君 の知識 を検 討 せ よ-刑 事 訴訟法(16版)-〔3〕

【翻 訳 】

君 の知識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴訟法(16版)‑〔3〕

ク ラ ウ ス ・ロ ク シ ン/ハ ン ス ・ア ッ ヘ ン バ ッ ハ 秋 山 栄 一 訳

9.Sicherstellung  von  Gegenstaenden(対 象 物 の 押 収)

問120.対 象 物 の 職 務 上 の 押 収 は 、StPOで は ど の よ う に 規 定 さ れ て い る か?

【答 】1975年 以 来 、StPOは 、 対 象 物 の 職 務 上 の 押 収amtlichen Sicherstellungと し て 、目 的 の 異 な る2つ の 手 続 を 規 定 し て い る 。 す な わ ち 、 専 ら 、 手 続 の 確 保 に 資 す る 証 拠 物 の 押 収 の た め の 手 続(§ §94‑100,101,

111

k)、 並 び に 追 徴Verfallお よ び 没 収Einziehungの 対 象 物 の 押 収 の 執 行 を 確 保 す る た め の 手 続 で あ る(§ §111bか ら111nま で)。 こ れ 等 手 続 は 、 加 え て 、 法 律 行 為 上 の 処 分 の 阻 止Verhinderung  rechtsgeschaeftlicher Verfuegungen

を 目 指 し 、 同 時 に 、 被 害 者 の 損 害 賠 償 を 保 障 す べ き も の で あ る 。BVerfGE 10 5,135が 、 §43aStGBに よ る 財 産 刑 を 違 憲 で あ る と 明 言 し て 以 来 、1992 年 に 盛 込 ま れ た §§111o/pは 過 去 の も の に な っ て い る 。 ドイ ツ の 運 転 免 許 証 の 押 収 に つ い て の 法 律 は 、 と り わ け 特 別 な 扱 い を 受 け る 。 す な わ ち 、 運 転 免 許 証 が 、 §69III2StGBに よ り没 収 さ れ る の に も か か わ ら ず 、 そ れ は 、

§94IIIに お い て §§94ff.の 規 定 に 従 う こ と に な る か ら で あ る 。

問121.我 々 は 、 さ し あ た り証 拠 物 の 押 収 に 取 り組 も う 。 押 収 は 、 如 何 な る 形 式 で な さ れ 、 そ し て こ の 形 式 は ど の よ う に 区 別 さ れ る の か?

【答 】 法 律 で は 、3つ の 形 式 が 個 別 的 に 列 挙 さ れ て い る 。

a)§94Iに よ る 職 務 上 の 領 置amtliche  Inverwahrnahmeで あ る 。 そ れ は 、 任

意 提 出 され た り、或 い は遺 留 され た対 象 物 の 場 合 に問 題 とな る。

b)§94IIに よ る差 押 で あ る 。 そ れ は、 任 意 に提 出 は され な い 対 象 物 で あ る け れ ど も、 そ の 物 が ど こ に あ る の か を刑 事 訴 追 機 関 は 知 る こ とが で き る 場 合 に 、 或 い は そ の 存 在 を捜 索 に よ っ て つ き とめ る こ と が 可 能 な場 合 に な さ れ る の で あ る 。

c)§95に よ る 提 出 の 強 制Erzwingung  der Herausgabeで あ る。 そ れ は、 対 象 物 の 存 在 につ い て 、 本 人 が そ れ を保 持 し て い る こ と を官 庁 は知 っ て は い る が 、 そ れ を(捜 索 に よ っ て も §§102ff.)発 見 で き ない よ うな 対 象 物 の 場 合 に 代 え て な さ れ る もの で あ る 。 そ の た め 、 差 押 は で きな い 。 この よ うな 場 合 にお い て 、 そ の提 出 は 、 §70の秩 序 罰 お よび 強制 手 段 に よって強 い られ る(例 外 は §96)。そ して、 対 象 物 は、 これ を提 出 した後 で 差 し押 さえ られ ることになる。

問122.Xが 射 殺 され た状 態 で 発 見 され た。 彼 の 傍 らに は ピ ス トル が 置 い て あ る。 謀 殺 か 自殺 か ど う か は、 さ しあ た り未 解 決 の ま ま で あ る。 刑 事 係 警 部Kriminalkommissarで あ るKが 事 件 現 場 に 到 着 した と き、 家 屋 の 所 有 者 で あ るEは ピ ス トル を 引 き渡 す こ と を 拒 ん だ 。 な ぜ な ら、 そ の ピ ス トル は 彼 の 武 器 コ レク シ ョ ンか ら盗 難 さ れ て い た もの で あ っ た か ら で

あ る 。

a)ピ ス トル を差 し押 さ え る こ と は許 さ れ るか?

【答 】差 押 は 許 さ れ る。「検 査 の た め の 証 拠 方 法 と して重 要 た り う る対 象 物 」 は、 §94に よ る差 押 の 下 に あ る 。 そ れ に対 して 、没 収 の 客 体(§111b)と し て の ピス トル の 押 収 は 、行 為 者 の 所 有 権 が 欠 け て い る た め に(§74StGB) 問 題 に は な らな い 。 ま た 、 §74aStGBに も該 当 しな い 。

b)差 押 の 命 令 とそ の 執 行 の 管 轄 を有 す る の は 誰 か?

【答 】 差 押 命 令 に つ い て は 、 主 と して 、 裁 判 官 が 管 轄 を有 す る 。 た だ 、 こ の 場 合 の よ う に 、 遅 滞 の 危 険 が あ るGefahr  im Verzug場 合 に は(指 紋 を 消 し去 る!)、 検 察 官 の ほ か に、 そ の 捜 査 員Ermittlungspersonで あ れ ば 警 察 官Polizistも 差 押 が 許 され る(§98I)。 こ れ は、Kの 場 合 で も認 め られ る (Nr.35参 照)。 こ の命 令 は 、最 初 の 介 入ersten Zugriff(§163)が 問 題 とな っ

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て い る 場 合 に は 、 口頭 で も な さ れ 、 時 間 的 に は差 押 の 執 行 と同 じ くす る もの で あ る 。 した が っ て 、Kは 、 ピス トル を犯 行 現 場 で 直 接 的 に差 し押 さ え る こ とが 許 され る 。

c)Eが そ れ ま で に ピ ス トル を隠 匿 した 場 合 、Kは §95に よ る提 出 の 強 制 を 命 令 す る こ とが で きる か?

【答 】 命 令 で きな い 。 §95IIによ っ て適 用 され る §70の 強 制 手 段 は 、裁 判 官 、 す な わ ち、 起 訴 前 手 続 に お け る捜 査 裁 判 官(§162)だ け しか 命 令 で きな い の で あ る(§70III)。 よ っ て 、 遅 滞 の 危 険 が あ る 場 合 で あ っ て も、 そ の 限

りで は如 何 な る手 段 も妥 当 しな い 。

問123.前 掲 の場 合 で は、 また 、 a)Xの 死 体 を、

b)事 件 が起 こ っ た部 屋 を、 そ れ ぞ れ 差 し押 さえ る こ とは可 能 か?

【答 】 そ れ ら は 可 能 で あ る 。 §94に お け る 「対 象 物 」 の 概 念 は、 人 の 死 体 と 同様 に、 立 入 禁 止 や 封 印 に よ っ て 差 し押 さ え られ る こ と の 可 能 な 不 動 産(部 屋 、 土 地)を も包 摂 す る。

問124.Fは 、 警 察 の警邏 隊Polizeistreifeに よ っ て 逮 捕 さ れ た。 そ れ は、

ア ル コー ル を摂 取 し て い た た め に 、 も は や 車 を安 全 に運 転 す る こ とが で き な い の に もか か わ らず 、 自家 用 車 で 家 ま で 向 か お う と し て い た か らで あ る。

a)彼 の 運 転 免 許 証 を差 し押 さえ る こ とは可 能 か?

【答 】 そ れ は可 能 で あ る。 こ の 場 合 、 運 転 免 許 証 は 、 §94IIIによ り、 §111a の 定 め る運 転 免 許 証 の 仮 剥 奪 につ い て 、 そ の 裁 判 の 下 地 と な る §94の 差 押 を受 け る(§111aIII,IV)。 こ の よ う な §111aとの 結 合 に 鑑 み て、 確 か に、

§94IIIの意 味 に お け る端 的 な 剥 奪 の 可 能 性 は 、 差 押 に と っ て 不 十 分 で あ る 。 む しろ 、 こ の 点 に つ い て は 、 §§111aIStPO,§69StGBの 意 味 で の 運 転 免 許 の 剥 奪 をす る に足 る 「差 し迫 っ た 理 由」 が 必 要 で あ る。 しか しな が ら、

剥 奪 に つ い て 語 る §69IIStGBの 証 拠 規 定 が あ る た め に 、 そ の よ う な 差 し 迫 っ た理 由 は 、ほ と ん どの場 合 に肯 定 され う るで あ ろ う。 そ れ故 、差 押 は、

然 るべ き措 置 で あ る 。

b)仮 に、Fが 免 許 証 を この ま ま所 持 した ま ま で い る と、 運 転 免 許 証 を事 後 的 に 剥 奪 で き な くな る だ け で は な く、 飲 酒 運 転 を 更 に 行 う と い う危 険 が 差 し迫 る よ う な 場 合 で あ れ ば、 検 察 庁 の 捜 査 員 は、 §98Iによ っ て 差 押

を命 ず る こ とが 許 さ れ る か?

【答 】 こ れ は 、 §98Iによ っ て そ の 捜査 員 に差 押 処 分 の権 限 を付 与 す る と い う 「遅 滞 の 危 険 が あ る」 も の と解 釈 さ れ な け れ ば な ら な い と い う点 に左 右 され る。 そ れ に よ り、 通 常 で あ れ ば、 §94の 定 め る 差 押 に よ っ て 予 防 さ れ る べ き証 拠 の 消 失 お よ び 没 収 の 断 念 が 考 え られ る 。 しか し な が ら、

BGHSt22,385は 、 §111aと 差 押 の諸 規 定 との 関 連 、 お よ び この 規 定 制 定 の 沿 革 か ら次 の よ う な例 外 を 導 き出 した 。 す な わ ち、 運 転 免 許 証 の 差 押 の 場 合 で は 、 運 転 者 は 「運 転 免 許 証 の 取 り上 げ が な け れ ば 、 更 に 引 き続 き飲 酒 運 転 を行 い 、 或 い は 交 通 法 規 を更 に 重 大 且 つ 深 刻 な方 法 で侵 害 す る こ と に な る で あ ろ う」 とい う よ う な危 険 性 で 十 分 で あ る 、 と い う もの で あ る。

問125.前 述 の事 例 にお い て 、 当 事 者 は 、 警 察 に よ る a)ピ ス トル の

差 押 に 対 抗 す る措 置 に 出 よ う とす る 。 彼 が な し う る こ と は何 か?

【答 】彼 は 「何 時 で も、裁 判 官 の 裁 判 を 申 し立 て る」こ とが で き る(§98II2)。

本 人(又 は 彼 が 不 在 で あ れ ば そ の 近 親 者)が 差 押 に対 して 異 議 を 申 し立 て た 場 合 、 或 い は本 人 もそ の 近 親 者 もそ の 場 に立 ち会 っ て い な か っ た よ う な場 合 に は 、 警 察 官 自 身 が3日 以 内 に 裁 判 官 の 追 認 を求 め な け れ ば な ら ない(§98II1)。起 訴 前 手 続 で は、捜査 裁 判 官 が そ の管 轄 を有 す る(§98II3)。

他 方 で、 捜査 裁判 官 の裁 判 に対 して は、 抗 告 が 認 め られ る(§ §304I,305S.2)。

b)運 転 免 許 証 は ど うか?

【答 】 こ こで も、a)の 場 合 と 同様 で あ るが 、 §98IIの要 件 の 下 で 、 運 転 免 許 の 仮 剥 奪 に 関 す る 裁 判 官 の裁 判 が 、 押 収 に つ い て の 許 可 に代 わ る こ と に な る とい う点 に違 い が あ る(§111aIV)。

ロ ク シ ン/アッ ヘ ンバ ッハ 『 君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山栄 一)

問126.テ ロ リズ ム に対 す る手 続 にお い て、 連 邦 検 事 総 長 は 、 国 家 体 制 の 保 護 の た め に、 傍 受 さ れ た 電 話 で の 会 話 に 関す る録 音 テ ー プ の提 出 を 上 級 官 庁 に 求 め る。 提 出 は 内務 省 と い っ た 官 庁 に よ って 拒 否 され る が 、 §96に よ る そ の 拒 否 表 明 が な され な い 。 こ の 録 音 テ ー プ の 差 押 は 許 され る か?

【答 】 そ れ は 許 さ れ る(BHGSt38,237)。 §96よ る拒 否 表 明 の 有 効性 が 存 在 して い る限 りに お い て 、 刑 事 訴 追 官 庁 は 、公 務 所 が 保 管 す る 記 録 、 そ の 他 の書 類 の提 出 や 差 押 を 求 め て は な らな い。 しか しなが ら、拒 否 表 明 の 理 由 が 欠如 して い る‑又 は そ の 表 明 の十 分 な根 拠 を欠 い て い た り、 或 い はそ れ が 恣 意 的 な もの で あ る た め に拘 束 力 が な い‑よ うな 場 合 に は 、公 務 所 は 、 検 察 庁 若 し くは裁 判 所 の 求 め に応 じて そ れ を引 き渡 さな け れ ば な ら な い 。 提 出 が 拒 絶 さ れ た場 合 に は、 差 押 が で き る。 権 力 分 立 の原 理 は 、 種 々 に持 ち 出 され た 命 題 とは 反対 に、 差 押 を妨 げ る もの で は な く、正 に そ れ を命 ず る もの で あ る。 とい う の は 、 さ もな け れ ば 、 「記 録 の 提 出 に関 す る 終 局 的 な 裁 判 が 、… 判 例 の た め に留 保 さ れ た 刑 事 手 続 … の 歩 み に 直 接 的 な 影響 を及 ぼ し うる とい う よ う な結 末 に よ っ て、 行 政 に位 置 づ け られ る こ と に な っ て し ま うで あ ろ うか らで あ る。 これ は 、… 権 力 分 立 の 原 則 に 異 議 を唱 え る の み な らず 、 同 時 に、 §96の 意 義 と も … 相 容 れ な い もの で あ ろ う」(BGHSt38,245)。

問127.検 察 官 は 、 医 師 の カ ル テ の差 押 を 命 ず る よ う捜 査 裁 判 官 に請 求 す る 。

a)Bは 、 交 通 事 故 を惹 き起 こ した こ と に よ り、 過 失 でXを 死 に 至 ら しめ た とす る嫌 疑 を 受 け る。 自 己 の免 責 を主 張 す る た め に、Xは 事 故 の 結 果 な の で は な く、 彼 の病 歴 を参 照 す れ ば 証 明 され る こ とに な る で あ ろ うが 、 医 師 の 処 置 の 重 大 な過 誤 の た め に死 亡 した と した 。

【答 】 請 求 は 認 め られ る 。 患 者 が 被 疑 者 ・被 告 人 で あ る場 合 、 お よ び 資 料 類 が 「証 言 拒 絶 権 者 に保 持 され て」 い る場 合 に は 、確 か に、 §§97INr.2, 53IINr.3,Nr.3aに よ る患 者 の カ ル テ の差 押 は免 除 され う る(§97II1)。 §97 の 差 押 の 禁 止 は 、 証 人 の 尋 問 に代 っ て 、 彼 の 下 で発 見 す る こ と の で き る

資 料 類 が 事 前 に干 渉 さ れ る こ と に な っ て しま い 、 §§53‑53aに 規 定 さ れ た 証 言 拒 絶 権(こ の 点 に つ い て は 、Nr.355‑358を 見 よ)が す り抜 け られ て しま う こ と を 防 止 す る 目的 に 資 す る の で あ る。 こ こ で は 、法律 が それ を条 件 とす る よ う に 、 カ ル テ は 、 被 疑 者 ・被 告 人 に で は な く、 む し ろ被 害 者 に 関係 して い る。 そ れ 故 、 差 押 は 許 さ れ る こ とに な る(争 い が あ る、

AK/Amelung、 §97Rn.14f.を 見 よ)。

b)Cは 、 医 師 と共 同 し て可 罰 的 な堕 胎 を行 った とい う嫌 疑 を受 け る 。 検 察 官 は、 医 療 処 置 に 関 す る資 料 を用 い て そ の 証 明 が 可 能 で あ る と確 信 す る。

裁 判 官 が そ の 請 求 に応 ず る こ と は許 さ れ る か?

【答 】 そ れ も許 さ れ る 。 な る ほ ど、§97INr.2の要 件 は 充 足 す る。 と こ ろが 、 そ れ は §97II3の例 外 規 定 を犯 す こ と に な る。 つ ま り、 医 師 に は共 犯 の嫌 疑 が あ る の で あ る。

問128.a)弁 護 人 の と こ ろ で 、 彼 の 依 頼 人Mの 犯 罪 に 関係 す る書 類 が 差 し押 さ え られ る 。 なぜ な ら ば 、Mに は §§257,258StGBに よ る嫌 疑 が 存 在 す る か らで あ る 。 弁 護 人 に対 す る 嫌 疑 が 事 後 的 に 失 わ れ る と して も、 こ の 資 料 がMに 対 して用 い られ る こ とは 許 され る か?

【答 】BGHNStZ83,85に よ る と、 こ れ は 可 能 と さ れ るべ きで あ る 。 しか し な が ら、 こ れ を認 め て は な ら な い 。 なぜ な ら ば 、 検 察 庁 が 不 当 な嫌 疑 をか け る こ と に よ っ て 、 さ もな け れ ば 所 与 の もの で は な い 差 押 の 可 能 性 を作 出 して しま う、 そ の よ う な こ と を原 因 と して そ の 証 明 可 能 性 を拡 大 させ て は な らな い か らで あ る。

b)被 疑 者 ・被 告 人 とそ の弁 護 人 との 通 信 文 が 被 疑 者 ・被 告 人 の 手 元 に あ る 限 りに お い て 、 そ れ を差 し押 さ え る こ と は 認 め ら れ る か?

【答 】 そ れ は 認 め られ な い 。 §97II1は、 そ の 文 言 か ら判 断 す れ ば 、 確 か に 差 押 を許 して い る とい え よ う。 そ こ で は 、 対 象 物 は弁 護 士 が 保 持 して い な い か らで あ る。 しか し な が ら、 仮 に 、 差 押 免 除 が 被 疑 者 ・被 告 人 の保 持 して い る 通 信 文 に まで は 及 ば な い こ とに な る の で あ れ ば 、 そ れ は §148

(弁護 人 と被 疑 者 ・被 告 人 との 文 書 交 通 は 妨 げ られ な い)の 法 思 想 と矛 盾

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す る 関 係 に あ る とい え るの で は な か ろ うか(BGHNJW73,2035,82,2508;

LGMainzNStZ86,473)。

c)拘 禁 さ れ て い る被 疑 者 ・被 告 人 の居 房 で 、 自筆 の 手 記 が 発 見 さ れ る。

そ の 中 に は、 彼 が 起 訴 さ れ た 犯 罪 事 実 に つ い て 述 べ られ て い る 。 こ の 資 料 は 、 彼 が こ れ か ら進 行 す る刑 事 手 続 に お い て 自 己 の 防禦 を理 解 で き る よ う にす る た め に作 成 さ れ た も の で あ る が 、 そ れ を 差 し押 さ え 、 公 判 で 用 い る こ と は 許 され るか?

【答 】 そ れ は 許 さ れ な い(BGHSt44,46)。Art.6III  1it.cEMRKは 、 自 己 を 防禦 す る権 利 を も保 障 す る。 そ れ に 基 づ い て 、BGHは 、 被 疑 者 ・被 告 人 に は 何 時 で も一 定 の且 つ 有 効 な弁 護 の 可 能性 を付 与 す る と い うArt.21,20

III

GGか ら導 き 出 さ れ た 命 令 と関 連 づ け る こ と に よ り、 種 々 の 防禦 の た め の 資 料 の 差 押 とそ の 資 料 の公 判 で の 利 用 の 禁 止 を §97Iに類 推 して導 き出 した の で あ る 。

問129.「Spiegel事 件 」、 す な わ ち 、 報 道 雑 誌 に あ る 論 説 が 掲 載 さ れ た 。 そ の 記 事 は 旧西 ドイ ツ連 邦 軍 の 防衛 構 想 につ い て の 詳細 な報 告 を記 載 し、

そ の 軍 事 上 の 防 衛 態 勢 を 批 判 的 に分 析 す る も の で あ る。 連 邦 検 察 庁 は 、 そ の 論 説 よ っ て 国 家 機 密 が 漏 洩 され た で あ ろ う と主 張 す る。 そ れ 故 、 連 邦 検 察 庁 は 、 雑 誌 の 情 報 提 供 者 を突 き止 め、 証 拠 資 料 を押 収 す るた め に 、

そ の 雑 誌 の 編 集 局 を捜 索 し、 関 連 資 料 を差 し押 さ え よ う と した 。 雑 誌 の 編 集 責 任 者 は 、 こ の よ う な事 情 の 中 で 国 家 機 密 漏 洩 を理 由 に捜 査 が な さ れ る こ と に加 え、 そ の 論 稿 は 自 らが 保 持 して い る こ とか ら、 彼 は、Art.5 GGと 結 びつ く §§53I1Nr.5;97V;102;103に よ る編 集 の 秘 密 を引 き合 い に

出 して 、 捜 索 お よ び差 押 を許 さ れ な い と考 え た。 正 当 なの は誰 か?

【答】 そ れ に は 、次 の 点 が 重 要 で あ る。

a)53条1項1文5号 、2文 と関 連 す る97条5項(読 め!)は 、 も ち ろ ん、

捜 索 お よ び 差 押 と矛 盾 す る もの で は な い 。 な る ほ ど、 こ れ らの 規 定 は 、 原 則 的 に 、情 報 提 供 者 を捜 査 す る 目的 の た め の 、 新 聞 報 道 お よび テ レ ビ ・ ラ ジ オ 等 の 放 送 、 或 い は そ れ ら職 業 上 の 協 力 者 が 保 持 し て い る、 あ ら ゆ る 種 類 の編 集 資 料 の差 押 を禁 止 して い る。 しか し なが ら、 記 者 若 し くは

そ の他 の 協 力 者 が 、 実 際 上 、 よ り広 い 意 味 で 関 与 して い る とい う嫌 疑 を 有 す る 場 合(§97V2i.Vm.II3)、 又 本 人 自 身 が 被 疑 者 ・被 告 人 で あ る 場 合 で あ れ ば(こ れ は 、 証 言 拒 絶 権 と差 押 特 典 との 結 合 か ら導 か れ る)、 こ れ は 妥 当 しな い 。 こ こで は、 後 者 が 実 体 で あ る。

b)も っ と も、差 押 お よ び押 収 は 、Art.5GGに 基 づ く疑 念 に 晒 さ れ て い る。

§§97,53の 後 見 作 用 は 、 編 集 者 、 編 集 責 任 者 等 々 が 自分 自身 被 疑 者 ・被 告 人 と して 刑 事 手 続 に 巻 き込 ま れ る とい う こ と に よ っ て 、 或 い は許 可 を 受 け て証 拠 資 料 を 捜 査 す る場 合 に情 報 提 供 者 の発 見 が 偶 然 の 産 物 と し て の み 甘 受 さ れ る とい う こ と に よ っ て 、 巧 み に営 ま れ て い る。 そ れ 故 、 法 律 上 の 決 定 は 本 質 領 域 に お い て は 不 十 分 で あ る こ と、 そ して 民 主 主 義 国 家 にお け る新 聞 報 道 が 担 う情 報 提 供 の 公 共 の 任 務 とArt.5GGの 意 義 を正 当 化 す る もの で は な い と い う こ とが 明 白 と な る。 そ こ か ら、Art.5GGは 直 裁 的 にStPOを 修 正 す るた め に援 用 さ れ な けれ ば な ら な い で あ ろ う し、 そ して ほ ぼ 犯 罪 の 嫌 疑 が な い か 或 い は 他 の 捜 査 の 可 能 性 が 存 在 して い る 場 合 に テ レ ビ ・ラ ジ オ等 の放 送 局 お よ び新 聞 報 道 企 業 に お け る 差 押 は認 め られ て い な い とい う結 論 を 同 法 か ら導 き出 さ な け れ ば な らな い で あ ろ う 。 なぜ な ら ば、 そ の 差 押 は 、 比 例 の 原 則 に違 反 して い るか らで あ る(現 在 、 そ の よ う に述 べ る の は 、 §97V2,Halbs.2で あ る 。 少 な くと も関 与 の 嫌 疑 の 場 合 に お い て は、 §97II3に よ る 。)我 々 の 事 例 にお い て 、 そ の よ う な違 反 が 承 認 さ れ な け れ ば な らな い の か ど う か は、 「Spiegel判決」(BVerfGE20,

162)に お い て 、判 決 を下 した 部entscheidenden  Senatsの4名 の裁 判 官 に よ っ て 肯 定 さ れ た が 、 そ れ 以 外 の4名 に よ っ て 否 定 さ れ た とい う点 に 示 さ れ て い る よ う な事 実 問 題 で あ る。 そ の た め に、 §15II4BVerfGGに よ っ て 、 差 押 お よび 押 収 の違 憲性 は 、判 示 さ れ え なか っ た と され て い る。

問130.ZDFの 報 道 記 者 が 、Brokdorf原 子 力 発 電 所 の建 設 に 反 対 し、 そ こ で 過 剰 な 暴 動 を惹 起 し た デ モ を フ イ ル ム 撮 影 し た 。 検 察 庁 は、 国 家 に お け る騒 乱 、 故 殺 未 遂 、 身 体 傷 害 を 理 由 と し て 捜 査 を 行 う と同 時 に、

ZDFに 対 し、 証 拠 目的 の た め にZDFに よ り送 付 さ れ ず に い た 資 料 フ イ ル ム の 提 出 を 求 め た。AGMainzは こ の 差 押 を 命 じ、LGは 、 そ れ に 向 け

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ら れ た 抗 告 を 棄 却 し た 。 こ れ は 正 当 か?

更 に 深 め て い る の は 、Achenbach  in Loeffler,Presserecht,5.Aufl.2006, LPG§23Rn.59ff.,特 に62ff.。

【答 】BVerfGE77,65は 、 こ の 場 合 に お い て 、 差 押 を 認 め た 。 そ れ は 、 1987年 に お け る マ ス メ デ ィ ア の 関 係 者 に よ る 証 言 拒 絶 権 が 、 専 ら 、 情 報 提 供 者 の 保 護 に 資 す る も の で あ っ た か ら で あ る 。 け れ ど も 、2002年2月 15日 に 成 立 し たStPAEGに よ っ て 法 的 状 況 は 一 変 し た 。 現 在 で は 、 §53I2 は(S.3に お け る 制 限 に よ っ て)証 言 拒 絶 権 を 自 ら 探 し 求 め ら れ た も の に ま で 、 つ ま り 「自 身 で 努 め て 獲 得 し た 資 料 な ど の 内 容 や 職 業 上 体 験 し て 得 た も の 」 に ま で も 拡 大 し て い る 。 無 論 、 §53II2,3は(読 め)、 こ の 新 た な 証 言 拒 絶 権 と 、 そ れ に よ る §97Vに 規 定 さ れ た 重 罪 お よ び 一 定 の 軽 罪 の 場 合 の 差 押 免 除 を 更 な る 条 件 の 下 で 撤 廃 し て い る 。

Nr.363も 見 よ 。

問131.Bに 対 して 、 国 家 機 密 漏 洩 を理 由 とす る捜 査 手 続 が 進 展 す る 。警 察 は、Bお よ び 推 定 さ れ る彼 の 共 犯 者 の 間 で 取 り交 わ さ れ た 手 紙 を証 拠 方 法 と して 郵 便 局 に て 差 し押 さ えた い と考 え た 。

a)警 察 が そ れ をす る こ と は許 さ れ るか?

【答 】 差 押 は 許 さ れ な い 。 §§99,100お よ び101は 、信 書 の 秘 密 に関 す る 基 本 権(Art.10GG)をEMRK(EGMRNJW79,1755)に 抵 触 す る こ とな く制 限 して い る が 、 各 条 は郵 便 物 の 差 押 を厳 格 な 条 件 の 下 に 置 い て い る 。 そ れ故 、(§98と は異 な り)遅 滞 の 危 険 が あ る場 合 で も警 察 は 如 何 な る差 押 を も命 じて は な ら な い の で あ る(§1001)。

b)そ の よ うな 一 場 面 で は 、 ど の よ うな 方 策 が と られ るの か?

【答 】 専 ら、 裁 判 官 だ け が 差 押 を命 ず る こ とが で き る が 、 緊 急 の 場 合 で あ れ ば 検 察 庁 に もそ れ を許 して い る。 そ の 開 被 は 、 原 則 的 に 、検 察 庁 が 郵 便 物 を未 開 被 の ま ま 直 ち に引 き 渡 し た 裁 判 官 の 管 轄 に 属 す る 。 よ っ て 、 裁 判 官 は、 緊 急 の 場 合 、 そ の 権 限 を検 察 庁 に 委 ね て い る の で あ る (§100III2)。裁 判 官 が そ の 差 押 命 令 を3日 以 内 に承 認 しな い と きは 、 そ の 効 力 を失 う(§100II)。 そ の 他 、 一 定 の 条 件 の下 で は 、 関 係人 に 当 該 差 押

に つ い て 通 知 さ れ な け れ ば な ら な い(i.E.s.§101I)。 受 取 人 に は 、 留 置 さ れ た 手 紙 の 写 しが 可 能 な 限 り与 え ら れ る も の と す る(§101III)。

問132.被 疑 者 ・被 告人 が 自己 の妻 宛 の 手 紙 の 中 で 自 白 して い て 、 妻 の 住 居 に あ る そ の 書 状 が 差 し押 さ え られ た 場 合 、 そ の 差 押 の 対 象 物 を証 拠 方 法 と して 訴 訟 に利 用 す る こ と は許 さ れ る か(§971Nr.1,II)?

【答 】そ れ は 許 され な い(BGHSt18,227,228)。 な る ほ ど、そ れ は(§136aIII2 と は 異 な り)法 律 に 明 示 さ れ て は い な い 。 しか し なが ら、 この 種 の 証 拠 方 法 は 被 疑 者 ・被 告 人 の 有 罪 立 証 の対 象 と さ れ るべ きで は な い とい う立 法 者 の 基 本 思 想 か ら導 か れ る も の で あ る 。 そ れ 故 、 あ た か も手 紙 は 存 在

しな か っ た か の よ う に 、 手 続 が な され な け れ ば な らな い 。

問133.§ §111bff.による押 収 の手続(執 行 の保 全Vollstreckungssicherung)は 、

§§94ff.によ る そ の 手 続 と如 何 な る本 質 的 な 観 点 で 区別 され る の か?

【答 】3つ の観 点 が 注 目 され るべ きで あ る 。

1.手 続 の 客 体 は 、§111bに よる 、 追 徴(§ §73ff,StGB)お よび 没 収(§ §74 ff.

StGB)に 服 す る 対 象 物 で あ る。 こ こで い う対 象 物 とは 、 §111bII,§111d に 列 挙 さ れ た場 合 に お け る(§ §73a,74cStGBに よ る代 価 物 の追 徴 な い し は 没 収 、 未 だ 既 判 力 の な い 判 決 に基 づ く金 銭 請 求 権 の 保 全)当 事 者 の 任 意 の 財 産 構 成 要 素 を い う(た だ し、 全 財 産 で は な い 。 §§111o/pは過 去 の も の で あ る。 上 述Nr.120参 照)。

2.押 収 の 方 法 は 、 分 別 可 能 な 対 象 物 の 場 合 に は 、 例 外 な く差 押 で あ り(§111bI)、 金 銭 の 請 求 権 の 場 合 に は 訴 訟 上 の 物 的 仮 差 押 命 令 で あ る (§§111bII,111d)。よって、 これ らの場 合 にお ける管 轄 につ いては、§111eを見 よ。

3.StPOは 、 損 害 回 復 援 助 の 方 策 を 列 挙 して 規 定 して い る。 す な わ ち 、 犯 罪 に よ り被 害 を受 け た 者 の 損 害 補 償 請 求 権 が 差 押 お よ び物 的 仮 差 押 を 手 段 と して 定 め られ て い る の で あ る(§111bVi.Vm.I‑III)。 そ れ 故 、 こ こ で は、 国 家 権 力 に よ る 手 だ て が 被 害 者 の 財 産 上 の 利 益 の保 全 の た め に組 み 込 まれ て い る 。

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山栄 一)

10.Durchsuchung,Untersuchung,DNA‑Analyse(捜 索 、検 査 、DNA分 析)

問134.銀 行 強 盗 が 起 こ っ た。 検 察 庁 は、Xが 行 為 者 で あ る とい う嫌 疑 を もつ 。 しか し、Xが ど こ に い て 、 そ の 盗 品 は ど こ に あ る の か は 、 検 察 庁 に は 分 か らな か っ た 。

a)Xの 住 居 が 、彼 と そ の 盗 品 の 発 見 の た め に、 直 ち に捜 索 され る こ と は 許 され るか?

【答 】 そ れ は 許 され る。 §102は 、 逮 捕 を 目的 とす る嫌 疑 者 の 捜 索 を 「あ て も な く運 を 天 に任 せ て行 う とい う場 合 で あ っ た と し て も」 許 容 して い る (Eb.Schmidt,II,§102,Nr.14)。証 拠 方 法 の 捜 索 に とっ て は、 確 か にそ の 存 在 が 推 定 さ れ る こ とが 必 要 で あ る が 、 しか しな が ら、 こ の 点 に つ い て 、 詳 細 な徴憑 が な か っ た と して も、 行 為 者 は 盗 品 を しば しば 自宅 に 隠 匿 す る

とい う犯 罪 捜査 学 上 の経 験 則 で 十 分 な の で あ る。

b)隠 匿 され て い る 金 の発 見 の た め に 、Xの 衣 服 も捜 索 す る こ とは 許 さ れ る か?

【答 】 そ れ も許 され る 。 §102は 身体 の 捜 索 も許 容 して い る 。

c)同 様 に、Xの 恋 人 で あ るYの 住 居 を家 宅 捜 索 す る こ とは 許 さ れ る か?

【答 】 そ れ は 許 さ れ な い 。 無 関 係 の 者 の 場 合 で は 、 「被 捜 索 者gesuchte Person、 証 跡 或 い は 物 が 捜 索 され るべ き場 所 に認 め られ る と窺 わ せ る に足 る 」 具 体 的 「事 実 が 存 在 す る」 場 合 に限 っ て 、 捜 索 が 認 め られ る(§103I;

例 外 は 、 そ も そ も §103IIによ る 嫌 疑 の あ る場 所 の 場 合 で あ る)。 そ れ 故 、 証 拠 方 法 は 、‑§102の 場 合 とは異 な って‑何 時 で も具 体 化 され な け れ ば な ら な い 。

d)Xが 嫌 疑 の な い 彼 の 両 親 の 住 居 で 生 活 して い た場 合 、 捜索 は どの よ う に な さ れ る か?

【答 】 こ れ は 、 §102の 場 合 で あ っ て 、 §103で は な い(BGHNStZ86,84)。

Xの 生 活 し て い る部 屋 は 、 彼 の 「住 居 」 で あ っ て 、 そ こで は 、 端 的 に事 実 上 の 占 有 が 問題 とな る。

問135.Xの 家 で ス ー ツ ケ ー ス が 発 見 さ れ た が 、Xは 、 そ れ は 私 の も の で

は な くて む しろZの も の だ 、彼 が 私 の家 に 置 い た に す ぎな い 、と主 張 した 。 こ れ も捜 索 す る こ と は 許 され る か?

【答 】 そ れ は 許 され る 。 §102は 、確 か に(大 雑 把 な 表 現 で は あ るが)嫌 疑 者 に 「属 して い る 物 」 に 限 っ て捜 索 を受 け さ せ て い る。 け れ ど も、 そ の た め に は 、 財 産 権 に とい う よ りは 、 む しろ 占有 権 に 照 準 を合 わ せ る べ き で あ る(支 配 的 見 解)。

問136.a)刑 事 警 察 官 が 任 意 に 捜 索 を命 ず る こ と は 許 され る か?

【答 】 捜 索 命 令 の発 付 の 原 則 的 管 轄 は 、 そ の 決 定Beschlussを 下 す 裁 判 官 に あ るが 、 「遅 滞 の 危 険 の あ る 」 場 合 に は 、検 察 官 或 い は そ の 捜 査 員 も命 令 を下 す こ と が 許 さ れ る(§105I,§98と 対 応)。 こ れ は、 裁 判 官 の 命 令 を 事 前 に求 め る こ とが 捜 索 の 達 成 を危 険 に 晒 す こ と に な る で あ ろ う場 合 に、

承 認 され う る(BVerfGE103,142,こ こ で は154)。 しか し な が ら、BVerfG は 、そ の例 外 を広 範 に用 い た従 来 の 実 務 に待 っ た をか け た。そ れ に よれ ば 、 緊 急 を要 す る とい う概 念 は 狭 義 に解 釈 され な け れ ば な ら な い 。 そ の結 果 、 裁 判 官 の 命 令 に は 原 則 を、 非 裁 判 官 に は 例 外 を認 め て い る。BVerfGは 、 そ の 点 に つ い て 、 可 能 性 の枠 内 で 事 実 的 且 つ 法 的 予 防 策 を講 ず る よ う裁 判 所 と刑 事 訴 追 機 関 に 要 求 して い る 。 そ の た め にArt.13IIGGに よ っ て 規 定 さ れ た 裁 判 官 の 原 則 的 管 轄 は 、 日常 的 事 例 の 大 部 分 に お い て も認 め ら れ て い る の で あ る。 そ こか ら、BVerfGは 、 緊 切 或 い は 緊 急 の 業 務 を設 け る こ とに よ っ て捜 査 裁 判 官 の 達 成 し う る 可 能 性 を保 障 す る とい う、 裁 判 所 の 負 う憲 法 上 の 義 務 を導 い て い る(後 掲156)。 当 然 の緊 急 待 機 業 務 は 、 BVerfGNJW04,1442;05,1637,1638に よれ ば 、 確 か に 、 これ に と っ て例 外 的 な場 合 を凌 駕 す る実 務 上 の 必 要 性 が 存 在 して い る 場 合 に 限 り、 要 請 さ れ る の で あ る 。

b)裁 判 官 で な い 者 の命 令 は、 如 何 な る形 式 で 下 さ れ る か?

【答 】 法 律 は特 別 な形 式 を規 定 して い な い。 しか しな が ら、 執 行 す る 公 務 員 は、 捜 査 活 動 中 の 侵 害 に 関 す る重 要 な 知 識 と そ の 承 認 を、 事 前 に で あ ろ う と捜 索 後 で あ ろ う と、 い ず れ に して も直 接 的 に 明 示 し な け れ ば な ら な い の で あ る(BVerfGE103,142,160;BVerfGNJW05,1637)。

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c)検 察 庁 の 請 求 に 基 づ い て 、AGは 、2003年7月6日 に捜 索 の 決 定 を下 した が 、2005年8月26日 に よ う や くそ の 捜 索(こ こ で は 医 師 の 診 療 所) が な され た。 これ は正 当 か?

【答 】 これ は不 当 で あ る。BVerfGE96,44の 見 解 に よれ ば 、 そ の 限 りで も また 、 裁 判 官 の留 保 の 目 的 が 効 力 を現 す 。 そ れ に よれ ば、 捜 索 の 決 定 は 、 遅 くと も半 年 経 過 後 に は そ の 正 当 な効 力 を失 う。

問137.検 察 庁 が 捜 索 命 令 の 令 状 を管 轄 のAGに 請 求 した 。 そ れ は 、 申請 通 りに、 そ し て次 の よ う な 文 面 に よ る決 定 に よ っ て 下 さ れ た 。 す な わ ち 、

「出 版 社 … の 責 任 者 ら に対 す る 捜 査 手 続 、… 、 お よ び 所 持 義 務 違 反Vierwahrungsbruchs等 々 を理 由 とす る そ の 他 の 処 分 に対 す る 同手 続 にお い て 、 §§102、105StPOに よ れ ば、 出 版 社 の 部 屋 の 捜 索 は 、 場 合 に よ っ て は 出 版 社 に … 隣 接 す る 建 物 や そ の よ う な 領 域 を も含 め て … 命 令 さ れ る。 そ こ で は、 従 来 の 捜 査 に よ れ ば、 捜 索 が 証 拠 物 の発 見 に至 る

で あ ろ う とい う こ とが 推 定 され う る の で あ る」。 これ は正 当 か?

【答 】 そ れ は 間違 っ て い る。BverfGは 、確 定 した 判例 にお い て 、捜 索 命 令 に対 し内 容 に 関 す る厳 格 な 条 件 を つ け て い る(BVerfGE42,212;96,44,51;

BVerfGNJW04,1517)。 そ れ に よれ ば 、 裁 判 所 の 決 定 は、 原 則 的 に、 捜 索 に 値 す る犯 罪 非 難 の 内 容 や 証 拠 方 法 の種 類 お よ び 思 考 可 能 な そ の 内 容 の 全 て を記 述 しな け れ ば な ら な い 。 そ れ に よ っ て 、 あ らゆ る 当 事 者 は 、 捜 索 を彼 の 側 で コ ン トロ ー ル す る 、 そ して 彼 の 法 的 可 能 性 の 枠 内 で 、場 合 に よ っ て は 起 こ りう る そ の 越 権 行 為 に つ い て 、 は じめ か ら対 抗 す る状 態 に 置 か れ る の で あ る。‑こ こで 問題 と な っ て い る場 合 の よ う に‑推 定 さ れ る犯 罪 行 為 が 標 語 的 に の み(「 所 持 義 務 違 反 を理 由 とす る 等 々 」)特 徴 付 け られ て い た り、 問 題 の 対 象 とな る 証 拠 方 法 の種 類 と内 容 が §102に列 挙 さ れ た文 言 に よ っ て の み 記 述 され る よ うな 場 合 に は 、 こ の よ う な 条 件 と一 致 しな い 。 捜 索 す べ き空 間 性 の 明 確 な 条 件 づ け に つ い て は、BVerfG NStZ94,349。

問138.a)警 察 が 、 場 合 に よ っ て は 第 三 者 の 監 督 お よ び 立 会 な く して 捜

索 を実 行 す る こ とは 許 さ れ る か?

【答 】 捜 索 の 際 に検 察 官 或 い は裁 判 官 が 立 ち会 って い な い 場 合 に は 、可 能 な 限 り、 地 方 自治 体 の 職 員1名 な い しは市 民2名 に(警 察 官 で は な い!) 立 会 を求 め な け れ ば な ら な い(§105II)。 加 え て 、居 住 者 は 、あ らゆ る(警 察 に命 ぜ られ た と は 限 ら な い)捜 索 に立 ち 会 う こ とが 許 さ れ 、 本 人 が 不 在 の と き は 、 親 族 、 同 居 人 或 い は 隣 人 が そ れ に立 ち 会 わせ る もの とす る (§106)。そ の 点 は 別 に して も、 被 疑 者 ・被 告 人 自 身 或 い は 彼 の 弁 護 人 は 、 立 会 権 を有 して い な い 。

b)そ の 際 に、 警 察 が 対 抗 措 置 に遭 遇 した 場 合 に は、 ど うす る の か?

【答 】 対 抗 措 置 を受 け た 場 合 に は 、 §164が 適 用 さ れ る 。 こ れ を 指 揮 す る 公 務 員 は妨 害 者 を検 束 し、 職 務 執 行 の終 了 ま で 抑 留 す る こ とが 許 さ れ る

(Nr.118参 照)。

問139.検 察 庁 は夜 間 に捜 索 した い と考 え た 。 a)こ れ は 直 ち に 認 め られ る か?

【答 】 直 ち に認 め られ ない とい う わ け で は な い 。 とい う よ り は、 む しろ夜 間 の 家 宅 捜 索 は 、(身 体 の 捜 索 の 場 合 とは 異 な り)3つ の 選 択 的 条 件 の 下 で の み 許 さ れ る。 す な わ ち 、 現 行 犯 を追 跡 す る と き(§127I参 照)、 遅 滞 の 危 険 が あ る と き或 い は 逃 走 し た被 拘 禁 者 を 再 拘 束 す る と き(§104I)で あ る。 例 外 は、夜 間 に も公 衆 が 出 入 りの で き る場 所(例 え ば 、宿 泊 施 設 街) 或 い は と りわ け い か が わ しい場 所 に 限 って 認 め られ て い る(i.E.s§140II)。

b)昼 間 の う ち に 開 始 され た捜 索 が 、 夜 間 に ま で 及 ん で もそ の 立 入 りが 終 了 し な か っ た 場 合 に は、 ど うす る か?捜 索 が 如 何 な る と き で も続 行 さ れ る こ と は許 さ れ るか?

【答 】夜 間 に まで 及 ぶ 捜 索 の 続 行 は 、 支 配 的 見 解 に 従 え ば 、 無 制 限 に認 め られ るが 、 §104は夜 間 に 開 始 さ れ た 捜 索 に つ い て の み 認 め て い る 。

問140.テ ロ リス ト活 動 の 嫌 疑 の あ る弁 護 士Rに 、 刑 事 警 察 官 に よ る家 宅 捜 索 が な さ れ る 。 そ の 際 に 、R宅 の 地 下 室 で 、 記 録 文 書 の山 、 書 類 、 フ イ ル ム 、 録 音 テ ー プ、 フ ロ ッ ピ ー ディ ス ク お よ び コ ン ピ ュ ー タ一 式 が 発 見

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『 君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山 栄 一)

さ れ た 。 警 察 は そ の 場 で そ れ ら の 捜 索 を行 い 、 そ の 際 に 、 例 え ば発 見 し た 証拠 資 料 を差 し押 さ え る こ と は許 さ れ る か?

【答 】占有 者 が警 察 に よ る検 閲 に 同意 して い る場 合 に の み 、許 され る。更 に 、 公 務 員 は 、 彼 が 検 閲 を必 要 と見 な す 書 類 を 、 「封 筒 に入 れ 占 有 者 の 面 前 で そ の 封 筒 に官 印 に よ り封緘 し」、 §110Iによ り、 検 閲 の権 限 を もつ 検 察 官 に 引 き渡 さな け れ ば な らな い 。 証 拠 方 法 と して の 文 書 を除 外 す る こ とは 、 多 くの 場 合 、 見 か け で は そ の 見 極 め が 困 難 で あ る こ とか ら、 実 務 に お い て は、 しば し ば、 瞥 見 可 能 な全 て の 書 類 が 保 管 され 、 目 録 を作 成 す る こ と に よ り(こ の 場 合 に も §109が 適 用 さ れ る)検 察 官 に引 き渡 され る こ と に な る 。 しか しな が ら、 そ の 点 にお い て も、 比 例 の 原 則 に 注 目 し な け れ ば な ら な い 。 す な わ ち 、 比 較 的 些 細 な被 疑 事 実 を理 由 に企 業 の もつ 全 て の 業 務 資 料 が 確 保 さ れ る と い う こ と は、 そ の よ う な措 置 に よ っ て 企 業 の 経 済 活 動 の 生 存 が 現 実 的 に危 険 に晒 さ れ て し ま う とす る な らば 、 許 さ れ な い の で あ る 。 §110は、 そ の 保 護 目 的 に よ り、 そ の他 の 情 報 媒 体 、 特 に 電 子 デ ー タ媒 体 お よ び デ ー タ記 憶 装 置 に まで も(BVerfGNJW02,1410;

BGHNStZ03,670)及 び う る 。

問141.弁 護 士Rが そ の場 で彼 の 書 類 を 検 閲 す る警 察 官 の 捜 索 を 許 容 し た の に もか か わ らず 、 テ ロ リス ト活 動 を示 す 嫌 疑 に 関 連 す る もの は何 も発 見 され なか っ た 。

a)そ の 代 わ りに 、 ス ー ツケ ー ス の 中か ら暴 行 に よ る明 らか な証 跡 を 示 す 死 体 が 発 見 さ れ た 。

【答 】 「犯 罪 が 犯 され た こ と」 を示 唆 す る死 体 は、 仮 に差 し押 さ え る こ と が で きる 。 §108は 、 そ の よ う な 「偶 然 の発 見 物 」 に つ い て 、差 押 の 要 件 を 緩和 して い る。 §98が 必 要 と して い る よ う な、 検 察 庁 の 捜 査 官 が命 ず る こ と も要 求 し な い し、 遅 滞 の 危 険 が あ る と い う状 況 も要 請 しな い。 し か し な が ら、 検 察 庁 へ の 通 告(§108I2)が 、 そ して 場 合 に よ っ て は 最 終 的 な 差 押 を命 ず る裁 判 官 の 承 認(§98II)が 要 求 さ れ て い る こ と も あ る 。 こ の種 の 発 見 物 に照 準 を あ わ せ た捜 索 は、 認 め られ て い な い 。 とい う の も、

差 押 命 令 の原 則 的 な 要 件 が 、 そ れ に よっ てす り抜 け ら れ て し ま う か ら で

あ る 。

b)そ の 上 、Rは 、依 頼 人 の 手 紙 は 重 要 だ と主 張 して 、 そ の 検 閲 に 異 議 を 唱 え た。 そ れ は、 依 頼 人 が 自 ら犯 罪 を 犯 して し ま っ た た め に、 彼 に 助 言

を求 め た も の で あ っ た。

検 察 庁 の 捜 査 員 で は な い警 察 官 は、 何 をす べ きか?

【答 】 差 押 が 除 外 さ れ る善 類 が(こ こ で は §97I1Nr.3)、捜 索 の 客 体 と して 用 い られ る こ と は 許 さ れ な い し、 そ もそ も §108に よ っ て仮 に差 し押 さ え ら れ る こ と も認 め られ な い 。 も ち ろ ん 、公 務 員 が 外 見 上 の 検 分 を 行 う際 に 、Rの 証 言 が 事 実 で あ る の か ど うか を見 極 め る こ とが で きな い場 合 に は 、 手 紙 を検 察 官 の も と に 引 き渡 さな け れ ば な らな い 。 検 察 官 は他 の 方 法 で は確 か め る こ とが 一 切 で きな い場 合 に、 手 紙 に 目 を通 す こ と に な る。

そ こ で 、Rは 真 実 を述 べ た と い う こ とが 判 明 した の で あ れ ば 、 検 察 官 は 入 手 した そ の 知 識 を洩 ら して は な らな い。 す な わ ち 、 利 用 して は な ら な い し、手 紙 もRに 返 還 しな け れ ば な らな い の で あ る。

問142.a)被 疑 者 は 捜 索 が 終 了 し た後 で 、自身 に は嫌 疑 は な か っ た とい う、

裁 判 所 の確 認 を請 求 す る こ とが で き る か?

【答 】a)そ れ は で き る。 従 来 の 判 例 で は、 終 了 した検 査 行 為 に対 す る法 的 保 護 は 「訴 訟 上 の 補 整Ueberholung」 の た め に 法 的保 護 の 利 益 を 欠 い て い る と して 、 認 め ら れ な い と い う見 解 で あ っ た が 、 そ れは これ まで に放 棄 さ れ て い る 。BVerfGE96,27は 、「深 刻 な 基 本 権 の 侵 害 」 に 関 して は 、「論 難 さ れ た高 権 活 動 に よ る確 定 的 な 負 過 が 、 典 型 的 な 手 続 の 進 行 に 従 っ て 、 当 事 者 が 訴 訟 規 則 に よ っ て認 め られ た 審 級 の 裁 判Instanzを お よそ 得 る こ

とが で き な い とい う時 間 内 に 限 っ て」、 そ の 侵 害 か ら解 放 さ れ た 後 で も取 消 権 を認 め る こ とが で き る と した 。 そ れ に よれ ば 、 深 刻 な基 本 権 の 侵 害 が 問 題 と な る の は 、Art.13IIGGの 住 居 の 不 可 侵 に お け る捜 索 の 事 実 が そ うで あ る よ う に 、 と りわ けGGが 予 防 的 な裁 判 官 の 留 保 を命 ず る とい う 場 合 で あ る 。

b)如 何 な る 審 級 機 関 に 求 め な け れ ば な らな い か?

【答 】 次 の 点 が 重 要 で あ る。 す な わ ち、 裁 判 官 の 決 定 に よ る 命 令(「 捜 索

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『 君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山 栄 一)

命 令 」)が 下 さ れ る 場 合 に対 して は 、 §304に よ る抗 告 が 許 さ れ て い る。 非 裁 判 官 の命 令 に対 して は 、 §98II2を類 推 して 捜 査 裁 判 官 に求 め る こ とが で

き るの で あ る(BGHSt28,57f.;28,206,209)。

c)そ の 場 合 に 、 遅 滞 の 危 険 が あ る と い う点 を承 認 し た こ と につ い て も裁 判 所 で 審 査 さ れ う るか?

【答 】 そ れ も審 査 され う る。BVerfGE103,142に よれ ば 、 非 司 法 機 関 に は 判 断 の 余 地 は な い 。 遅 滞 の 危 険 とい う概 念 の 解 釈 と適 用 は 、 む しろ 裁 判 所 の 制 限 な き支 配 下 に あ る。 そ こで 要 請 され て い る の は 、無 論 、 「非 司 法 機 関 の 状 況 に条 件 づ け ら れ た 識 別 可 能 性 の 限 界 に よ っ て 、 そ の 特 殊 な判 断 状 況 に ま で 考 慮 を払 う」 と い う裁 判 所 で あ る 。

d)捜 索 の手 段 に対 して も法 的救 済 手 続 を講 ず る こ と は可 能 か?

【答 】 講 ず る こ とが 可 能 で あ る 。 もっ と も、 最 近 の 判 例 に よ れ ば 、 非 裁 判 官 の 命 令 に は §98II2が同様 に類 推 され るの で あ る(BGHSt44,265)。 裁 判 官 の 命 令 に よ る捜 索 にお い て 、BGHSt45,183は 、異 議 が 唱 え られ た 執 行 の 様 態 が 明 示 的且 つ 明 白 な 裁 判 官 の 命 令 の構 成 要 素 で は な か っ た場 合 で あ っ て も、 い ず れ にせ よ、 こ の法 的 救 済 手 続 を所 与 の もの と考 え て い る 。 か つ て 、 部 分 的 に支 持 さ れ た §§23ff.EGGVGの 適 用 は 、 そ の た め に 、判 例 か らは か な りの 程 度 放 棄 さ れ て い る 。

問143.Xに 対 し、 故 殺 を理 由 とす る捜 査 が な さ れ た 。 そ の 際 に 、 検 察 庁 は 彼 の 責 任 能 力 の 存 在 に疑 い を抱 い た 。 そ の 疑 問 を 明 らか に す る た め に は 、 精 神 病 院 で のXの 鑑 定 が 必 要 で あ る。

a)そ の よ うな 鑑 定 の た め の収 容 の 指 示 は、 如 何 な る条 件 の 下 で認 め ら れ る か?

【答 】鑑 定 の た め に(§81II)犯 行 の濃 厚 な嫌 疑 者 を収 容 す る こ とは 認 め ら れ て い る が 、 しか し、 そ れ は 、 命 令 の 濫 用 か ら保 護 す る た め に も、5重 の 保 障 で張 り巡 ら され て い る。

1.命 令 は、 検 察 官 にで も捜 査 裁 判 官 にで もな く(§162)、 起 訴 前 手 続 に お い て も 「公 判 手 続 開 始 の 管 轄 を 有 す る こ と に な る 」 裁 判 所 に よ っ て の み 下 さ れ る(§81III)。

2.被 疑 者 ・被 告 人 に未 だ 弁 護 人 が な い と き は、 弁 護 人 が 選 任 され な け れ ば な らな い(§140INr.6)。

3.収 容 命 令 は 、 鑑 定 人 お よ び 弁 護 人 の意 見 を聴 い た後 に の み 下 さ れ る (§81I)。鑑 定 人 は 、 原 則 と して 被 収 容 者 本 人 を観 察 しな けれ ば な らず 、 記 録 の 検 討 に 基 づ い て の み 判 定 を 行 う こ と は 許 さ れ な い(OLGKarlsruhe StV84,369)。

4.命 令 は 、執 行 停 止 の 効 力 を有 す る即 時 抗 告(§311)を もっ て 争 う こ と が で き る(§307の 例 外 と して の §81IV2)。

5.施 設 へ の 収 容 は 、 併 せ て6週 間 を超 え て は な ら な い(§81V)。

b)鑑 定 を 担 当 す る 医 師 に は 、 そ こ で 、 例 え ば 、 脳 室 空 気 注 入 検 査 Gehirnkammerluftfuellungを 実 施 し た り、 或 い は 脳 脊 髄 液Gehirnwasser を採 取 した り し て、 検 査 を 目的 とす る 身 体 の 侵 襲 をす る こ とが 認 め ら れ る か?

【答 】 そ の よ う な こ と は 許 され な い 。 §81は鑑 定 の 権 利 だ け を与 え て い る の に す ぎな い の で あ っ て 、 そ れ は 身 体 の 侵 襲 の そ れ な の で は な い 。 鑑 定 の 許 容 要 件 は、 専 ら、 §81aに規 定 さ れ て い る 。 な る ほ ど、 §81は §81aよ り も重 要 な保 障 を張 り巡 らせ て は い る が(事 情 次 第 で は む し ろ警 察 官 も 命 令 す る)、 §81aは 、 固 有 の 条 件 を 、 つ ま り、 §81では 問 題 に こそ な っ て は い な い が 、 同 時 に そ れ を放 棄 す る こ と もで き な い 、 健 康 の 保 護 を 目 的 とす る 条 件 を包 含 して い る。 そ こか ら、 被 疑 者 ・被 告 人 の 意 思 に反 す る 身 体 の侵 襲 は 、 §81aに よる 命 令 が 同 時 に存 在 して い る 場 合 に 限 っ て 、 認 め られ る(BGHSt8,144)。 そ の他 の 点 で は 、 §81aの枠 内 で も比 例 の原 則 が 妥 当 す る。 そ の結 果 、そ れ 自体 危 険 性 の な い 脳 検 査Hirneingriffeで す ら、

重 大 な 被 疑 事 実 が あ る 場 合 しか 正 当 化 され な い の で あ る(BVerfGE16, 194;17,108も そ う述 べ る)。 比 例 の 原 則 を侵 す こ と が 証 拠 使 用 の 禁 止 に至

る の か ど うか は 、 争 わ れ て い る(文 献 の 紹 介 の あ るLR/Krause,81aRn.94 を見 よ)。

問144.Aは 、 見 る か ら に酩 酊 状 態 で 道 路 を蛇 行 運 転 して い た と こ ろ 、 警 察 の警邏 隊 に よ っ て停 止 させ られ る。

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『 君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山栄 一 〉

a)警邏 隊 の 隊 長 で あ り検 察 庁 の捜 査 員 で もあ るPは 、 検 査 の た め の 血 液 採 取 を命 じ る。 しか し な が ら、Aは 医 師 を 呼 び 寄 せ る こ と と 同 時 に 医 師

に よ る 血 液 の 採 取 を も拒 ん だ 。

【答 】 彼 は 、 §81aに よ れ ば 、Aを 身 体 検 査 の た め に 医 師 の も とへ 同 行 させ る こ と が で き る 。 と い う の は 、 §81aは、 §81cVI2と の 比 較 か ら も 明 ら か な よ う に、 こ の 種 の 強 制 措 置 を許 容 し て い る か ら で あ る。 こ の 規 定 の 意 味 に お け る直 接 的 な 強 制 は 、検 査 場 へ の 移 動 の権 利 を 同 時 に含 ん で い る 。

た だ 、 第 三 者 の 検 査(§81c)は 、 被 疑 者 の 検 査(§81a)よ り も狭 義 の 要 件 と結 び つ け られ て い る が 故 に 、 そ こか ら は 、§81aも こ の 種 の 強 制 措 置 を規 定 しな け れ ば な ら な い とい う点 が 導 か れ る こ とに な る(適 切 な の は 、 Schoenke/Schroeder/Eser、§113StGB,Rn.34;Peters,S.328)。 そ の 場 合 、 医 師 の

も とで は 、 必 要 とあ らば 、 そ の 血 液 が 強 制 的 に採 取 され う る の で あ る。

b)そ れ に加 え て、Pは 、 試 験 管 へ 息 を 吹 くこ と に よ る ア ル コ ー ル テ ス ト を 受 け る よ うAに 要 求 した 。 これ もAは 拒 ん だ。

Pが で き る こ と は何 か?

【答 】Pに は 「ア ル コー ル テ ス ト」を強 制 す る こ と は で きな い 。 とい うの も、

§81aは血 液 採 取 の 消 極 的 な 受 忍 義 務 だ け を負 わせ て い る か らで あ る 。 被 疑 者 の積 極 的 な協 力 を要 求 す る行 為 の た め に(た と え 、 そ れ が 試 験 管 に 息 を吹 く行 為 に す ぎ な い と して も)、 §81aが授 権 根 拠 を提 供 す る こ と は な い の で あ る(BGHSt34,39,46;特 にBGHVRS29,203)。 そ こ に は 、a)で 論 じた 内 容 と の 矛 盾 も存 在 しな い 。 そ こで 問 題 と な る の は 、 そ もそ も医

師 に よ る検 査 を 可 能 にす る た め に強 制 措 置 が 認 め ら れ る の か ど う か と い う問 い で あ る。 しか しな が ら、異 形 で あ るb)に お い て も、 医 師 に よ る検 査 へ の 協 力 の 限 界 は 、 決 定 さ れ るべ きで あ る 。

問145.a)Xの 意 思 に 反 し て イ ン タ ー ン 生Medizinalassistentenに よ っ て 採 取 さ れ た 検 査 血 液 は 、 訴 訟 に お け る 証 拠 方 法 と し て 使 用 さ れ る こ と が

許 さ れ る か?

【答 】 こ の 間 は 非 常 に 争 わ れ て い る 。 し か し、BGHSt24,125は 、 採 血 を 命 ず る 検 察 庁 の 捜 査 員 が 善 意 で あ っ た 事 案 、 す な わ ち イ ン タ ー ン 生 を 医 者

と考 え た事 案 に つ い て 、 肯 定 し て い る。 とい うの は 、 そ の 血 液 の証 拠 価 値 は 、 採 血 の 実 現 が 許 容 され な い 性 質 に よ る もの で あ っ た と して も、 損 な わ れ る わ け で は な い か らで あ る。 そ れ故 、 §136aIII2に規 定 さ れ た使 用 の 禁 止 等 々 は 、 禁 止 さ れ た方 法 に よ っ て 得 ら れ た 供 述 に は信 用 性 が な い と い う点 に も立 脚 して い る が 、 こ の 規 定 を類 推 適 用 す る こ とが 本 質 的 に 正 しい とは い え な い 。 許 容 な く採 取 さ れ た そ の 血 液 の使 用 が 認 め られ る と して も、 §81aに 規 定 さ れ る保 障 が 決 して 無 くな る わ け で も な い 。 なぜ な らば 、 関 与 者 の 可 罰 性 は 身 体 の 侵 襲 とい う 理 由 に は基 づ い て は い な い か らで あ る 。命 令 者 が 「血 液 を採 取 した 者 は 医 師 で は な か っ た とい う事 実 」 を 知 悉 して い た よ うな 場 合 に は 、 無 論 、 そ の 血 液 の使 用 不 可 能 性 は 法 治 国 家 の 原 理(「 公 正 な裁 判fair trialの 原 則)か ら明 らか に な る 。 「とい う の も、 こ の よ う な場 合 で は 、検 査 の た め の 血 液 が 国家 の 強 制 権 の 濫 用 に

よ っ て 意 識 的 に獲 得 さ れ て い たで あ ろ うか らで あ る」(BGHSt24 ,131)。

b)そ の 血 液 が 、 手 術 の 準 備 の た め だ け に 採 取 され た り、 §81aの要 件 が 存 在 して い る の に も か か わ らず 、 同 条 に よ る命 令 が そ も そ も な さ れ な い 場 合 で あ っ た と して も、 そ の 血 液 が 使 用 され る こ とは 許 さ れ る か?

【答 】 そ の 血 液 が §97IINr.3の押 収 の 禁 止 に違 反 す る状 況 下 に お い て 刑 事 訴 追 機 関 の 手 に委 ね られ て い る 場 合 で も、 実 務 は そ の 使 用 を 肯 定 し て い る 。 そ れ は、 刑 事 訴 追 機 関 は、 そ れ ど こ ろ か 、 ま さ に §81aの 手 段 で も 手 中 に収 め る こ とが で き た とい え る か ら で あ る(OLGCelleNStZ89,385;

OLG  ZweibrueckenNJW94,810;OLG  FrankfurtNStZ‑RR99 ,246;こ の 点 につ い て の 争 い は、 文 献 の 紹 介 の あ るSK/Rogall,§81aRn.95を 見 よ)。

問146.検 察 官 は、 捜 査 裁 判 官 に 対 し、 検 察 官 に と って 供 述 の信 用 性 に 疑 問 が 残 る主 た る 有 責 事 実 証 人 を 、 心 理 学 お よ び 精 神 医 学 の 鑑 定 人 に彼 の 供 述 の信憑性 と彼 の 一 般 的 心 理 状 態 を検 査 させ る とす る許 可 を請 求 した 。 裁 判 官 は、 この 請 求 を 許 容 す る で あ ろ うか?

【答 】そ れ は許 容 され な い 。被 疑 者 ・被 告 人 以外 の者 の 検 査 に つ い て は 、§81cI に よ る 、 い わ ゆ る 「証 跡 の 原 則 」 が 妥 当 す る。 す な わ ち 、 「そ の 身 体 自 体 に あ る 特 定 の 可 罰 的 行 為 の 証 跡 や 結 果 が 認 め ら れ る の か ど うか 」 と い

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『 君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山栄 一)

う点 に 基 づ い て の み 検 査 が 許 さ れ る とす る原 則 で あ る。 し た が っ て 、 検 察 官 に よ っ て 請 求 され た 検 査 法 は 、 本 人 の 同意 に よ っ て の み 実 行 さ れ る (BGHSt13,394;14,21)。 もち ろ ん 、 鑑 定 人 に は 、 §80IIによ り、 鑑 定 の た め に審 査 す る こ と の で きる 証 人 尋 問へ の 参 加 が 許 容 され う る。

問147.毒 性 物 質 を譲 り渡 し、 そ れ に よ って 乳 児Sの 疾 病 を不 注 意 に 惹 起 させ た と い う件 で 、Xが 嫌 疑 を 受 け る 。 真 実 を究 明 す る た め に、 刑 事 訴 追 機 関 は、 毒 物 が そ こ で 突 き止 め られ る の か ど うか を 捜 査 す る に は 、S の 胃 の 内容 物 を 採 取 す る 必 要 が あ る と考 え た 。Sの 父 親 は彼 の 法 定 代 理 入 と して そ の 同意 を拒 む 。 §81cに よ る検 査 命 令 は許 され るか?

【答 】 そ れ は許 さ れ な い 。a)§81cに よ る 証 人 に 関 す る原 則 は、 確 か に、

こ の検 査 と矛 盾 して い な い 。 そ れ に従 え ば 、 被 疑 者 ・被 告 人 以 外 の 者 は 、

「証 人 と して 取 り扱 わ れ る 場 合 に」 限 っ て 、 自己 の意 思 に反 して 検 査 され て も よ い の で あ る 。 しか しな が ら、 お よそ 、 尋 問 適 格 が あ れ ば 、 誰 もが 証人 た り う る とい う こ とで 十 分 と し な け れ ば な らな い(支 配 的 見 解 、 文 献 の 紹 介 の あ るLR/Krause§81cRn.12を 参 照)。 事 実 は 、 こ こ で の 通 りで あ る 。

b)た だ 、 §81cは、 第 三 の 関 与 者 の 場 合 に は 、 「そ の 身 体 の 」 検 査 の み を 許 容 して い る 。 他 方 で 、 そ こ で は 、 身 体 にお け る証 跡 が 問 題 で あ る 。 身 体 内 部 へ の侵 襲 は 、 本 質 的 に 重 大 な 措 置 と して 、 無 関 係 の 第 三 者 に対 し そ の 意 思 に 反 して 期 待 さ れ るべ きで は な い 。 そ れ に よ れ ば 、 外 部 か ら手 が 届 く範 囲 の 侵 襲 の な い 身 体 表 面 の 検 査 は 、被 疑 者 ・被 告 人 以外 の者 の 場 合 で も認 め られ て い る の に対 して 、 胃の 内 容 物 の 採 取 等 は認 め られ て い ない 。

問148.Bは 、独 身 で あ るF女 が 自身 の 子 で あ るKの た め に行 っ た扶 養 訴 訟 に お い て 、 当 事 者 尋 問 の 際 に偽 証 した とい う嫌 疑 を 受 け る 。 そ れ は彼 がF女 と の 一 切 の 関係 を否 定 した か らで あ るが 、 血 縁 関 係 を 明 らか にす る た め 、 且 つ そ れ に よっ て 偽 証 を訴 追 す る た め に不 可 欠 で あ る場 合 に は 、 Kの 検 査 の た め の血 液 採 取 が 命 じ られ る こ とは 許 され るか?

【答 】 そ れ は許 され る 。 な る ほ ど、 証 人 に 関 す る原 則 も、 証 跡 の 原 則 も彼 の 侵 害 を正 当化 し え な い 。 とい うの も、子 は(前 述 の 場 合 とは 異 な っ て!)

そ の 証 言 を と り ま く固 有 の 事 情 の た め に 、 証 人 と して は 、 全 く考 慮 に値 しな い と同 時 に、 そ の血 液 の 性 状 は、 偽 証 の 証 跡 と も或 い は そ の 結 果 と も無 関 係 で あ る か らで あ る。 た だ 、 §81cIIは、 血 統 検 査 お よ び そ れ に基 づ く無 制 限 の 血 液採 取 につ い て 、 両 原 則 の 例 外 を な して い るの で あ る。

問149.Bに 対 し、F女 に犯 し た と され る強 姦 を理 由 と して 捜 査 が な さ れ た 。Bは 否 認 す る。 真 実 を究 明 す る た め に 、F女 の 身 体 に 犯 罪 の 証 跡 が 見 い 出 され う る の か ど うか が 突 き止 め られ な け れ ば な らな い。 し か し な が ら、F女 は検 査 を拒 ん だ 。

a)検 査 を 強 制 的 に命 ず る こ とは 認 め られ るか?

【答 】 証 跡 の原 則 お よび 証人 に関 す る原 則 は 、 こ こ で の 検 査 と矛 盾 す る も の で は な い 。 に もか か わ らず 、 「全 て の 事 情 を考 慮 して 当 事 者 に受 忍 を期 待 す る こ とが で き な い もの で あ る場 合 に は 」 検 査 は 認 め ら れ な い(§81c

IV )。 しか し なが ら、 そ の 期 待 可 能 性 も、 と りわ け 重 大 な 被 疑 事 実 の あ る 場 合 に は 肯 定 さ れ な け れ ば な らな い だ ろ う。 とい うの も、F女 の羞恥心

に つ い て は 、 §81dが考 慮 し て い る か らで あ る 。

b)命 令 を 下 す こ とが で きる の は誰 か?そ して 、 そ れ は どの よ う に な さ れ うる の か?

【答 】 §81cVに よ れ ば 、 そ の命 令 は 、 裁 判 官 の み な らず 、 緊 急 を 要 す る場 合 で あ れ ば 、 検 察 庁 お よ び そ の 捜 査 員 に よ っ て も 下 さ れ う る。 しか しな が ら、 実 務 上 は、 そ れ は ほ と ん ど考 慮 さ れ て い な い の も同 然 の 状 況 で あ る。 と い う の は、F女 が 拒 む 場 合 に は 、‑そ して そ の 場 合 に 限 っ て 強 制 命 令 が 必 要 とな るが‑さ しあ た り、 専 ら裁 判 官 の 管 轄 で あ る(§70III;LR/

Krause,§81cRn.19)秩 序 金 お よ び秩 序 拘 禁 の措 置 の み が 執 ら れ うる か らで あ る(§81cVI1)。 また 、 直 接 強 制 の 適 用 は、 遅 滞 の 危 険 が あ る場 合 或 い は 秩 序 金 の 確 定 が あ っ た の に も か か わ ら ず拒 絶 を続 け る と きに 、 裁 判 官 の 特 別 の 命 令 を 必 要 とす る(§81cIV2,3)。

ロ ク シ ン/ア ッヘ ンバ ッハ 『君 の 知 識 を検 討 せ よ‑刑 事 訴 訟 法(16版)‑〔3〕 』(秋 山栄一)

問150.Bは 、自 身 の8歳 の 娘Tに 、酷 い 虐 待 を した とい う嫌 疑 を受 け る。

こ の 非 難 を 明 らか にす るた め に、 彼 女 の 身 体 に 残 る犯 行 の 証 跡 を検 査 す る とい う こ とが 必 要 で あ ろ う。

a)Tは §81cに よ っ て命 令 され た検 査 を拒 む権 利 を 有 す るか?

【答 】 彼 女 は 、 §81cIII1によ っ て 権 利 を有 す る 。

b)彼 女 が そ の判 断 力 の 未 成 熟 さ の故 に検 査 の 拒 絶 権 の 意 味 につ い て 十 分 な 観 念 を有 し て い な い場 合 、 そ の権 利 は ど う な る か?

【答 】 こ の よ う な 場 合 で は 、 本 来 、 法 定 代 理 人 が 決 定 す べ きで あ ろ う (§81cIII2)。た だ 、B自 身 が 被 疑 者 ・被 告 人 で あ っ て 、 彼 の 妻 も ま た精 神 の葛 藤 状 態 に 晒 さ れ るべ き で は な い が 故 に、 こ こ で は、 両 親 は 決 定 権 を 有 し な い(§81cIII2,§52II2を 参 照)。 更 に 、 そ の よ うな 検 査 は 緊 急 性 を要 す る た め 、 「補 充 代 理 人Ersatzvertreter」 と して(§52IIに あ る よ う に)保 護 人(§1909BGB)を 後 見 裁 判 所 で 選 任 す る こ と は 、 大 抵 の場 合 、 多 くの

時 間 を必 要 とす る で あ ろ う と予 想 さ れ る の で 、立 法 者 は、こ こで §81cIII3,4 に、 不 服 申 し立 て の 許 され な い 裁 判 官 の 決 定 に よ る検 査 命 令 を規 定 した の で あ る。 そ の よ う に 得 られ た証 拠 方 法 の事 後 的 な使 用 可 能 性 は 、 そ こ で は、無 論 、「こ の後 の 手 続 に つ い て 、権 限 を有 す る法 定 代 理 人 」(そ れ 故 、 保 護 監 護 者)の 同意 に左 右 さ れ る(§81cIII5)。Nr.358も 参 照 。

c)彼 女(或 い は彼 女 の 法 定代 理 人)は 、 拒 絶 権 につ い て 教 示 さ れ な け れ ば な らな い か?

【答 】 そ れ は教 示 さ れ な け れ ば な ら な い 。 §§81cIII2,52III。決 定 権 が 法 定 代 理 人 に あ る場 合 に の み 、 彼 に 教 示 さ れ な け れ ば な らな い(BGHSt40, 336)。

d)教 示 が な され な い で い る 場 合 、 検 査 の 結 果 が 訴 訟 に使 用 され る こ と は 許 され るか?

【答 】 原 則 的 に は許 され な い(BGHSt12,235)。 も っ と も、BGHの 見 解 に よれ ば 、 拒 絶 権 者 が 裁 判 官 の 教 示 に よ っ て事 後 的 に そ の行 使 を 承 諾 した よ う な場 合 に は、そ の 結 果 の使 用 を可 能 とす べ きで あ る 。BGHSt40,336は 、 拒 絶 権 に 関 す る 知 識 の 教 示 が な か っ た に もか か わ らず 同 意 が な さ れ た と い う場 合 で あ っ て も、 そ の 使 用 可 能 性 を肯 定 して い る。

問151.a)「 遺伝 学 上 の 指 紋 」 の転 回 とは、 何 を意 味 す るの か?

【答 】 そ れ は 、 今 日 の分 析 方 法 の状 況 で は も は や 十 分 に対 応 し き れ な い 、 分 子 遺 伝 学 上 の 検 査 、 つ ま り、 ゲ ノ ム の 一 定 の 連 鎖 構 造 に基 づ くデ オ キ

シ リボ 核 酸 分 子(英 語 で はDNA)の 分 析 を 目的 とす る 身体 の 資 料 の 獲 得 と分 析 の た め の 簡 潔 な特 徴 づ け に 関 わ る 問 題 で あ る。 これ は 、 人 間 個 体 の 全 体 細 胞 に備 わ っ て い る とい う意 味 で は 同 一 で は あ る け れ ど も、 人 間 に は そ れ が そ れ ぞ れ 異 な っ て い る と い う点 で 区 別 さ れ る。 そ れ 故 、 任 意 の 身 体 資 料 の 証 跡 が 、 そ の 遺 留 者 を個 人 と して 識 別 す る こ と に寄 与 す る の で あ る 。 今 日で は 、DNA分 析 とい う文 言 を用 い る こ とが 通 例 で あ る。

b)StPOはDNA分 析DNA‑Analyseを どの よ う に規 定 して い る か?

【答 】2005年8月12日 に 成 立 した 司 法 上 のDNA分 析 の 新 条 項 の 追 加 に 関 す る法 律(BGB1.I,2360)に よれ ば 、1997年 以 来 、 法 律 化 さ れ た5つ の 規 定 に従 っ て(Senge,NJW05,3028を 見 よ)、 §§81e‑81hに 総 合 的 な複 合 形 式 が 規 定 され た 。 す な わ ち、1998年 成 立 のDNAの 同 一 性 を確 定 す る 法 律DNA‑IdentitaetsfeststellungsGに あ る従 来 の 内 容 がStPOに 統 合 され た の で あ る。 法 律 は 、 原 則 的 に異 な る 法 制 度 を次 の3つ に 区 分 した。 す な わ ち 、

1.犯 罪 事 実 の た め の 、 §§81a/cによ る検 査 措 置 に よ っ て得 られ る分 子 遺 伝 学 上 の 資 料 の検 査 、 ま た は発 見 され 、 確 保 され 或 い は差 し押 さ え ら れ た証 跡 物 質 に 見 い 出 され る分 子 遺 伝 学 上 の資 料 の 検 査(§ §81e/f)、

2.将 来 、 刑 事 手 続 に お い て 同一 性 を確 定 す る た め の 体 細 胞 の 採 取 と分 子 遺 伝 学 上 の 検 査 、 お よ び連 邦 刑 事 局 のDNA分 析 デ ー タ にお け る 分 子 遺 伝 学 上 の 個 人 識 別 標 本Erkennungsmusterの 保 全(§81g)、

3.最 後 に 、 一 連 の テ ス トに お け る具 体 的 な刑 事 手 続 の た め の 採 取 と分分 子 遺 伝 学 上 の検 査(§81h)、

で あ る。

問152.ゲ ノ ム を 包 摂 す る分 析 は、 刑 事 手 続 が 必 要 とす る 限 度 を遥 か に 凌 駕 す る、当該 人 間 の 情 報 の 保 持 を 可 能 にす る で あ ろ う とい わ れ て い る(ゲ