以て消費貸借山ぜ成立せしめんとするが如きは︑金銭の直接の授受がないか

ら︑消投貸借在成立せしめることを得示︑縦令成立せしめ得るとしても︑手形・鍔替等の授受そのものによって

直ちに成立せしめ符ない︑叉利息若くは手数料を天引した場合にも同一の理由により利息若くは手数料に相常す

る額については消費貸借は成立しないと主張せられてゐる︒

しかし消費貸借に於ける物的要件は︑消費貸借を要物契約とすることが何等の合理的理由を有せ今︑出早なる沿

革的理由を有するにすぎない貼からいっても︑叉民法五八七傑・五八八傑の文言から見ても︑之在殊更に厳格に

解する必要は宅も存在しない︒目的物の直接の授受がなくとも︑経済上之と同一視すべき行府内があれば︑消費貸

倍の成立を認めて差支なく︑従って金銭の治投貸借が上述の如き各種の方法によって成立することを認めて何等

の支障を兄ない︒尤も斯かる場合に於て︑通常の泊投貸借が成立すると観るべきか︑五八八傑による消費貸借郎

一安物契約否定論とお成的消費貸借

一八

九

商 業 と 経 抗

一九

O

所謂準治投貸借が成立すると観るべきかといふやうなその理論構成︑従ってその成立時期如何等の貼については

問一・設・判例が岐れてをり︑且以上の各種の場合について必市少しも一様に取扱ふことを得ないが︒

列例は原則として消費貸借に於けろ物的要件み極めて絞没に併して︑羽貨の授受なるも之と同一の秘的上の利従在借主に只

へろ場合(例へば︑手形・小切手・郎促鴻替の授受又は振替勘定)には消費貸借の成立与認め︑唯例外的に所訓天引の場合に股

絡なろ解将在採って哨丸山万に授受の存すろ二と守認すろとすろ列例があろ︒列例の詳細な知については︑腕本博士﹁舛例消費貸

伯法﹂(法律時報六ノ問)歩間⁝︒町内休に州例口︑貸主が借主に物た引波してその汗低額につ与︑消費貸借の成立すろこと在認め(大

河昭六・六二一一一︑祈間三三

O

二・一一)︑又借主が物の引波在受げその貰却代金につケ消設貸借の成立すろこと与認めて凸

ろ(大列昭元・二一・二入︑羽間二六五六・一一)Oこの後の場合に於℃︑消費貸借が伏務者の第三寸に到すろ代金位陣後生の

昨に成立すろか︑それとも依務者が第三若から呪穴に冴似たのれ昨に成立すろかといふ引につい℃口︑列例日特約な︑き限リ呪

貨に到川川島得れ昨に成立すろものと観て白ろo

鳩山博士(依拠法各論下三九九以下)は︑究際上の粘呆及ぴ民法が﹁受取

﹂といふ漠然六ろ文字在使用すろことら班出としu v

て︑列例と同じく治資貸借の物的要件

絞没に解して︑日的物の占有の珍碍なくとも︑取引上之と川淵すぺき行潟例へは銀行J h

預金の振持勘定又口部促見容の交付めろとミずは治資貸借が成立すろものと解ぜられておろo克に貸主が借主に交付し士物の一山

侃飯につき川町貸出が成立寸ろことら認めて︑その住民日十口氏と市中治資代以前との結合ぜろものとし︑又借主が物の交付与受げ

その賢却代金にっさ消費貸借の成立すろこと在も認め℃︑.その住民は治資貸借によらざろ金銭給付高務が所泊料五克契約によっ

て準治資貸借上の釘務に箆ずろものと

L

︑従って市内凶作一倍が成立すろ土めに代金低限の愛生島以て足ろか又は収立ら婆寸ろか

の貼については︑一に常事'者のな思によって決定すぺきものと併ぜられて白ろo

・一本弘隠士(的地各論四八八以下)日︑相川行預金の保持助定︑郎便局持︒小切手の交付︑及び利息・手放科の天引の場合につ吾︑

五八八伐の類抗辿川によっ℃︑不治資貸借の成立岳山必められ︑耽手形の交付ぱ之によって直ちに準泊資貸借た成立ぜしめ件ざ

るた原則とすろものと苧りれろ︒且貸主が借主に交付しに物の汗促額につ会消費貸借の成立すろ鮎については︑鳩山博士と全

く川一に仰ぜられ︑又借主が物の交付守交げその安却代金にっさ消防以貸借の︑成立すろことたも認められるが︑その成立時期日

代金以立の昨と併ぜられろo

( 口 )

治投貸借を川文物契約となすときは︑消費貸借の成立には合意の外に目的物の引渡を要件とする︒然るに

百際上は︑末︑に物の引渡がなくとも肢に合立が成立したときには公正詮令官在作成することが少くないが︑斯かる

公 正

設 す

一

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以何等の放力をも有しないか︒石坂博士は斯かる公正詮書は何等の放力をも持ち得ないとして︑之を以

て治投貸借守安物契約となしにことに基く不常なる結果の一つに数へられる︒

‑悦ふに物の引波以前に岐に引渡があつにものとして公正設古を作成した場合に於ても︑消費貸借そのものの成

立 す

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放に詮明力守山口せ中且債務名義としての執行力を有しな

いこと判例及び通読の主張するが如くであ吋

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・五・二七.民佐一三・五八五︑大刈明間二一︒一

0

・一四︑氏段一六・六八問︑その他多数の下紋定判例︒

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・一・七.杭同志林一一一一@二・間入︑鳩山信拙各市下凶一

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︑末弘伎拙各論一五

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七 ︒ 一比泊︑京医明凶問︑新聞七五

0

・二問︑磁谷法官二

0

・九・一以下︑一川戸金者八・二一七以下︒

しかし判例の如くこの貼を比佼的究大に解して︑公正幸一日作成と同日中に物の引渡のあつに場合(北唯一培一トト

九九三・二問︑民迎︑大J本刀論︑乍仏氏支一両日中¥京他大五・五・五︑税問一一一にムいい一三一︑・区刀父以数日灸ヘ大一列昭入‑

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別問

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・五・二七前者

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市文物契約否定論と諸政的消費貸借

九

商 業 と 経 許

九

誠一一時)に物の引渡のあった場合に於ても︑公正詮主は倫有一双なるものと解するときは宜際上大なる不都合を

生じない︒仮に斯かる判例の態度が謀りであり︑この却を厳格に解すべきものとしても︑物の引渡前に作成せら

れた公正設す一日は︑債務名義としては無殺であり且物の引渡ありたることについては詮明力をも有しないが︑消費

︑4

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貸借の合意のあったことについては命説明力仕有する恥⁝御前淵 ω

川︑

一史に又物の引渡以前に作成せられに公正泣令官と雄も︑既に物の引渡のあつに旨を記載せ十に︑勝・来引渡があっ

しに場合には強制執行を受くべき自を記載するとき・以︑公正泣者は民訴五六 O 傑・五一八傑二引の規定によって債

務名義としての放力を有し︑貸主は説明書申告以て︑物の引渡をなし消畏貸借を成立せしめにこと守説明して︑強

制執行をなし得ることが︑多数の路一者によって認められてゐる︒

横 田

志 林

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下 四

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然るときは消去貸借を以って要物契約となしにことにより︑この貼につき椛別の不都合を生宇る諜ではない︒

査し仮に消費貸借が詰成契約六る場合に於ても︑契約について作成せられた公正泣書は︑契約印合なありにる旨

の詮明カと︑後に物の引渡をなしにときにその説明書を要件とする執行力とを有し得るに止まり︑要物契約たる

場合と殆ど同様の結果をもたらすにすぎないのである︒故にこの貼も亦必宇しも要物契約に某一因する不都合の一

っと断守ることを得ない︒

( ハ )

次に石坂博士は︑﹁克一一債務者若クハ第三者ガ消費貸借ノ匁メ・ニ投保ヲ設定スル場合‑一甚シキ不便ヲ生

ズ︑印︑貸金交付以前ニ在リテハ消費貸借ハ未ダ成立セずルガ故一一其交付以前一一ハ際保ヲ設定スルコトヲ得ズ︑

然ル‑一貸主ヨリ云へバ搭保ノ設定ナキ以上ハ貸金ヲ交付スルコトヲ欲セずルペキガ故‑一貫際‑一於一プハ段保ノ設定

ト同時‑一貸金ヲ交付スルヲ要スルコトトナルペシ︑従テ捻保トシテ抵蛍楼ア設定スル場合‑一ハ登記ト同時‑一貸金

ヲ交付スルコトトナルペク賢際‑一於テハ頗ル不便ナルヲ完レズ︑若シ契約ノ成立ヲ公詮シ且捻保トシテ抵常樫ヲ

設定スル場合‑一ハ公詮ト登記ト同時‑一銭スコトヲ得ずルガ故‑一其不使甚シカルペシ﹂と論ぜられる︒

惟ふにこの問題は︑消費貸借の合意のみがあって物の引渡が存在しない場合に︑その合意につき一定の放力を

認めると否と︑換言すれば我民法上所謂諾成的消費貸借を認めると否とによってその結論を異にする︒査しこの

合意のみじよって所謂諾成的消費貸借が成立し︑貸主が借主に針して物の引渡の債務を負ふと共に︑借主も亦貸

主に封して︑物の引渡在受けに後之と同種・同等・同量の物を返還すべき義務そ負ふものと解するときは︑この

借主の義務を以て︑合意印ち諾成的消費貸借によって直ちに無傑件に食生する債務と観る場合は勿論︑貸主から

物の引渡を受けることや・傑件として後生する傑件附義務と観る場合に於ても︑ 一二九傑の規定によって︑之につ

いて携保な設定すること冶認め得る︒

前 説

︑ 跡

戸 金

書 八

・ 三

二 一

︒

後 説

︑ 鳩

山 各

論 四

二 一

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要物契約否定論と諒成的消費貸借

一九

三

商 業 と 経 湾

一九

四 大列大二・五・入︑民鎌一九・三一二口︑︑の貼た検討すろことなく︑唯没然と﹁治資貸借ヲ拾保スMW潟メ抵岱擢ノ設定アリ タUFトキ丹︑有グモ営事者ノ意思

γ

其抵常擢ヲ以テ捨保セントスレ泊費貸借ナ

u v以 上

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後二金銭ノ授受ニ因リ成立スルトヲ問ハメ︑其抵仲間賠ハ有殻一一之ヲ拾保スル屯ノナリトス﹂といっておろo又大列

昭三・四・六︑新聞二八六

0

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は︑消賃貸借与拾保すろれめ抵川市樫の設定わけれると告口︑その柏町保ぜられろ消費貸借が︑

抵官棺設定の官時合意のみ存し︑未に金銭の授受なかりし場合と雌も︑金銭の授受もその後程市なく了ぜられ︑之によって治

費貸借が殺力守生じ士るときは︑抵岱揺は有款に之島拾保すろことた符ろとなしておろo

石坂博士自身も︑一方では前越の如く物の引波以前に於ては消費貸借日未ロ成立ぜざろが故に︑その引段以前には拾保守設

定すろこと在待ないと論ぜられ乎ら︑他方我が民法上諸成的消費貸借が宥設に成立し符ろものとし︑而して諒一成的治資貸借は

合訟のみによって成立すろが故に︑物の引波なくとも既に沼還請求権日刊誌生すろこと岳得︑従って之島拾保寸ろこと在得ろと

論ぜられろ(﹁消費貸借ノ成立ト所右槌ノ移柏崎﹂改築民法肝究下七

O

四・七

O

九

)0

惟ふに博士以︑的資貸借の合訟のみがあって

物の引渡がないといふ花げでは︑未花以て詑成的消費貸借の成立守認めろに足らないとし︑品川事者が特に討成的泊費貸借か締

結すろ意思た以て合意たなし士場合に︑はじめてその成立ら認むべきものとぜられろによって︑斯かろニ採の結論に到注ぜら

れれのであらう︒その常否口後に詳論すろo伺末弘各論五一一も大胆之と同趣旨であるo

之に反して我民法上諮成的消費貸借の成立を否認するときは︑消究貸借の合意は何等の放カをも有しないから︑

所謂賂来債務の捨保に必要な基礎的法律関係をも生?ることを得宇︑従って根抵蛍叉は根保設の成立をも認める

ことを得ない︒印ち物の引渡以前になされた搭保の設定はすべて無放に蹄すること=なる︒

大阪控明四三・玉・二二︑新聞六四五・一玉︑日井﹁消費貸借ノ成立ト占有ノ・移時﹂法協三

0

・一

・一

︒

而して吾人は後述の如く我民法上に於ても諾成的治投貸借の成立な認むべきものと併するが故に︑物の引渡以

前に於ても搭保の設定そ認め得べきものと信ホノる︒

(

‑

‑ )

 

石坂博士は更に︑﹁借主ガ物ヲ受領セザル間ハ消費貸借ノ合意ハ何等拘束力ナキが故‑一︑若シ貸主ガ物ヲ

引渡サザル場合‑一ハ借主ハ物ノ引渡ヲ請求スルコトヲ得ずルノ結果ヲ生ズ︑然ルニ貫際‑一於‑プハ治投貸借‑一関ス

ル合意ト共‑一物ノ引渡ヲ完了スルコトハ稀ニシテ︑卒︑合立ヲ錦︑ンタル後物ヲ引渡スヲ通常トス︑故ニ物ノ引渡

以前ニ拘束力ヲ認メザルハ宜際上版ル不都合ノ結果ヲ生ズ﹂と論ぜられる︒

しかしこの貼も亦︑吾人の如く我民法上諾成的泊控貸借の成立を認むべきものと併するときは市消費貸借の合

立 ω ち諾成的治投貸借の放カとして借主以貸主に針して目的物引渡の請求棋を取得するが故に一告も不都合な生じ

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四

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2 命

以上の如く治投貸借を安物契約となすによって不都合なる結果をもにらすと従来主張せられに貼につき五日人が

検討せる結論在要約するに︑要物契約の筏袷在脱却して裳展せんとする現宜取引の要求と之を合法化せんとする

恩説及び判例の努力と相伐って︑現在に於ては治投貸借

ψ

必要物契約となす我民法五八七傑の規定も︑一貫際上大

して不岱な結果を生じない︒特に我民法上安物契約たる本来の消費貸借の他に諮成的治投貸借の成立守認め符べ

要物契約否定論と訪比的泊資貸借

一 九

五

商 業 と

・ 経 湾

一九 六

きものと解するときは︑要物契約の快陥は殆 E 之によって補ふことを得るであら︑フ︒しかしこのことは宅も消費

貸借な要物契約たらしめることが立法論として不蛍なことを否定する理由にはならない︒既に見に如く消費貸借

を要物契約となすのは︑間早なる沿革に基くに止まり︑何等合理的理由を有せ歩︑且その宜際上の遁用の結果につ

いて見ても︑之+必要物契約となすことによってより安蛍なる結果を生?る場合は全く存在せ守︑却って徒に解蒋

上如何にして之に基く不蛍なる結果の後生を救済すべきかを煩問せしめるにすぎない︒特に若し消設貸借を以て

要物契約たらしめた所以を貫徹せしめんとするときは︑我民法上諮成的治投貸借の成立を認め得べきや否や疑な

きを得ない︒しかもその成立ぞ認めざるときは極めて不活なる結果身生歩ること上述せるが如くである︒吾人は

以上の如き理論上及び宜際上の理由によって︑立法論として治安貸借を要物契約にらしめることの不可なること

を信じて疑はない︒

第

諾成的消費貸借

誌成的消費貸借の成否

立法論として消費貸借を要物契約たらしめることの不蛍なる所以は︑上述せる所によって明かであらう︒然る

ときは現行法の解明神上に於ても︑規定の文

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一 一

日 の

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︑ 之

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く 解

明 伴

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こ と

は 法

解 稼

の蛍然の使命でなければならない︒斯かる見地に立って︑五日人は共に我民法上に於ける諾成的消費貸借の成立及

び放カなどの問題を研究して見ゃう︒

先づこの見地に立っときは︑要物契約の存在は契約自由の原則を制限する何等のカをも持にない︒従って我民

法上に於ても活設と同じく詰成的消費貸借の成立を認め得る︑プ川口之を認むべきである︒

通説︑石坂﹁治資貸借ノ成立ト所宥槌ノ移碍﹂改築民法研究下七

O

四︑紳戸金書入・一一入︑鳩山各論三九六︑末弘各論四八六︒

反封︑白井前抱法協三

0

・一

・一

︒

しかし民法に所謂消投貸借は要物契約たる消費貸借のみに限るものと解すべきが故に︑諾成的消費貸借は消費

貸借に類似しに一種の無名契約と観るべきである︒

諾威的消費貸借の成立

然らば斯かる諮成的消費貸借は如何なる方法によって成立するかといふに︑それが物の引渡を要件としないで

合意のみを以てなされる諮成契約にることについては疑の俄地はない︒唯その合意なるものが︑竪に借主が貸主

から物の引渡を受けに後之と同種・同等・同量の物を一返還することを約するを以て足るか百それとも特に諾成的

消費貸借を締結する目的で合意をなしにことゆ必要するかについては皐設が岐れてゐる︒

一 一

恨 の

単 者

は 後

の 見

解 に

従って︑消費貸借の合意のみがなされて︑未古物の引渡がないといふ︑にけでは︑諾成的消費貸借を成立せしめる

要物契約否定論と訪成的泊費貸借

一九

七

商 業 と 経 済

一九

八

に足りないとし︑その成立には特に諾成的消去貸借を約する合意を要するとするやうな口吻を洩してゐること前

述 の 如 く で あ る ︒

末弘各論五一一︑石坂前知的?(本稿一九

O

瓦訟彦照)

吾人は前の見解を以て正蛍と信

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一 一

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査し一般人は我民法上消設貸借が安物契約である

0

か諮成契約であるかを知らないのそ通常とすること同よりであるが︑消費貸借の合意のみが先づなされる場合に

於ては︑その企図する所は通常詰成的消費貸借上の殻呆の後虫にあるものと観るべくへ羽ト山内山抑 M

峨 前

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場合に於て常に諮成的治一禁荒川の成立を認めるのが賀際上の結果に於ても雪山である(州地一位恥一小伝似間一以

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ノ

劉附︒唯例外的に岱事者が要物契約たる消投貸借のみや}欲して︑物の引渡以前に合意のみによっては何等の技力

の後生することをも欲しない場合が︑宜際上は存在しないとしても︑少くとも理論上想像せられ得る︒新かる場

合には諾成的消費貸借の成立な認むべからざること勿論である︒しかしそれ以外の場合に於ては︑消費貸借の合

立のみ存して末︑に物の引渡のない一切の場合に諮成的消費貸借の成立な認むべきである︒

注目

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﹀交力

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白羽

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諮成的泊費貸借は︑官事者の一方が目的物な交付すべきことな約し︑相手方が之と同種・同等・同量の物を返

還すべきことを約する契約である︒従って貸主は之によって借主に封して目的物守交付すべき債務在負ふ︒

この貸主の位務に封熔すろ借主の目的物交付請求推日︑消費貸借の説約上の権利と鼻︑リ︑之島譲渡し又は相殺に供し得ろ︒

川説石坂前拐六九九︒

借主も亦貸主に封しでも貸主から目的物の交付を受けた後之と同程・同等・同室の物守返還すべき義務︑な負ふ

に至る︒この借主の義務が︑諮成的消去貸借によって無傑件に護坐する情務であるか︑それとも貸主からの目的

物の交付を傑件とする傑件附義務にすぎないかは準設の岐れる所であるが︑吾人は多数設にる前の見解を以て正

蛍 と

信 中

る ︒

川説︑石板前約七

O

問︑利戸金者八・一一入︑末弘各論四八六詰問︒

反割︑鳩山各論三九六︒

惟ふに目的物の交付以前に於て既日その返還伎務の成立すろことた認めろのが理論上可能なことは先に第一・一一一(イ)の誌に

於℃論じれ所であろo鳩山博士も亦︑﹁日的物ノ交付以前説ニ其返還債務ノ成立γ得

毛ノトナスハ縦令担論上可能ナリトスルu v

屯我民法ノ規定ニ反スルモノト一一一日ハザルベカラメo霊長法Y目的物ノ交付アリテ初メテ消費貸借ず宜(殻力ヲ生メルモノト規定

スレ

ρ目的物ノ交付一一ヨVテ初メテ返泣依務ヲ生メ

uy

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ノトス

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ノ定二外ナラザ

ν

パナリo論者ハ無名契約ナリト言フヨト‑一 ヨリテ総テノ非難ヲ免

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得ルモノト解スルず如γ︒然

ν

ド宅法律Y一定ノ法律殻呆ヲ生メルニ付テ必ラメ一定ノ要件ヲ具備ス レヨトヲ要スルモノト規定ジタル場合一二於一アhp宜(殻呆ヲ生メルグ潟メニ︽其要件ヲ備へザル無名契約一一依ルヨトヲ得ザbF

屯ノ

ト解セザWベカラメ﹂と論ぜられろoしかし否人は前週の如く消費貸借J必要物契約となすことは理論上及び筑際上全然その根

践守政くものと断じ︑従って呪行訟の併将上に於ても柁ふ限リ之島祉合の官際収引の要求に誼合ぜしめ有も之に契約自由の原

則在拘束するが如︑き設力島県へざろた以て安川町となすが故に︑若

L

諒一成的治資貸借ル締結する官事者の芯思

LL

て︑直ちに返

要物契約否定論と諒成的治資貸借

一九

九

商 業 と 経 沼

二

OO

還債務在負はんとするにあろものと解すべきときは︑その殺力た認めて宅も妨ないと信?ろ︒尤も之島知⁝係件の債務と解する

と︑保件附義務と解すろとによって︑理論上は兎も角究際上口大なろ︑追兵私生じないであらう︒

尚利息附託︑成消費貸借に於て口︑特約なき限リ︑借主が目的物の受領ら拒むと告と睡も貸主は利息た請求すろあ得ろ︒同説︑

石坂前拐七

O

一 ︒

四

諾成的消費貸借の性質

諮成的消費貸借は︑前惑の如く消費貸借に類似せる一程の無名契約である︒然らばこの契約は有償契約である・

か︑無償契約であるか︑叉隻務契約であるか︑片務契約であるか︒吾人は通説に従って︑有償契約とは契約の成

立要件叉は放呆として蛍事者幾方が封侵的意義を有する出摘をなす契約にして︑無償契約とは然らざる契約であ

り︑叉隻務契約とは契約の妓果として官事者箆方が針債的意義を有する債務を負投する契約にして︑片務契約と

は然らざる契約であると解する︒然るときは諾成的消費貸借が有償・無償︑愛務・片務の何れに局するかは︑之

が利息附なるか否かによって匝別して決しなければならない︒無利息の諾成的消費貸借に於ては︑貸主の

RH

院す

る目的物交付債務と借主の負強する返還債務とは封償的意義を有しない︒従って無償・片務契約(叫間協問問畑

町一致一附)に属する︒之に反して利息附消費貸借に於ては︑貸主の説的する目的物交付義務と借主の負挽する利息

債 務 と は 封 債 的 意 義 を 有 す る ︒ 従 っ て 有 償 ・ 飾 品 務 契 約 に 開 局 す る ︒

反封︑石板前掲六九六・七

O

問︑末弘各論五二一口︑訪成的消費貸借た以て常に箆務契約十いろものとなすも︑その訣れろこと

多言た要しないであらう︒

鳩山各論三九七い︑借主の義務が保件附義務なろ︑︑と在迎由として︑利

' H品の如何に拘らナ之か片務契約となすも︑借主の義

務日之た釦⁝除件の債務と解すべき︑︑と上辿の如くであけ((三)参照)︑且俄に之島保件附義務と観ろべるものとしても︑保件附

義務が盤務契約在成立ぜしめ得ざろものと解すべきか否かは疑問でわる(大森忠夫﹁保険契約に於げろ箆務性﹂論叢三三・一‑

七九以下参照

)0

五 諾 成 的 消 費 貸 借 と 消 費 貸 借 と の 関 係

諾成的消費貸借は民法に所謂消費貸借に非守して之に類似する一種の無名契約なること前惑の如くである︒而

して吾人は︑消費貸借の合意のみ存在して未亡物の交付のなされない一切の場合に特約なき限り諾成的消費貸借

の成立を認める︒換言すれば︑諾成的消費貸借は泊費貸借の成立要件のうち物の交付を快く場合に成立する契約

である︒従って諮成的消費貸借に於て︑貸主がその負挺する目的物交付債務を履行した場合には︑常然に消費貸

倍 が

成 立

す る

︒

‑次に諮成的消費貸借に封して如何なる規定が遁用せられるかといふに︑之に封して法律行鍔及び契約に関する

一般規定の適用あることは勿論であるが︑その外に消去貸借に関する民法五八七傑乃至五九二傑の規定ないとの遁

用を認むべきか否かについては疑の俄地がある︒前述の如く諮成的治的孔貸借は︑民法に所謂消費貸借ではないか

ら︑之に封して消費貸借に関する規定が蛍然に遁用せられることのないのはいふまでもないが︑吾人はその類推

要物契約否定論と諒成的消費貸借二

O

商 業 と 経 持

ニ O ニ

遁用を認むべきものと信宇る︒

反封︑石坂前拐七

O

二は︑消費貸借に問寸Jろ規定J毎週加すろ与符ナ︑抗椛総則に闘すろ規定た沼加すぺ︑きものと説くに止ま

る︒

然らば消費貸借に関する如何なる規定が之に類推遁用せられるか︒先づ民法五八七傑及び五八八傑は︑要物契

約たる消費貸借の成立に関する規定であるから︑之を諮成的消費貸借に類推適用する係地のないことは論冶倹大

ない︒消費貸借の珠約に関して蛍事者の一方の破産を失奴原因とする旨の五八九傑の規定は︑之を諮成的消費貸

借そのものに類推適用するのを安蛍と考へる︒貸主の投保責任に関する五九 O 傑及び返還に関する五九一傑と五

九二傑の三個傑は︑強ひて之そ諮成的消控貸借に類推適用する必要を見ない︒査し吾人の見解によれば︑諮成的

消費貸借に於て︑物の交付ありたるときは︑蛍然に消投貸借の成立そ見るのであるから︑その後に於ては五九 O

傑乃至五九二の規定は蛍然に遁用せられることとなるのである︒この外利息制限法の規定も金銭を目的とする諮

成的消費貸借に類推適用せられる︒

‑J‑J

、

諮成的消費貸借と消費貸借の深約

消費貸借についても︑他の契約に於けると同 C

く 深

約 を

な し

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二 一

一 ロ

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に な

い ︒

且 治

投 貸

借 は

要 物

契 約

で

あるが︑その稼約は諾成的に成立し得る︒蓋しロ l マ法に於けるが如く︑要式主義と同一の根践に立脚して要物

契約を認める場合には︑新かる安物契約の深約も亦安物契約ーにることを要する︒然るに五日人は︑我民法が要物契

約を認めたのは皐なる沿革に基くに止まり︑理論上及質際上全然合理的根惨な快くものと解するが故に︑その輪以

約は詰成的になされ得るものと翻るのを正蛍と信守るのである︒

治資貸借の税約が誠一成契約れろことについては︑我氏訟の併特上卒者の問に異論た見ないゃうであろが︑その諾成契約士ろ

所以の説明日殆ど凡岱らない︒

然らば諮成的治設貸借と消費貸借の族約とは如何なる関係に立っか︒この雨者が全く異るものなることについ

ては異論の係地がない︒

末弘各論四八六参照︒尤も従来串説及び列例︑特に列例が多くこの雨者私混同しれ形跡があろ︒

吾人は︑深約上の椛利者が泊投貸借の申込山ぜなしにのに封して義務者が承諾をなし︑しかも物の交付が未にな

されない場合には︑ 一旦諮成的治投貸借が成立し︑然る後物の交付を侠って消費貸借が成立するものと解する︒

義務者の承討と川昨又はそれ以前に物の交付がなされろ場合に口︑直ちに消費貸借が成立することいふまでもない︒

尚治政貸借についても町布の玲約の外に︑五五六除の定義にが︑げろ玲約か締結し得ろか否かについては準設が岐れておろ︒

従って消費貸借の珠約は︑同時に諮成的消費貸借の珠約にる意味な有し︑これ以外に特に諮成的消費貸借のみ

の橡約といふものはあり得ない︒(完)

要物契約否定論と託成的消費貸借二

O

三