食品の機能性表示に関する規制と表現の自由 (2 ･完)

三重大学法経論叢 第27巻 第2号 63‑81 2010年3月

食品の機能性表示 に関す る規制 と表現の 自由 ( 2 ･ 完)

玉 ^川

目 次

Ⅰ.は じめに

Ⅱ.食品の機能性 に関す る表示 1.食品に付 される表示

2.コーデ ックス委員会 のガイ ドライ ン 3.機能性表示 を保証す る科学的根拠

Ⅲ.食品の機能性表示 に関する規制 1.我が国の表示規制

(1) 薬事法上の規制 (2)特定保健用食品制度 (3)栄養機能食品制度

(4)健康増進法による誇大表示の禁止 2.欧米の表示規制

(1)米国の制度

(2)EUの制度 (以上27巻1号)

Ⅳ.広告表示等の営利的言論 と憲法21条 1.最高裁 による判断

2.営利的言論 に関する学説の展 開

V.公衆衛生 を目的 とした規制の位置付 けの再考 1.表示規制の位置付 けに関する疑念 2.憲法25条の持つ規範性の再検討

Ⅵ.結びに代 えて (以上本号)

Ⅳ.広告表示等の営利的言論 と憲法21

条

1.最高裁による判断

食品の機能性表示 に関す る我が国の規制は

Ⅲ.の1.で述べた とお りであるが, これ らの 健康増進法等の法令 に基づ く販売の用 に供す る食 品の表示規制 は,憲法21条が保 障す る

｢表現の 自由｣⁽¹⁾ とどの ような関係 にあるの

であろうか｡

憲法は,98条1項 において,｢この憲法は, 国の最高法規であって,その条規 に反する法 律,命令,詔勅及び国務 に関するその他の行 為の全部又 は一部 は,その効力 を有 しない｣

とその最高法規性 について規定す る ととも に,81条において ｢最高裁判所 は,一切の法 律,命令,規則又 は処分が憲法 に適合するか しないかを決定す る権限を有す る終審裁判所 (63)

● 論 説

である｣ と定 め,裁判所 に違憲審査権 を認 め ている｡

したが って,機能性表示 に関す る規制 と表 現 の 自由の関係 を理解す るため には,最高裁 に よって示 された裁判上 の判 断 を検証す るこ とが不可欠である｡ これ まで食 品の機能性表 示 に関 して裁判上争 われたのは,前述 の とお り,その ほ とん どが薬事法違反 を問われた刑 事事件 であ った(2)｡ しか しなが ら,上告理 由 等 として憲法21条違 反が主張 された もの は 少 な く,｢高麗人参濃縮液｣に関す る最決昭和 57･2･12や ｢つかれず｣等 に関す る最判昭和 57･9･28,｢ビバ ･ナチ ュラル｣ に関す る最 判昭和63･4･15が挙 げ られ るに とどまって い る(3)｡

この うち,｢つかれず｣等や ｢ビバ ･ナチ ュ ラル｣ に関す る薬事法違反被告事件 における 憲法21条違反 との上告理 由 につ いて は,最 高裁 は,｢この ように解 して も憲法 の前記各 法条 に違反す る ものではない こ とは, 当裁判 所大法廷 判例 (昭和38年 (あ)第3179号 同40 年7月14日判決 ･刑集19巻5号554頁,昭 和 29年 (あ)第2861号 同36年2月15日判 決 ･刑集15巻2号347頁)の趣 旨に徹 して明 らか｣(最判昭和57･9･28)等 と単 に先例 を 引用 して所論 は理 由が ない として棄却 してお り,憲法21条 の適用 に関す る具体 的 な議論 は展 開 されていない(4)｡

このため,本稿 では,上記判決 において も 引用 された最大判昭和36･2･15(あん摩 師, は り師, さゆ う師及 び柔道整復 師法違反被告 事件) を取 り上 げ,最高裁 による判断 につい て検討す ることとしたい(5)｡

あん摩 師, は り師, きゆ う師及 び柔道整復 師法(6)(昭和22年法217号)7条1項 は,広

告 で きる事項 を施術者 の氏名,住所,免許業 務 の種類等 に限定 し, 同条2項 は,施術者 の 技術 ,施術方法,経歴等 に関す る事項 にわた っ てほな らない と規定 していた｡

被告人 は きゅう業 を営 んでいたが, きゅう の適応症 として神経痛,リュウマテ,血 の道, 胃腸病等 の病名 を掲 げ,かつ通俗 的 に きゅう の効能 を説明 した広告 ビラを周辺町村 で配布 した として,あん摩 師, は り師, きゆ う師及 び柔道整復 師法違反で起訴 された｡第一審の 大津 簡 裁 は罰金2千 円の判 決 を言 い渡 した が,被 告人 は, 同法7条 の規 定 は憲法21条 等̀7)に違反 し無効 である として,大阪高裁 に 控訴 した｡ 同高裁 は,憲法 問題 のみが控訴理 由である事件 として,刑事訴訟規則 (昭和23 年最高裁規則32号)247条,248条 の規定 に 従 い,最高裁 に移送 した｡

最 高裁判決 の判 旨で あ るが,｢本法 が あん 磨, は り, さゆ う等 の業務又 は施術所 に関 し 前記 の ような制 限を設 け, いわゆる適応症 の 広告 も許 さないゆえんの ものは, もしこれ を 無制 限に許容す る ときは,患者 を吸引 しよう とす るためやや もすれば虚偽誇大 に流 れ,一 般大衆 を惑 わす虞があ り,その結果適時適切 な医療 を受 ける機会 を失 わせ る ような結果 を 招来す ることをおそれたためであって, この ような弊害 を未然 に防止す るため一定事項以 外 の広告 を禁止す ることは, 国民 の保健衛生 上の見地か ら,公共 の福祉 を維持す るためや むをえない措置 として是認 されなければな ら ない｣ として,あん摩 師, は り師, さゆ う師 及 び柔道整復 師法 は憲法21条等 に違反 しな い旨を判示 し,上告 を棄却 した｡

同判決 は,薬事法や健康増進法 に基づ く表 示規制 を対象 とした もので はないが,広告表

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示等 の営利 的言論 と憲法21条 に関す る判例 として先駆的な意義 を有す る もの と位置付 け られている^｡

しか しなが ら,当該判決 に対 しては,判 旨 は虚偽誇大のおそれを理 由 として真実広告の 禁止, さらには真実広告の一類型たる適応症 広告の禁止 も理 由付 けようとす るものである が,虚偽 で も誇大で もない全 くの真実広告 ま で も制限する根拠 を具体 的に論証す る必要が あった(8)等の批判が強い｡

また,判決は全員一致 による ものではな く, 2つの補足意見(9)のほか,多数意見 と異 なる 結論 を持つ3つの少数意見が付 されている｡

これ らの意見の うち垂水裁判官 は,補足意 見 として ｢心 (意思)の表現が必ず しもすべ て憲法21条 にい う 『表現』には当 らない｣と して,当時の米国の判例の解釈 に言及 した上 で,｢法律 で,これ らの業務 を行 う者 に対 しそ の業務上の広告の内容,方法 を適正 に制限す ることは,経済的活動の 自由,少 くとも職業 の 自由の制限 としてかな り大幅 に憲法上許 さ れるところであ り,本法7条 にい う広告の制 限 もか ような制限に当るのである｡ そのいず れの項 目も憲法21条の 『表現の 自由』の制限 に当るとは考 え られない｣ と述べ ている｡

営利 的 な広告が憲法21条 の保 障す る表現 の 自由に含 まれない と明言 しているのは,同 裁判官だけであ り,他の裁判官 は,営利的な 項 目について も表現の 自由に含 まれる とした 上で,それを制限 し得 る要件 は何 かで判断が 分かれているように受け取れる(10)｡

河村 (大)裁判官は,補足意見 において ｢右 第2項の立法趣 旨は,技能,施術方法又 は経 歴 に関す る広告が患者 を吸引す るために,早 や もすれば誇大虚偽 に流れやす く,そのため

に一般大衆 を惑わせ る弊害 を生 じる虞れがあ るか ら, これを禁止す ることに した もの と解 せ られる｡ されば右第2項の禁止規定は広告 の 自由に対 し公共の福祉 のためにす る必要止 むを得 ない合理的制限 とい うことがで きるか ら,憲法21条 に違反す る ものでない｣と述べ ている｡

当該補足意見 について も,真実広告 まで制 限す る根拠 として十分 な論証 となっていない

との批判が可能であろう｡

これに対 し,斉藤裁判官 は,少数意見 にお いて,広告 をあんま師, は り師, さゆ う師及 び柔道整復師法7条違反 とす るには,現実 に 適時適切 な医療 を受 ける機会 を失わせ るよう な ｢結果 を招来す る虞のある程度の虚偽,請 大であることを要す るもの といわなければな らない｣として,｢前記7条1項各号 に列挙す る事項以外 の事項 を広告 した ものは,その内 容の如何 を問わず,すべ て処罰す る趣 旨であ る と解す るな らば,｣｢同規定 は憲法21条 に 反 し無効であるとい うべ きである｣ と述べて いる｡

また,藤 田裁判官 も,少数意見 において ｢同 条は同条所定以外一切 の事項の広告 を禁ず る もの と解するな らば,同条は憲法の保障す る 表現 の 自由 をおかす もの とな らざる を得 な い｣ との考 え方 を表明 している(ll)｡

さらに,奥野裁判官 は,少数意見 において

｢その施術が如何 なる病気 に効能があるか, 真実,正当に世間一般 に告知す ることは当然 のことであって,かかる真実,正 当な広告 ま で全面的に禁止 しなければな らない保健,衛 生上その他一般公共の福祉 の観点か らもその 理 由を発見す ることがで きない｣,｢憲法の保 障す る表現の自由の制限を免許の条件 とする (65)

⑳ 論 説

が如 きことは許 されざるところ｣であると述 べ,河村 (又)裁判官 もこれに同調 している｡

この点については, きゅう師等の開業 に免 許制 を採用 している意義 をどの ように理解す るかが鍵 となるもの と考 えられるが,本稿で はこれ以上立ち入 らない(^12'｡

憲法訴訟 とい う観点か ら同判決 を見 ると, その違憲審査基準 については,判 旨が ｢公共 の福祉 を維持す るためやむをえない｣ として 憲法の各条項 に違反 しない としていることか ら,2.で述べ る ｢合理性の基準｣を採 った も の と考 えられる^｡

以上の ように,あん摩師,は り師, さゆ う 師及び柔道整復師法違反被告事件 をめ ぐって は最高裁 において様 々な観点に立つ意見が示 された ものの,その後の判例の展開において は,単 に同判決が引用 されることが多 く,判 例の積重ねによって裁判法理が明確 にな りつ つあるとは言い難い状況 にある^｡

2.営利的言論に関する学説の展開 憲法が保障する ｢表現の 自由｣については, 学説 において,その制約 に当たって特 に厳 し い違憲審査基準が適用 されるべ きであるとい う,優越的地位が認め られると論 じられて き たことか ら,概観す ることとしたい｡

その根拠 につ いて は,米 国の憲法学者 エ マース ンが1963年に公表 した論考(13)におい て掲 げた,表現の自由が担 う次の4つの機能 が大 きく関わっているもの とされている^｡

① 個人の 自己充足 を保障す る手段 として 不可欠^̀14)

(参 知識 を伸張 し,真理 を発見す るために 不可欠の過程

(釘 社会の全成員が決断形成 に参加す るた

めに不可欠⁽¹⁵⁾

④ 社会 における安定 と変化 との問の適切 な均衡の維持

この うち② の機能 については,｢真理 の最 上のテス トは,市場の競争 において 自らを受 け入れ させ る思想の力である｣ として ｢思想 の自由市場｣の言葉で語 られるものである^｡

しか しなが ら,現実に真理が虚偽 に打 ち勝つ とは限 らず, また,表現の自由が保障 されて いて も,力 に明確 な差異がある表現者 間にお いては自由市場が成立 しないのではないか と いった批判が寄せ られている｡

また,④の機能については,政策的手段 的 機能にとどまるもの として,他の機能 との異 質性が指摘 されている⁽¹⁶⁾｡

したがって,①の個人の人格 の形成 と展 開 (個人の自己実現) にとって枢要の人権であ るとい う機能,③の立憲民主主義の維持 ･運 営 (国民の自己統治) にとって不可欠である という機能が,表現の 自由の保障 を図る上で 格別の細心の配慮が要請すべ きことの根拠 と

なるもの と考 えられている(17)｡

前述 の とお り,憲法81条 は裁判所 に違憲 審査権 を認めていることか ら,当該審査権の 行使 に際 して, どのような判定基準 を用いて 合憲 ･違憲の結論に至 るかが極めて重要 とな

る｡

一般 に,民主制下の違憲審査制のあ り方 と しては,議会 (国会)が制定する法律 は合憲 性の推定 を受け,裁判所 は明白な誤 りがある ので なければ違憲 と判 断すべ きで ない こ と (明白性の原則)が指摘 される^｡ この明白性 の原則 は,｢合理性の基準｣と結 び付 いてお り, 規制 目的が一応正当であ り,規制手段が合理 的関連性 を有すれば,その規制 は合憲 と判断

食品の機能性表示 に関する規制 と表現の自由(2･完)㊨

されることとなる^｡

しか しなが ら,表現の 自由については, 自 己実現 と自己統治 とい う2つの機能のために 合憲性 の推定が排除され,む しろ違憲性の推 定原則が妥当すると考えなければならない と 論 じられる^｡ そ して,規制 目的の正当性が厳 密 に問われなければな らない とともに,規制 の程度 ･手段が規制 目的を達成す る上で必要 最小 限度の ものであるか否かが厳密 に検討 さ れなければならない と指摘 されている(18)｡

ただ し,表現の手段 ない し媒体 は多様であ ることか ら,それぞれの特性 に応 じた考慮が 必要であるとして,表現の類型論 を構築す る 必要性 も指摘 されている｡ また,過度の広汎 性故の無効の理論,暖昧性故の無効の理論 (明 確性 の理論) といった特別 なルールの適用 に ついて も指摘 されることがある(19)｡

以上が,表現の自由に対する学説の概観で あるが, こうした考 え方に対 して最高裁 はど の ような立場 を採 ってきたのだろうか｡最高 裁 は,サ ンケイ新聞意見広告事件の判決 (義 判昭和62･4･24民集41巻3号490頁)にお いて ｢民主制国家 にあっては,表現の 自由, とりわけ,公共的事項 に関する表現の 自由は, 特 に重要な憲法上の権利 として尊重 されなけ ればな らない｣ と指摘するなど,関連す る判 例 において表現の自由の高い価値 を認めてい

るようにも見 える^｡

もっ とも,表現の 自由に関す る事案 におい て,最高裁が厳格 な審査基準 を適用 して違憲 と判断 した ものは, これまでの ところ存在 し ない｡ この ような最高裁の姿勢 については, 学説か ら批判が寄せ られている(2

0 ) ｡

ところで,表現の自由の保障根拠 について, 自己実現 と自己統治 とい う機能 を中心 に構成

する場合,そこで保障 される ｢表現｣の範囲 をどの ように考 えるかが問題 となる^｡

具体 的には,憲法21条が保 障す る表現 の 自由には,わいせつな表現,営利的言論,差 別的な表現 といった もの も含 まれることとな

るのかがそれぞれ論 じられて きた｡

食品の機能性表示 について も,それが販売 の用 に供 される食品の容器包装 に付 されるも のである以上,特定の商品やサービスの流通 を目的 として行われる営利広告の一部 を構成 する｡ したがって,食品の機能性表示 に関す る規制 について も,広告表示の‑類型 として 営利的言論の問題 として位置付 け られること

となる^｡

学説 においては,純然たる営利的言論 は, 経済的 自由の問題である との見解(21)もある が,多 くはこれについて も表現の自由の問題 と捉 えている^｡ その理由としては,営利的言 論 と非営利的言論の区別の基準 は必ず しも明 確 ではないこと,国民 にとっての情報価値 と い う視点 を考慮すれば,営利的言論 を ｢表現 の自由｣の保障外 とするような解釈 は妥当で はない こと等が挙げ られる^｡

ただ し,営利的言論が原則 として表現の 自 由の保障対象 となると解するとして も,政治 的な表現 とは異 なった規制の可能性 を認める という考 え方 も有力である^｡ 例 えば,佐藤幸 治教授 は,営利的言論が国民の健康や 日常経 済生活 に直接影響することが大 きい というこ とのほか,その真実性 は概 して政治的言論 と 違 って客観的判定 になじみやす く, また ｢萎 縮的効果｣ をおそれるべ き度合いが少 ないこ とを考慮すれば,厳格性の緩和 された審査基 準が妥当すると解すべ き余地があろう, しか し広告禁止 については,保障対象 となる言論 (67)

● 論 説

の直接 的禁圧 を構成す る以上, む しろ厳格 な 審査基準が妥 当す る と指摘 してい る(22)｡

重複 す る ところ もあるが, ここで ｢厳格性 の緩和 された審査基準｣ とい うのは,①立法 目的が重要 な ものであること,(彰当該 目的 と 規制手段 と間に事実上の実質的関連性 がある ことについて,論証す る責任 を規制 当局 に負 わせ ることを意味す る｡

これ に対 し,厳格 な審査基準 とは,① 立法 目的がやむにや まれぬ公共的利益 (必要不可 欠 な公益) を追求す るものであること,② こ の公益 に奉仕す るために選択 された手段 が当 該 目的の達成 に是非 とも必要であ ることにつ いて,論証す る責任 を規制 当局 (政府)が負 うもの とされ る(23)｡

この ように営利 的言論 も表現 の 自由に含 ま れ る ものの保 障の程度 に差異がある とす る考 え方 に対 し,営利 的言論 も政治的 な主張や思 想表現 と同様 に保護 されるべ きとの考 え方 を 主張す る論者 もある(24)｡

また, この間題 については,我 が国におい て は判 例 の蓄積 が十 分 で はなか った こ とも あって,米 国の判例 の変遷か ら示唆 を得 よう とす る論考 も多 い̀25)｡

米 国の最高裁 は,当初,営利 的言論 につい て は表 現 の 自由の問題 と しない との立場 を 取 っていた(26)｡ しか しなが ら,その後判 断 を 改 め,営利 的言論 について も表現 の 自由の問 題 とした上 で,政治的言論 と営利 的言論 には

｢常識 的差異｣がある として,営利 的言論規 制 の違憲審査基準 について定式化 した とされ

る(27)｡

この違 憲 審査 基 準 (CentralHudsonテス トと呼 ばれる｡)によれば,①営利 的言論が合 法活動 に関わ り,誤導的でない こ と,②主張

される政府 の規制利益 が実質的であ ること,

③規制がその利益 を直接 に促進す る ものであ ること,④規制が政府利益 を保護す るのに必 要 以 上 に広 汎 で ない こ とを満 たす か否 か に

よって判断 されることとなる とい う｡

ただ し,当該基準 の適用判 断 につ いては, その後必ず しも固定的な もの とはな らず,営 利 的広告の制限に許容 的な傾 向 を見せ てい る

とい う(28)｡

営利 的言論 に関す る違憲審査基準 について 定式化 を図ることは,予測可能性 を向上 させ る とい う観点か らも推奨 され るべ きもの と考 えるが,CentralHudsonテス トについては, 農産物 の一般 的広告 を行 うための費用負担 の 各業者へ の割 当て等 をめ ぐって適用対象 とす るかか どうか判 断が揺 れた こ ともあ る(29)ほ か,結局 の ところ④ の要件 に関 して裁判所 が どこまで厳格 な態度で臨むか明確 でない とこ ろがある｡

なお,当該基準 において も,｢主張 される政 府 の規制利益｣ とい う表現が用 い られている が,政府 の活動 は本来国民 の何 らかの権利利 益 を保持増進す るために行 われ るべ きもので あることか ら,そ うした権利利益 と無 関係 に 政府 自体 に帰属す る規制利益が想起 させ る点 で適切 ではな く,直裁 に最終 的 な便益帰属者 (全体) の利益 を考慮対象 とすれば足 りるの ではないであろ うか｡

ところで,憲法 は,21条2項 で ｢検 閲は, これ を してはな らない｣ と規定 してい る^｡ 健 康増進法等 による食 品の機能性表示 に関す る 規制 については,原則 として一定 の要件 を満 たす場合 に特別用途食 品の表示 許可 (30)を認 め る とい う構成 をとることか ら,表現行為 が なされ るに先立 ち行 われる公権力 に よる抑制

食 品の機能性表示 に関す る規制 と表現 の 自由(2･完)㊨

として憲法上 問題 とな らないのか につ いて も,従来の議論 を整理することとしたい｡

最高裁 は,税関検査事件の判決 (最大判昭 和59･12･12民集38巻12号1308頁) にお いて,憲法21条2項 にい う ｢検閲｣の概念 に ついて ｢行政権が主体 となって,思想内容等 の表現物 を対象 とし,その全部又 は一部の発 表の禁止 を目的 として,対象 とされる一定の 表現物 につ き,網羅的一般的に,発表前 にそ の内容 を審査 した上,不適当 と認めるものの 発表 を禁止することを,その特質 として備 え

るものを指す｣ としている^｡

こ う した最 高裁判例 の検 閲概念 につ いて は,｢発表｣や ｢網羅的一般的に｣といった点 が不 当に狭 くするものであるとの批判がある が(31),行政権が主体 となって審査 を行い,発 表 を禁止することにその本質があると理解す るな らば,国会が制定 した法律 により包括的 に一定の表示行為が禁止 されている健康増進 法等の表示規制は,憲法上絶対的に禁止 され る ｢検閲｣ には該当せず,事前的抑制の問題 として考察すべ きもの と考 えられる^｡

Ⅴ.公衆衛生 を目的 と した規制 の位 置 付 けの再考

1.表示規制の位置付 けに関する疑念

Ⅳ.を要約す る と,営利 的言論 に関す る規 制 については, これまでの最高裁判例の立場 では,必ず しも理論的な根拠が明確 ではない ものの,合理性 の基準 に基づ く審査が行 われ, 著 し く合理性 を欠 き明 らか に立法裁量 の逸 脱 ･濫用 とみざるを得 ない場合 を除 き,違憲

と判断 されないこととなる^｡

これに対 し,有力 な学説は,営利的言論に

ついて も表現の自由の保障の対象 に含 まれる として,虚偽誇大な広告の制限については厳 格性の緩和 された審査基準 によ り審査 し,広 告禁止 については厳格 な審査基準 によって審 査すべ きとしている^｡

この立場 による場合,健康増進法 に規定す る誇大表示の禁止 については厳格性の緩和 さ れた審査基準 によって裁判所 に審査 されるこ ととなると考 えられるが,特別の用途に適す る旨の表示の許可 (当該表示の許可 を受けず に,特別の用途に適する旨の表示 をした者 は, 同法37条2号 に該当 し,50万 円以下の罰金 に処せ られる｡)や,薬事法 に基づ く表示規制 については, どのような取扱い となるのであ ろうか(^32)｡

販売の用 に供 された食品の消費者 に対 し, 一定の基準の下に情報提供の適正化 を図ると い う点では,虚偽誇大 な広告の制限 と共通す る ものがあるが,｢広告規制の ような情報規 制は,人が利用で きる情報の質量 を操作する ことによって,個人の 自律 に介入｣⁽³³⁾す るも のであるとの批判 もある^｡

以上の ように,表現の自由については,そ の優越的地位が学説上広 く認め られ,た とえ 営利的言論であって もその制限については慎 重であるべ きことが理解で きる｡ しか しなが ら,その議論の過程 においては,営利的言論 の表示規制 によって保護 しようとした権利利 益 の憲法上の価値 とい う側面が これ まで十分 吟味 されてこなかったのではないだろうか｡

表現の 自由において も,名誉権やプライバ シーの権利 といった憲法上の権利利益 との調 整 については,従前 より論 じられて きたが^̀34), 例 えば,GentralHudsonテス 吊 こおいて ｢主 張 される政府の規制利益｣ と包括 されて論 じ (69)

● 論 説

られている利益 は,憲法上 も尊重 されるべ き 国民の権利利益 に還元 して評価 されるべ きも のなのではないだろうか｡

以下では, このような観点か ら食品の機能 性表示 に関する規制が担 う憲法上の価値 につ いて検討す ることとしたい｡

Ⅲ.の1.で述べた とお り,薬事法 は,医薬 品,医薬部外品等の品質,有効性及び安全性 の確保 のために必要 な規制 を行 うこ とに よ

り,保健衛生の向上を図ることを目的 とす る 法律 である^｡ また,健康増進法は,国民の栄 養の改善その他の国民の健康の増進 を図るた めの措置 を講 じることにより,国民保健の向 上 を図ることを目的 とする法律である^｡

この ように,食品の機能性表示 に関する規 制は,保健衛生の向上や国民保健の向上 を目 的 として講 じられた ものである^｡ この ような 人間の生命 ･身体の健康 を保持増進するため の政府の取組みは,一般 に公衆衛生 (Public Health)と称 されている⁽35'｡

公衆衛生の伝統的な定義 としては, ウイン スローによる ｢公衆衛生 とは,環境衛生の改 善,伝染病の予防,個人衛生の原則 について の個人の教育,疾病の早期診断 と治療のため の医療 と看護サービスの組織化,及び地域社 会のすべての人に,健康保持のための適切 な 生活水準 を保 障す る社会制度の発展 のため に,共同社会の組織的な努力 を通 じて,疾病 を予防 し,寿命 を延長 し,身体的,精神的健 康の能率の増進 を図る科学であ り,技術であ

る(36)｣が よく知 られている^｡

したがって,公衆衛生においては,国民の 生命 ･身体の健康 を脅かす健康 リスクを分析 し,科学的知見 に基づいて健康 リスクを低減 させ るために必要な規制 を講 じることが不可

欠 となる^｡ こうした規制は,国民の権利義務 に関わるものであることか ら,法律 に基づい て講 じられることとなる^｡

健康 リスクをもた らす危害要因(ハザー ド) には,例 えば食品安全 に限って も,食中毒菌 やウイルス等の生物学的要因,農薬,重金属 等の化学的要因,放射線等の物理的要因など

さまざまなものがある^｡

また, こうしたリスクを低減 させ るための 管理手法 (規制措置) として も,.さまざまな 措置が講 じられている｡例 えば,各種の医療 従事者制度のように,一定の知識 を習得 した と認め られる専門職にしか業務への従事 を認 めないこと,医療施設のように継続 して一定 の業務 を行 う場所が備 えるべ き構造設備の基 準 を定めること,水道水のように供給が認め られる基準 を満た していること,医薬品の用 法,用量の表示や使用上の注意のような表示

を義務付 けること等である^｡

なお,科学技術的な用法 としては, リスク とは一般に望 ましくない事象のことを意味 し てお り,その大 きさは,ある望 ましくない事 象 (影響の評価点 ‑エ ン ドポイン ト)に対 し て,その生起確率で表現 される^｡ すなわち, リスク‑(望 ましくない事象の生起確率)× (その事象の重大 さ)

として,理論的にはリスクを定量化で きる⁽³⁷⁾ もの と考 えられている^｡

この ように健康 リスクとは,確率的に顕在 化するものなのである｡ 例 えば,インフルエ ンザのウイルスを含む飛沫 を同様 に浴びて も 発症する者 もあれば,発症 しない者 もある^｡ 食品中のアレルギー物質に反応するのは,何 百人,何千人に一人 とい うこともある^｡ 医薬 品の副作用が生 じた結果,死亡 に至 る者 は,

食 品の機能性表示 に関す る規制 と表現 の 自由 (2･完)㊨

百万人 に一人か もしれない｡ しか し, これ ら の健康 リスクの発現 を少 しで も低減 させ るた めの取組 みが各種 の公衆衛生上 の管理措 置

(規制) として講 じられている^｡

ただ し,リスク管理の現場では,(各種の管 理措置 を講 じた として も)ゼロリスクに到達 す ることは現実的には無理であ り,他 の リス クとの トレー ドオフや, リスク削減のために 投入で きるコス ト,資源 を考慮 しなが ら,で きるだけ リスクを削減 しようとすることが常 識 になっている(38)とされる^｡

例 えば,摂取 した消費者 ｢一般｣ に影響が 生 じる可能性がある野菜への残留農薬 につい ては,食品の規格基準 を定め,不適合品につ いて販売等 を禁止することで対応 を図ること が考 え られる｡

これに対 し,食物 アレルギーについては, 異 なる措置 を採 ることを考 える必要がある^｡ すなわち,ある一定の人々が小麦粉 に対 して 食 物 ア レル ギ ー の症 状 を呈 して い る とす る^(39)｡ 加工 されたため小麦が含有 されている か一 目では判別 し難い食品 もあることも考慮 す ると,小麦 による食物 アレルギーの発症 を ゼロにす ることは,小麦粉及びこれを含 む食 品の販売 を禁止することによって達成で きる か もしれない｡

しか しなが ら,世界の食料の需給等 を考慮 すると,お よそ小麦粉及びこれを含有す る食 品すべてについての販売 を禁止するとい うの は,現実的な選択肢ではない｡表示の基準 を 設け,適合する表示 を事業者 に義務付 けるこ とによ り,食物 アレルギーの症状 を呈する者 に注意喚起 を行 って, リスク発現の低減 に努 めるはかない｡

この ように,飲食 に起因する衛生上の危害

を防止するといった公衆衛生の観点か らは, 表示 に関する規制 と流通禁止等の管理措置 と は一体的に運用 されることが必要不可欠であ る｡

ところが,前述 した憲法学の学説の立場か らすれば,営利的言論 について も表現の 自由 の優越的地位 にかんがみ,厳格 な審査基準 に よって審査すべ きとする一方,広汎 な影響が 生 じると思われる流通禁止 については,単な る営業の自由の侵害の問題 として,合理性の 基準 による審査 を経れば足 りることとなる｡

この取扱 いは,行政上の法 の一般原則⁽⁴⁰⁾ と される比例原則 にも沿わない ものであ り,逮 和感 を禁 じ得 ない̀41)｡

例 えば,医薬品については,無承認無許可 医薬品であれば,製造や流通 も認め られない とい う厳 しい規制が講 じられるのに対 し^̀42),

特定保健用食品については,健康増進法 に基 づ く表示の許可の制度であ り,特定の保健の 目的を表示 しない限 り当該食品の流通が認め られることか ら,専 ら表現の 自由への抵触が が問題 となることとなる^｡

この ような健康 リスク低減のための措置 と してみた位置付 けとの乗離 は,表現の 自由と 対置 される規制利益 に関す る憲法上の位置付 けが十分 に分析 されていないが故 に惹起 され るもの と考 えられる(43)｡

表現の 自由は個人の自己実現や国民の 自己 統治に不可欠なものであるとして も,生命 ･ 身体の自由 もまた個人の 自由の出発点 をなす 根幹的な権利であ り,公衆衛生の一環 として 講 じられる規制措置はかかる自由を保障する ための取組みの一つに他 ならない｡沿革的な 問題 として,憲法13条が保障す る生命 ･身体 の 自由については,犯罪の捜査及び処罰の関 (71)

● 論 説

係 を中心 に議論が展 開 されて きたの は事実 で あ るが,健康 な生活 についての権利 は憲法25 条 において明示 的 に規定 されてい るので はな いだ ろ うか｡

この ような観点か ら,従 来 は社会 ･経済 的 弱者 の保 護 のための国の積極 的行為 を要求す る ものであ る ところに本質 を持つ と捉 え られ て きた,憲法25条 に関 して,現実 に規定 され てい る文言 を手がか りとして, その有す る規 範性 を再検 討す るこ ととしたい｡

2.憲法25条 の持 つ規範性 の再検 討 前述 の ように,生命 ･身体 の 自由 も個 人の 自由の出発 点 をなす根幹的な権利 に他 な らな いが,沿革 的 に生命 ･身体 の 自由は犯罪 の捜 査 及 び処罰 の関係 が問題 とされて きた｡ この た め,憲 法 13条 に公衆衛 生 目的の規 制 の規 範 的根拠 を直接 求 め ることは,若干無理が あ

る^｡

他 方,憲法25条 は,1項 において ｢すべ て 国民 は,健康 で文化 的な最低 限度の生活 を営 む権利 を有 す る｣と規定 し,2項 において ｢国 は,すべ ての生活部面 について,｣｢公衆衛 生 の向上及 び増進 に努 めなければな らない｣ と 規定 してい る^｡

例 えば,判例 において も基本 的人権 として 認 め られつつ あ る ｢プライバ シーの権利｣が 憲法 の明文 において規定 された もので はない の とは異 な り,｢公衆衛生｣については,明文 の規 定 が 設 け られ て い る訳 で あ る^｡ この た め, 当該条項 の解釈 として,健康 な生活 につ いての権利 を捉 え,公衆衛生 の向上及 び増進 のための規制措置 について も憲法上保 障すべ き権利利益 に繋 が る もの として観念 す るこ と がで きないか検討す ることとしたい｡

これ まで学 説 にお いて は,憲法25条 につ いて主 として公 的扶助 (生活保護) の適用 を 念 頭 に置 いて,｢健康 で文化 的 な最低 限度 の 生活 を営 む｣ ことを権利 として保 障す る もの として ｢生存権｣ と名付 け,その法 的性 質 に つ いて議論 を重 ねて きた｡

大別す る と学説 は次の3つ の立場 に分 かれ る とされ る｡

第一 に,憲法25条1項 は,法律 的 にはプロ グ ラム的意義 の ものであ り, 国の政策 的 目標 ない し政治道徳 的義務 を定 めた とす るプログ ラム規定説がある(44)｡ これ に対 して,生存権 は法 的権利 であ り, 国はそれ に対応 す る法 的 義務 を負 うが,一方,憲法 だけを直接 の根拠 として具体 的な請求権 を導 き出す こ とはで き ず,生存権 を実現す る具体 的手続 ,方法 を規 定す る生活保護法 といった具体 的 な法律 の規 定 と相 まって双方 を根拠 に法 的権利 を導 き出 す こ とがで きる とす る抽象 的権利説が主張 さ れ,現在 で は,同説 が最有力 とされてい る(45)｡ このほか, 国が 国民 の生存権 を適切 に保 障す る立法 を怠 る場合 , 国の不作為 が 国民 の具体 的権利 の侵害 を構 成 し,違憲確 認訴訟 を提起 で きる とい う具体 的権 利 説 も提 唱 され て き た(46)｡

最高裁 の判例 であ るが,朝 日訴訟 において は,傍論 なが ら ｢すべ ての国民が健康 で文化 的 な最低 限度の生活 を営 み得 る ように国政 を 運営すべ きこ とを国の責務 として宣言 した に とどま り,直接個 々の国民 に対 して具体 的 な 権利 を賦与 した ものではない｣ とした (最大 判 昭和42･5･24民集21巻5号1043頁)｡ こ れ に対 し,堀木訴訟 においては,健康 で文化 的 な最低 限度の生活 は抽象 的 な相対 的概念 で あ り, その認定判断 は厚生大 臣の合 目的的 な

食品の機能性表示 に関する規制 と表現の自由(2･完)㊨

裁量 に委 ね られてお り,憲法及 び生活保 護法 の趣 旨 ･目的 に反 し, その裁量性 を超 えた場 令 ,又 は裁量権 を濫用 した場合 は,違 法 な行 為 と して 司 法 審査 の対 象 とな る と して い る (最 大 判 昭和 57･7･7民 集36巻7号1235 頁)｡

また,憲法25条1項 と2項 の 関係 につ い て は, 当初 ,1項 は生存権保 障 とい う 目的 な い し理念 を示 した ものであ り,2項 はその 日 的 ･理念 の実現 に努力すべ き国の責務 , その 達成 の ための方法 を示 した もの として,両者 が一体 的関係 にあ る もの として捉 え られ て き た｡ しか しなが ら,前掲 の堀木訴訟 の控 訴審 判決 (大 高判 昭和50･11･10判 時795号3頁) にお い て は,憲法25条1項 に よる施 策 を救 貧施 策, 同条2項 に よる施策 を防貧施 策 とし て,適用 すべ き違憲審査基準 が異 なる との考 え方 が示 され てい る(47)｡

これ らの議論 は,生活保護,各種 年金 や社 会手 当 とい ったいず れ も給付 制度 を対象 とし た もので あ り, 国 に対 して一定 の行為 を要求 す る権 利 (作為 請求権 ) た る社 会権 の一つ と 捉 え られ てい る(48)｡ このため,憲法 にお ける 公衆衛 生 の向上及 び増進 のための規制制 度 に 対 して,直 ち に外挿 で きる もので はない｡

よって,｢公衆衛生｣が憲法25条2項 に ｢公 衆衛 生 の向上及 び増進｣が規定 され るに至 っ た経緯 まで立 ち返 ってみ るこ ととしたい｡

昭和21年2月13日に 日本政府 に提 示 され た総 司令 部案 (マ ッカーサ ー草案)の24条 に お いて は,｢法律 は,生活 のすべ ての面 につ き, 社 会 の福 祉 並 び に 自由,正義お よび民 主主義 の増進 と伸 張 を 目指すべ きであ る｣ との規定 に続 き,4項 で ｢公衆衛 生 は,改善 され なけ れ ば な らない｣,5項 で ｢社会保 障 を設 けなけ

れ ばな らない｣ と規定 されていた(49)｡ このマ ッカーサ ー草案 を下敷 きとして政府 原案 の作 成 が進 め られたが, 当該条項 につ い て は,1項 に4項 と5項 が織 り込 まれ る とと もに,｢自由,正義 お よび民主主義｣とあ るの が規定 の及 ぶ範 囲が広汎 に過 ぎる として除外 され る こ と とな った｡ この結 果, 昭和21年

6月20日に第90回帝 国議会 に提 出 された帝 国憲法改正案 においては,｢第23健 法律 は, すべ ての生活部面 につ いて,社食 の福祉 ,坐 活 の保 障及 び公衆衛 生 の増進 のため に立案 さ れ なけれ ばな らない｣ とい う規定 が置 かれ て いた(50)｡

衆議 院の審議 の過程 において,社 会 党か ら

｢すべ て国民 は,健康 で文化 的 な最低 限度 の 生活 を営 む権利 を有 す る｣ とい う規定 の追加 が主張 され,審議 の結果, 当該条項 を1項 と して挿入す る とともに,原案 の文言 を一部修 正 の上,2項 として ｢国は,すべ ての生活部 面 につ いて,社会福祉 ,社 会保 障及 び公衆衛 生 の向上及 び増進 に努 めなけれ ばな らない｣

と規定 され る こ ととなった(51)｡

この ように,公衆衛生 の改善 につ いて は, 日本 国憲法制定 に向けた準備 のか な り早 い段 階か ら, 国家 の根本法 た る憲法 において規定 すべ きもの と考 え られて きた こ とが分 か る｡

しか しなが ら,帝 国議会 にお ける審議 の過 程 も含 めその憲法規範 としての意義 は何 か, 具体 的 な解釈 につ いて示 した もの は,皆無 に 近 い｡

例 えば,法学協会編 『註解 日本 国憲法』 に お い て は, ｢公 衆衛 生 の 向上 及 び増 進 が特 に 掲 げ られてい るの は,『健康 で文化 的 な』とい うこ とを うけた ものであ る｡ 従 来す で に伝染 病 予 防法 (明治30法律36)等 が成 立 してい (73)

● 論 説

るが,近時,食品衛生法 (昭和22法律233)

予防接種法 (昭和23法律68),優生保護法 (昭 和23法律156),結核 予 防法 (昭和26法律 96),その他,この角度か ら諸般の措置が講ぜ られつつある｣ と当時の状況 を説明す るにと どまっている^｡

以降,新 しい人権 としての環境権 について 論 じるものは現れるものの,公衆衛生 につい て特 に記載 しない憲法学の体系書 も多い(5

2 ) ｡

他方,憲法25条 については,憲法学のみな らず,社会保障法学か らの議論 も積み重ね ら れて きている｡

この うち,堀勝洋教授 は,国政遂行の指針 として,25条1項 は ｢国民が健康で文化的な 最低 限度の生活 を営むことがで きるように国 家 は具体的な施策 を講 じなければな らない｣

とい う規範内容 を持 ってお り,2項 は ｢国家 が社会福祉,社会保障及び公衆衛生の向上 ･ 増進 を図る施策 を講 じなければな らない｣ と い う規範内容 を持 っているとして,最低生活 の保障の範囲を超 えてより良い生活の発展努 力 を国家の努力義務 と解するとしている(53)｡ また,近年では,いわゆる人格的自律権論 と生存権論 に関 して,憲法13条 を基底 とし て,憲法25条 との関係 を有機的に理解 し,社 会保障制度が各個人の 自己の生 を主体的に構 想 して,かつ達成する主体であ り続けるため の条件整備の一つ とす る立場か らの論考が公 表 されている(54)｡

一例 を挙 げれば,菊池馨実教授 は,憲法13

条 を軸 とし,憲法14条1項の趣 旨も踏 まえ つつ,直接 的 には憲法25条 を通 じて具現化 される ｢実質的機会平等｣の価値が人格的に 自律 した個人 を前提 において も社会保障制度 を基礎付 け得 るとして､次のような指摘 をし

てい る^｡ す なわち,｢そ もそ も人 は孤立 した 存在ではあ り得ず,誕生か ら死 に至 るまで, 社会あるいは共同体の中で,他者 とのかかわ り (関係性)の中で生 きる (生 きざるを得 な い)｡社会 において一定の範囲で,諸個人の 力では対応 し切れない社会的 リスクに対処す るための仕組みをつ くることが,立憲主義体 制下 にあって,人間が生 まれて自律 的個人‑

と成長 し,その 自律性 を保持 しなが ら自らの 行 き方 を追及 してい く上で,規範的な前提条 件 としていわば社会契約的に諸個人 によって 合 意 された もの と理解 すべ きように思 われ る｣(55)0

公衆衛生 (上の規制措置)については,同 稿 でい う (狭義の)社会保障に包摂 されるも のではないか もしれないが,｢個人の 自律 の 支援｣ に資するための諸制度 とい う点では, 共通するもの と考 えられる̀56)｡

もっとも,社会保障の目的について従来の 社会保障法学 において ｢生活保障｣ とい う見 方で捉 えていたのを ｢リスク分散 と所得再分 配 とい う2つの機能｣ に関 して規範的に論 じ

られている点については,公衆衛生 において は,適切 な規制措置 を講 じることによ り,坐 じ得 る健康 リスク自体の低減 を図ろうとする ところに特徴があるもの といえよう^｡

この点に関 しては,法学の立場か らではな いが,広井良典教授 も,社会保障 とい う制度 の基本的な機能は,① リスクの分散,(参所得 再分配の二者 にあるとし,｢リスクの分散｣と は,｢リスク｣を ｢不確実な (‑予測困難な) 危険｣ とい う意味に解 した上で,そ うした不 確実な危険を複数の個人間で分散すべ く集団 的ない し集合的に対応す ることであ り,実質 的に ｢保険｣ と言い換 えられるもの と指摘 し