日本 にお け る犯罪 被 害者 の法 的救 済 の歴 史 と理論

2013年 度(平 成25年 度)

博 士 論 文

日本 にお け る犯罪 被 害者 の法 的救 済 の歴 史 と理論

立命館大 学大学院

先端総合学術研 究科 先端総合学術専攻

大 谷 通高

日本 における犯罪被害者の法的救済の歴史 と理論 大谷通高

目次

序 章̲̲3

第1節 本 論 の 立 ち 位 置...3 1・1問 題 意 識 と 目的

1・2本 論 の 主 題 と 前 提

1‑3本 論 にお け る 犯 罪 被 害 者 に た い す る 見 解 1‑4法 的救 済 と救 済 と い う 用 語 に つ い て 1‑5救 済 の 対 象 で あ る 被 害 の 苦 しみ

第1章 「賠 償 処 分 」 と 「附 帯 私 訴 」 一 明 治 期 か ら戦 前 ま で の 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済....13 第1節 旧 刑 法 ・治 罪 法 に お け る 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済...̲13

1‑1旧 刑 法 の 「賠 償 処 分 」 1‑2附 帯 私 訴

1・3「 賠 償 処 分 」 と 「付 帯 私 訴 」 の 制 度 的 意 図 1・4「 賠 償 処 分 」 と 「附 帯 私 訴 」 の 実 態

第2節 現 行 刑 法 以 降 の 刑 法 論 理 に お け る 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済..̲.21 2‑1賠 償 処 分 の 廃 止 と 附 帯 私 訴 の 存 置

2‑2新 派 刑 法 学 に お け る 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 観 2‑3犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 と して の 罰 金 金 庫 2‑4行 刑 学 領 域 か ら の 法 的 救 済 論

第3節 小 括̲̲28

第2章 国 家 補 償 と して の 犯 罪 被 害 者 等 給 付 金 支 給 法̲̲30 第1節 犯 罪 被 害 者 等 給 付 金 支 給 法 の 概 説.̲.30

1‑1現 在 ま で の 制 度 編 成 i‑2制 度

第2節1980年 ま で の 法 的 救 済 の 動 向...32

2‑1附 帯 私 訴 制 度 の 廃 止一 敗 戦 後 〜50年 代 ま で の 動 向 2・2補 償 論 の 台 頭 と被 害 当 事 者 の 活 動 一60年 代 の 動 向 2‑3犯 罪 被 害 者 等 給 付 金 支 給 法 の 制 定 一70年 代 の 動 向 第3節 犯 罪 被 害 者 等 給 付 金 支 給 法 を 枠 づ け る 論 理...40 3‑1補 償 制 度 の 必 要 性 の論 理

1

3・2補 償 制 度 の 性 格 と 理 論 的 根 拠

3‑3刑 事 政 策 の 合 理 化 と して の 犯 罪 被 害 者 補 償 第4節 小 括̲̲48

第3章 犯 罪 被 害 者 保 護 二 法 と犯 罪 被 害̲...51 第1節 犯 罪 被 害 者 等 保 護 二 法 の 概 説...51

1・1制 定 ま で の 経 緯

1・2犯 罪 被 害 者 保 護 関 連 二 法 の 概 説

第2節 新 た な 犯 罪 被 害 と して の 二 次 被 害 。。..58 2‑1国 連 の 人 権 宣 言 と被 害 者 学

2‑2宮 澤 浩 一 の 被 害 者 化 論

2‑3被 害 者 保 護 の 刑 事 政 策 と して の 意 義 第3節 実 態 調 査̲̲63

第4節 小 括.̲..64

第4章 「被 害 者 で あ る こ と 」 の 苦 しみ...66

第1節 従 来 の 犯 罪 被 害 者 の 苦 し み を 捉 え る 枠 組 み..̲66 1‑1二 次 被 害 と い う 被 害 者 の 苦 し み

1‑2精 神 医 学 に お け る 被 害 者 の 苦 し み 第2節 ゼ ア の 被 害 の 考 え 方 に つ い て..̲.69 第3節 犯 罪 被 害 者 の 断 絶 体 験...72

第4節 加 害 へ の 囚 わ れ と し て の 被 害 の 不 自 由 さ.̲.75 第5節 小 括̲̲78

第5章 犯 罪 被 害 者 の 救 済 に つ い て...̲79 第1節 修 復 的 司 法 の 実 践...79

第2節 修 復 的 司 法 の 理 論 モ デ ル の 概 説...81 第3節 解 放 の 司 法 と し て の 修 復 的 司 法..̲.83 3・1解 放

3・2聖 書 ジ ャ ス テ ィ ス(biblicaljustice) 第4節 小 括̲̲91

終 章̲̲92

参 考 文 献..̲.96

2

序 章

第1節 本 論 の 立 ち 位 置.

1‑1問 題 意 識 と 目的

本 論 の 問 題 意 識 は 、 犯 罪 被 害 者 の 加 害/被 害 へ の 思 い の 複 雑 さ ・多 様 さ を 包 含 した 救 済 に あ る 。 本 論 で 、 犯 罪 被 害 者 の 加 害(者)/被 害 へ の 思 い の 複 雑 さ ・多 様 さ を 包 含 し た 救 済 を 考 え る の は 、 犯 罪 被 害 者 が 抱 え る 苦 し み に 、 加 害(・者)/被 害 に 対 す る 自 身 の 複 雑 で 多 様 な 思 いが 関 係 して い る た め だ 。

た と え ば 、 死 刑 に対 す る も の 。 一 方 で 死 刑 を望 む 被 害 者 遺 族 が い て 、 他 方 で 死 刑 を 望 ま な い 被 害 者 遺 族 が い る 。 光 市 母 子 殺 害 事 件 の 遺 族 で あ る 本 村 洋 氏 は 、L加害 者 の 死 刑 を 一 貫 し てi要 求 し2、裁 判 所 は これ に 応 え3、2012年 に加 害 者 の 死 刑 を確 定 した 。 他 方 で 、 名 古 屋 保 険 金 殺 害 事 件 の 遺 族 で あ る 原 田 正 治 氏 は 、 事 件 の 首 謀 者 で あ っ た 死 刑 囚 の 死 刑 執 行 の 停 止 を 要 求 した がs、2001年 に加 害 者 の 死 刑 執 行 が な さ れ た 。

i2001年 の 広 島 高 裁 で の 控 訴 審 で 本 村 氏 は 「君 が 犯 し た 罪 は 万 死 に 値 し ま す 。 い か な る判 決 が 下 さ れ よ う と も 、 こ の こ と だ け は 忘 れ な い で ほ し い 」(門 田2008:154)と 意 見 陳 述 して い る 。

2007年 の 差 し 戻 し 控 訴 審 で 、 本 村 氏 は 意 見 陳 述 の 最 後 に 「私 は 、 妻 と 娘 を 奪 っ た 被 告 に 対 し 、 死 刑 を 望 み ま す 。 そ し て 、 正 義 を 実 現 す る た め に 司 法 に は 死 刑 を科 し て 頂 き た く お 願 い 申 し上

げ ま す 」 と述 べ て い る(門 田2008:220)。

2「 僕 は ず っ と 被 告 を 死 刑 に し て ほ し い と 言 っ て き て、 そ れ は そ れ で や っ ぱ りす ご く苦 し か っ た 。 い ろ い ろ 批 判 を 受 け ま す し 。 感 情 的 に は 絶 対 に 赦 せ な い ん だ け れ ど も 、 そ れ が 本 当 に これ だ け 文 明 が 発 達 した 法 治 国 家 で 許 さ れ る の か と 、 い ろ ん な こ と を 悩 み な が ら理 論 武 装 しな が ら発 言 し て き ま して 、 つ い に は ア メ リ カ に ま で 行 っ て 、 実 際 の 死 刑 囚 に 会 い ま した 」(本 村 ほ か2009:

116)o

ア メ リ カ で 死 刑 囚 の 青 年 に あ っ た 後 の 本 村 氏 の 発 言 。

「自 分 の 事 件 じ ゃ な い か ら だ と 思 い ま す が 、 正 直 い っ て 、 な ぜ こ ん な 人 が 死 な な き ゃ い け な い の か な と思 い ま し た 。 で も 目 の 前 の 人 は 殺 人 を 犯 し て い る の だ し、 死 刑 が あ っ た か ら こそ 、 人 間 と し て 立 派 に な れ た の だ と 思 っ た 。 あ の 青 年 は これ か ら死 ん で し ま う の だ け ど 、 ど ん な 言 葉 を 残 し て 、 ど ん な 死 に 方 を す る の か を す べ て の 人 が 知 ら な け れ ば な ら な い と 思 っ た 。 罪 を 犯 し て も改 心 した 者 の こ と を 、 社 会 は も っ と 知 ら な け れ ば な ら な い 。 こ ん な 立 派 な 青 年 が 殺 さ れ る こ と も 、 被 害 者 が 殺 さ れ た こ と も 不 幸 な こ と な の で す 。 そ れ は 事 件 が こ ん な 悲 惨 な 結 果 を も た ら す こ と を 知 ら し め る た め の 尊 い 犠 牲 な の で す 。 死 刑 は 終 わ り じ ゃ な い 。 ど う し て そ の 人 が 死 な な け れ ば な ら な か っ た の か を 、 考 え 続 け て い く 出 発 点 な の で す 」(本 村 ほ か2009:118)。

死 刑 判 決 の 影 響 に よ る 加 害 者 の 改 心 に つ い て の 言 及 は 原 田 氏 に も み られ る 。

「彼 が 減 刑 さ れ る こ と が 僕 の 最 も 望 む こ と か と い う と 、 少 し違 和 感 が あ り ま す 。 彼 が あ の よ う に 謙 虚 な 人 間 に な れ た の は 、 死 刑 判 決 を 受 け た か ら で は な い か 、 と 考 え る と き も あ る の で す 。 裁 判 所 か ら 「死 を も っ て 償 え 」 と 言 わ れ た ゆ え に 今 日の 彼 が あ る の か も しれ な い 、 と 思 い ま した 。 死 刑 は よ く な い と は 思 い な が ら も 、 死 刑 宣 告 が 彼 に 与 え た 影 響 に つ い て 考 え ず に は い ら れ な い の で す 」(原 田2004:236・7)。

32008年 の 判 決 文 の な か に 「死 刑 選 択 の 可 否 に つ い て 検 討 す る 」 項 目 に、 「遺 族 の 被 害 感 情 は 峻 烈 を き わ め て い る こ と 」 が 「諸 般 の 事 情 」 と して 挙 げ られ て い る 。

4「 法 務 省 は 、 「被 害 者 に 成 り代 わ って 」 「国 民 感 情 が あ るか ら」と言 い ます 。 そ れ を錦 の御 旗 、 葵 の 印 籠 に して い る の で す 。 し か し 、 被 害 者 遺 族 の 僕 は 、 「執 行 しな い で くれ 」と 言 っ て い る の で す 。 そ れ を 執 行 す る の で す か ら 、 本 当 の と こ ろ 、 法 務 省 は 「被 害 者 の 気 持 ち 」な ど 露 ほ ど も考 慮 して い な い の だ 、 と 腹 が 立 っ て 仕 方 が あ り ま せ ん で した 。 と こ と ん 僕 は 無 視 さ れ た と 思 い ま

し た 」(原 田2004:241)。

3

一 方 で 死 刑 判 決 を 求 め 、他 方 で、死 刑 の停 止 ・廃止 を求 めて い る。 もち ろ ん この二つ の 事 例 は 、 単 純 に 対 比 で き る もの で は な い。 死 刑 判 決 を求 め る こ と と 、 死 刑 執 行 の 停 止 を 求 め る こ と は 、 前 者 が 刑 の 確 定 、 後 者 が 刑 の達 成 で そ の 問 題 の 位 相 が 異 な っ て い る し、 さ ら に は 、 本 村 氏 と 原 田 氏 で は 、 被 害 当 事 者 と の 関 係 性 や 加 害 者 の 犯 行 や 加 害 行 為 に 及 ん だ 文 脈 、 裁 判 過 程 や 加 害 者 と の 関 係 性 、 様 々 な 違 い が こ こ に は あ る 。

犯 罪 被 害 者 に は 、 加 害(者)へ の 強 い 怒 りや 憎 しみ 、 被 害 を 受 け た こ と で 生 じ る 強 い 孤 立 感 や 喪 失 感 、 崩 壊 感 と い っ た 、 加 害/被 害 に対 す る 感 覚 ・感 情 が あ る。 そ して 、 これ ら の 感 情 や 感 覚 はi被 害 者 個 々 人 に よ っ て 異 な る もの で あ る し 、 時 の 経 過 や 被 害 者 の 置 か れ

る状 況 に よ っ て そ の 程 度 も 、 内 実 も大 き く変 容 す る。 加 害 者 か らの 謝 罪 や 反 発 、 支 援 者 や 近 隣 住 民 か らの 配 慮 の 有 無 に よ っ て 、 そ の 程 度 が 緩 和 され た り強 化 した りす る し 、 内 実 も 変 化 す る。 犯 罪 被 害 者 の 支 援 に お い て 、 こ う した 被 害 者 の 抱 え る思 いや 感 覚 に 対 して 適 切 な 配 慮 が な され な い こ とが 、 被 害 者 の 状 態 を悪 化 さ せ 、 そ の 回 復 を 妨 げ る こ と に もな る と

して 問 題 と さ れ て き た 。

ゆ え に 、 精 神 医 学 や 社 会 学 の 領 域 に お い て 、 これ らの 感 覚 や 感 情 そ の も の だ け で な く 、 そ れ が 複 雑 で 多 様 で あ る こ と を踏 ま え た うえ で 、 犯 罪 被 害 者 の 支 援 や 配 慮 が 必 要 で あ る こ と が 論 じ られ て き た 。 犯 罪 被 害 者 の 加 害 者 へ の 思 い や 被 害 体 験 へ の 思 い につ い て は 、 そ れ が 多 様 で あ る と して 実 証 も され 検 討 され て き た 。

被 害 者 の 被 害 感 情 や 応 報 感 情 は 、 被 害 の 内 容 や 被 害 を 受 け た 文 脈 に よ っ て 異 な る も の で あ り 、 そ して 同 じ被 害 を 受 け た 者 同 士 で あ っ て も異 な る も の と して あ る(西 日本 新 聞 社 会 部1999:228;長 井2004:75・6)。 また 被 害 者 当 人 に お い て 時 間 が 経 つ に つ れ て 被 害 や 加 害 へ の 思 い が 変 わ り、 そ の意 味 付 け も変 容 す る も の と して あ る 。 従 来 の 研 究 に お い て は 、そ う し た 犯 罪 被 害 者 の 多 様 さや 複 雑 さ に つ い て 配 慮 した 支 援 方 針 を 確 立 す る 必 要 が あ る こ と が 指 摘 され て き た(大 和 田2003)。

本 論 は 、 従 来 の 研 究 が 指 摘 して き た よ うに 被 害 者 が 抱 え る 加 害/被 害 の 思 い 、 そ の 複 雑 さや 多 様 さ を 包 含 した 犯 罪 被 害 者 の 救 済 を論 じ る。

先 の 原 田 氏 は 、 裁 判 の 証 言 台 で 「極 刑 以 外 に は 考 え られ ませ ん 」 と述 べ た5。 し か し 、 原 田 氏 は 死 刑 囚 で あ っ た 加 害 者 と直 接 対 話 す る こ と で 、 加 害 者 と か か わ る こ とが 自 らの 「心 の 安 ら ぎ」 を もた らす と して6、 死 刑 の 執 行 の 停 止 を求 め 、 死 刑 制 度 の 廃 止 を求 め た 。 こ う

5「 「極 刑 以 外 に は 考 え られ ま せ ん 」

と 、 答 え ま し た 。 検 事 さ ん か ら は 事 前 に 「死 刑 を 望 ん で い る と 法 廷 で 証 言 して ほ し い 」と い う 要 請 は あ り ま せ ん で し た 。 し か し 、 長 谷 川 君 、 井 田 君 に 死 刑 を 求 刑 し よ う と考 え て い る 検 察 官 は 、 検 察 庁 で の 僕 の 話 か ら 、 僕 が 「死 刑 を 望 む 」 と 言 う と 予 想 し て 、 僕 を 尋 問 した の だ と 思 い ま す 。 当 時 僕 は 、 家 庭 で も 長 谷 川 君 の こ と を 、

「殺 して や り た い ほ ど 憎 ら し い 」

と い っ た 覚 え が あ り ま す し 、 そ れ に 答 え て 母 も 「絶 対 に 死 刑 だ 」 と 声 を 荒 げ て い ま した 」(原 田2004:68・9)。

6「 し か し 、 僕 は 彼 と面会 した こ とが 、 自分 に と って 快 復へ の道 に っな が る予 感 を感 じま した 。 こ の 頃 か ら 僕 は 、 自分 が 突 き 落 と さ れ た 崖 か ら這 い 上 が る 試 行 錯 誤 を 始 め た 、 と言 え る の か も

した 犯 罪 被 害 者 が 抱 え る 加 害 や 被 害 へ の 思 い の 複 雑 さ に応 じ る こ とが 被 害 者 の 回 復 に か か わ り 、 そ れ が 加 害(者)に 関 す る も の で あ っ た と き 、 こ の 複 雑 さ や 多 様 さ に 応 じ た 救 済 と して は 、 ど の よ うな も の が 考 え られ るだ ろ うか 、 本 論 の 目的 は この 問 い に応 え る こ と で あ る 。

1‑2本 論 の 主 題 と 前 提

上 記 、 問題 意 識 と 目的 を論 じ る に 当た り、 本 論 で は 二 つ の 前 提 に 立 つ 。

ひ とつ は 、 本 論 で は 犯 罪 被 害 者 の 加 害(者)/被 害 に 対 す る 思 いや 感 覚 を 扱 う と い う 前 提 で あ る 。 この 思 いや 感 覚 と は 、 被 害 者 の個 人 的 で 主 観 的 な 経 験 の こ と で あ り 、 本 論 で は

この 被 害 者 の 主 観 的 な 経 験 に依 っ て 、 そ の 救 済 を論 じ る 。

被 害 者 の 主 観 的 な 経 験 に 準 じて 被 害 者 の 支 援 や 救 済 を 論 じた 領 域 に 、 精 神 医 学 が あ る 。 精 神 医 学 は 被 害 後 の 被 害 者 の 精 神 状 態 や そ の 変 容 を 考 察 し、 そ の 心 的 な 反 応 に 応 じ た 実 践 を検 討 して き た 。 本 論 は 、 精 神 医 学 と お な じ く被 害 者 の 抱 え る 加 害/被 害 の 思 いや 感 覚 を 考 察 の 対 象 と し て 扱 い 、 そ し て 、 そ れ が 複 雑 で 多 様 で あ る こ と を 前 提 と して 、 犯 罪 被 害 者 の 救 済 を論 じ る 。

し か し、 本 論 は 精 神 医 学 の よ う に被 害 者 の 被 害 体 験 を 個 人 の 心 の 反 応 や 経 験 と し て 捉 え る こ と は し な い 。 本 論 で は 、 個 人 の 心 的 な 反 応 と し て 被 害 者 の 主 観 的 経 験 を考 察 す る の で は な く 、 加 害 一 被 害 と い う関 係 か ら これ を 考 察 す る 。 そ れ は 、 す な わ ち 、 本 論 で は 犯 罪 被 害 者 の 加 害(者)や 被 害 へ の 思 い や 感 覚 を 、個 人 の 心 的 な 反 応 で は な く 、 加 害(者)に よ っ て 思 わ さ れ た/生 じせ しめ られ た もの と して 捉 え る 。

こ の よ う に 捉 え る 理 由 と して 、 被 害 者 が 加 害(者)の 存 在 に よ っ て 存 在 せ し め られ て お り、 被 害 者 は こ の こ と を 苦 しん で い る と考 え る た め だ 。

僕 の 体 験 は 、 他 の ご 遺 族 と共 通 す る と こ ろ もあ る で し ょ う し、 独 自 な 面 も あ る で し ょ う。 犯 罪 被 害 者 に 限 らず 、 どの 人 生 も似 て い る と こ ろ が あ っ た と して も ま っ た く 同 じ で は な い こ と を 考 えれ ば 、 当 然 で す 。 僕 に とっ て 、 弟 を殺 さ れ た こ と を き っ か け に 転 が っ て 行 っ た 毎 日 こそ が 、 僕 の 人 生 で した 。 与 え られ た 人 生 と い う よ りは 、 加 害 者 に よ っ て ゆ が め られ た 人 生 だ と思 い 、 自分 の 人 生 で あ り な が ら、 素 直 に受 け 入 れ る こ と が 困 難 で した 。 こ の 人 生 を 受 け 入 れ た くな くて 七 転 八 倒 し た 二 十 年 だ っ た か も しれ ま せ ん 。(原 田2004:264・5)

「加 害 者 に よ っ て ゆ が め られ た 人 生 」 と 書 か れ て い る よ う に 、 被 害 者 と して 人 生 を 語 る

し れ ま せ ん 」(原 田2004:156)。

「弟 が 決 し て 帰 っ て こ な い 今 、 こ の 十 年 の 苦 闘 の 日 々 を な か っ た こ と に で き な い 今 、 誰 の ど ん な 慰 め や 司 法 的 な 処 置 よ り も 、 彼 と 会 う こ と が 、 僕 に あ る 種 の 心 の 安 ら ぎ を も た ら し て い る よ う に 思 え て な り ま せ ん で した 」(原 田2004:175)。

と き 、(「ゆ が め られ た 」 と い う言 葉 か ら もわ か る よ う に)加 害(者 〉 とい う 出 来 事 が 内 在 し て い る 。 被 害 者 と して の 体 験 に は 加 害 と い う出 来 事 、 す な わ ち 加 害 一 被 害 と い う 人 間 関 係 が 抜 き が た く あ り、 この 加 害 者 と い う他 者 と の 関 係 を 含 ん で い る 。

精 神 医 学 の 枠 組 み で は 、 被 害 ・者 の 思 い が 個 人 の 心 的 な 反 応 や 経 験 と して の み 捉 え られ て し ま い 、 この 「〜 られ た 」 と い う加 害 が含 意 さ れ た 被 害 者 特 有 の 経 験 を と り こぼ す こ と に な る 。 こ の 「〜 られ た 」 と い う被 害 者 特 有 の 経 験 を 被 害 者 の 苦 し み と して 考 察 す る た め に は 、 害 を 与 え た/受 け た と い う加 害 一 被 害 関 係 とい う視 点 か ら考 察 せ ね ば な らな い 。

しか しな が ら、 本 論 が 扱 う犯 罪 被 害 に お い て 、 加 害 一被 害 と い う人 間 関 係 を個 人 間 の も の と して 捉 え て 、 そ こか ら救 済 を論 じ る の で は不 十 分 で あ る 。

な ぜ な ら 「犯 罪 」 の 被 害 は 、 法 で 定 め られ た 加 害 行 為 に よ り生 じた もの で あ り、 そ れ は 個 人 間 の 問 題 と して だ け で な く、 社 会 的 な 問 題 と して も扱 わ れ る もの だ か らだ 。

そ こ で.も う一 つ の 前 提 を提 示 す る 。 そ れ は 、 犯 罪 に お け る 加 害 一 被 害 の 人 間 関 係 を 法 と い う社 会 シ ス テ ム で の 扱 わ れ か た に 注 目 して 救 済 を考 察 す る こ とで あ る 。

個 人 間 で 生 じた 加 害/被 害 が 刑 法 で 定 め られ た 犯 罪 行 為 に あ て は ま らな い場 合 、 そ れ は 被 害 者 と加 害 者 の 当事 者 間 の 裁 量 に よ っ て 問 題 解 決 が 図 られ る。 こ こで 重 要 な の は 、 こ の 問 題 解 決 に お い て 罰 す る こ と や 裁 く こ と に 関 して 、 被 害 者 に 一 定 の 裁 量 が あ る と い う こ と だ 。

しか し 、 犯 罪 の 場 合 は 、 そ れ が 認 め られ な い。 国 が 、 加 害 者 を裁 き 罰 す る こ と に な る 。 被 害 者 は 刑 事 裁 判 にお い て 犯 罪 の 証 拠 の位 置 に 置 か れ る に と ど ま り、 被 害 者 は 加 害(者) に 対 し裁 き罰 す る と い った 問 題 処 理 に関 わ る こ と は許 され な い 。

しか し、 近 年 の 刑 事 司 法 の 領 域 で は 、 犯 罪 被 害 者 の 権 利 利 益 を保 護 す る こ と を 目的 と し て 、 犯 罪 被 害 者 の 刑 事 裁 判 の 参 加 や 配 慮 が 認 め られ る こ と と な っ た 。2004年 に制 定 され た 犯 罪 被 害 者 等 基 本 法 で 、 犯 罪 被 害 者 の権 利 利 益 の 保 護 が 謳 わ れ た こ とで も示 され て い る 。

こ の 犯 罪 被 害 者 の 刑 事 司 法 の 参 加 や 配 慮 が 認 め られ た こ と に は 、 事 件 の 真 相 を知 る こ と や 、 事 件 処 理 の 過 程 に 参 加 す る こ とが あ り、 これ ら の こ と は 、 な ぜ 被 害 を 受 け ね ば な らな か っ た の か 、 事 件 を い か に 処 理 す る か 、 と い っ た犯 罪 被 害 者 の ニ ー ズ に こた え る も の と し て あ る 。 こ う した 刑 事 司 法 領 域 で の 近 年 の 取 り組 み は 、 犯 罪 の 加 害 一 被 害 と い う 人 間 関 係 に ま つ わ る 問 題 に 、 犯 罪 被 害 者 の 裁 量 を働 か す こと を 一 程 度 認 め た こ と を 意 味 して い る。

こ う し た 加 害 一被 害 と い う人 間 関 係 の 問 題 に 被 害 者 の 裁 量 を 認 め る こ とが 、 被 害 者 の 回 復 や 救 済 に つ な が る もの で あ るな ら、 「犯 罪 被 害」 を 基 と し加 害 一 被 害 と い う人 間 関 係 に 注 目 して 被 害 者 の 救 済 を考 え る本 論 に あ っ て は 、 この 加 害 一 被 害 と い う 入 間 関 係 を法 と い う 社 会 制 度 を 踏 ま えて 考 察 す る 必 要 が あ る 。

従 来 の 被 害 者 の 法 的 救 済 の 整 備 に 際 して 、 犯 罪 被 害 者 は 、 犯 罪 者 に よ っ て 害 を 与 え られ た 者 と して 、 被 害 感 情 や 応 報 感 情 を表 明 して 支 援 や 法 制 度 を 要 請 し て き た し、 そ れ に 答 え

る か た ち で 国 家 機 関 も 犯 罪 被 害 者 の た め の 制 度 を整 備 して き た 。 本 村 氏 は 以 下 に述 べ る.

た だ 、 今 死 刑 判 決 が 出 て 、 僕 を 支 持 す る こ と に よ っ て 一 人 の 人 間 が 死 ぬ ん だ と い う 事 実 が 逆 に 突 き つ け られ た と 思 う ん で す よ ね 。 僕 も 当 然 死 刑 判 決 が 出 た 後 、 喜 ぶ こ と は で き な か っ た し、 釈 然 と しな い も の も あ り ま した 。 確 か に 応 報 感 情 が 満 た され た 部 分 は あ る し、 仇 が とれ た っ て い う 気 持 ち も あ る 。 け れ ど も 、 じ ゃ あ 何 が 解 決 した の か っ て い う と 、 ま だ 何 も解 決 して い な か っ た りす るわ け で す 。

そ う い っ た 犯 罪 の む な し さ や 刑 罰 が で き る こ と の 限 界 を 、 僕 に 共 感 して くれ た 方 々 も思 いつ つ あ る ん じ ゃ な い か な と思 うん で す け ど。(本 村 ほ か2009:111)

死 刑 を犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 と単 純 に位 置 づ け る こ と は で き な い が 、 しか し な が ら従 来 整 備 さ れ た 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 制 度 は 、 犯 罪 被 害 者 の 思 い を い く らか 斜 酌 し つ つ 、 制 度 が 整 備 され て い く と い う点 で 、 被 害 者 個 人 が 抱 く感 情 や 加 害/被 害 へ の 思 い が 社 会 に つ な が る も の と して あ る 。 そ して 、 こ の 多 様 で 複 雑 な 被 害 者 の 感 情 や 価 値 観 に も と つ く犯 罪 被 害 者 と して の 言 動 は 、 加 害 者 の 生 き 方 、 そ して 被 害 者 の 生 き 方 、 犯 罪 の 加 害/被 害 へ の 社 会 の 在 り方 に 関 わ る も の で あ る こ と か ら、 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 の 文 脈 にお い て 、 被 害 者 個 人 に の み に 関 わ る も の で は な い と い う意 味 で 、 社 会 的 な 出 来 事 と い え る。 ゆ え に 本 論 で は 犯 罪 に お け る 加 害 一被 害 と い う人 間 関 係 を 個 人 間 の も の と して だ け 捉 え る の で は な く 、 社 会 に 深 くか か わ る も の と して 捉 え る。

本 論 の 犯 罪 被 害 者 は 二 つ の 側 面 を 有 して い る 。 ひ とつ は 原 田 氏 の 引用 に あ る よ う に 自 ら が 「犯 罪 被 害 者 で あ る 」 と い う主 観 的 経 験 の 側 面 と 、 社 会 的 に 「犯 罪 被 害 者 で あ る 」 と さ れ る客 観 的 側 面 で あ る 。 本 論 は こ の 二 っ の 側 面 を 踏 ま え て 、 加 害 一被 害 関 係 を 内在 した 犯 罪 被 害 者 の 定 義 づ け とそ の 考 察 を 行 う 。

1・3本 論 に お け る 犯 罪 被 害 者 に た い す る 見 解

主 観 的 要 因 と客 観 的 要 因 を 踏 ま え た 定 義 と して 、 被 害 者 学 の 創 始 者 の ひ と り で あ る ヘ ン テ ィ ッ ヒ の も の が あ る 。 ヘ ンテ ィ ッ ヒ は 犯 罪 被 害 者 を 「客 観 的 に は保 護 法 益 を 侵 害 さ れ 、 主 観 的 に は 、 こ の 侵 害 を 不 快 と苦 痛 を も っ て 感 じ る 人 が 被 害 者 で あ る 」 と定 義 づ け た 。 こ の 定 義 は 、 法 と い う客 観 的 要 素 に準 拠 して 被 害 状 態 を 定 義 し、 な お か つ 、 そ の う え で 被 害 を う け た 当 人 の 主 観 的 要 素 に よ って 被 害 者 を 意 味 づ け た も の で あ る 。 しか しな が ら こ の 定 義 で は 、 主 観 的 要 素 と客 観 的 要 素 で あ る 法 益 とが ど の よ う な 関 係 に あ る の か が 明 記 さ れ て い な い た め に 、 な に を も っ て 被 害 とす る の か が 曖 昧 で あ る 。 こ う した 被 害 の 定 義 を め ぐ る 客 観 的 要 因 と主 観 的 要 因 の 関 係 に つ い て は 、 被 害 者 学 の 中 で も統 一 的 な 見 解 が 提 示 さ れ て

いな い7。

この 点 に つ い て 、 刑 法 学 者 で あ り、 修 復 的 司 法 を 論 じて き た 高 橋 則 夫 は 、 理 論 刑 法 学 の

7被 害 者 の 定 義 に つ い て は 被 害 者 学 に お い て も 統 一 した 見 解 が な い 。 被 害 概 念 の 定 義 づ け の 困 難 さ に つ い て は 諸 沢(2001:61・4)を 参 照 。

見 地 か ら被 害 を 考 察 して い る 。高 橋 は 、被 害 に つ いて 「「法 益(法 に よ っ て 保 護 さ れ た 利 益)」

と は 異 な り、 き わ め て 不 明 確 な 概 念 」 と指 摘 す る(高 橋2009:309)。 これ は 刑 法 が 被 害 の 保 護 で は な く法 益 の保 護 を 役 割 と して き た た め に 、 理 論 刑 法 学 に お い て 被 害 が 議 論 の 対 象 とな らな か っ た こ と を 指 摘 し て い る 。 高 橋 は 、 理 論 刑 法 学 にお い て 体 系 的 に 被 害 概 念 を位 置 づ け る と 「構 成 要 件 的 結 果 外 の 実 質 的 損 害 」 に な る と して 、 被 害 が 構 成 要 件 的 結 果 を超 え る も の と して 捉 え て い る(高 橋2009:309)。

た と え ば 、 窃 盗 罪 に お け る 構 成 要 件 的 結 果 と は 、 物 が 盗 ま れ た こ と で あ る 。 仮 に 「高 価 で な い 時 計 を 盗 ま れ た 被 害 者 が 、 実 はそ の 時 計 は亡 き 夫 の 形 見 で あ り、 そ の 後 絶 望 感 の た め に 重 い 欝 病 に な っ て し ま っ た 」 と い う 事 態 が あ っ た と して も 、 そ れ は 窃 盗 罪 を構 成 す る 要 件 と して 影 響 を もた な い(高 橋2009:309)。 この よ うに 犯 罪 を構 成 す る結 果 とな らな い 被 害 者 当 人 が 被 る ネ ガ テ ィ ブ な 状 態 を 、 高 橋 は 被 害 と して と らえ 「構 成 要 件 的 結 果 外 の 実 質 的 損 害 」 と位 置 付 け て い る 。

そ して 高 橋 は 法 益 と被 害 の 区 分 か ら被 害 者 を 考 察 す る 。 加 害 者 の 行 為 は 、 法 益 侵 害 と の 関 係 に お い て 、 そ れ が 犯 罪 を構 成 す る か が 問 題 と さ れ る 。 法 益 侵 害 が 認 め られ れ ば加 害 者 は 犯 罪 者 と な る が 、 こ の 場 合 有 罪 判 決 が 出 る ま で 犯 罪 被 害 者 は 存 在 しな い こ と に も な り う る(高 橋2009:311)。 しか しな が ら、 高 橋 は 、 告 訴 の 存 在 を踏 ま え れ ば 、 加 害 行 為 の 時 点 で 事 実 上 被 害 者 が 存 在 して い る こ と に な る と して 、 「被 害 と い う 個 別 的 ・具 体 的 な 概 念 の 中 か ら法 益 と い う 一 般 的 ・抽 象 的 な 概 念 を抽 出 す る と い う プ ロ セ ス を経 て 、 法 益 の 侵 害 ・危 険 に よ っ て 加 害 者 は犯 罪 者 と な る こ と を考 慮 す るな ら ば 、 被 害 者 と は 、 そ の 法 益 の 背 後 に あ る 害 を 被 っ た 者 で あ る と解 す る こ と が で き よ う」 と し、 刑 訴 法230条 に あ る 告 訴 権 者 の 定 義 で あ る 「犯 罪 に よ り害 を被 っ た 者 」 を 被 害 者 と して 「解 して お け ば い い よ う に思 わ れ る 」 と述 べ て い る 。 そ して そ の 被 害 者 を 「「法 益 の担 い 手 」 と して 位 置 づ け た い と思 う」 と

して い る(高 橋2009:311・2)。

先 の ヘ ン テ ィ ッ ヒの 定 義 にお け る客 観 的 要 素 と主 観 的 要 素 を 踏 ま え る と 、 まず 、 ヘ ン テ ィ ッ ヒは 被 害 を 法 益 侵 害 と して と ら え て い た が 、 高 橋 の 場 合 、 法 益 と被 害 と を 区 分 して い る 。 高 橋 が 例 示 した 被 害 と い う個 別 ・具 体 的 概 念 が 示 す 状 況 は 、 被 害 者 が 不 快 と苦 痛 を も っ て 感 じ て い る 状 態 を意 味 して い る こ と か ら、 これ は ヘ ンテ ィ ッ ヒの 主 観 的 要 素 と して み る こ と が で き る か も しれ な い 。 しか しな が ら、ヘ ンテ ィ ッ ヒ と 高 橋 が 決 定 的 に 異 な る の は 、 何 を 被 害 と す る か の 要 件 の位 置 で あ る 。ヘ ン テ ィ ッ ヒは 客 観 ・主 観 の 双 方 を 要 件 とす るが 、 高 橋 の 場 合 、 被 害 者 の 主 観 的 認 識 を そ の 見 解 か ら外 して い る。

高 橋 の 見 解 に お い て 重 要 な の は 、そ の 主 観 的 要 素 と み え る 被 害 の概 念 は 、 被 害 者 を 「法 益 の 担 い 手 」 と す る テ ー ゼ か ら もわ か る よ うに 、 法 の 領 域 に 限 定 さ れ て い る(高 橋2009:

312)。 そ の た め 、被 害 を 「法 益 と 切 り離 して考 え る 見 解 」 や 、 「不 快 あ る い は 苦 痛 と い う主 観 的 要 素 の 存 在 も必 要 とす る見 解 」 につ い て は 、 「被 害 者 を 法 益 の 担 い 手 と して 位 置 づ け る 以 上 、 前 者 の 見 解 は 取 りえ な い し 、 ま た 、 気 づ か れ な い 被 害 の 存 在 が あ る 以 上 、後 者 の 見 解 も採 用 で き な い」(高 橋2009:312)と の べ て い る 。後 者 の これ は 刑 事 手 続 き が 被 害 者 の

主 観 的 認 識 の 如 何 を 問 わ ず に 犯 罪 事 件 を扱 う も の で あ るた め に 、 被 害 者 の 主 観 的 要 素 を 認 め る と、 司 法 制 度 の 機 能 と齪 齢 が 生 じ、 被 害 の 見 解 が 成 り立 た な くな る た め だ 。 そ の た め 高 橋 は 自身 の 見 解 か ら被 害 者 の 主 観 的 要 素 を 外 して い る と 思 わ れ る。

つ ま り 「犯 罪 」 が 刑 事 司 法 に よ って 規 定 され る社 会 現 象 で あ る 点 に お い て 、 犯 罪 被 害 者 の 主 観 的 認 識 は そ の 要 件 と相 反 す る(何 が 「犯 罪 」 な の か を 決 め て い る の は 、 刑 事 司 法 機 関 だ け で あ る)。 しか しな が ら、 前節 で み た よ う に 、 本 論 は 犯 罪 被 害 者 自 身 の 「被 害 者 で あ る 」 と い う認 識 を 主 題 の 前 提 に 置 い て お り、 そ して 、 司法 手 続 き に よ っ て 犯 罪 の 被 害 を 受 け た と 認 定 され た 被 害 者 を 対 象 と した 法 的 救 済 を考 察 対 象 と して い る 。 そ こ で 本 論 で は 、 これ ま で の 議 論 を参 考 に しっ っ 、 被 害 者 の 要 件 に 階 梯 を設 け る こ とで 、 被 害 者 の 主 観 的 要 素 を 認 め た 見 解 を 提 示 す る。

高 橋 の 客 観 的 要 件 と し て 据 え られ て い る の は 「法 益 」 で あ る が 、 先 の 主 観 的 要 件 を 外 し て い る 理 由 を踏 ま え れ ば 、 そ れ は 刑 事 司 法 に定 位 され た もの で あ る。 高 橋 が 被 害 者 を 告 訴 権 か ら位 置 づ け る こ と か ら も 推 察 され る よ う に 、 告 訴 が な さ れ る 段 階 、 す な わ ち 刑 事 司 法

領 域 に 限 定 され た もの と して 客 観 的 要 件 が 定 め られ て い る 。

本 論 が 犯 罪 被 害 を 対 象 と して い る 点 で 、 こ の 高 橋 の 定 義 と 同 じよ う に 刑 事 司 法 の 手 続 き の 段 階 を 客 観 的 要 件 と し て 据 え る 必 要 が あ り、 これ を 前提 と した う え で 被 害 者 の 主 観 的 認 識 を 組 み 込 ま な け れ ば な らな い 。 そ して 「法 益 の 背 後 に あ る 害 を 被 っ た 者 」 が 、 そ の 害 が 加 害 者 に よ っ て もた ら され た と 当 人 が 主 観 的 に 認 識 して い る 状 態 で あ る こ と を 示 す 必 要 が あ る 。 ゆ え に 本 論 で の 犯 罪 被 害 者 の定 義 は 、 刑 事 司 法 の 手 続 き と い う客 観 的 要 件 を必 要 条 件 と して 、 被 害 者 の 主 観 的 要 素 を そ こ に加 味 す る と い う もの に な る8。

以 上 の こ と を 踏 ま え て 、 本 論 に お い て は 、 犯 罪 を 、 「刑 法 そ の 他 の 刑 罰 法 規 に 規 定 す る 犯 罪 構 成 要 件 に該 当 す る 有 責 か つ 違 法 な 行 為 」 と し、 そ の 「犯 罪 」 に よ っ て 害 を 被 っ て い る 者 を 「犯 罪 被 害 者 」 と す る 。 そ して 本 論 に お け る 「犯 罪 被 害 者 」 は 、 刑 事 司 法 手 続 き に お い て そ の 害 が 加 害 者 に よ っ て も た ら され た と 認 識 して い る 者 を 指 す 。 以 上 の 見 解 は 、 犯 罪 と い う 加 害 者(行 為 者)と 被 害 者 が 規 定 され て お り、 加 害 〒 被 害 と い う 関 係 を 客 観 的 に裁 定 す る 要 件 を法 に求 め る こ と を 前 提 と して 、 害 を 被 っ て い る と い う 被 害 者 の 主 観 的 認 識 を そ こ に 加 味 し た も の で あ る 。 この 定 義 に お い て 被 害 者 の 主 観 的 要 素 は 「犯 罪 被 害 者 」 の 定 義 要 件 に 含 ま れ な い 。 あ く ま で も そ れ は 「加 味 」 さ れ た も の に と ど ま る 。

しか しな が ら、 こ の 見 解 を 踏 ま え た う え で も 、 本 研 究 に お け る犯 罪 被 害 者 は 、 被 害 の 程 度 に 準 拠 せ ず に 被 害 者 を 認 定 す る こ と にな る 。 そ れ は 、 窃 盗 や 暴 行 、 殺 人 な ど の 被 害 程 度 の 差 異 を 無 化 して 被 害 者 を 扱 う こ と に な る し 、 被 害 当事 者 と被 害 関 係 者 の 差 異 も 無 化 して しま う。 さ らに は 、 加 害 者 の 故 意/過 失 も 問 わ な い も の と な って い る 。 この こ と は 、 被 害 8こ う した 被 害 の 定 義 につ いて の 見 解 は 被 害者 学 者 で あ る諸 沢 も指 摘 して いる 。 「このよ うに し て 、事 件(被 害)の 本 質 に 迫 るた め に は 、受 け手 で あ る被 害 者 側 の 心 情 に注 目す る必 要 が あ りま す が 、そ れ で あれ ば あ る だ け 、 被 害 の概 念 定 義 に 当た っ て は 、 客 観 的基 準 を も つ必 要 が あ りま す 。 そ の意 味 で 、 基 本 的 な部 分 に つ い て は客 観 的 に定 義 し、 併 せ て 主 観 的な 要 素 も加 味 す る と い う の が 、妥 当な 線 で は な いで し ょ うか」(諸 沢2001:64)。

者 の 抱 え る 苦 しみ の差 異 の グ ラ デ ー シ ョ ン を無 視 す る こ と に な り、 重 大 な 被 害 者 の 苦 しみ を 看 過 す る こ と に も な りか ね な い 。 これ は 、 本 論 文 の 抱 え る 問 題 と して あ る 。 で は 、 そ う

した 問 題 を 抱 え な が ら も 、 この 加 害 一 被 害 関 係 の 主観 的 認 識 を 加 味 して 被 害 者 の 苦 しみ や 救 済 を検 討 す る の か 、 そ の 意 義 に つ い て 、 以 下 に述 べ て お く。

本 論 が 被 害 の 程 度 を 無 視 して 、 被 害 者 の 主 観 的 認 識 を加 味 して 救 済 を 論 じ る 理 由,そ の こ と に見 出 した 意 義 は,加 害 一被 害 と い う侵 害 関 係 の 体 験 が,い か な る 被 害 者 に お いて も 普 遍 的 で 共 通 に 到 来 す る 被 害 者 と して の 体 験 と して あ り,そ れ は 被 害 の 差 異 に 先 ん じて あ る 前 提 で あ り,被 害 の 差 異 を,相 対 的 な 「差 異 」 と して 機 能 させ る 人 災 の 被 害 者 の 「苦 し み の 支 柱/土 俵 」 と して あ る と考 え る か らだ.だ か ら私 は 被 害 の 差 異 よ りも 先 ん じ て,害 を 被 っ た と い う 認 識 に 照 準 し て 被 害 者 の 苦 しみ を 論 じる.こ の観 点 に 立 つ こ と に よ っ て 、 従 来 の 犯 罪 被 害 者 の 救 済 論 や 救 済 実 践 が 何 を 犯 罪 被 害 の 苦 しみ と して き た の か 、 そ れ ら犯 罪 被 害 の 救 済 に 内 在 す る 問 題 を 掘 り起 こす こ と が で き る と考 え る.

1・4法 的 救 済 と救 済 と い う用 語 につ い て

救 済 と い う 言 葉 に つ い て は 本 論 は 「法 的 救 済 」 と 「救 済 」 の ふ た つ に用 法 を 分 け る 。 こ れ は 本 論 が 理 論 と歴 史 を 扱 う も の で あ り、 当 該 パ ー トに お い て 、 そ の 意 味 の 混 渚 を 防 ぐ た め で あ る 。 こ の二 つ の 用 語 は 複 合 した も の と して 用 いな い 。

本 論 で は 「法 的 救 済 」 を 、 犯 罪 の 被 害 を 受 け た 者 に対 し 、 法 の 規 定 に従 い被 害 回 復(補 償 ・賠 償)・ 保 護 ・配 慮 を 図 る こ と を 目的 と した もの 、 と した 。 こ こ に は 加 害 を 予 防 す る た め の 法 律 や 、 加 害 者 の 処 遇 に 関 す る 法 律 は 含 ま れ な い。 本 論 で の 「法 的 救 済 」 と は 、 賠 償 処 分 、 附 帯 私 訴 、1980年 の犯 罪 被 害 者 等 給 付 金 支 給 法 、2000年 の 犯 罪 被 害 者 保 護 二 法 、 2004年 の 犯 罪 被 害 者 等 基 本 法 な どで さだ め られ た 補 償 ・賠 償 ・保 護 ・配 慮 を 基 点 と した 制 度 実 践 を 指 す 。

な お 本 論 は 法 的 救 済 を考 察 の 対 象 と して い る の で 、 「法 」 につ いて も付 言 して お く。 法 哲 学 者 で あ り法 社 会 学 者 で も あ る 角 田 猛 之 は 、 法 と 法 律 の 概 念 を二 つ に 区 分 し て い る 。 ひ と つ は 〈書 か れ た 法>e法 律=狭 義 の 法 で あ り、 これ は 条 文 の 形 で 文 章 化 さ れ た 制 定 法 を意 味 して い る 。 も う一 つ は 〈社 会 の 中 に 生 き る 法 〉=法=広 義 の 法 で あ り、 これ は 裁 判 官 が 判 決 で 引用 す る社 会 通 念 や 法 の 一 般 原 則 な どが 含 ま れ て い る 。 さ らに は 一 般 の 人 た ち が 日 常 世 界 で 依 拠 す る 社 会 慣 習 や 常 識 、 公 共 道 徳 も この な か に 含 まれ て お り、 法 律 家 や 法 学 者 に よ っ て 支 持 さ れ て き て い る 様 々 な ル ー ル や 原 則 、理 念 を 内 在 した も の で あ る(角 田2013:

5)o

本 論 に お い て 法 的 救 済 を 扱 うの は 歴 史 記 述 とそ の 検 討 で あ り、 そ の た め 法 の 条 文 を 解 釈 す る も の で は な い 。 本 論 の 目 的 は 、 現 状 の 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 を枠 づ け て い る 論 理 を 把 握 す る こ と で あ る 。 そ れ は 国 が 法 的 救 済 を 整 備 す る に あ た り、 制 度 が 必 要 と な る 問 題 と し て 何 が 問 題 と観 念 さ れ て き た の か 、 そ れ を 犯 罪 被 害 者 の 制 定 史 に 目 を 向 け て 、 現 在 の 犯 罪

被 害 の救 済 を め ぐる 状 況 を 明 らか に す る も の で あ る 。 こ こ か らわ か る よ う に本 論 は 条 文 の 解 釈 に で は な く、 そ の 法 的 救 済 が 枠 づ け られ た 社 会 通 念 に 照 準 した 法 の 捉 え 方 と な っ て い る 。 ゆ え に 本 論 は 、 後 者 の 広 義 の 法 に基 づ い て 法 を 考 察 す る もの と い え る 。 ゆ え に 、 こ の

「法 的 救 済 」 は 、 本 論 に お いて 歴 史 記 述 ・検 討 に使 わ れ る もの と して あ る。

これ に 対 し 「救 済 」 と い う言 葉 は 、 救 済 理 論 を 検 討 す る際 に用 い る。 そ して そ の 「救 済 」 は 、 「事 態 の 改 善 ・緩 和 」 と、 「解 消 」 の 二 っ の 意 味 を 含 む 。 「事 態 の 改 善 ・緩 和 」 と は 被 害

に よ って ま た は 被 害 後 に よ っ て 被 害 者 に 生 じ る 損 害 ・負 担 の 回 復 ・軽 減 ・悪 化 予 防 を 意 味 し、 「解 消 」 と は 被 害 者 が 被 害 者 で な くな る こ とで あ る 。

前 者 が 、 実 の 生 活 世 界 で 生 き る 被 害 者 の 身 体 ・精 神 ・物 質 的 負 担 の 回 復 ・軽 減 ・悪 化 予 防 を意 味 し、 後 者 に つ いて は 、 被 害 者 で あ る こ とそ の こ と の解 消 、 と い う 「被 害 者 で あ る 」

と い う実 存 的 な 状 態 か らの 解 放 を 意 味 す る。 後 者 の そ れ は 被 害 者 当 人 以 外 の も の(社 会 や 他 人)が 被 害 者 を被 害 者 で は な い と位 置 づ け る こ と で の 解 消 で は な く 、 被 害 者 本 人 の な か で 加 害 一 被 害 の 意 味 が 別 の もの に 転 態 し、 被 害 者 が 被 害 者 で な く な っ た 事 態 を 意 味 して い る 。 す な わ ち 前 者 は 被 害 者 の 害 の 内 容 の 改 善 を 救 済 と す る の で あ り、 後 者 は 被 害 者 の 被 害 /加 害 の 意 味 の 転 態 を救 済 と捉 え て い る 。

1・5救 済 の 対 象 で あ る 被 害 の 苦 しみ

上 記 の 二 つ の 意 味 を 内 包 した 救 済 観 か ら もわ か る よ う に 本 論 で は 、 被 害 の 苦 しみ を 二 つ の 観 念 に 捉 え て い る 。 一 っ は 、 受 け た 害 の 内 実 に定 位 し た 苦 しみ と、 も う 一 つ は 被 害 者 で あ る こ とそ の こ と で 定 位 さ れ る 苦 しみ で あ る。 前 者 が 、 何 らか の 基 準(金 銭 ・物 ・診 断) に よ っ て 測 定 す る こ と が で き る(と さ れ て い る)苦 しみ で あ る の に対 し 、 後 者 は 、 被 害 者 で あ る こ とそ の こ と を も って 苦 しみ と す る もの で あ る 。

ち な み に 後 者 に 準 じて 被 害 者 の 苦 しみ を 語 る 場 合(た と え ば 被 害 者 で あ る こ と の 屈 辱 感 で あ っ た り絶 望 感)、 そ れ を 精 神 的 苦 し み と意 味 づ け て して 記 述 す る こ とが で き る 。実 際 に 、 そ の よ う に 記 述 も され て き た 。 そ れ ゆ え後 者 の 苦 し み は 前 者 の な か に 観 念 さ れ て い る と も い え る 。 しか しな が ら、 前 者 と後 者 は 似 て 非 な る も の 、 と い う か 位 相 の 異 な る も の と して あ る 。

前 者 の 苦 しみ の 観 念 は 加 害 一被 害 と い う 関 係 が な く と も 、 そ れ を 苦 しみ と して 記 述 す る こ とが で き て し ま う 。 な ぜ な ら前 者 の 害 の 内 実 に 向 け られ る 基 準 は 、 被 害 の起 因(=加 害) に で は な く 被 害 の 程 度 に お か れ る た め だ 。 ゆ え に害 の 起 因 に 関 係 な く、 害 の 程 度 に よ っ て 苦 し み を 定 位 す る。 これ に対 し、 後 者 の 場 合 、 害 の 因 果(加 害 一 被 害)を 基 底 と して 苦 し み が 定 位 さ れ る 。 害 を 被 っ た と され た 事 態 を 、 す な わ ち 、 何 か か ら(自 然 か らで も 人 か ら で も)害 を 与 え ら れ た と い う こ と を 観 念 す る こ と の 苦 しみ で あ り、 こ こ に は 加 害 一被 害 と い う 関 係 が 前 提 と な っ て い る 。 これ を 踏 ま え る と 前 者 を 「害 」 と して 、 後 者 を 「被 」 と し て 、 双 方 の 苦 しみ を 「被 害 」 と い う言 葉 を規 定 す る 関 係 と して み る こ とが で き る。

ち な み に 先 の 救 済 の 定 義 と の 兼 ね 合 い か ら、 双 方 の苦 しみ を 位 置 付 け る と、 先 の 「事 態 の 改 善 ・緩 和 」 の救 済 が 前 者 の 苦 しみ の 観 念 に 応 じ る救 済 で あ り、 「解 消 」 が 後 者 の 苦 しみ の 観 念 に 応 じ る救 済 と して あ る。 本 論 で は この よ う に被 害 の 苦 しみ を 二 っ に 区 分 した 上 で 、 後 者 の 昔 しみ の観 念 に準 拠 して 筆 者 自 身 の 救 済 論 を展 開 す る 。

さて 、 次 章 か らは 、 日本 に お い て 、 犯 罪 被 害 と い う社 会 的 な 問fに 対 して ど う応 じ よ う と して き た の か 、 これ を歴 史 的 に 検 討 し て い く。 犯 罪 被 害 は 、 個 人 間 の 紛 争 の 位 置 に と ど ま らず 、 社 会 秩 序 に か か わ る 出 来 事 と し て あ り、 そ の 問 題 処 理 は 刑 法 の 領 域 に 強 く関 わ る も の と して あ っ た 。 本 論 で は1章 か ら3章 ま で 日本 で の犯 罪 被 害 に対 す る 法 的 救 済 の 歴 史 を 扱 う。 法 の 領 域(と く に 刑 法 の 領 域)に お い て 犯 罪 被 害 と い う 出 来 事 が ど の よ う に 捉 え られ 、 ま た 、 犯 罪 被 害 者 に 対 して 法 的 救 済 が どの よ う に組 み 上 げ られ て き た の か を 歴 史 的 に検 討 し 、従 来 の 法 的 救 済 の 限 界 と可 能 性 を 見 極 め る。続 く4章 、5章 で は 、犯 罪 被 害 者 の 主 観 的 経 験 を 加 害 一 被 害 関 係 の 構 造 か ら考 察 し被 害 者 と して の 特 有 の 苦 しみ を 論 じた の ち 、 そ の 苦 しみ に 応 じた 救 済 実 践 と して 、 加 害 一 被 害 と い う個 人 間 関 係 を 基 底 と した 救 済 実 践 で あ る ハ ワ ー ド ・ゼ ア の 修 復 的 司 法 論 を考 察 す る 。

第1章 「賠 償 処 分 」 と 「附 帯 私 訴 」 一 明 治 期 か ら 戦 前 ま で の 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済

仇 討 を認 め て いた 近 世 の 刑 法 と は 異 な り、 近 代 刑 法 で は 被 害 者 に 焦 点 が 当 た らな い と さ れ るが(被 害 者 が 忘 却 さ れ て き た と い う論 理)、 明 治 ・大 正 期 の 刑 法 ・刑 事 訴 訟 法 を み る と 、 被 害 者 に も 一 定 の 配 慮 が な さ れ て い た こ とが わ か る。 そ の こ とが よ く現 れ て い る の が 、 旧 刑 法 の賠 償 処 分 と治 罪 法 ・明 治 ・大 正 刑 事 訴 訟 法 にお け る 附 帯 私 訴 で あ る。

そ の た め 、1節 で は 賠 償 処 分 と附 帯 私 訴 が い か な る もの と して 構 想 され て い た の か を 制 度 史 的 側 面 か ら詳 細 に論 じ、 そ の 実 態 につ い て も 補 足 的 に扱 う。 しか し、 旧刑 法 か ら現 行 刑 法 へ と移 行 す る に 伴 い 、 附 帯 私 訴 は 残 され た も の の 、 賠 償 処 分 は制 度 の 中か ら姿 を 消 す こ と に な る 。 制 度 史 の 観 点 か らみ れ ば 、 被 害 者 へ の 配 慮 は 新 刑 法 下 で は 後 退 した と い え る か も しれ な い が 、 刑 法 学 者 の 論 理 に お いて は 、 賠 償 処 分 につ いて の 議 論 が 、 被 害 者 の 法 的 救 済 と結 び つ く形 で 展 開 さ れ て い た 。 そ こで 、2節 で は 刑 法 学 者 の 論 理 、特 に 牧 野 英 一 、常 盤 敏 太 、 正 木 亮 に注 目 して 、 戦 前 期 の 被 害 者 の 法 的 救 済 に つ いて 何 が 問 わ れ て いた の か を 明

ら か に す る。 そ して 、3節 で は 、2節 ま で の 内 容 を ふ ま え た 考 察 を 展 開 す る 。

第1節1日 刑 法 ・治 罪 法 に お け る 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 1・1旧 刑 法 のr賠 償 処 分 」

ま ず は 、 賠 償 処 分 に つ い て の 法 文 をみ て お こ う。 明 治15年 に 施 行 され た 旧刑 法 は 、 フ ラ ン ス の 刑 法 典 を も と に し て 日 本 で 初 め て 作 られ た 近 代 司 法 の 刑 法 典 で あ る 。 旧 刑 法 は 罪 刑 法 定 主 義 を採 用 して お り、 犯 罪 は 類 型 ご と に 細 か く分 け られ 、 そ れ に伴 い 罰 も細 か く規 定 され て い る こ とが そ の 特 徴 と して あ る 。旧 刑 法 は 全430条 か らな る 条 文 で 構 成 され て い る 。 こ の 旧刑 法 の 附 則5章 に 「賠 償 処 分 」の 条 文 が あ る 。 こ の賠 償 処 分 の 条 文 は54条 か ら63 条 ま で あ り 、 鍼 物 の 被 害 者 へ の 返 還 ・還 給(金 銭 に よ る 返 還)と 損 害 賠 償 の 要 件 が 細 か く 記 載 さ れ て い る9。鍼 物 の 返 還 ・還 給 に つ い て は54条 か ら57条 に 明 記 さ れ て お り、54条 「賊

9旧 刑 法 附 則(附 則 別 冊 ノ通 相 定 メ 明治 十 五年 一 月一 日ヨ リ之 ヲ施 行 ス) 第 五 章 賠 償 処 分

第 五 十 四 条 鍼 物 犯 人 ノ手 二 在 ル 時 ハ 直 チニ 被 害 者 二 還 付 ス ト錐 モ 若 シ轄 轄 シテ 他 人 ノ手 二在 ル 時ハ 被 害 者 ノ請 求 二 因 リ還 給 セ シム ル 者 トス

第 五 十 五 条 賦 物 輻 轄 シテ 他 人 ノ手 二 在 ル 時公 商 二 由 リ買 取 シ タル 物 品ハ 其 公 商若 クハ 被 害 者 ヨ リ買 取 者 二 原 価 ヲ償 ハ サ レハ 直チ ニ 還 給 セ シム ル コ トヲ得 ス

2若 シ公 商二 由 ラス シテ 買 取 シ タル 物 品 ハ 其 還 給 ヲ拒 ム コ トヲ得 ス 但 其 買 取 者 ハ 売 者 二 対 シ鱒 償 ヲ求 ム ル コ トヲ得

第 五 十 六 条 鍼 物 ヲ受 ケ 又ハ 典 物 トシ テ受 取 タル 者 其 鍼 物 現 在 スル 時 ハ 還 給 ヲ拒 ム コ トヲ得 ス 但 典 物 トシ テ受 取 タル 者 ハ 典 主 二対 シ 轄償 ヲ求 ム ル コ トヲ得

第 五 十 七 条 鍼 物 交 換 シ テ現 在 スル 時 ハ 公 商 二 由ル ト否 トヲ 区 別 シ第 五 十 五 条 ノ例 二 従 テ 処 分 ス可 シ

第 五 十 八 条 賦 物 已二 費 用 シ タル 時 又ハ 識 別 ス 可 カ ラサ ル時 又ハ 其所 在 ノ知 レサ ル 時 ハ 損害 ノ

物 犯 人 ノ手 二 在 ル 時 ハ 直 チ ニ 被 害 者 二 還 付 ス ト錐 モ 若 シ 輯 鱒 シ テ 他 人 ノ手 二 在 ル 時 ハ 被 害

・者 ノ 請 求 二 因 リ還 給 セ シ ム ル 者 トス」 に返 還 ・還 給 の 旨 が 記 載 され て い る 。

損 害 賠 償 に つ い て は 、附 則 の59条 に 「人 ノ 名 誉 若 クハ 殺 傷 二 関 シ タ ル 損 害 其 他 犯 罪 ノ 為 メ 現 二 生 シ タ ル 損 害 ハ 其 賠 償 ヲ 請 求 ス ル コ トヲ得 」 と され 、 刑 事 訴 訟 手 続 き 過 程 で の 損 害 賠 償 の 支 払 い 命 令 を 制 度 的 に認 め て い た(石 川1966:83)。 こ こで の 損 害 賠 償 と は 、 民 事 の 損 害 賠 償 の こ と を 指 し て お り、 これ は 故 意 ・過 失 に よ っ て 他 人 の権 利 ま た は 法 律 上 保 護 さ れ る利 益 を 侵 害 す る こ と に よ り生 じた 損 害 に つ い て 、金 銭 に よ り賠 償 す る こ とで あ り、 被 害 当事 者 が 裁 判 所 に 損 害 賠 償 請 求 を 申 し立 て る こ と に よ っ て な さ れ る も の で あ る。 明 治 期 の 司 法 制 度 は 、現 在 と同 じ く民 刑 分 離 の 原 則 の下 で 運 営 され て いた が 、こ の賠 償 処 分 で は 、 そ の 訴 訟 手 続 き に つ い て 「賊 物 ノ還 給 損 害 ノ賠 償 ハ 其 犯 罪 ヲ 審 判 ス ル 刑 事 裁 判 所 二 請 求 ス ル コ トヲ 得 若 シ 其 審 判 己 二 終 リタ ル 後 ハ 民 事 裁 判 所 二 非 サ レハ 之 ヲ 請 求 ス ル コ トヲ 得 ス 」

(60条)と あ り 、 犯 罪 被 害 者 が 刑 事 裁 判 所 に 賊 物 の 還 給 と損 害 賠 償 を請 求 す る こ とが で き た 。 ち な み に 、 これ ら賊 物 の 返 還 ・損 害 賠 償 は 、 加 害 者 が 刑 を 受 け た と して も な さ れ な け れ ば な ら な い こ と と して 規 定 さ れ て い る 。

1・2附 帯 私 訴

次 に 附 帯 私 訴 制 度 につ いて み て い く。 本 論 で は 附帯 私 訴 の 説 明 を 行 う に あ た り刑 法 学 者 で あ る樫 見 由 美 子 の 「附 帯 私 訴 に つ い て 」(2003)を 扱 う。 そ の理 由 と して は 、 犯 罪 被 害 者 の 法 的 救 済 と して 附 帯 私 訴 を 取 り上 げ て い る こ と 、 明 治 ・大 正 期 に 制 定 され て い た 附 帯 私 訴 に つ い て 、 当 時 の 刑 法 思 想 の も と に 附 帯 私 訴 を詳 細 に解 説 して い る 点 が あ る。 本 論 に お け る 附 帯 私 訴 の概 説 は 、 同研 究 を 参 照 して 行 っ て い く。

治 罪 法 ・明 治 刑 事 訴 訟 法 に あ っ た 「付 帯 私 訴 」 と は 、 当 該 犯 罪 の 被 害 者 が 、 刑 事 被 告 人 に対 す る 民 事 上 の 損 害 賠 償 を 求 め る 訴 え を 、 公 訴 を審 理 す る刑 事 裁 判 所 に附 帯 して 提 起 す る 制 度 で あ る 。 治 罪 法 は6編480条 か ら成 る も の で あ る。 そ の な か で 附 帯 私 訴 に 関 連 す る も の と して2条 、3条 、4条 、5条 、6条 、7条 、8条 、9条 、12条 、16条 、110条 、180 条 が あ る(樫 見2003:151・3)。 治 罪 法 第2条 に は賊 物 の 返 還 が 明 記 され て い る 。 賊 物 の 返 還 とは 「犯 罪 二 因 リテ 横 奪 セ ラ レ タ ル 物 件 」 の 返 還 の こ とで あ り、 そ れ が 犯 罪 者 の 手 元 に

賠 償 ヲ請 求 ス ル コ トヲ得

第 五 十 九 条 人 ノ名 誉 若 クハ 殺傷 二 関 シ タ ル損 害 其 他 犯 罪 ノ為 メ現 二 生 シ タ ル 損害 ハ 其 賠 償 ヲ 請 求 ス ル コ トヲ得但 失 火 ハ 此 限 二在 ラス

第 六 十 条 鍼 物 ノ還 給 損 害 ノ賠償 ハ 其 犯 罪 ヲ審 判 スル 刑 事 裁 判所 二 請 求 ス ル コ トヲ得 若 シ其 審 判 已 二 終 リタル 後 ハ 民 事裁 判 所 二非 サ レハ 之 ヲ請 求 スル コ トヲ得 ス

第 六 十 一 条 刑 事 裁 判 所 二 於 テ賊 物 ノ還 給 損 害 ノ賠償 ヲ請 求 スル 者 ハ 通 常 ノ文 書 又ハ 言 語 ヲ以 テ 之 ヲ為 ス コ トヲ得 其 民 事 裁 判所 二 請求 スル 者 ハ 民事 訴 訟 ノ程 式 二 従 フ可 シ 第 六 十 二 条 賊 物 ノ還 給 損 害 ノ賠 償 ハ 本 犯 死 ス ル 時ハ 其 相 続 入 二対 シ之 ヲ要 求 ス ル コ トヲ

得

第 六 十 三 条 鍼 物 ノ還 給 損 害 ノ賠 償 ノ宣 告 ヲ受 ケ タ ル 者還 給 賠償 セ サ ル 時 ハ 被 害 者 ヨ リ更 二民 事 裁 判 所 二 身代 限 ノ処 分 ヲ請 求 ス ル コ トヲ得

な い 場 合 、 「金 銭 等 ノ不 確 物 」 で あ る 場 合 は 、 そ れ に 代 わ る 損 害 賠 償 を 請 求 で き る と して い た(江 木1898:32・3)。 そ して 治 罪 法110条 に は 「重 罪 軽 罪 ノ 被 害 者 公 訴 二 付 帯 シ テ 私 訴 ヲ 為 サ ン トス ル 時 ハ 告 訴 ト共 二 之 ヲ 申 立 テ 又 ハ 告 訴 ヲ 為 シ タ ル 後 其 ノ 旨 ヲ 予 審 判 事 二 申 立 ッ 可 シ 」 と あ りlo、こ こに 附 帯 私 訴 が 認 め られ て い た 。 ち な み に こ こで の私 訴 とは 、 公 訴 の 原 因 で あ る 事 実 に よ り侵 害 され た 「私 権 利 ノ回 復 」 を 要 求 す る 訴 え の こ と で あ る(樫 見2003:

155)。 この 賊 物 の 返 還 ・還 給 、 損 害賠 償 は 旧 刑 法 の 「賠 償 処 分 」 に規 定 され て お り、 治 罪 法 に お い て は そ の 執 行 に 当 た る規 定 が 書 か れ て い る 。

明 治 刑 事 訴 訟 法11で は2条 、3条 、4条 、5条 、7条 、9条 、10条 、13条 、122条 、123 条 が 附 帯 私 訴 に 関 連 した 条 文 で 、 訴 訟 乎 続 き の 構 造 は 治 罪 法 と ほ ぼ 同 一 の も の とな っ て い る(樫 見2003:157・9)。 明 治 刑 事 訴 訟 法 で は 第4条 に 「私 訴 ハ 其 金 額 ノ多 寡 二 拘 バ ラ ス 公 訴 二 付 キ 第 二 審 ノ判 決 ア ル マ テ 何 時 ニ テ モ 其 公 訴 二 附 帯 シ テ 之 ヲ 為 ス コ トヲ 得 」 と あ り 、 こ こ に 附 帯 私 訴 が 認 め られ て い る 。 こ こ で の 私 訴 の 規 定 に は 、 治 罪 法 と 同 じ く 損 害 賠 償 だ け で な く 「鍼 物 の 返 還 」 も含 まれ て い る12。

治 罪 法 と明 治 刑 事 訴 訟 法 は 共 通 す る 点 が 多 い が 、 犯 罪 被 害 者 の 保 護 の観 点 に お い て 明 治 刑 事 訴 訟 法 は 治 罪 法 よ りも 大 き く後 退 した もの と な っ て い る(樫 見2003:159)。 治 罪 法 で は 、 検 察 官 だ け で な く被 害 者 に も私 訴 に よ る公 訴 権 が 認 め られ て お り、 検 察 官 の 公 訴 を ま た ず して 被 害 当 事 者 が 刑 事 裁 判 を 開 く こ と が で き る権 利 が 付 与 され て い た13(治 罪 法110条 2項)(江 木1898:15)。 これ に 対 し明 治 刑 事 訴 訟 法 で は 、被 害 者 の 公 訴 権 は な い も の と さ れ 、 検 察 官 に よ る 公 訴 が な い と付 帯 私 訴 を 利 用 す る こ とが で き な くな っ た(明 治 刑 事 訴 訟 法4

条)。 す な わ ち 明 治 刑 事 訴 訟 法 に お い て 附 帯 私 訴 は 検 察 の 公 訴 に よ っ て は じ め て 利 用 で き る 102008年 に施 行 され た 「犯 罪 被 害 者 等 の権 利 利 益 の保 護 を図 るた め の 刑 事 手 続 に付 随 す る 措 置 に 関 す る法 律 」(平 成19年 法 律 第95号)に あ る損 害 賠 償 命 令 制 度 で は 、 損 害 賠償 命 令 の 申 し 立 て る こと の で き る罪 状 は 以 下 に 限 定 され て い る。

1。 故 意 の 犯 罪 行為 に よ り人 を死 傷 させ た 罪 又 は そ の 未 遂 罪 2。 次 に 掲 げ る 罪 又 は そ の 未 遂 罪

イ:刑 法176条 か ら第178条 ま で(強 制 わ いせ つ 、 強 姦 、 準 強 制 わ いせ っ 及 び 準 強 姦)の 罪 、 ロ:刑 法 第220条(逮 捕 及 び 監 禁)の 罪 、ハ:刑 法 第224条 か ら第227条 まで(未 成 年 者 略 取 及 び誘 拐 、 営 利 目的等 略 取 及 び 誘 拐 、身 の 代 金 目的略 取 等 、所 在 国外 移 送 目的 略 取 及 び 誘 拐 、 人 身 売 買 、 被 略 取者 等 所 在 国 外 移 送、 被 略 取 者 引渡 し等)の 罪 、 二:イ か らハ まで に掲 げ る罪 の ほ か 、 そ の 犯 罪 行 為 に これ らの罪 の犯 罪 行 為 を含 む 罪(前 号 に 掲 げ る罪 を除 く。)

明 治 期 の 付 帯 私 訴 制 度 は犯 罪 の 軽重 にか か わ らず す べ て に 適 用 で き る もの で あ った 点 を考 慮 す る と、 現 在 施 行 され て い る 付帯 私 訴 制度 も被 害 者 の保 護 の 点 にお いて 後 退 した もの と して 捉 え る こ と もで き る。

]1明 治 刑事 訴 訟 法 の 制 定 は 、明治憲法が明治22年 に制定 され て三権分立主義が確 立されたた め と され て い る。 通 常 裁 判 所 の 構 成 を変 更 す る必 要 が あ る と と も に、 治 罪法 の不 都 合 な 点 を改 め る必 要 が あ った た め と され て いる(樫 見2003:157)。

12治 罪 法 ・明 治 刑事 訴 訟法 にお いて 私 訴 に 「賊 物 ノ返 還 」 が規 定 され た ことで 、当時 にお いて 法 律 上 の 損 害賠 償 の解 釈 上 の疑 義 が 生 じた 。 そ の詳 細 に つ いて は樫 見 を参 照(樫 見2004:

161‑2)0

13と は いえ 私 訴 は あ くま で便 宜 性 のた め に公 訴 に附帯 さ れ た もの で あ るた め に、民事原告 人 (被害 者 な ど)は 、 刑事 裁 判 所 に私 訴 を行 う場 合 は 告 訴 と と もに これ を な すか 、 告 訴 の 後 に私 訴 を行 わ ね ば な らな い と され て い た(治 罪 法110条1項)

も の とな り 、 文 字 通 り検 察 の 公 訴 に 「附 帯 」 す る も の とな っ た 。 治 罪 法 に お い て 被 害 者 に 公 訴 権 が 付 与 され て い る こ と を 踏 ま えれ ば 、 明 治 刑 事 訴 訟 法 の 付 帯 私 訴 は 、 治 罪 法 と 比 べ て 犯 罪 被 害 者 の 保 護 の 点 にお いて 大 き く後 退 した も の と い え る(樫 見2003:160)。

1‑3「 賠 償 処 分 」 とr付 帯 私 訴 」 の 制 度 的 意 図

次 に 「賠 償 処 分 」 と 「附 帯 私 訴 」 の 制 度 的 意 図 を 当 時 の 法 の 制 定 過 程 で の 発 言 や 刑 法 学 者 の 概 説 書 に 即 しな が ら読 み 解 い て い く。 まず 附 帯 私 訴 に 関 す る 制 度 的 意 図 か ら確 認 す る。

「附 帯 私 訴 」 に か ん す る 制 度 的 意 図 につ い て 、 治 罪 法 にお い て は 「刑 事 二 附 帯 シ テ 起 ル 民 事 ノ 賠 償 ハ 其 性 質 ハ 全 ク 民事 ナ リ ト難 刑 事 裁 判 官 其 処 分 ヲ 行 フ ハ 其 便 二 従 フ ナ リ故 二 民 事

ノ裁 判 二 付 不 服 ノ者 ハ 民 事 ノ 手 続 二 拠 ル ヘ キ 儀 ト可 相 心 得 一 」と あ る 明 治10年10月8日 の 司 法 省 達 と、 そ の 主 旨 を 説 明 した 注 釈 書 か ら伺 え る 。 治 罪 法 の 注 釈 書 で は 、 犯 罪 に起 因 し た 賊 物 の返 還 や 損 害 の 賠 償 に 関 す る訴 訟 は 刑 事 と と も に 、 これ を 審 判 す る こ とが 極 め て 便 宜 と な る た め に 治 罪 法 に お い て そ の 手 続 き を規 定 した が 、 これ を 治 罪 の 目 的 とす る に は 足 りな い と され た(江 木1889:5)。 ゆ え に 、 付 帯 私 訴 の意 義 が 、 被 害 者 の鍼 物 の 返 還 と損 害 の 回 復 を そ の 主 た る 目的 に 置 か れ て い た(江 木1889:5)。 明 治 刑 事 訴 訟 法 にお い て も、

被 害 者 に 生 じた 損 害 の 回 復(購 物 返 還 を 含 む)で あ り(松 室1900:173;板 倉1910:609)、

制 度 上 の 利 便 に も よ る もの で(板 倉1910:614・5)、 こ の こ とか ら治 罪 法 と 変 わ らな い と い え る 。

こ の よ う に 附 帯 私 訴 は 、被 害 者 の保 護 と 制 度 上 の 便 宜 か ら整 備 さ れ た 。そ れ はす な わ ち 、 被 害 者 が 加 害 者 に 賠 償 を求 め や す い よ う に 、 つ ま り損 害 を 回 復 しや す い よ う に す る も の で あ る 。 で は 、そ の 鍼 物 の 返 還 ・還 給 、損 害 賠 償 を 規 定 した 旧刑 法 の 「賠 償 処 分 」 に お い て 、 そ の 意 図 は い か な る も で あ っ た の か 。

「賠 償 処 分 」 が い か な る 意 図 を も っ て 整 備 さ れ た か に つ い て は 、 旧 刑 法 の 制 定 過 程 に書 か れ た 刑 法 草 案 に つ い て の ボ ア ソ ナ ー ドの 注 解 か ら窺 い 知 れ る。 よ く知 られ る よ う に 、 ボ ア ソ ナ ー ドは 、 お 雇 い 外 国 人 と して 日本 の 旧刑 法 の 編 纂 に携 わ り、 日本 の 近 代 刑 法 の 生 み の 親 と され る フ ラ ンス の 法 学 者 で あ る 。 旧 刑 法 は諸 外 国 の刑 法 典 を 参 照 しつ つ 、 フ ラ ンス の 刑 法 典 を 軸 に して 作 られ た 刑 法 典 で あ り 、 そ の 原 案 を 考 え た の は ほ か な らぬ ボ ア ソ ナ ー ドで あ っ た 。 そ の 原 案 か ら度 重 な る 審 議 と改 定 を 繰 返 して 作 成 され た 草 案 に 対 して 、 ボ ァ ソ ナ ー ドは 自 らの 刑 法 思 想 に 則 りな が ら条 文 を 釈 義 して い る 。

そ の ボ ア ソ ナ ー ドが 奉 じて い た 刑 法 思 想 は 「純 全 正 義 」 と 「社 会 の 公 益 」 と を折 衷 す る 説 に則 っ た も の で あ る14。 「純 全 正 義 」 とは 、 「道 徳 上 ノ 善 」 に 反 す る 行 為 は た と え 人 や 社 会

14ボ ア ソ ナ ー ドの 刑 法 思 想 は 折 衷 主 義 と 呼 ば れ る の が 通 説 で あ る 。 そ れ は 刑 罰 の 応 報 性 を 承 認 し つ つ 、 刑 罰 を 犯 罪 の 鎮 圧(一 般 予 防 的 効 果)の た め と捉 え る 功 利 的 目 的 主 義 と を 結 合 し妥 協 さ せ よ う と す る 立 場 で あ る(佐 伯 ・小 林1967:226)。

ち な み に 、 新 派 刑 法 学 者 の 牧 野 英 一 に よ れ ば 、 刑 を 目 的 と して で は な く一 つ の 方 法 と して 捉 え る 見 方 に は3種 類 あ る と して い る 。 一 つ は 、 社 会 の 応 報 的 観 念 を 満 足 を 得 る 手 段 とす る も の 、

に 害 を 与 え て い な く て も 罰 す る ・罰 しな け れ ば な らな い とす る 刑 罰 観 の こ と で 、 そ れ は 善 行 が 褒 賞 され 悪 行 は 罰 せ られ る とす る 「褒 賞 懲 罰 」、 す な わ ち 応 報 に準 拠 した も の とな っ て い る 】5(ボ ア ソ ナ ー ド1886:12)。 これ に対 し社 会 の 公 益 に つ い て は 、 「社 会 ノ公 益 ヲ 以 テ 刑 罰 権 ヲ基 トス ル 」 刑 罰 観 で 、 犯 罪 行 為 に 道 徳 的 善 悪 で あ る か ど うか を 考 え る こ と は 必 要 と せ ず 、 社 会 の 公 益 に有 害 で あ る か ど うか で 刑 罰 が 科 さ れ る 」6(ボ ア ソ ナ ー ド1886:13)。 ボ ア ソ ナ ー ドの 折 衷 説 とは この 二 っ の 原 則 を 参 酌 した も の で 、 「道 徳 上 ノ悪 ト社 會 ノ 害 トヲ構 造 ス ル 所 ノ所 為 ノ ミ ヲ 禁 シ 之 ヲ 罰 ス ル ニ 止 マ ル ヘ キ モ ノ トス 」(ボ ア ソ ナ ー ド1886:14)と

して 、 道 徳 上 の 悪 と社 会 の 害 の 両 方 が か ね られ て い な けれ ば 刑 法 で 罰 す る こ と が で き な い と す る も の で あ っ た 。 つ ま り、 ボ ア ソ ナ ー ドは 「純 正 正 義 」 の 原 則 の み に 準 拠 せ ず 、 ま た

「社 会 ノ 公 益 」 の 原 則 の み を 基 準 と せ ず に 、 両 者 二 つ の 原 則 を 犯 罪 行 為 の 要 件 と して 定 め た の で あ る 。そ れ は 、ボ ア ソ ナ ー ドの 思 想 的 系 譜 を論 じ た 山 中 に よ れ ば 、一 方 にお い て 「純 全 正 義 」 に よ る 個 人 の 自 由 へ の 究 極 的 干 渉 を 排 除 して 、 他 方 に お い て 「社 会 ノ 公 益 」 に よ る 個 人 の 自 由 へ の 政 治 的(専 横 的)干 渉 を排 除 し、 両 者 を 個 人 の 「自 由」 の 局 面 に お い て 限 界 づ け よ う と した もの で あ っ た(山 中1967:21・2)。

で は 、 こ う した 刑 法 思 想 か ら賠 償 処 分 は い か な る 意 味 を 持 っ て い た の か 。 ま ず 、 私 人 の 権 利 侵 害 と して の 犯 罪 と い う観 点 か ら確 認 して お く。 ボ ア ソ ナ ー ドは 「社 會 ノ 危 難 トー 私 人 ノ 危 難 トハ 同 一 二 論 ス ヘ キ モ ノニ 非 ラス 」 と した う え で 、 一 私 人 の 危 難 の 場 合 、 そ れ を 止 息 す る さ い の 私 人 の 防 御 権(私 人 に よ る過 剰 防衛)も また 正 当 で な い と し、 犯 罪 の 危 難 を 被 っ た 被 害 者 お よ び 親 族 は 被 っ た 損 害 を 、 民 事 上 の 損 害 の 賠 償 を 相 当 の 限 度 内 に お い て 金 額 ま た は そ の 他 の 方 法 に よ っ て 裁 判 所 へ 訴 求 す る方 法 が あ る と して い る(ボ ア ソ ナ ー ド

188616)o

次 に 、 草 案(確 定 稿)57条 の 「裁 判 費 用 及 民 事 ノ賠 償 」 に つ い て ボ ア ソ ナ ー ドは 、 ま ず

「民 事 ノ賠 償 及 ヒ鍼 物 ノ 返 還 モ 亦 夕 刑 罰 二 非 ラス 」(ボ ア ソ ナ ー ド1886:251)と して 民 事 の 損 害 賠 償 や 賊 物 ノ返 還 が 刑 罰 で は な い とす る 。 そ の 上 で 「實 二 刑 罰 ハ 静 譲 又 ハ 安 寧 ヲ 妨 害 セ ラ レ タ ル 社 會 二 與 フル ノ満 足 ナ リ左 レハ 夫 ノ被 害 者 二 至 テ モ 亦 タ 等 シ ク其 満 足 ヲ得 サ ル 可 カ ラ ス 」 と し て 、 刑 罰 は 、 静 譲 ・安 寧 を 妨 害 さ れ た 社 会 を 満 足 さ せ る も の で あ れ ば 、

二 つ め は 刑罰 を もっ て 一 般 的 予 防(社 会 的 威 嚇)の 方 法 とす る もの 、三 つ 目は 刑罰 を もっ て と特 別 的 予 防(教 育 刑 主 義)の 作 用 に準 じ る方 法 とす る もの で 、 この うち 前 二 つ は 、 目的 刑 主 義 で あ りな が ら、 刑 を 犯 罪 に対 す る応 報 と して科 す べ き もの で あ る と して い る 点か ら、応 報 刑 主 義 と 解 せ られ る と して い る(牧 野1918:126)。 この牧 野 の 区 分 け によ れ ば、 折 衷 主義 の 刑 法 思 想 の 位 置 は 前 二 つ に 相 当 す る。

15「 此 説 タ ル 若 シ其 完 全 適 理 ノ結 果 二 従 ウ ベ キ ハ社 會 ヲ シテ 道 徳 上 ノ善 行 ヲ褒 賞 ス ル ノ義 務 ヲ 負 ハ シ メ 加 之 ナ ラス 刑法 ヲ以 テ 道 徳 上 ノ法 則 ト宗 教 上 ノ法 則 トヲ混 濡 ス ル ニ 至 ラシ メ 日常 行 事 ノ微 細 ヨ リ人 々 ノ思 想 二 至 ル マ テ 之 二 干 渉 シ本心 ヲ制 墜 シ人 身 ノ 自 由 ヲ妨 害 シ 社 會 二 與 フル ニ 唯 夕 神 ノ ミ蜀 リ行 フ ヲ得 ヘ キ大 権 ヲ以 テ ス ル モ ノナ リ蓋 シ道 徳 上 ノ善 悪 ト其 褒 賞 懲 罰 トヲ シテ 専 恣 二 渉 ル コ トナ ク 能 ク権 衝 ヲ得 セ シム ル ハ 到 底 立法 者 ノ能 クセ サ ル 所 ナ リ」(ボ ア ソナ ー ド 1886=12‑3),

16ち な み に 刑 罰 の 軽 重 に つ い て は 、 「而シテ其軽重 ヲ定ムルニ時 トシテハ所為 ノ社会 二及 ホシ タ ル 害 毒 二 捺 リ時 トシ テハ 其 道徳 ノ違背 二 擦ル モ ノ トス」と して い る(ボ ア ソナ ー ド1886:17)。