皿 退社の意義

合 同会 社 か らの社 員 の退 社 に関 す る諸 問題

増 田 政 章 ・浦 川 章 司

も くじ 1は じあ に ll退 社 の 意 義 皿 退 社 制 度 の 問 題 IV除 名 に関 す る問 題 V2人 会 社 にお け る問 題 VI持 分 の 払 戻 し に関 す る問 題 V皿 お わ りに

1は じ め に

社 員 が 持 分 会 社 か ら離 脱 す る方 法 は,持 分 会 社 が 消 滅 す る場 合 と存 続 す る場 合 で 異 な る。 前 者 は会 社 の 解 散 で あ り,後 者 は退 社 で あ る。

持 分 会 社 自体 が 消 滅 しな いで 引 き続 き存 続 す る こ とを 意 図 した 場 合,そ こか ら離 脱 す る社 員 は 自 己の 意 思 に も とつ いて 離 脱 す るか,も し くは,自 己の 意 思 に反 して,強 制 的 に その 会 社 か ら離 脱 させ られ るか の2つ の 方 式 が 考 え られ る。 自 己の 意 思 に従 って 会 社 か ら離 脱 す る方 式 と して,持 分 の 譲 渡,任 意 消 却 お よ び脱 退 が あ り,自 己の 意 思 に反 して 行 わ れ る方 式 と し て,除 名 お よ び強 制 消 却 が あ げ られ る。

以 下,本 稿 で 議 論 す るの は,会 社 の 存 続 を 前 提 とす る離 脱 に関 す る問 題 につ いて で あ り,こ こで 言 う離 脱 と は,社 員 が 持 分 会 社 にお け る社 員 た る 地 位,す な わ ち,持 分 を 喪 失 す る こ とで あ る。 社 員 の 離 脱 後,そ の 社 員 の

持 分 が 存 続 す るか 否 か は議 論 の 直 接 の 対 象 とす る と こ ろで はな い。

社 員 が 持 分 会 社 か ら離 脱 す る に は それ な りの 理 由が あ るが,任 意 に会 社 か ら離 れ よ う とす るな らば,社 員 は その 持 分 を 他 者 に譲 渡 す れ ば よ い こ と で あ る。 しか し,持 分 会 社 で は,社 員 は 自 由 に 自 己の 持 分 を 他 者 に譲 渡 す る こ と はで きず,原 則 と して,他 の 社 員 の 承 諾 の も とで 行 う こ とが で き る にす ぎな い(会 社 法585条)。 そ こで,会 社 法 は持 分 会 社 の た め に退 社 制 度 を設 けて い る。 退 社 制 度 の1つ の 目的 と して,会 社 を 消 滅 させ ず,会 社 関 係 か ら社 員 を 切 り離 す こ とで,な お会 社 を 存 続 させ る,い わ ゆ る企 業 維 持 が あ げ られ る。 したが って,会 社 消滅 を 招 く解 散 とは そ の 目的 が異 な る(1)。

だが,社 員 が 退 社 す るの で あ るか ら,そ れ に伴 う利 害 関 係 者,す な わ ち, 退 社 す る社 員,残 存 す る社 員,会 社 お よ び会 社 債 権 者 の それ ぞ れ の 利 害 が 対 立 す るの で,利 害 が 調 整 され る よ う に法 は規 制 して い る(2)。

会 社 法 は,606条 以 下 で退 社 に 関す る規 定 を設 け,利 害 関 係 者 の 調 整 を は か って い る。 主 要 な 規 定 は 旧商 法 で 合 名 会 社 に 関 して 定 め て い た もの で あ って,そ れ らが 受 け継 が れ て い る。 合 同会 社 に関 して は特 則 が 定 め られ て い る と共 に,若 干 の 新 たな 規 定 もみ られ,持 分 会 社 に お け る退 社 制 度 の

目的 や 機 能 の 発 揮 が 期 待 され て い る。

退 社 制 度 は持 分 会 社 を 対 象 と して い るの で は あ るが,全 て の 社 員 が 有 限 責 任 を負 う合 同会 社 と無 限 責 任 社 員 が い る合 名 会 社 お よ び合 資 会 社 と は構 造 上 の 相 違 が あ る。 会 社 法 の 規 定 で 有 限 会 社 に代 わ る会 社 形 態 と して 合 同 会 社 が 導 入 され,巷 で も合 同会 社 の 活 動 が 散 見 され る よ う にな って きて い る。 この 会 社 形 態 が 中小 企 業 に選 択 され る こ と は言 う まで もな く,退 社 制 度 が 会 社 と社 員 間 お よ び社 員 相 互 間 の 法 律 関 係 の 調 整 機 能 を 果 す 意 義 は大

き い もの と思 料 され る。

退 社 制 度 が 合 同会 社 で どの よ う に利 用 され,機 能 して 行 くか は不 明 で あ るが,す で に退 社 制 度 が 実 践 で 機 能 して い る ドイ ツ法 の 実 務 を 検 討 し,合

同会 社 に お け る退 社 制 度 の 効 用 を 探 りた い(3)。

本 稿 で は,退 社 制 度 の 問 題 を 持 分 会 社 全 体 を 対 象 とす るの で はな く,合 同会 社 を 中心 に と らえ て 検 討 す る。 そ して,会 社 法 の 定 め に あわ せ,退 社 と は脱 退 と除 名 を い い,退 社 の効 果 は社 員 が会 社 か ら離 脱 す る こ とで あ る。 そ して,そ の 離 脱 が 当該 社 員 の 意 に反 す るか 否 か で 除 名 と脱 退 を 区 別 して い る 。 し た が っ て,た と え ば,除 名 の 効 果 の 説 明 は 同 時 に 脱 退 に つ い て も 妥 当 す る 。

注

(1)会 社 の 解 散 は会 社 の消 滅 と な り,事 業,労 働 の場 を 喪 失 す る と共 に,会 社 を と り ま く多 くの 利 害 関 係 者 の不 利 益 を招 く。 会 社 の解 散 は特 別 な 手 段 と考 え, 当 該 社 員 を 会 社 か ら離 脱 させ る こ とで,解 散 の痛 み を和 げ,す べ て の 利 害 関 係 者 の 利 益 が 確 保 され る のが 退 社 で あ る。 会 社 内 の争 い を 除去 す るた め に解 散 と い う手 段 に訴 え る よ り も,き わ め て 痛 み の 少 な い手 段 が 退 社 制 度 で あ る。

(2)退 社 に つ い て の 規 制 方 法 と して,そ れ ぞ れ の 国 に お い て 異 な る。 まず 第 一 に,会 社 か ら社 員 が 退 社 す る こ と につ き,法 律 で詳 細 に 規 定 す る方 式 で あ る。

典 型 的 な 例 と して,ス イ ス法 が あ げ られ る。 第 二 に,会 社 の 定 款 中 で,会 社 が 任 意 に その 定 め をす る形 式 で あ る。 そ して,第 三 に あ げ られ る 方 式 と して,判 例 で そ の 根 拠 を 確 立 し,定 款 で退 社 に 関す る定 め が な く と も,退 社 が 可 能 とす る,ド イ ツ法 の と る規 制 方 法 で あ る。

ドイ ツで は,1971/1973ド イ ツ有 限会 社 法 政 府 草 案 中 で,退 社(脱 退 と除 名)に 関 す る規 定 が 設 け られ た が,こ れ は諸 事 情 の結 果,法 律 と して 成 立 して い な い。

(3)ド イ ツ法 で の 実 務 と は,有 限会 社 法 の そ れ を い う。 ドイ ツ 有 限 会 社 法 で は, 除 名 ・脱 退 ・解 散 の 外,社 員 が会 社 か ら離 脱 す る に つ き,持 分 譲 渡 は 原 則 自 由 に行 う こ とが で き る こ と,お よ び,持 分 の 消却(任 意 消却 お よ び 強 制 消 却)が 認 め られ て い る こ と を あ わせ る と,日 本 法 に お け るよ り も社 員 が 会 社 か ら離 脱 す る こ との で き る余 地 が 広 い。 また,ド イ ツ法 上,退 社 権(Austrittsrecht), す な わ ち,社 員 は いか な る場 合 で も,会 社 関係 に拘 束 され ず に,こ の 拘 束 か ら 脱 す る 自 由が あ る と した 脱 退 権(Ausscheidensrecht),あ る社 員 が 会 社 に留 ま る こ と に よ り企 業 維 持 が は か れ な い場 合 に,他 の社 員 が 当該 社 員 を 除 名 す る こ とが で き る除 名 権(AusschluBrecht)が 認 め ら れ て い る 。

文 献 で,AustirittとAusscheidenを 厳 格 に 区別 せ ず,同 意 義 で 用 い て い るの が 散 見 され る。 本 稿 で は,一 応,Austrittを 退 社,Ausscheidenを 脱 退 と して 用 い る。

皿 退社の意義

←)定 義

退 社 と は,存 続 して い る 会 社 に お い て,社 員 た る 資 格 が 消 滅 す る こ と を い う(1>。

通 例,退 社 の 定 義 づ け に あ た り,社 員 の 意 思 の 要 素 は な い 。 社 員 が 会 社 か ら退 社 す る と い う 命 題 に あ っ て は,社 員 が 自 己 の 意 思 に 反 して い る か,

ま た は,自 己 の 意 思 に 依 拠 して い る か と い う こ と は 問 題 と さ れ な い 。 退 社 の 主 た る 効 果 は,社 員 の 意 思 の 存 否 に 左 右 さ れ ず に 同 一一で あ る(2)。

口 退 社 の 分 類

退 社 は,こ れ を つ ぎ の よ う に 分 類 す る こ と が で き る 。 す な わ ち,狭 義 の 脱 退(Ausscheideni.e.S.),脱 退(Austritt)お よ び 除 名(AusschluB) で あ る 。

狭 義 の 脱 退 で は,社 員 は 何 ら 意 思 表 示 す る こ と な く退 社 す る 。 す な わ ち,社 員 は 一 定 の 退 社 事 由 が 発 生 す る こ と に よ り,会 社 か ら 自 動 的 に 退 社 す る 。 し た が っ て,こ の 退 社 事 由 は,あ らか じ め,法 律 や 定 款 で 定 め られ て い な け れ ば な らな い 。 こ の 種 の 退 社 は,脱 退 す る 社 員 お よ び 会 社 に 残 る 社 員 の 双 方 の 側 か ら何 らの 障 害 も な く実 行 さ れ る 。 た と え ば,社 員 の 定 年

あ る い は 死 亡 な ど の 脱 退 事 由 の 発 生 で 退 社 が 行 わ れ る 。

一 般 に 主 張 さ れ る 脱 退 は,社 員 が 会 社 か ら退 社 す る こ と を 欲 し,相 応 の 意 思 表 示 に よ っ て 引 き 起 こ さ れ る 。 あ る 社 員 に 脱 退 の 可 能 性 が あ れ ば,他 の 社 員 は そ の 脱 退 に 関 与 す る 余 地 は な い 。

除 名 は,他 の 社 員 が あ る 社 員 の 退 社 を 欲 し,そ れ に 応 じ た 除 名 の た め の 意 思 表 示 に よ っ て 生 ず る 。 す な わ ち,あ る 社 員 に 重 大 な 事 由 が 存 在 し,他

の 社 員 が それ に も とづ き除 名 の た めの 意 思 を 表 示 す る。 除 名 は,た いて い 除 名 され る社 員 の 意 思 に反 して 実 現 され るが,そ れ は除 名 の 概 念 上 不 可 欠 の 要 件 と解 され な い(3)。

⇔ 脱 退 権 お よび 除 名 権

他 の 社 員 が あ る社 員 を 会 社 か ら除 名 す る権 利 を 除 名 権,そ して,社 員 自 らが 会 社 か ら脱 退 す る権 利 を 脱 退 権 と い う。 これ らの 権 利 は会 社 の 基 本 原 理 と して 位 置 づ け られ て い る。

脱 退 権 は,実 質 的 にみ る と,会 社 関係 の解 約 告 知 権 と異 な る もの で な く, 重 大 な 事 由 と結 び つ か な い権 限 と して 定 款 中 で こ れ を 定 め る こ と が で き る(4)。

四 日本 法 の 規 制

日本 法 に お け る退 社,す な わ ち,脱 退 お よ び除 名 に関 す る規 制 につ いて 概 観 す る。

まず,会 社 法 お よ び民 法 上 か ら,脱 退,除 名 お よ び退 社 の 用 語 につ いて み て み よ う。 会 社 法606条 以 下 で 持 分 会 社 に つ き 「退 社 」,「除 名 」 お よ び

「脱 退 」の用 語 が み られ る。 会 社 法 の規 定 は,旧 商 法84条 以 下 で 定 め る合 名 会 社 お よ び 合 資 会 社 に 関 連 した もの で あ り,そ れ に対 応 す る民 法678条 以 下 は組 合 に 関 す る定 め で あ る(5>。会 社 法 と民 法 で 一 致 した用 語 方 法 が 用 い られ て いな い。 た とえ ば,会 社 法606条 に対 応 す る民 法678条 を み る と,会 社 法 で は 「任 意 退 社 」 で あ るが,民 法 で は 「任 意 脱 退 」,会 社 法607条 と民 法679条 を み る と,会 社 法 で は 「法 定 退 社 」,民 法 で は 「非 任 意 脱 退 」 と表 現 され,用 語 の 用 い 方 に相 違 が あ る。 用 語 法 が 異 な って い て も,た とえ ば, 会 社 法607条8号 と民 法679条4号 で,共 に,除 名 が 挙 げ られ て お り,除 名 は,会 社 法 で 退 社 事 由,民 法 で 脱 退 事 由 にな って い るが,内 容 と して は 同

一 性 を 示 して い る。 こ の 用 語 法 は 「見 出 し」 に す ぎ ず,法 律 の 内 容 に つ い て は 差 異 は な い と 言 わ れ よ う が,一 般 的 に 用 い られ る 用 語 法 か らみ る と 当 然 に 違 和 感 が あ り,統 一一さ れ る べ き こ と で あ ろ う 。

田 退 社 と解 散

社 員 が 会 社 か ら離 脱 す る方 法 は,そ の 会 社 が 消 滅 す る場 合 と存 続 し続 け る場 合 に分 けて 想 定 さ れ る。 会 社 が 消 滅 す る場 合 と して,解 散 が 考 え ら れ,会 社 が 存 続 す る場 合 と して,退 社 が 掲 げ られ る。

社 員 が 会 社 か ら離 脱 す る と い う効 果 に お いて み る と,解 散 と退 社 は 同一一 の 機 能 を 果 た して い る(6)。とす れ ば,こ の解 散 と退 社 は 同一 の概 念 の 範

ち ゅうで と らえ る こ とが で き るか が 問 題 で あ る。 す な わ ち,相 互 に補 完 関 係 に あ るか と い う こ とで あ る。

退 社 の法 的性 質 につ いて は,解 散 で あ る と い う見 解 が あ る(7)。この 考 え 方 に よれ ば,会 社 か らの 社 員 の 退 社(脱 退 ・除 名)は 部 分 的 にみ る と会 社 の 解 散 を意 味 す る。 退 社 は会 社 と退 社 す る社 員 との 間 に会 社 の 解 散 に相 当 す る効 果 を 惹 起 す る。 ただ し,退 社 で は,会 社 の 清 算 は行 わ れ ず に,会 社 は退 社 す る社 員 以 外 の 者 に よ って 存 続 す る。 そ して,こ こで い う相 当の 効 果 と は,退 社 す る社 員 が 社 員 た る地 位 を 直 ち に失 うの で はな く,払 戻 しが 履 践 され る まで 社 員 た る地 位 は維 持 され る と い う こ とで あ る。 この 立 場 で は,退 社 す る社 員 と会 社 ま た は残 存 す る他 の 社 員 との 関 係 を み る と払 戻 し の 計 算 と解 散 の 場 合 の 清 算 につ いて は類 似 した効 果 が み られ る(8)。

た しか に,会 社 の 解 散 は清 算 に至 るが,解 散 は法 律 ま た は定 款 で 定 め ら れ て い る解 散 事 由(会 社 法641条)お よ び解 散 命 令 ・判 決(会 社 法824条, 833条)に もとづ き生 ず る。 会 社 が解 散 す る と して も,こ の 時 点 で 会 社 は消 滅 す るの で はな く,同 時 に,社 員 が そ の社 員 た る資 格 を失 うわ け で もな い。

解 散 事 由の 発 生 は,会 社 の 消 滅 を き たす 法 的 根 拠 にす ぎな い。

会 社 は,解 散 事 由の 発 生 で その 目的 の み を 変 更 す る。 す な わ ち,新 た な 目 的 は,社 員 間 で の 計 算 で あ る清 算 で あ る。 会 社 は清 算 会 社 と して存 続 し,ま た,い つ で も商 事 会 社 に復 帰 す る こ と も可 能 で あ る。 会 社 は清 算 段 階 で も存 続 す るの で あ るか ら,こ の 時 点 で も,ま た 社 員 は退 社 す る こ とが で き る(9)。そ れ に よ って 会 社 の消 滅 を 回 避 す る こ とが で き れ ば,退 社 の 効 用 は この 場 合 に も認 め られ よ う。 た とえ ば,社 員 は いつ で も告 知 す る こ と が で き るの で あ るか ら,そ れ に よ って 退 社 は可 能 で あ る(会 社 法606条)。

退 社 は,会 社 が 存 続 して い る限 り,起 こ り得 る こ とで あ る。

そ こで,退 社 を いか に と らえ るか で あ るが,退 社 は解 散 の 代 替 手 段 と し て と らえ るの で はな く,あ くまで 退 社 は会 社 法 上 の 固 有 の 法 的 事 実 と概 念 づ け る⑩。 した が って,あ る社 員 を 除名 す べ き 判 決 を 求 め る訴 え を 提 起 し た場 合 に,裁 判 所 は,除 名 判 決 に代 え て,解 散 判 決 を 下 す こ と はで きな い

し,ま た,そ の 逆 も許 され な い。

注

(1)古 瀬 村 ・新 版 注 釈 会 社 法(1)・303頁 。

(2)退 社 を区 別 す る に あ た り,社 員 の意 思 に も とつ く任意(自 由)退 社 と社 員 の 意 思 に か か わ りな く法 律 で 定 め る一 定 の 事 由 の 発 生 に も とつ く法 定 退 社 が あ る,と い う表 現 の 仕 方 が 用 い られ る。

(3)ド イ ツ有 限 会 社 法 上,退 社 に 関す る定 あ は な い が,通 例 つ ぎ の よ う に退 社 に つ いて 説 明 され る。

会 社 が 社 員 の 退 社 後 に な お存 続 す る場 合 に,社 員 の意 思 に よ り2つ の 退 社 の 方 式 が 考 え られ る。 広 義 に お け る脱 退 と広 義 に お け る 除 名 で あ る。 前 者 で は, 脱 退 す る社 員 は任 意 で,そ して や む を得 な い場 合 に は,他 の 社 員 の 意 思 に反 し て,会 社 か ら離 脱 す る あ らゆ る場 合 を包 含 す る。 後 者 で は,会 社 も し くは 残 存 す る社 員 が あ る社 員 を そ の意 に反 して,会 社 か ら離 脱 させ るあ らゆ る場 合 を い う。 した が って,広 義 で い う脱 退 に は,持 分 の 譲 渡(ド イ ツ有 限 会 社 法15条), 会 社 へ の持 分 譲 渡(同33条),持 分 の任 意 消却(同34条),無 制 限 の 追 加 出 資 義 務 に対 す る,社 員 に よ る持 分 放 棄(同27条1項)も 含 ま れ て い る。 個 々の 社 員 に は狭 義 の 脱 退 権 が 認 め られ る。 こ れ は,一 方 で,定 款 で 明 示 的 に定 め られ な くと も,あ ら ゆ る社 員 に もは や会 社 に とど ま る こ とが期 待 で き な い 重 大 な 事 由

(や む を 得 な い 事 由)が あ る 場 合,他 方 で 重 大 な 事 由 で は な い が,通 常 の 告 知 権 の 行 使 に 至 る よ う な 事 由 を 定 あ る 場 合 に 生 ず る 。

広 義 の 除 名 に は,基 本 資 本 な い し追 加 出 資 の 完 全 な 拠 出 が な い こ と を 理 由 と す る,持 分 の 失 権(Kaduzierung)(同21条 ・28条)が あ り,さ ら に,正 規 の 通 知 に よ り,持 分 の 放 棄 に 至 る 会 社 の 権 利(同27条)お よ び 持 分 の 強 制 消 却

(同34条22項)も 含 ま れ る(Michalski,GmbHG,BandI,2002,Anh.§34 Rn.1)o

(4)Michalski,a.a.0.;Goette,GmbHG,2.Aufl.,5.117and5.192f.

除 名 権(AusschluBungsrecht)は,RG時 代 に,あ る 社 員 が 会 社 に 帰 属 す る こ と が 会 社 に と っ て 耐 え ら れ な い 場 合 に,会 社 に 重 大 な 事 由 か ら 除 名 権 が 認 め ら れ て い る(RGZ169330,5.333)(Hachenburg/Ulmer,GmbHG,

8.Auf1.,Anh.ｧ34Rn.2)o

(5)会 社 法 お よ び 民 法 以 外 の 退 社 に つ い て み て み よ う。 信 用 金 庫 法 上 の 退 社 で あ る が,会 員 の 意 思 に も と つ く 自 由 退 社(同 法16条)と 一 定 の 事 由 が 発 生 す れ ば, 会 員 の 意 思 に か か わ らず 脱 退 す る 法 定 脱 退(同 法17条)が 定 め ら れ て い る 。 こ の 脱 退 と い う 用 語 の 用 い 方 は 民 法 の そ れ と 同 じ で あ り,ち な み に,同 法17条 で 定 め る 法 定 脱 退 と し て 除 名 が あ げ ら れ る 。

信 用 金 庫 法 上,会 員 の 意 思 に よ ら な い で 脱 退 す る 自 由 脱 退 は 持 分 の 譲 渡 を 意 味 し,会 社 法 お よ び 民 法 に お け る 解 約 告 知(予 告)を 言 う わ け で は な い 。 (6)退 社 制 度 は 人 的 会 社 固 有 の も の で あ る 。 一 方 で,退 社 す る 社 員 の 利 益 を 考

え,他 方 で,会 社 お よ び 残 存 社 員 の 利 益,つ ま り,企 業 維 持 と い う 経 済 的 利 益 を 基 礎 に して い る 。 こ の 企 業 維 持 と い う経 済 的 機 能 か ら み る と,解 散 と 退 社 の 相 違 が 明 らか で あ る(増 田 「有 限 会 社 の 解 散 」 近 畿 大 学 法 学 第24巻 第1号32頁 以 下)。

(7)K.Wieland,HandelsrechtI.Band,1921,5.717f.

(8)会 社 法607条 の 法 定 退 社 事 由 の1つ と し て 除 名 と 並 ん で 解 散 が 掲 げ ら れ て い る 。 そ し て,解 散 に つ い て 会 社 法614が 定 め ら れ て い る 。 こ の 法 形 式 を み る と, 除 名 と 解 散 が 同 列 化 さ れ て い る と い え よ う 。

(9)と く に,除 名 に つ い て は,重 大 な 事 由 が あ る 場 合 に は,そ の 意 義 が あ る 。 清 算 中 の 会 社 以 外 に,設 立 中 の 会 社 で も 除 名 は 認 め ら れ る(Baumbach/Hueck/

Fastrich,GmbHG,18.Aufl.,§34Anh.Rn.2;Ulmer/Habersack/

Winter,GmbHG,2006,§11Rn.50u.Anh.§34Rn,9)。

⑩ た と え ば,Bollmann,DasAusscheidenausPersonengesellschaften, 1971,S.6ff.;Forrer,DieMitgliedschaftandihreBeurkundung,1959.

5.118.

皿 退社制度の問題

←)問 題 の 所 在

会 社 法606条 はつ ぎ の よ う に規 定 して い る。 持 分 会 社 が 存 続 期 間 を定 め な か っ た場 合,ま た は,あ る社 員 の 終 身 の 間 持 分 会 社 が 存 続 す る こ とを 定 款 で 定 め た場 合 に,各 社 員 は,事 業 年 度 が 終 了 す る時 に退 社 す る こ とが で き る が(同 条1項),こ れ につ い て は,定 款 で 別 段 の定 め を す る こ とが で き る(同 条2項)。 そ れ 以 外 に,社 員 は,や む を得 な い 事 由 が あ れ ば,い つ で も退 社 す る こ とが で き る(同 条3項)。 本 条 は,社 員 が 自己 の 意 思 に も とづ き,自 由退 社 す る こ とが で き る,い わ ゆ る任 意 退 社 を 定 めて い る。

この 会 社 法606条 が定 め る退 社 は,す で に述 べ て い る と お り,本 稿 で い う 退 社 の 区分 で い う と通 常 の脱 退(Ausscheiden)で あ る。 以 下 本 稿 で は, 脱 退 につ いて は,第3項 で い う 「や む を 得 な い事 由」 が あれ ば,社 員 は い つ で も退 社 で き る場 合 を 議 論 の 対 象 とす る。 まず 「や む を 得 な い 事 由 」(重 大 な 事 由)が あれ ば脱 退 す る こ とが で き るが,そ の 脱 退 が 完 結 す る まで の 間 に どの よ うな 問 題 が 生 ず るか を み る こ と にす る。 持 分 会 社(人 的 会 社) で は広 く定 款 自治 の 原 則 が 認 め られ るの で あ るか ら,定 款 の 定 め に よ り脱 退 に条 件 な い しは制 限 を 設 け る こ とが で き るか,と くに,会 社 内部 で 何 ら か の 争 いが 生 じて い る場 合 に は,脱 退 の 意 思 表 示 を した 後,脱 退 を 実 現 す る た め に必 要 な 措 置 が と られ な い ま ま放 置 され る と き に,ど の よ うな 対 策 を 講 じるべ きか 等 につ いて,社 員 が 自 己の 意 思 で 退 社 す る例 を 想 定 して,

ドイ ツ法 の 実 務 を 検 討 す る。

除 名 と脱 退 は その 効 果 に お いて 類 似 す るの で,以 下 の 説 明 は双 方 に共 通 す る問 題 を 含 ん で い る。

口 脱 退 の 実 行

(1)二 段 階 に よ る脱 退 の 手 続

① 告 知 の 意 思 表 示

持 分 会 社 の 社 員 の 脱 退 の 手 続 は,ま ず,社 員 に よ る脱 退 の 一一方 的 意 思 表 示,す な わ ち,告 知(KUndigung)で 始 ま る(1>(2)。こ の 意 思 表 示 に は,別 段 の 要 式 はな く,口 頭 で も書 面 で も よ い。 脱 退 しよ う とす る社 員 の 意 思 表 示 は形 成 権 で あ るの で,原 則 と して 条 件 を 付 け る こ と はで きな い。 この 意 思 表 示 の 名 宛 人 は会 社 で あ る。 脱 退 の 告 知 を した社 員 の 社 員 た る地 位 は, 告 知 が 会 社 に到 達 した と き に喪 失 す るわ けで はな く,ま た告 知 が 効 力 を 生

じた告 知 期 日 に終 了 す るわ けで はな い。 当該 社 員 は 自 己の 持 分 に対 す る払 戻 しの 支 払 いを 受 け る まで 社 員 と して の 地 位 を 有 す る。

ドイ ツ法 上,会 社 は脱 退 す る社 員 の 持 分 につ い て は,そ れ を 消却 す る か, あ る い は,会 社,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に譲 渡 す るか の 選 択 権 を 有 す る こ とか ら,当 該 社 員 は,そ の 持 分 を 有 効 に消 却 な い し譲 渡 され,そ れ に よ っ て 払 戻 しの 支 払 い を 受 け た とき に会 社 か ら退 社 す る(3),す な わ ち,こ の 時 点 で 社 員 た る地 位 を 失 うの で あ る。 この よ う に,脱 退 は,ま ず,社 員 の 会 社 に対 す る告 知 が な され,つ いで,そ の 持 分 が 実 際 に消 却 ま た は譲 渡 され

る と い う過 程 を 経 る。

日本 法 上 で は,会 社 法606条 に もとづ き,社 員 が 告 知 の 意 思 表 示 を したな らば(定 款 の定 め が あ る場 合 を 除 い て),当 該 社 員 は会 社 に対 して 持 分 の 払 戻 しを請 求 す る こ とが で き る。 そ して,会 社 は,そ の 持 分 の 払 戻 しに あ た り,退 社 の 時(除 名 で は,訴 え を 提 起 した時)の 会 社 の 財 産 の 状 況 に従 っ て 計 算 しな けれ ばな らな い(会 社 法611条1項 ・2項)と して い る。 そ して, その 払 戻 しは会 社 の 財 産 を も って 行 わ れ るの で あ るが,と くに,合 同会 社 で は,全 て の 社 員 が 有 限 責 任 を 負 担 す る と い う特 色 か ら,一 一定 の 条 件 設 定 が な され て い る(会 社 法626条)。 す な わ ち,払 戻 しの 支 払 いを す る につ き

必 要 な 財 産 が 不 足 す る と き は,資 本 金 を 減 少 しな けれ ばな らな い。 そ の 場 合 に,株 式 会 社 に お け る と 同様,債 権 者 の 利 益 保 護 を はか る債 権 者 異 議 の 手 続 が と られ る(会 社 法635条)(4)。

と こ ろで,会 社 法 は,持 分 の 払 戻 しにつ いて 定 め るが,そ れ 以 外 の 持 分 の 処 理 につ いて 何 らふ れ て いな い。 会 社 法 の 定 めか らみ る と,会 社 は脱 退 す る社 員 の 持 分 の 払 戻 しを す れ ば,そ の 後 の 効 果 は持 分 を 消 却 した こ と に な る。 も し,会 社 が 持 分 を 取 得 す れ ば,自 己持 分 とな り,そ の 段 階 で 当 該 持 分 は消 滅 す る(会 社 法587条2項)(5)。

上 述 の と お り,ド イ ツ有 限 会 社 法 で は,法 律 上 の 定 め はな いが,定 款 で 別 段 の 定 めの な い以 上,会 社 は,脱 退 す る社 員 の 持 分 を 消 却 す るか(6),も し

くは,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に譲 渡 す るか は 自 由で あ る。 日本 法 上,ド イ ツ法 の 実 務 で あ る この よ うな 取 扱 いを どの よ う に解 す べ きか 。 ドイ ツ法 で は,持 分 を 消 却 す る に際 し,払 戻 しの 支 払 い に充 当 す べ き 自 由な 会 社 財 産 が 不 足 す る場 合 に は,財 産 上 か らの 規 制 が か け られ て い る。 これ は,会 社 法626条 と同 様 の趣 旨で あ る。 他 方,自 由 に 処 分 す る こ との で き る財 産 が あ る場 合 に は,そ れ を 用 いて 持 分 を 消 却 し,も し くは,消 却 に代 え て,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に 当該 持 分 を 譲 渡 す る こ と もで き る と され て い る。 日 本 法 で も,同 じ解 釈 を と る こ とが 可 能 で あ る。

② 会 社 に よ る持 分 の 引 受 け

ドイ ツ法 で は,会 社 に よ る持 分 の 引 受 け は,告 知 を した 社 員 の 持 分 が 消 却 され るか,も し くは,会 社,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に譲 渡 され るか を 会 社 が 決 定 した後 に初 めて 行 わ れ る。 脱 退 す る社 員 の,こ の 持 分 を どの よ う に換 価 す る か とい う処 分 の 決 定 権 限 は会 社,す な わ ち,社 員 総 会 に属 す る が(7),定 款 で そ の 権 限 を 会 社 の他 の機 関 で あ る取 締 役(業 務 執 行 者)に 委 ね る こ と もで き る(ド イ ツ有 限会 社 法45条2項)。 社 員 総 会 の 決 議 は行 使 さ れ た議 決 権 の 過 半 数 で も って 決 定 され る が,脱 退 の意 思 表 示 を した社 員

は,定 款 で 別 段 の 定 めを して いな い限 り,依 然 と して,あ らゆ る権 利 義 務 を有 す る会 社 の 構 成 員 で あ るか ら,そ の 地 位 に も とづ き,処 分 の 決 定 に参 加 す る こ とが で き る。

③ 会 社 の 選 択

社 員 の 脱 退 の 意 思 表 示 の 結 果,当 該 社 員 の 持 分 を 消 却 す るか,も し くは 譲 渡 す るか,譲 渡 す る場 合 に は,誰 れ にす るか の 決 定 権 限 が 定 款 の 定 め に よ り社 員 総 会 に認 め られ た と して も,会 社 ま た は社 員 に具 体 的 な 消 却 義 務 ま た は譲 渡 義 務 を 発 生 させ るわ けで はな く,会 社 が それ を 選 択 す る こ とで 会 社 と脱 退 す る社 員 双 方 の 権 利 義 務 の 根 拠 づ けが な され る。 と い うの は, 会 社 の 選 択 に よ って,初 めて 消 却 す るか,ま た は,譲 渡 す るか が 可 能 にな

るか らで あ る。 持 分 の 消 却 ま た は譲 渡 に関 す る決 定 で,持 分 換 価 の 処 分 が 具 体 化 さ れ,譲 渡 の 場 合 に は,そ の譲 渡 人 も指 定 され る。 この 決 定 は, 個 々の 事 例 に お いて,脱 退 の 意 思 表 示 を した社 員 に対 し,会 社 が 指 定 した 譲 受 人 に その 持 分 を 譲 渡 す べ き義 務 を 発 生 させ,も し くは,消 却 に よ る持 分 の消 滅 を ま ね く(8)。譲 渡 に よ る換 価 処 分 が 決 定 され れ ば,譲 受 人 に指 定 され た者 は この 決 定 を 根 拠 に初 めて 持 分 の 譲 渡 を 要 求 す る こ とが で き る。

も し,第 三 者 が 指 定 され たな らば,こ の 者 は この 決 定 で 根 拠 づ け られ た会 社 へ の加 入 権 を 定 款 あ る い は法 律 で定 め る諸 条 件 に も とづ き 行 使 す る こ

とが で き る(8)'。

④ 会 社 の 引 受 義 務

換 価 処 分 に関 す る会 社 の 選 択 は,脱 退 す る社 員 の 利 益 を 考 慮 し,信 義 誠 実 の 原 則 に も とづ き,告 知 の 意 思 表 示 の 到 達 後,す み や か に告 知 の 効 力 の 発 生 す る告 知 期 日 まで に行 わ な け れ ば な らな い(9)。会 社 が この選 択 を した な らば,同 時 に,持 分 の 引 受 義 務 が 発 生 す る。 会 社 が この 引 受 義 務 の 履 行 を怠 れ ば,脱 退 の 意 思 表 示 を した社 員 は引 取 請 求 権 を 行 使 す る こ とが で き る し,も し必 要 で あれ ば,会 社 の 解 散 の 訴 え を 提 起 す る余 地 を 有 す る。 す

な わ ち,告 知 の 意 思 表 示 を した社 員 の 利 益 は,会 社 が 当 該 社 員 の 持 分 を 消 却 す るか,ま た は,自 らが 引 き受 け るか,さ らに は,他 の 社 員 また は第 三 者 に譲 渡 す るか の 決 定 に依 拠 す るの で あ るか ら,告 知 を した 社 員 は,会 社 に対 し合 法 的 に,か つ,す み や か に 引取 りを求 め る権 利 を有 す る。 これ は, 脱 退 す る社 員 に帰 属 す る払 戻 しが,定 款 で 別 段 の 定 め と して いな い限 り, 持 分 の 引 取 りを も って 直 ち に 支 払 期 日が 到 来 す る こ とか ら明 らか で あ る (ド イ ツ民 法 典271条)⑩ 。

ドイ ツ法 上,こ の 会 社 の 引 受 義 務 が と りわ け重 要 視 され るの は,無 制 限 な 人 的 な 出資 義 務 お よ び そ の補 完 義 務(ド イ ツ有 限 会 社 法24条 ・31条3 項)(ll)に関連 し,告 知 が有 効 と な った後,そ の 持 分 を 直 ち に失 う と い う利 害 関 係 が 存 す る こ と に よ る。 そ こで,払 戻 請 求 の す み や か な 履 行 が な され, か つ,資 本 維 持 ・充 実 の 原 則 に も とづ き,会 社 法 上 許 容 され る持 分 の 引 取

りが 求 め られ る。 払 戻 しの 支 払 いが,会 社 に存 す る 自 由財 産 を 基 礎 とす る 場 合 に は別 段 問 題 はな いが,そ れ が 存 在 しな いか,支 払 い に不 足 す る と き に は,資 本 金 の 減 少 が 行 わ れ る⑫。

会 社 が 社 員 の 告 知 を 拒 否 した と して も,当 該 社 員 は会 社 に対 して 払 戻 し の 支 払 いを 訴 求 す る こ とが で き る。 この 場 合,こ の 訴 え を も って,退 社 の た めの や む を 得 な い事 由や 退 社 の 効 力(告 知)の 存 在 が 証 明 され る はず で あ る。 これ と 同時 に,当 該 社 員 に は,持 分 の 払 戻 しの 支 払 いお よ びそ れ の 換 価 が 適 時 に実 行 され な いな らば,解 散 の 訴 え を 提 起 す る権 利 が 認 め られ る⑱。

⇔ 社 員 た る地 位 に も とつ く権 利 義 務

脱 退 の 告 知 を した社 員 の 持 分 が その 告 知 の 効 力 の 生 ず る期 日 まで に消 却 され な い場 合,も し くは,会 社,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に よ って 引 き受 け られ な い場 合 に は,当 該 社 員 は脱 退 の 意 思 表 示 を した 後 に,自 己 の 持 分 か

ら生 ず る権 利 を 会 社 か ら脱 退 す る まで な お保 持 す る こ とが 認 め られ るか, も し,そ れ が 認 め られ る とす れ ば,ど の よ うな 範 囲 の もの か,そ して,当 該 社 員 が,社 員 と して いか な る義 務 を 負 担 す るか が 問 題 で あ る。 と くに, 人 的 会 社 で 認 め られ る定 款 自治 の 原 則 との 関 係 か ら,定 款 で の 定 めが あ る か ど うか と い う観 点 か ら議 論 され る⑭。

(1)定 款 に別 段 の 定 めが な い場 合

まず 考 え られ る の は,社 員 が会 社 に対 して 脱 退 の 意 思 表 示 を した段 階 で,そ の 持 分 の 消 却 ま た は譲 渡 まで の 間 に は,当 該 社 員 の 社 員 権 は休 止 す るか,あ る い は,休 止 しな いか と い う こ とで あ る。 ドイ ツ法 で は,当 初, 社 員 権 は休 止 す る と され て い たが,そ の 後,社 員 の 脱 退 の 意 思 表 示 は,持 分 の 実 質 的,法 的 損 失 を 引 き起 こ して い るわ けで はな いの で,定 款 で 明 示 的 に規 定 して い る場 合 を 除 いて,告 知 を した社 員 の 持 分 の 引 受 けや 消 却 に あ た り,脱 退 の 効 力 が 発 生 す る まで 議 決 権 の 停 止 の 効 力 を 生 じな い。 今 日 の 通 説 ・判 例 は,告 知 を した社 員 は その 持 分 の 消 却 ま た は譲 渡 が 履 行 され る まで の 間,原 則 と して,社 員 に は あ らゆ る権 利 義 務 が 帰 属 す る と い う。

したが って,社 員 が 会 社 か ら脱 退 す る まで,作 成 され た年 度 決 算 書 や 状 況 報 告 書 の 閲 覧 は拒 否 され な い し,自 ら も社 員 総 会 を招 集 す る こ と が で き

る。

しか し,問 題 は,脱 退 の 意 思 表 示 を した社 員 が,払 戻 しの 支 払 いを 受 け られ な いか らとの 理 由で,社 員 た る地 位 に も とつ く権 利 義 務 を 従 前 通 り有 す るか と い う こ とで あ る。 この 際,議 論 され るの は,あ くまで 脱 退 す る社 員 の 財 産 的 利 益 の 保 護 が 焦 点 とな るか ら,こ の 脱 退 す る社 員 の 利 益 保 護 は 会 社 資 本 の 維 持 お よ び払 戻 請 求 の 確 実 な 実 行 と い う側 面 か ら考 慮 され な け れ ばな らな い。 とす れ ば,社 員 の 権 利 は,そ の 財 産 的 利 益 の 確 保 を 限 度 に 認 め られ るべ きで あ る。 す な わ ち,正 当な 理 由な く して,退 社 す る社 員 の

財 産 的 利 益 が 直 接 間 接 に侵 害 され る よ うな 社 員 総 会 の 決 議 や 業 務 執 行 に対 して 異 議 を 唱 え る こ とが で き るだ けで あ る。 た とえ ば,脱 退 す る社 員 の 持 分 を 分 割 す る よ う な 処 分 決 定 に 対 して は 当 然 に異 議 を 述 べ る こ と が で き る⑮。

(2)定 款 に よ る社 員 権 の 制 限

ドイ ツ法 の 実 務 で は,脱 退 に関 す る合 意 は定 款 で 詳 細 に定 め られ る。 会 社 は,定 款 の 作 成 段 階 で(も ち ろん,定 款 変 更 で も同 じで あ る が),脱 退 す る社 員 の 社 員 権 の う ち,脱 退 の 告 知 後 の 議 決 権 の 休 止 条 項 を 入 れ る。 こ の 種 の 定 款 条 項 の合 法 性 は一 般 に 容 認 さ れ て い る と こ ろ で あ る。 た とえ ば,当 該 事 業 年 度 の 終 了 まで に会 社 が 解 散 に至 らな か った と き は,社 員 は 脱 退 し,当 該 社 員 の 社 員 権 は休 止 す る 旨の 定 款 条 項 が あれ ば,告 知 の 意 思 表 示 の 時 点 か ら社 員 権 は休 止 す る こ と にな る。 と こ ろで,こ の よ うな 社 員 権 の,定 款 中 に お け る停 止 条 項 につ いて は,ど の 時 点 で 停 止 の 効 力 が 生 ず るか で あ る。 通 例,考 え られ るの は,ま ず 告 知 の 意 思 表 示 を 会 社 に対 して 発 信 した時,つ ぎ に,告 知 の 意 思 表 示 が 会 社 に到 達 した 時,さ ら に,告 知 の 効 力 が 発 生 した時(告 知 期 日)の いず れ か で あ る。 どの 時 点 で 約 定 した 社 員 権 の 停 止 が 効 力 を 生 ず るか は,脱 退 の 履 行 を す み や か に遂 行 す るた め に,払 戻 しの 支 払 いを 先 延 しで きな い と い う こ とを 前 提 に して 判 断 しな け れ ばな らな い。 とす れ ば,脱 退 す る社 員 に と って は,告 知 の 効 力 が 発 生 す る まで 社 員 権 の 停 止 は望 ま し くな い はず で あ る。

つ ぎ に,定 款 で社 員 権 の 範 囲 を ど こ ま で 制 限 す る こ とが で き る か で あ る。 脱 退 を 処 理 す る手 続 に関 し定 款 で 社 員 権 の 行 使 を 定 め る につ いて は, 少 な くと も,強 行 的 な 社 員 権 を 一一時 的 に も停 止 す る こ と は許 され な いで あ ろ う。 社 員 権 は,一 般 的 か つ 無 制 限 に約 定 に よ って 停 止 す る こ と はで きな い。 社 員 権 は,脱 退 な い し持 分 の 払 戻 請 求 権 の根 拠 づ け に は必 要 で あ っ

て,と りわ け,払 戻 しの 割 合 調 査 ・計 算 に必 要 な 権 限 を 確 保 しな けれ ばな らな いの で,こ の 範 囲 で は社 員 権 の 停 止 は許 され な い。 た とえ ば,持 分 の 払 戻 しの 利 益 は社 員 総 会 の 決 議(社 員 の 決 定)に 依 拠 す るの で あ るか ら, 持 分 の 譲 渡 承 認 に 関 す る社 員 決 議 で の 議 決 権 の停 止 は許 容 さ れ な い。 で

は,社 員 総 会 の 決 議 で 業 務 執 行 者(取 締 役)を 選 任 す る場 合 は ど うか で あ る。 払 戻 しに関 す る決 議 の 結 果,事 情 に よ って は,脱 退 す る社 員 に重 大 な 財 産 上 の 効 果 が 生 ず るが,こ の 業 務 執 行 者 の 選 任 は直 接 的 に,財 産 に影 響 が 発 生 す るか に よ る。 脱 退 は いわ ゆ る人 的 会 社 に お け る固 有 の 制 度 で あ る とす れ ば,あ る社 員 に不 利 益 が 発 生 す る場 合,た とえ ば,一 一定 の 義 務 が 増 大 す る よ うな と き に は,当 該 社 員 の 同意 が 必 要 とな る。 脱 退 に関 連 して, 持 分 の 強 制 消 却 の 採 用 あ る い は消 却 を 容 易 化 す る よ うな 処 置 につ いて は,

同 じ く当該 社 員 の 同意 を 求 め る こ と も あ る⑯。

四 払 戻 し

(1)払 戻 しの 支 払 期 日

脱 退 す る社 員 は,脱 退 の 意 思 表 示 を す る こ と に よ って,持 分 の 払 戻 請 求 権 を取 得 す るが,こ の 払 戻 請 求 権 を 取 得 す る こ と に よ り,持 分 の 喪 失 を 容 認 す る こ と に もな る。 定 款 で 別 段 の 定 めを して いな い限 り,払 戻 しの 額 高

は その 持 分 の 完 全 な 経 済 的 価 値 で あ る⑰。

会 社 法611条2項 に よ る と,払 戻 しの額 高 の 算 定 の基 礎 とな る 時 点 につ いて は,退 社 の 時 に お け る会 社 の 財 産 状 況 に従 って しな けれ ばな らな い と され て い るが,こ の 「退 社 の と き」 と は,ど の 時 点 を さす の で あ ろ うか 。 脱 退 の 意 思 表 示 が 会 社 に到 達 した時 点 か,も し くは,脱 退 の 実 行 の 時 点 か と い う こ とで あ る。 会 社 に 自 由 に処 分 す る こ との で き る財 産 が あれ ば,そ れ か ら払 戻 しの 支 払 いを す る し,ま た,脱 退 す る社 員 の 持 分 は他 の 社 員 ま

た は第 三 者 に譲 渡 す る こ とが で き るが,い ず れ に して も,払 戻 請 求 権 の 相

手 方 で あ る債 務 者 は会 社 で あ る⑱。 ドイ ツ法 で は,民 法 典271条 に よ り,定 款 で 別 段 の 定 めが な い限 り,払 戻 請 求 権 は退 社 の 意 思 表 示 が 会 社 に到 達 し た時 か ら生 じるの で あ り,消 却 や 譲 渡 に よ って 初 めて 支 払 期 時 が 到 来 す る の で はな い。 したが って,脱 退 しよ う とす る社 員 は,会 社 が 持 分 の 換 価 に つ き,そ の 処 理 方 法 を 決 定 しな い場 合,つ ま り,消 却 に付 す るか,ま た は 譲 渡 す るか の 選 択 を しな い こ とを 理 由 に持 分 払 戻 しを 遅 延 す る こ と はで き な いの で,直 接 会 社 に対 して 払 戻 しの 支 払 いを 求 め る こ とが で き る。

(2)残 存 社 員 の 利 害

定 款 で 別 段 の 定 めが な い限 り,会 社 の 債 務 とな る持 分 払 戻 しにつ き,残 存 社 員 は共 同責 任 を 負 わ な い。 持 分 払 戻 しの 支 払 いが 遅 延 す る こ とで,脱 退 しよ う とす る社 員 が 会 社 の 解 散 の 訴 え を 提 起 した 場 合 に,残 存 社 員 が 解 散 を 回 避 す る た め に勝 手 に会 社 の 固 有 の 財 産 か ら払 戻 しの 支 払 いを す る こ と は許 され な い。 も ち ろん,脱 退 しよ う とす る社 員 が,自 己 の 持 分 が 会 社 に よ って 消 却 され ず に第 三 者 に引 き受 け られ る こ と にな った と き,こ の 第 三 者 は払 戻 しの た めの 資 金 調 達 に あ た り,会 社 と共 に連 帯 債 務 者 と して の 責 任 を 負 う(ド イ ツ民 法 典421条)⑲ 。 つ ま り,会 社 は,脱 退 す る社 員 の 利 益 保 護 の た め に,こ の 第 三 者 が 持 分 を 引 き受 け る こ とで,そ の 払 戻 しの 支 払 義 務 か ら免 責 され な い。

会 社 は,持 分 を 消 却 す る場 合 で あれ,譲 渡 す る場 合 で あれ,会 社 の 資 本 維 持 を 図 る た め に,会 社 の 自 由財 産 か ら払 戻 しの 支 払 いを す べ き財 産 状 態 に あ る こ と は厳 格 に判 断 され な けれ ばな らず,も しそ うで な けれ ば,資 本 維 持 の 規 制 に服 す る こ と にな る(ド イ ツ有 限 会 社 法30条1項,会 社 法626条

3項 ・4項)⑳ 。 持 分 が消 却 されず,他 の 社 員 ま た は第 三 者 に譲 渡 され た 場 合 に,そ の 支 払 義 務 は,定 款 上,第 一一次 的 に会 社 に あ る と して も,支 払 遅 延 が 生 じた と き は,脱 退 す る社 員 は,こ の譲 受 人 に訴 求 す る こ とが で き る。

退 社 の 実 効 性 を 確 保 す る た め に,こ の よ うな 手 続 を と る こ と は,事 務 の 簡 略 化 ・合 理 化 に帰 す る こ と にな る。 会 社 が 持 分 の 消 却 に こだ わ る必 然 性 は な い。 会 社 の 払 戻 しの た めの 資 金 調 達 の 見 地 か らみ る と,持 分 の 換 価 方 法 と して,他 の 社 員 ま た は第 三 者 へ の 譲 渡 の 選 択 が 望 ま しい。 払 戻 しが 会 社 の 自 由財 産 か ら支 払 わ れ るか は社 員 総 会 の 決 議 の 時 点 で 明 らか にな る。 仮 りに,自 由財 産 が 存 在 しな いか,あ る い は支 払 い に不 足 す る こ とが 判 明 す れ ば,会 社 は他 の 社 員 あ る い は第 三 者 へ の 譲 渡 の 余 地 を 考 慮 す る こ とが で き る。 しか し,す で に述 べ て い る と お り,払 戻 しの 支 払 いの 最 終 責 任 は会 社 に存 す るの で あ り,会 社 は常 に資 本 維 持 を 図 るべ き規 制 に従 わ な けれ ば な らな い。

田 定 款 に よ る退 社 条 項 の 有 効 性

定 款 自治 の 原 則 に も とづ き,会 社 は,退 社 の 条 件 や 手 続 に関 し,定 款 で 詳 細 に定 め る こ とが で き る。 その 限 界 は ど こ に求 め られ るか で あ るが,通 例,退 社 の 強 行 的 性 質 に あ る。 その 結 果,固 有 権 と して 認 め られ て い る退 社 す る こ と 自体 が 排 除 され た り,退 社 権 の 行 使 を 制 限 す る こ と は許 され な い。 この 枠 内で 退 社 の 条 件 や 実 施 手 続 につ き適 切 な 条 項 を 定 め る こ とが で き る⑳。

そ こで,定 款 に お い て,ま ず,ど の よ う な事 実 が退 社 の重 大 な 事 由 と して 妥 当 で あ る か,を 確 定 す る こ と が で き る 。 一 般 に,解 約 告 知 権 (KUndigungsrecht)の 容 認 で あ る。 この 解 約 告 知 権 は,一 定 の期 日 に, 重 大 な 事 由な く して,い つ で も会 社 関 係 か ら離 脱 す る余 地 を 全 て の 社 員 に 認 め る もの で あ る。 この よ うな 解 約 告 知 権 を 認 め る につ き,同 時 に定 めて お くべ き こ と は,こ れ に よ って 会 社 が 解 散 す るの か,も し くは,脱 退 す る 社 員 以 外 の 者 に よ って 会 社 が 継 続 す るか と い う こ とで あ る。 定 款 で これ に つ いて 何 らの 定 めを して いな いな らば,あ る い は,そ の 判 断 の 基 準 にな る

定 めが な けれ ば,仮 りに,残 存 社 員 が 会 社 の 存 続 を 決 議 ・決 定 す る可 能 性 が あ る場 合 で も,解 約 告 知 に何 らか の 事 由で 疑 義 が 生 じる と会 社 が 解 散 に 至 る こ と に もな る四。

これ 以 外 に,退 社 の 意 思 表 示 に一一定 の 要 式 を 設 けた り,あ る い は,持 分 の 換 価 方 法 も定 款 で 定 め る こ とが で き る。 しか し,持 分 は,社 員 の 退 社 の 意 思 表 示 が 会 社 に到 達 した と き に消 却 され た もの とみ な す 旨の 定 め は許 さ れ な い。 さ らに,す で に説 明 した と お り,退 社 の 意 思 表 示 と消 却 も し くは 譲 渡 まで の 間 で,た とえ ば,社 員 権(議 決 権)は 一 定 の 条 件 下 で 休 止 す る 旨を 定 め る こ と も許 され る。 この 種 の 社 員 権 の 制 限 の 範 囲 を 設 定 す る に あ た って は,そ れ に よ って 退 社 の 可 能 性 が 不 適 切 に制 限 され る こ と にな って はな らな い。

㈹ 退 社 のUltimaratio

(1)Ultimaratio(最 後 の 手 段)

会 社 関 係 に生 じた紛 争 や 障 碍 を 除 去 す る た め に,外 に解 決 す べ き有 効 な 手 段 が な い場 合 に 初 め て 除 名 が最 後 の手 段 と して 位 置 づ け られ る㈱。 これ は,社 員 に課 せ られ て い る誠 実 義 務 の 結 果 で あ る。 と くに,Ultimaratio の 議 論 の 意 義 は,除 名 と2人 会 社 に お け る退 社 を 問 題 とす る場 合 に あ る。

会 社 関 係 や 社 員 関 係 で 何 らか の トラ ブル が 発 生 した と きの 解 決 策 と して 以 下 で 述 べ る外 に,た とえ ば,社 員 兼 業 務 執 行 者(取 締 役)で あれ ば,業 務 執 行 者 を 解 任 す る手 続 を と る こ とが で き る。 また,社 員 に任 意 の 協 力 が 得 られ な けれ ば,持 分 の信 託 も考 慮 され よ う。 さ ら に,共 同参 加 権(Mit‑

wirkungsrecht)を 代 理 人 に託 す る こ と も視 野 に入 れ る こ と もで き る。 社 員 と長 期 音 信 不 通 で あれ ば,財 産 管 理 人 の 選 任 も あ りう る。 加 え て,多 数 派 社 員 で あれ ば,持 分 の 一一部 を 消 却 す る こ と も可 能 で あ る。 定 款 を 変 更 し て 社 員 権 を 制 限 す る こ とが 強 行 規 定 に反 して お らず,か つ,当 該 社 員 の 同

意 の も と で,社 員 権 を 制 限 す る こ と も あ りえ よ う ⑳⑳。

(2)任 意 脱 退

社 員 は,解 約 告 知 に よ り,任 意 に会 社 か ら脱 退 す る こ とが で き る。 いわ ゆ る脱 退 権 の 行 使 が あ る。 しか し,会 社 の 事 業 能 力 は社 員 の 脱 退 権 の 行 使 に よ って 復 活 す るか が 問 題 で あ る。 た とえ ば,2人 会 社 に お いて,双 方 の 社 員 間 に生 じた埋 め る こ との で きな い深 い溝 は,具 体 的 な 企 業 繁 栄 の 危 険 を み る限 り,一 方 社 員 の 脱 退 に よ って 埋 め る こ と も可 能 で あ ろ う。 しか し,そ れ ぞ れ の 立 場 で,一 一方 社 員 が 他 方 社 員 に脱 退 を 求 め る こ と は,仮 り に脱 退 を求 め る一一方 社 員 に も重 大 な 事 由が あれ ば,そ れ は権 利 の 濫 用 と し て 許 され な い。 一般 に,2人 会 社 で 埋 め る こ との で きな い意 見 の 対 立 が 存 在 す る場 合 に,双 方 社 員 の う ち,一 一方 社 員 が 任 意 に会 社 か ら脱 退 す るか は 疑 問 で あ る。 と い うの は,双 方 社 員 いず れ もが,自 分 が 他 方 社 員 の 行 為 に お それ を感 じて い る と い う心 理 的 な 印 象 を 与 え た くな いか らで あ る。 中小 企 業 に お い て は,会 社 の 事 業 活 動 か らの 利 益 が 社 員 の 唯 一 の 収 入 源 で あ る。 その 結 果,社 員 は業 務 執 行 者(取 締 役)と して の 報 酬 も し くは社 員 た る地 位 に も とつ く剰 余 金 の 配 当を 意 図 して い る。 この こ とか ら,会 社 の 事 業 活 動 に お いて,一 一方 社 員 の み の 脱 退 で それ を 復 活 させ よ う とす る試 み は 必 ず しも成 功 しな いで あ ろ う。

(3)持 分 の 譲 渡

社 員 は,自 己 の持 分 を譲 渡 して会 社 か ら離 脱(退 社)す る こ とが で き る。

合 同会 社(持 分 会 社)の 社 員 の 持 分 は市 場 性 を 欠 いて い るの で あ るか ら, 社 員 は その 譲 渡 の 困 難 さ と相 応 の リス クを 撹 悟 して 売 却 しな けれ ばな らな

い。 ま た,企 業 価 値 は,す で に長 期 にわ た る 内部 紛 争 の 結 果,相 当程 度 に お いて 損 な わ れ て い るの で,新 規 に社 員 と して 加 入 す る者 は,そ れ な りの

経 済 的 リス クを 考 え る はず で あ る。 したが って,経 済 的 価 値 を 損 ね た 企 業 に お いて,持 分 の 引 受 けを 考 え た と き,適 切 な 代 価 を 支 払 う買 主 を 見 い 出 す こ と は む ず か しい の で は な い か。 と くに,会 社 の 目的 遂 行 が 社 員 の 能 力,知 識,経 験 等 社 員 個 人 に依 存 して い る場 合 に は,持 分 を 引 き受 け る適 切 な 人 材 を 求 め る こ と に は困 難 さが あ る。 それ ゆえ,新 た な 社 員 の 加 入 も 失 敗 に帰 す るで あ ろ う。 と くに,同 権 的 に設 立 して い る2人 会 社 が 多 く, 持 分 の 価 額 の 算 定 に あ た り,さ らな る争 いが 発 生 す る可 能 性 も大 で あ り, 持 分 譲 渡 で 事 態 を 解 決 す る こ と はで きな いで あ ろ う。

(4)企 業 分 割

考 え られ る選 択 肢 と して,社 員 間 で 企 業 分 割 を す る こ と が 提 案 さ れ よ う(26)。企 業 の 分 割 方 法 と して,た とえ ば,事 業 分 野 で の 分 割 か,も し くは, 事 業 活 動 の 領 域 で の 分 割 か,と い う こ とが 想 定 され よ う。 企 業 分 割 は,包 括 承 継 す る こ とで,日 常 の 事 業 活 動 に影 響 しな い こ とか ら実 際 的 で あ る。

しか し,2つ の 会 社 が 誕 生 ・存 在 す る と い う こ とか ら管 理 コ ス トが 高 くな る と い う デ メ リ ッ トも あ る。 企 業 の 事 業 能 力 の 損 失 を 伴 わ ず に,企 業 の 目 的 が 分 割 を 可 能 とす る場 合 に は,企 業 分 割 に よ って 事 態 は改 善 され よ う。

(5)会 社 の 解 散

と くに,同 権 的 に設 立 され て い る2人 会 社 に あ って,双 方 の 社 員 に 同程 度 の 原 因 で 意 見 の 対 立 が あ る場 合 に は,最 後 の 解 決 手 段 と して 社 員 に唯 一・

残 さ れ て い る の が 会 社 の 解 散 で あ る伽。 しか し,こ の 解 散 に よ る紛 争 解 決 は,企 業 維 持 を 前 提 とす る もの で な く,企 業 その もの の 消 滅 に至 る。

ドイ ツ有 限 会 社 法60条1項2号 に よれ ば,社 員 は,社 員 総 会 で 行 使 され た議 決 権 の4分 の3の 多 数 を も って 会 社 を 解 散 す る こ とが で き る。 同権 的 に設 定 され て い る2人 会 社 で は,争 いを して い る社 員 間 で 会 社 の 解 散 に関

す る コ ンセ ンサ ス は得 られ な いで あ ろ う。 会 社 の 解 散 に関 す る法 の 趣 旨か ら考 え て,社 員 は,解 散 が 自 らに存 す る重 大 な 事 由 に も とつ いて 実 行 され る と して も,そ の 議 決 権 を 排 除 され な い。 したが って,社 員 決 議 に も とつ く解 散 につ いて は問 題 はな い。 こ こで は,社 員 は誠 実 義 務 の 結 果 と して, 会 社 の 解 散 につ いて 積 極 的 に議 決 権 を 行 使 す る こ と にな る。

む しろ問 題 とな るの は,解 散 の訴 え を 提起 して,解 散 を 招 く場 合 で あ る。

ドイ ツ有 限 会 社 法61条 に よれ ば,解 散 の 訴 え は,持 分 を 合 計 して 基 本 資 本 の 少 な くと も10分 の1を 有 す る社 員 が 重 大 な 事 由が あ る場 合 に これ を 提 起 す る こ とが で き る。 重 大 な 事 由の 存 す る こ とが 認 め られ れ ば,裁 判 所 は解 散 の 判 決 を 下 す こ とが で き る。 重 大 な 事 由 と は,す で に指 摘 して い る よ う に,訴 え を 提 起 した社 員 に と って,会 社 の 存 続 が 会 社 を と りま く諸 状 況 か ら もは や期 待 で き な い 場 合 で あ る㈱。 この 重 大 な 事 由 は会 社 側 に 存 しな け れ ばな らな いが,そ れ に は社 員 側 の 事 情 も関 連 して くる。 しか しな が ら, 会 社 に収 益 力 が な い とか,あ る い は,市 場 で 成 果 が 上 が らな い と い う こ と

は,必 ず しも,重 大 な 事 由 と は いえ な い。 と い うの は,会 社 は事 業 活 動 を す る もの で あ るか ら全 て の 年 度 に お いて 収 益 力 が 上 昇 す るわ けで はな いか らで あ る。 一一時 的 な 事 業 の 不 成 功 が あ る こ と,あ る い は,会 社 の 目的 達 成 が 不 能 で あ る と い う こ と は,社 員 に お いて あ らか じめ予 測 す る こ とが で き な い。

社 員 間 に修 復 す る こ との で きな い ほ どの 争 いが あ る場 合 に,出 資 比 率 の 関 係 か ら,企 業 に必 要 な 意 思 形 成 が で きな い と き に,企 業 活 動 の 危 機 が 考 え られ る(29)。社 員 兼 業 務 執 行 者 間 で の意 見 対 立 が あれ ば,有 効 な 業務 執 行 が で きな くな る。 しか し,少 な くと も,会 社 に収 益 力 が み られ れ ば,会 社 の 目的 達 成 は不 能 と は いえ な い。

た しか に,解 散 の 訴 え は会 社 の 厄 介 な 状 況 を 除 去 す る に あ た り,外 に有 効 な 手 段 が な い場 合 に利 用 され る。 したが って,2人 会 社 で 一一方 の 社 員 だ

け に意 見 の 対 立 の 主 た る原 因 が あ り,会 社 が その 者 を 排 除 す る こ と に よ っ て デ ッ ドロ ック状 態 か ら抜 け 出す こ とが で きれ ば,解 散 の 訴 え の 提 起 と い う強 行 的 手 段 を 用 い る こ と はで きな い。 双 方 社 員 に 同程 度 の 原 因 とな る意 見 対 立 が 生 じた場 合 に は,解 散 の 訴 え は有 用 な 解 決 手 段 とな りう るで あ ろ う。 持 分 譲 渡 は行 わ れ な いか らで あ る。

会 社 に特 許 を 拠 出 して い る とか,あ る い は,商 号 中 に 自己 の 名 称 を 使 用 さ せ て い る こ と は 解 散 の 訴 え の 障 害 と な らな い ⑳。

注

(1)以 下 主 と し て,Hulsmann(RechtspraktischeProblemebeimAustritt

vonGesellschafternausderGmbH,GmbHR2003,S.198ff.)に よ る 。 (2)退 社 の 意 思 表 示 は 告 知(Kiindigung)で あ る(Lutter/Hommelhoff,

GmbHG,17.Aufl.,§34Rn.75.)ド イ ツ 商 法 典131条3項3号 で,合 名 会 社 の 社 員 の 脱 退 の 事 由 に つ き,社 員 の 告 知(KUndigung)が 定 め ら れ て い る 。 他 方, 有 限 会 社 に つ き,1971/1973有 限 会 社 法 政 府 草 案211条 で は 脱 退 をAustiritt な る 語 が 用 い ら れ て い る 。Kiindigungは 契 約 上 の 概 念 を 表 わ し,Austritt は 社 団 法 人 上 の そ れ を 示 す と 解 さ れ よ う(Baumbach/Hopt,Handelsgeset‑

zbuch,32.Aufl.§131Rn.23f.)

(3)退 社 す る 社 員 の 持 分 を 消 却 す る か あ る い は 譲 渡 す る か は 会 社 の 選 択 に よ る と こ ろ で あ る が,告 知 の 効 力 の 生 じ た 時 点 で,持 分 払 戻 請 求 権 が 発 生 す る 。 通 例, 消 却 ま た は 譲 渡 が 法 的 に 有 効 に 実 行 さ れ た と き に 初 め て 社 員 は 会 社 か ら 脱 退 す る 。

(4)合 同 会 社 で の 退 社 に 伴 う払 戻 し の 支 払 い に つ い て は,そ の 払 戻 額 が 一 定 の 額 を 超 え る 場 合 に は,債 権 者 保 護 の 手 続 を と ら な け れ ば な ら な い(会 社 法635条)。

払 戻 額 が 剰 余 金 額(資 本 剰 余 金 の 額 お よ び 利 益 剰 余 金 の 額 の 合 計 額(会 社 法626 条,計 算 規 則192条))を 超 え る 場 合 に,会 社 は 公 告 お よ び 知 れ た る 債 権 者 へ の 催 告 を す る 必 要 が あ る 。 そ し て,異 議 を 述 べ た 債 権 者 に は 弁 済 ・担 保 提 供 ・財 産 の 信 託 の い ず れ か を し な け れ ば な ら な い 。 た だ し,払 戻 額 が 会 社 の 純 資 産 額 (資 本 金 の 額,資 本 剰 余 金 の 額,利 益 剰 余 金 の 額 お よ び 最 終 年 度 の 末 日(ま た は 会 社 の 成 立 の 日)に お け る 評 価 ・換 算 差 額 等 に 係 る 額 の 合 計 額(会 社 法636条2 項,計 算 規 則194条),を 超 え な い 場 合 に は,定 款 で 公 告 の 方 法 と し て 日 刊 紙 へ の 掲 載 ま た は 電 子 公 告 を 定 め て い る 場 合,そ の 定 款 上 の 方 法 で 公 告 を 行 う こ と に よ り個 別 の 催 告 を 省 略 で き,か つ,持 分 の 払 戻 し に よ り 当 該 債 権 者 を 害 す る お そ れ の な い 場 合 に は,弁 済 な ど の 措 置 を と る 必 要 は な い 。 そ し て,債 権 者 保

護 の 手 続 を 経 な いで 持 分 の払 戻 しの支 払 い を した とき は,払 戻 しに 関 す る業 務 を 行 っ た社 員 お よ び そ の支 払 い を受 け た社 員 は連 帯 して て ん 補 責 任 を 負 わ な け れ ば な らな い(会 社 法636条)。 こ の よ うな債 権 者 保 護 の規 制 は 持 分 の 払 戻 し に よ って,社 員 に対 して支 払 わ れ る額 の 帳簿 価 額(持 分 払 戻 し額)(会 社 法635条 1項)が 剰 余 金 を超 え な い場 合,つ ま り,会 社 に 自由 に 処分 で き る財 産 が あ れ ば,こ の よ うな 規 制 は排 除 さ れ る(長 島 ・大 野 ・常 松 法 律事 務 所 編 ・ア ドバ ン 新 会 社 法(第2版)606頁,郡 谷 ・中 小 会 社 ・有 限 会 社 の 新 会 社 法398頁)。

(5)消 却 につ いて は,会 社 法 上,株 式 会 社 に 関 し,自 己株 式 の 消 却 だ けが 定 め ら れ て い る(会 社 法178条)。 これ は,同 じよ うな効 果 を有 す る制度 を 複 数 存 続 さ せ る こ と は適 切 で は な い と い うこ とに よ る。 強 制 消 却 で は な く,自 己 株 式 の 消 却 を 存 続 させ る こ と は会 社 に よ る株 式 の取 得 を経 る方 が 実務 上 の メ リ ッ トが 大

き く,ま た,制 度 の 詳 細 も明 確 で あ った こ と に よ る。

しか し,実 務 上 で は,会 社 が 定 款 変 更 に よ って 株 式 に取 得 条 項(会 社 法107条 第1項3号,108条1項6号)ま た は全 株 取 得 条 項(会 社 法108条1項7号)を 付 した 場 合,そ して,そ れ らの条 項 を用 い て株 式 を会 社 が 強 制 的 に 取 得 し,そ の 対 価 と して 金 銭 を交 付 し,取 得 した株 式 を 消却 す る,つ ま り,強 制 消 却 が 行 わ れ て い る(伊 藤 ・逐 条 解 説 会 社 法 第2巻 株 式1,465頁 以 下,会 社 法178条 の 自己 株 式 の 消 却 につ いて は,伊 藤 ・会 社 法 コ ン メ ン ター ル4株 式 〔2〕133頁 以 下)。

(6)持 分 の 消 却 と は,会 社 の単 独 行 為 に よ る持 分 の 回 収 な い し破棄 で あ る。 した が って,持 分 が 有 す る権 利 義 務 も消 滅 す る。 ドイ ツ 有 限 会 社 法34条 で は,会 社 は持 分 を消 却 す る に は定 款 で こ れ を定 め る必 要 が あ る と して い る。 消 却 が 行 わ れ て も,会 社 の 資 本 金 の額 は変 更 しな い。 そ れ に よ り,消 却 しな か った 残 りの 持 分 の 割 合 が 比 例 的 に増 加 す る。 残 りの持 分 の額 面 価 額 も変 わ らな い の で,金 額 の 上 で は不 一 致 が 生 ず る。 こ の金 額 の不 一・致 に つ い て は法 律 が 認 あ て い る も の で,そ の ま ま放 置 して もよ い。 消 却 しな か った残 りの 持分 の額 面 額 を 引 き上 げ る決 議 を す る こ と に よ り,ま た は,社 員 総 会 の全 員一・致 で 不一 致 額 相 当 分 の 新 た な 持 分 をつ く り出す(対 価 を得 て第 三 者 に 割 り当 て る)こ とに よ り,差 額 を 埋 め る こ とが で き る。 消 却 は社 員 総 会 の普 通 決議 で行 わ れ る。 しか し,消 却 につ いて も,財 産 的 な条 件 が あ る。 会 社 が社 員 の退 社 で 持分 に つ き 払 戻 しの 支 払 い を す る場 合 に は,ま ず,持 分 に つ き全 額 が 払 い込 ま れ て い る こ とが 必 要 で あ る。 そ して,会 社 が 払 戻 しの支 払 い で,基 本 資本 金 が 維 持 で きな くな る と き は,減 資 を しな け れ ば な らな い(荒 木 ・ ドイ ツ有 限会 社 法 解 説(改 訂 版)ll5 頁)。

(7)会 社 は,社 員 の脱 退 の意 思 表 示 の到 達 後,当 該 社 員 の 持分 の 換 価 を どの よ う な 方 法 で 行 うか の 権 利(選 択 権)を 有 す る(Hulsmann,a.a.o.)。

(8)社 員 は退 社 の 意 思 表 示 を して い る に もか か わ らず,依 然 と して 持 分 権 者 で あ る。 し たが って,持 分 の処 分 権 を有 して い る。 会 社 は,そ の 持分 を 勝 手 に譲 渡

す る こ と はで きず,社 員 に対 して,先 買 権 者 を 指定 しな け れ ば な らな い 。 この よ うな 一 連 の手 続 を経 て,初 あ て,会 社 は 自己 の名 義 で 持分 に つ き売 買 契 約 を 締 結 した り,退 社 す る社 員 は取 得 者 と持 分 の払 戻 しに つ い て 合 意 す る こ とが で き る。 退 社 す る社 員 が 持 分 の譲 受 人 で あ る第 三 者 と合 意 した 場 合 に,会 社 は同 時 に 持 分 の 払 戻 し に つ い て 共 同 し て 責 任 を 負 う こ と に な る(Michalski, a,a.0.,Anh.§34Rn.58)Q

(8)ノ1971/1973有 限 会 社 法 政 府 草 案208条2項 に よれ ば,社 員 に除 名 判 決 が 下 り, 裁 判 所 が 暫 定 的 な払 戻 しの支 払 い を した と き は,会 社 は 当該 社 員 の 持 分 を そ の 選 択 に した が い,他 の社 員,第 三 者 ま た は会 社 へ譲 渡 す る か,も し くは,そ れ を 消 却 す る こ とが で き る。

そ して,同209条 で は,社 員 は,第 三 者 が 持 分 を 譲 り受 け た場 合,そ の 持 分 に つ き支 払 わ れ る金 銭 につ い て は,会 社 に対 して請 求 す る こ とが で き る,と して い る。

さ ら に,同210条 は,定 款 で 除 名 につ いて は別 段 の 定 め を す る こ とが で き る 旨 定 め るが,そ の 条 件 と して,基 本 資 本 金 の維 持 に反 して は な らな い とい う こ と が あげ られ て い る。

(9)Hulsmann,a.a.0.,5.200.

⑩ ドイ ツ民 法 典271条 は 日本 民 法412条 に相 当 す る。

給 付 の 時 期 を 定 めず,か つ 事 情 に よ って も推 定 で き な い とき は,債 権 者 は直 ち に給 付 請 求 す る こ とが で き,債 務 者 は 直 ち に実 行 す る。

給 付 の 時 期 が 定 め ら れ て い る場 合 に,疑 わ しい とき は,債 権 者 は これ 以 前 に 給 付 を 求 め る こ と はで き な い が,債 務 者 は これ以 前 に給 付 を 実 行 す る こ とが で き る。

qDド イ ツ有 限 会 社 法24条 「基 本 出資 を支 払 義 務 者 か ら徴 収 で き ず,ま た,持 分 の 売 却 に よ って も これ を填 補 す る こ と が で き な い とき は,他 の 社 員 は そ の 持 分 の 割 合 に応 じて 不 足 額 を拠 出 しな け れ ば な らな い。 個 々 の社 員 か ら得 る こ とが で きな い金 額 は,前 記 の 割 合 に従 って,残 りの 社 員 に分 担 させ る。」

同31条3項 「受 領 者 か ら返 還 を受 け る こ とが で き な い とき は,会 社 債 権 者 の 満 足 の ため に必 要 な 限度 に お い て,他 の社 員 が そ の持 分 の 割 合 に 応 じて,返 還 され るべ き金 額 につ き責 任 を負 う。 個 々 の社 員 か ら支 払 い を 受 け る こ とが で き な い金 額 は,前 記 の 割 合 に よ り,残 りの社 員 に よ り分 担 され る。」(荒 木 ・前 掲 書 に よ る。 以 下 同 じ。)。

⑫ 荒 木 ・前 掲 書116頁 。

(13)Michalski,a.a.0.,Anh.§34,Rn.59;Baumbach/Heuck/Fastrich, a.a.0.,ｧ34Anh.Rn.22.

ω 以 下,Hulsmann,a.a.o.,S.200.に よ る。

⑮ た しか に,脱 退 す る社 員 は依 然 と して社 員 で あ るが,彼 の 財 産 的 利 益 に関 係 し な い事 項 につ い て の 議 決 権 に は 最 大 限 の 抑 止 が 働 く と い う(Lutter/Hom一