雑誌名 静岡大学法政研究

刑法における解釈の意義について : 逆行的・遡及 的解釈と順行的・追求的解釈

著者 足立 昌勝

雑誌名 静岡大学法政研究

巻 3‑4

号 3

ページ 217‑235

発行年 1999‑03‑10

出版者 静岡大学人文学部

URL http://doi.org/10.14945/00008958

刑 法 に お け る 解 釈 の 意 義 に つ い て ︱ 逆 行 的 ・ 遡 及 的 解 釈 と 順 行 的 ・ 追 求 的 解 釈 ︱

足  

ニユ  

昌  

勝

は じ め に 刑 法 解 釈 は 誰 の た め に行 わ れ て い る の か 刑 法 解 釈 に お け る 二 つ の方 向 性 刑 法 解 釈 の 具 体 的 検 討 む す び 一 

は じ め に 一 

法 律 は︑ 言 葉 で書 かれ

︑ 文 章 化 さ れ て いる

︒ 言 葉 や 文章 が 一義 的 であ れば 解︑ 釈 の必 要 性 は生 じ な いが 言︑ 葉 は︑ 多 義 的 あで り︑ そ の意 味 を 明 ら か にし な け れば な らず ま︑ た︑ 文 章 と な れば そ︑ 文の 意 を 明 ら か にし な け れば な らな い︒ 刑法 にお るけ 解釈 の意 義 つに いて

︱逆 行的

・遡 及的 解釈 と順 行的 ｏ追 求的 解釈

︱                  一 一一 七

五 四 三 二 一

法政 研究 三巻 三

・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一 一一 八 そ こ に︑ 解 釈 の必 要 性 が生 じ る︒ こ の こと は︑ 誰 し も異 論 のな いと こ ろ であ る︒ し かし

︑ そ の解 釈 は︑ そ れを 行 う 主体 よに り︑ さま ざ ま に異 な てっ いる 学︒ 者 の間 もで 解 釈 は異 な るし

︑ たま 裁︑ 判官 検︑ 察 官 及 弁び 護 人 と の間 にお いて も︑ そ の解 釈 は異 な てっ いる

︒ 従来

︑ 解 釈 は︑ 裁 判 の中 で行 わ れ︑ 判決 の正 当 化 に奉 仕 す るも ので あ る こと を前 提 と し て行 わ れ て いた 訴︒ 追 機 関 で あ る検 察 官 は︑ 犯罪 事 実 を 立 証 し︑ 被 告 人 の有 罪 を 得 る た め 法に 解 釈 を 行 い︑ 被 告 人 及び 弁 護 人 は︑ 被 告 人 の無 罪 又 は 有 利 な側 面 を 導 き出 す た め に法 解 釈 を 行 う︒ こ れ に反 し て︑ 裁 判 官 は︑ す べて の証 拠 基に づ いて 犯罪 事 実 を 明 ら か にし

︑ そ の犯 罪 事 実 法に 当を て は め︑ 有 罪 又 無は 罪 の結 論 を 導 き出 す︒ そ の際 に︑ 法 のも つ意 味 内 容 を 明 ら か にす るが

︑ それ は︑ 判 決 の正 当 化 に奉 仕 す るも ので あ る︒ こ のよ う な解 釈 は︑ 犯 罪 事 実 に関 す る事 情 が︑ 主 観 的側 面 や客 観 的 側 面 を 問 わず

︑ す べて 明 ら か にな たっ 後 行で わ れ て いる

︒ こ のよ う な解 釈 方 法 は︑

﹁解 釈 学

﹂と いわ れ る理 論 と し て の解 釈 の中 でも 行 わ れ て いる

︒ す な わ ち︑ 理 論 と し て の解 釈 は︑ 想 定 さ れ るあ ら ゆ る事 情 に適 合 でき る うよ に︑ 事 後 的 な解 釈 を行 てっ いる

︒ そ の意 味 に お いて

︑ それ は︑ 従 来

︑ 裁 判規 範 と し て の解 釈 であ り 論︑ 者 が 意識 す る と否 と にか わか らず

︑ 客 観 的 には 判 決 の正 当 化 に奉 仕 し て いる

︒ 一一  こ のよ う に︑ 事 後 的 か つ総 合 的 に行 わ れ るも の のみ が解 釈 あで ると いう こと が当 然 の前 提 と さ れ て いる 背 景 には

︑ 刑 法 が 裁 判規 範 であ ると うい こ と に関 連 性 が あ るよ う に思 わ れ る︒ 刑 法 が 裁 判規 範 であ ると いわ れ る場 合

︑

﹁抽 象 的

・仮言 的 定に めら たれ 刑 法 の法 律要 件 を 具体 的 に充 足 す る事 態 が 発生

︵１

︶

し た場 合 には 裁︑ 判 を 介 し て︑ こ れ に対 応 し た刑 罰 が現 実 に発 動 さ れ︑ 犯 人 を拘 束 す る とこ

﹂ を意 味 し て いる と いわ れ るが

︑ 果 たし て︑ 刑 法 の中 規に 範 を 見 いだ す必 要 性 存は 在 す る の であ ろう か︒ モン テ スキ ーュ のよ う に︑ 裁 判 官 が 判決 を言 い渡 す道 具 にす ぎ な いと 考 え る らな ば︑ 事 実 が刑 法 の規 定 合に 致 し た場

合 には

︑ 裁 判 官 は︑ 刑 法 が規 定 す る刑 罰 を言 渡い さな け れば な ら な いと うい ゾ レン と し て の裁 判 規 範 が 存在 す る︒ し か し︑ 行現 刑 法 は︑ 法定 刑 を広 く 認 め た こ と によ り︑ 裁 判官 に大 幅 な裁 量 を 認 め︑ ど のよ う な刑 罰 を 言 い渡 す べき かと いう ゾ レン の世 界 から 程 遠 いも のと な てっ し ま てっ るい

︒ ま た︑ 罪 の事 実 を 認定 し た とし ても

︑ 執 行猶 予 の判 断 を 裁 判官 与に え るこ と よに り

︑ ま す ます 規︑ 範 性 薄を め てし ま てっ いる

︒ し た が てっ 刑︑ 法 を

︑ ザ イ とン ゾ レ ンと の関 係 に お い て︑ 裁 判規 範 あで ると 理解 す る こと は︑ も やは 不可 能 であ る︒ 刑 法 は︑ 現実 的 裁 判 に対 し て︑ 犯 罪構 成 要 件 刑と 罰 の枠 を 定 め たも ので あ り︑ そ の枠 から は み出 す こと は きで な いと うい 裁 判 準 則 と理 解 す きべ では な いか

︒ こ のよ う に考 え てみ る と︑ 刑 法 は︑ 裁判 規 範 であ り︑ 行 為 範規 であ ると いう より も︑ 裁 判 準則 あで り 行︑ 為 準 則 あで ると い たっ 方 が︑ 現 実 に よは り適 し て いる と思 われ る︒ と ろこ で︑ 刑 法 のも つ準 則 性 は︑ 裁判 準 則 や行 為 準 則 に つき るも ので は な い︒ 刑 法 は︑

﹁罪 と な る べき 事実

﹂を 解 明 し︑

﹁被疑 事 実

﹂ 確を 定 す る捜 査 たの め 準の 則 もで あ る︒ 捜 査 は︑ 刑 法 を 離 れ ては 存 在 し な いし 犯︑ 罪 を捜 査 す る ので あ る から

︑ 犯 罪 定を め て るい 刑 法 は︑ 捜 査 準則 あで ると いう こと が でき る︒ 一  刑 法 の解 釈 は︑ そ れを 行 う 主 体 によ 異り な るも の であ るが

︑ そ れぞ れ の準 則 即に し て行 わ れ る も ので あ る︒ では

︑ ど のよ う な方 向 性 で解 釈 行は わ れ るも ので あ ろう か︒ そ こ には

︑ 解 釈 を 行 う主 体 の意 識 が 反映 され て るい

︒ 裁判 の中 争で わ れ る具 体 的事 案 に関 し て︑ そ れを 定 め る規 定 の解 釈 は︑ 裁 判 官 検︑ 察 官 あ る いは 弁 護 人 が行 う が

︑ そ れ ぞ れ の主 体 は︑ そ の立 場 を 反映 し た解 釈 を 行 う︒ そ の際 の基 本 的 視 点 は︑ 裁 判 官 にあ てっ は︑ 観 念 的 には

︑ 中 立 立的 場 であ り︑ 検察 官 おに いて 訴は 追 官 の立 場 であ り︑ 弁 護 人 に お いて は被 告人 の立 場 であ る︒ 解 釈 は︑ それ ぞ れ の立 場 に お いて

︑ いか に説 得 的 にな さ れ る かが 問 わ れ て るい

︒ 刑法 おに るけ 解釈 意の 義に つい て

︱逆 行的 ｏ遡 及的 解釈 と順 行的 ｏ追 求的 解釈  ︱                 一一 一九

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︵一 九九 九年

︶                                                一 一〇 し かし

︑ そ れ ら の解 釈 に︑ 絶 対 性 存は 在 し な い︒ 裁 判 官 が抽 象 的

・観 念 的 には 中 立 的 立 場 の代 表 であ たっ とし ても

︑ そ の裁 判 官 の行 う解 釈 が 例︑ え終 局 判 決 であ たっ と し ても

︑ 絶対 的 に正 し い解 釈 であ る と は言 い得 な い︒ そ の解 釈 が正 し いも ので あ り︑ 当 事 者 は そ れ 従に わな け れば な ら な いと いう こ と は︑ 法 によ てっ 擬 制 さ れ て いる にす ぎ な い︒ 理論 と し て の解 釈 も︑ 主体 の意 識 を 反映 し たも ので あ るが

︑

﹁裁 判 規 範 こそ が 刑 法 であ る﹂ と いぅ 意 識 は︑ 捨 て去 ら れ な け れば な なら い︒ 理論 が 裁︑ 判官 の立 場 と いう 一方 当 事 者 に偏 てっ いた な ら ´ば

︑ そ れ は︑ 普遍 性 をも たな いも のと な る︒ 理 論 が普 遍 性 を も つた め には

︑ す べて の立 場 に共 通 す る要 素 を も たな け れば なら な い︒ では

︑ 理論 は︑ ど のよ う にし て︑ す べて の立 場 共に 通 す る要 素 を も ち得 るよ う にな る の であ うろ か︒ 一一 

刑 法解 釈 は誰 のた め に行 わ れ て いる のか 一 

か つて

︑ 渡 辺洋 三教 授 は︑ 法 律 学 を総 括 し て︑ 二 つの 観 点 から の分 類 を試 み た︒ まず 第 一は

︑ 方 法 論 的 な区 別 であ り︑ そ

れ よに れば

︑ 法 律 学 は︑ 概 念 法 学 と非 概 念 法 学 と に分 類 す る こと が きで る︒ また

︑ 第 二 に︑ 法律 学 の目 的 な いし 機 能 から 分 類 す る と︑ 権 力 行 使者 に対 し

︑ そ の拠 る きべ 法的 基 準 を提 供 す る こと によ てっ

︑ 権 力 行 使 を抑 制 し︑ コン ト ロー ルす る こ とを 目的 と す るも のと

︑ 権 力 行使 者 の行 動 や判 断 追を 認 し︑ 法 解 釈 を通 じ て︑ これ を 理由 づ け︑ 正当 化 す る こ とを 目的 と す るも の に分 け る こと が でき る︒ 第 二 に︑ 社 会 的

・政 治 的立 場 から の分 類 で は︑ 体 制 派 法学

＝ 官 僚 法学

︑

︵２

︶

反体 制 派 法 学＝ 民 主 主義 法学

︑ 中 間 派法 学

＝ 市 民 法学 に分 け る こと が でき る と いう

︒

︵３

︶

そ うの ち︑ 市 民法 学 が

﹁戦 後 法 律 学 の主 流

﹂ であ り︑

﹁市 民 の自 由 主義 的 個・ 人 主義 的 生 活 利 益 防を 衛 す る と うい 観点 から

︑ そ のか ぎ り で官 僚 法 学 と対 立 し

﹂︑

﹁裁 判 官 りと わ け︑ 良 心的

・中 間 的裁 判 官 に大 き な影 響 与を え︑ 戦後 の判 例 形

成に重要な役割を果たしてきた﹂と言わ

れ ︵だ︒ こ の市 民 法 学 と は異 な り︑ 民 主主 義 法 学 は︑

﹁国 民 の民 主 的権 利 の擁 護 と いう 立 場 を自 覚 的 に打 ち出 し て いる 法 学 であ り

︑ し たが てっ

︑ 今 日︑ あ ら ゆ る領 域 で︑ あ ら るゆ 形 態 に お いて 噴 出 し て いる 国 民 の民 主 権的 利 を 護 る諸 運 動 側の 立に つこ とを 確明 打に ち出 し て いる 海翼

﹂ であ る と い い︑ 民 主 主義 法 学 の立 場 から な さ れ た理 論 活動 は︑ 動運 と の関 連 おに いて

︑ さま ざ ま にな され た が︑ 既成 の アカ デ ミズ ム学 界 が関 心 をも つよ う な問 題提 起 は︑ かな り不 十 分 であ たっ と し︑ く﹁と に法 律 学 方 法 論

︵解 釈 方 法論

︶ に つい て理 論 的 な 問題 提 起 を 深 め る必 要 が あ る︒ 学界 の主 た る関 心が 解 釈学 にあ

︵６

︶

る 以上 解︑ 釈 方 法 論 の レ ベ ル すで ぐ れ た業 績 を あげ る必 要 があ る﹂ と 主張 し て るい

︒ こ のこ と を刑 法 領の 域 か 考ら え て みた 場 合 刑︑ 法 理 論 の中 で︑ こ のよ う な 民 主主 義 法 学 実を 践 的 主に 張 す る者 は︑ あ ま 多り く は な い︒ こ れ は︑ 渡 辺教 授 も 指 摘 す る よう に︑ 刑 法 で は古 典 的 な 人権 論 特が 問に 題 とな り︑

﹁法律 の留 保 を伴 な わ な い︑ 前 国家 的

・絶 対 的 な 権﹃人

﹄ の主 張 罪︑ 刑 法 定主 義 や近 代 治法 主 義 の原 理 そと こ から 導 き出 さ れ る論 理的 限 界 を か くた な 守に る こと もに

︑ そ れ な り の理 由 が あだ︵

﹂ から あで る︒ そ の意 味 に お い て︑ 刑 法 領の 域 では

︑ 市 民 法学 か民 主 主 義 法 学 かと いう 拠︑ てっ 立 つ立 場 から の分 類 で なは く︑ 権 力行 使 抑を 制 す る か正 当化 す る かと うい

︑ 法 学律 の機 能 か ら の分 類 の方 が適 し て るい よ う に思 わ れ る︒ と こ ろ で︑ 国家 刑 罰 権 力 から 市 民 や人 民 の権 利 を 守 る た め に は︑ 罪 刑 法 定 則原 を 立 法︑ 行 政

︑ 司 法 と いう 三権 の集 合 体 であ る 家国 守に ら せ る こ とが 大 切 であ り

︑ も し︑ そ れ を怠 るな らば

︑ 家国 刑 罰 権 力 の自 己 増 殖 は︑ 拡 大 の道 を ひた す ら に進 む こ と は︑ 史歴 が証 明 し て いる

︒ ま た︑ 市 民 もの つ社 会的 安 全 を 求 め る欲 求 を 理由 と たし 法益 保 護 の早 期 化 の動 き は︑ 法律 のみ な らず

︑ 例条 制の 定 を も加 速 し︑ 刑 罰権 力 肥の 大 化 奉に 仕 し て いる

︒ し たが てっ 渡︑ 辺 教授 の見 解 を曲 解 し た見 方 よに てっ は︑ 罪刑 法定 原 則 主を 張 す る刑 法研 究 者 は︑ す てべ 市︑ 民法 学 の立 場 に立 つ者 であ ると うい こと が 刑法 にお ける 解釈 の意 義に つい て 逆︱ 行的 ｏ遡 及的 解釈 と順 行的

・追 求的 解釈  ︱                 一 一一

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︵一 九九 九年

︶                                                一

一 可 能 と な てっ し ま う

︒ だ が

︑ こ れ は

︑ 非 常 に 一面 的 な 見 方 で あ り

︑ 我 々 は

︑ そ の よ う な 見 方 にも 対 抗 し な け れば な ら な い︒ と こ ろ で︑ 前 述 し た 国家 刑 罰 権 力 を めぐ る︑ こ のよ う 動な き に対 抗 す る た め には

︑ 刑 法 理論 の立 場 から

︑ 三権 の現 実 在と り方 に つい て厳 格 に監 視 し︑ そ れ ら のあ る べき 姿 を 提 示 す る こと が必 要 不 可欠 あで る︒ まず

︑ 立 法権 対に し て は︑ 罪刑 法 定 原則 の立 場 から

︑ 立 法 作業 を厳 格 チに ェッ クし

︑ 法 律 あ る いは 条 例制 定 の是 非 を 国 民 の前 に明 ら か にす る こ とは

︑ 民主 主義 運 動 にと てっ 欠 く こと の でき な いも ので あ る︒ ま た︑ 法 運を 用 す る行 政 権

︑ と り わ 警け 察 機 関 に対 し ても

︑ そ の適 正 な運 用 の是 非 を チ ェッ クし

︑ そ の肥 大化 に対 し て監 視 の目 向を け る こと が必 要 であ る︒ さ ら に︑ 司法 権 の動 き にも 注 意 す る必 要 が あ る︒ そ れ は︑ 法 を ゆ るや か に解 釈 し︑ 法 のも つ意 味 内 容 を越 え た 処罰 を 正 当化 す る傾 向 にあ る︒ そ の場 合

︑ それ 対に 抗 す るた め には

︑ 市 民法 学 越を え た民 主 主 義 法学 の立 場 から 実 践 的 な 法解 釈 を行 う こと が 必要 と な る︒ 従 来

︑ そ れは

︑ 法 廷 に お いて 弁 護 人 の行 う 弁護 活 動 の中 実で 践 され てき た︒ 研究 者 は︑ 弁 護 人 の行 う 弁 護 活 動 の中 で︑ 例 えば

︑ 弁 護 会団 議 への 参 加 を 通 じ て︑ 具 体 的 か つ実 践 的 な法 解 釈 を提 示 し

︑ そ の こと に よ り︑ 司 法権 のチ ェッ ク と うい 要請 に実 践 的 に取 り組 ん きで た と いえ る︒ す な わ ち︑ 研究 者 は︑ 外 部 か ら の内 在 的 批 判 を展 開 し て たい こ と にな る︒ と ころ で︑ 研究 者 の果 た す べき 役 割 と し て︑ 法 のも つイ ギ オ ロギ ー批 判 や外 在 的批 判 だ け では なく 内︑ 在 的 批 判 が重 要 であ る と の指 摘 が︑ しば しば な さ れ てき た︒ し かし

︑ こ こ 注で 意 を 要 す る こと は︑ そ のよ う な内 在 的 判批 の強 調 は︑ 没 主体 的 か つ無 覚自 的 な解 釈 の重 要 性 の認 識 と もと に︑ 法 律 に対 す る イデ オ ロギ ー批 判 消が 失 し 解︑ 釈 論 で の争 いに 従 事 し てし ま う こ と にな り︑ 第 二 の分 類 から す れば

︑ 権 力 行使 の正 当化 に奉 仕 し てし まう 危 険 性 が あ る︒ そ こ で は︑ 論 争

す る 双方 の者 が︑ とも に︑ 解 釈 に つい て の自 覚 を も たず 無︑ 自 覚 的 な解 釈 論 を 展開 し て いる 故が に︑ そ の解 釈 が市 民 法 学 結と び 付 く こと す ら な い︒ 一一  こ のよ う な問 題 意識 を 受 け継 ぎ な が ら︑ 本 稿 では

︑ 従来 の刑 法解 釈 論 果が た し た役 割 総を 括 し︑ 権 力 行 使 を抑 制 す る民 主 主 義 法学 の立 場 から

︑ ど のよ う 刑な 法解 釈 が可 能 とな る のか を概 観 し︑ そ のた め の礎 を提 供 し た いと 思 う

︒ 従来

︑ 日本 では

︑ 刑 法

﹁学

﹂ と いえ ば

︑ 刑 法 解 釈

﹁学

﹂ であ り︑ 論 理 一貫 たし 精緻 な犯 罪論 体 系 の樹 立 こそ が解 釈 で あ ると 理解 され てき た きら いが あ る︒ そ こ には

︑ 極論 し た場 合

︑ 刑 法 の解 釈 行を わ な い者 学は 者 あに ずら と の思 想 が︑ そ の根 底 にあ るよ う に思 われ てな ら な い︒ 従来 の刑 法 に関 す る教 科 書 を み た場 合︑ 同 一著 者 の筆 にか か るも ので あ り なが ら 総︑ 論 の教 科 書 各と 論 の教 科 書 と の 間 のギ ャッ プ には

︑ は な はだ し いも のが あ る︒ 総 論 の中 では

︑ 罪刑 法 定 原 則 を肯 定 的 に理 解 し︑ そ の原 則 に基 づ いて

︑ 犯 罪 論 の体 系 化 試を てみ いる し︒ か し︑ 各 論 の教 科 書 にな る と︑ 罪刑 法 定 原 則 に基 づ く総 論 に依 拠 し た思 考 は影 を潜 め︑ 犯 罪 行 為類 型 にお け る言 葉 の解 釈 に終 始 し 自︑ 己 の独 自 の見 解 を 示 す こ とな く︑ そ の際 の最 高 の判 断 基 準 判を 例 求に め て いる

︒ 本 来 刑︑ 法 総 論 は︑ 各 犯 罪 行為 類 型 に共 通 す る要 素 を体 系 的 に説 明 す るた め に存 在 す るも ので あ り︑ 刑 法 各論 のた め にこ そ存 在 し て いる

︒ し たが てっ

︑ 総 論 で の思 考 は︑ そ のま ま各 論 に こそ 当 ては めら れな け れば な ら な い︒ そ こ では

︑ 総 論 で の判 断 基 準 あで る罪 刑 法 定原 則 から

︑ 各犯 罪 行 為 類型 おに け る言 葉 の解 釈 展が 開 され てし か る べき あで る︒ と こ ろ で︑ 刑 法 の解 釈 を問 題 と す る場 合 解︑ 釈者 の主 体 性 が特 に問 題 と な る︒ 解 釈 者 自 ら が︑ 自 己 の立 場 を 鮮 明 にし な いで 解︑ 釈 し て いる 場合 にお いて は︑ そ れら の者 同 士 が論 争 し た場 合 価︑ 値 相 対性 の下 に お い ては  ︑ 一向 にか み合 っ た議 論 と はな ら な い︒ 刑法 おに るけ 解釈 の意 義 つに てい

︱逆 行的

・遡 及的 解釈 と順 行的

・追 求的 解釈  ︱                 一

二

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・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一 一四 先 に述 たべ うよ に︑ 解 釈 者 が 拠 てっ 立 つ基 盤 には

︑ 幾 つか のも のが 考 え ら れ る︒ し かし

︑ そ れ に限 定 さ れ る必 要 なは い︒ 論 者争 同 士 が 同 じ基 盤 立に た な け れば

︑ か み合 たっ 議 論 は存 在 し な いし 議︑ 論 の進 化 もあ り得 な いこ と にな る︒ と こ ろ で︑ 裁 判 と 同様 な基 盤 に基 づ いて 法 の解 釈 を 行 う者 は︑ 判決 の客 観性 と いう 神 話 信を じ て いる ので はな いか

︒ 判 決 は︑ す べて の事 情 が 明 ら か にな たっ 後 に行 わ れ るも の であ り︑ そ こ に︑ 判 決 の客 観 性 を主 張 す る根 拠 が存 在 す る︒ し か し︑ 判 決 は︑ 裁 判官 の主 観 的 判断 に基 づ いて 行 わ れ るも ので あ てっ

︑ そ れ は︑ 客 観 性 を有 し て いな い︒ も し 判︑ 決 客の 観 性 を 認 め る と す るな らば

︑ そ れ は︑ 法 よに る擬 制 すに ぎ な い︒ 一  そ こ で︑ 解 釈 は︑ 誰 のた め に存 在 す る ので あ ろ う か︑ に つい て考 察 し てみ よう

︒ そ れ は︑ 究 極 的 に は︑ 裁 判 の正 当 性 を チ ェッ クす るた め にあ る︒ し かし 判︑ 決 で得 ら れ た言 葉 の解 釈 は︑ そ の後 の法 運 用を 規 定 し︑ 行 為 準 則 の側 面 に お てい は︑ 国 民 の行 為 の在 り 方 を規 制 す る こと にな る︒ 判例 認で めら たれ 言 葉 の解 釈 は︑ 実務 の中 で は判 例 法 とし て定 着 し︑ そ の後 にお け る刑 法 の運 用 規を 制 す る こ と なに る︒ ま た︑ それ は︑ 刑 法 に おけ る言 葉 解を 釈 し たも の であ る から

︑ 行 為 準 則 の中 含に ま れ︑ 行 為準 則 と し て の機 能 を も つこ と にな る であ ろう

︒ し かし

︑ 判 例 は︑ 法律 と は異 な り︑ 公 布 され る こと は な い︒ し たが てっ

︑ 行為 者 は︑ こ の判 例 の内 容 知を る由 も な い︒ 行 為 者 の行 う 言 葉 の解 釈 は︑ 刑 法 に現 れ た言 葉 の解 釈 であ り︑ 刑 法 三 八条 三項 から 判 断 す る限 り︑ 行 為者 が知 る こと を擬 制 され て いる の 法は 律 限に ら れ て りお 法︑ 律 の枠 止に ま るも の であ る︒ これ 対に し て︑ 判 例 によ る言 葉 の解 釈 は︑ 当該 事 件 に関 す るも の であ り︑ ま た︑ そ れ は公 的 には 国 民 には 知 ら さ れ て いな いの で︑ 行為 者 に 認は 識 不能 な も ので あ ると わい ざ る を得 な い︒ こ のよ う な判 例 に奉 仕 し︑ あ る いは 判 例 依に 拠 し て行 わ れ る解 釈 が 行為 者 の立 場 には 立 つて いな いこ と は︑ 明白 であ る︒ ま た︑ 言葉 の解 釈 が︑ 単 に︑ 裁判 の正 当化 のみ に奉 仕 す るも の であ る なら ば

︑ それ は︑ 学 説 の裁 判 への 追 随 であ り︑

従 属 あで る︒ も し︑ 解 釈 が こ のよ う な も の あで るな らば

︑ 学 者 が解 釈 を行 う 必要 性 は︑ も やは 存在 し な いと いえ る︒ 極端 な話 とし て︑ こ の側 面 だ け が強 調 され るな らば 解︑ 釈 は︑ 裁 判官

︑ 弁 護 士 及び 検 察 官 にゆ だ ね て おけ ば よ い︒ そ こ では

︑ そ れら の者 よに てっ 事︑ 案 に即 し た実 践 的 な法 の解 釈 が行 われ 有︑ 罪

・無 罪 が争 われ る︒ そ こ には

︑ そ れ ぞ れ の主 体 性 が反 映 さ れ て いる

︒ 理論 と し て の解 釈 は︑ そ の普 遍 性 を主 張 す る限 り にお てい

︑ こ れら の主 体 性 を 満 た す も のと な ら な け れば な ら な いは ず であ る︒ と ころ で︑ 法律 は︑ 国 民主 権 の下 に お いて は︑ 国民 のも の であ てっ 裁︑ 判 官 のも の では な い︒ し たが てっ 解︑ 釈者 が 自 己 の主 体 性 を こ の国 民 主権 に求 め た場 合 には

︑ 国 民 の行 為 準則 と し て役 に立 つも の であ る必 要 があ る︒ 一 

刑 法 解 釈 にお け る 二 つの 方 向 性 一 

解 釈 の在 り方 に つい ては 解︑ 釈 行を う 時点 に関 し て︑ 二通 り のも のが 存在 す る︒  一 つは

︑ 行 為 の流 れ にし た が たっ 解 釈 であ り︑ 他 の つ一 は︑ す べて の事 実 が 明 ら か にな たっ と き に︑ 行 為 の流 れ に逆 ら てっ 行 わ れ る解 釈 あで る︒ ここ で は︑ 前 者 を 順行 的

・追 求 解的 釈 名と 付 け︑ 後者 を逆 行 的

・遡 及的 解 釈 名と 付 け る こと とす る

︒ 逆 行 的

・遡 及的 解 釈 は︑ 時 系 列 に逆 ら てっ

︑ 犯 罪 関に し てす べ てが 明 ら か にな たっ と き に︑ す べて の事 情

︑ す な わ ち 主 観的 事 情 及び 客 観 的 事 情 を考 慮 の対 象 と し て解 釈 す るも の であ り︑ 総合 的 解 釈 と呼 び 得 るも の であ る ︒ 一般 的 に解 釈 と いわ れ て るい も のは こ れ であ り︑ 裁 判官 の行 う 解 釈 や

﹁解 釈学

﹂ す わな ち 理論 とし て の解 釈 と いわ れ るも のは これ で あ る︒

′ 刑 法 に おけ る解 釈 の意 義 に つい て

︱逆 行的

・遡 及的 解 釈 と順 行 的

・追 求 解的 釈

︱                         一 一五

法政 研究 三巻 三

・四 号 一︵ 九九 九年

︶                                                一 エハ し かし 裁︑ 判 官 の行 う 解 釈 と理 論 と し て の解 釈 を 同 一の レヴ ルェ 考で え る こと は きで な い︒ 何 故 なら ば

︑ 裁判 官 の行 う 解 釈 は 事︑ 案 を 処 理 す る た め のも ので あ り︑ 事 案 と の関 連 に お いて のみ 行 わ れ るも の あで り︑ 裁判 の正 当 化 のた め の 解 釈 であ る︒ これ に反 し て︑ 理 論 と し て の解 釈 は︑ 抽象 的

・観 念 的 法な 言 語 を︑ 自 ら の体 系 の中 で矛 盾 なく 説 明 し よう と す るも の であ り︑ 事案 の処 理 とは 無 関 係 な も の あで る から あで る︒ し たが てっ

︑ 裁 判 官 の行 う 解 釈 が逆 行 的

・遡 及的 解 釈 であ る こ とは

︑ 当 然 の こと であ るが

︑ 理 論 と し て の解 釈 が逆 行 的

・遡 及 的解 釈 であ ら ねば な らな い必 然 性 は︑ 客 観 的 に はど こに も存 在 なし い︒ そ の必 然性 は︑ 論者 の主 観 す な わ ち思 い込 み の中 に のみ 存 在 す る だ け であ る︒ と こ ろ で︑ こ のよ う 逆な 行 的

・遡 及的 解 釈 有が 効 場な 合 存が 在 す る︒ いま だ実 行 行 為 が存 在 せず

︑ 予備 のよ う に︑ 前 段 階 的 行 為 類型 が 何 ら の社 会 的 害 悪 惹を 起 し て いな い場 合 や︑

﹁原 因 に お いて 自 由 な行 為

﹂ や不 真 正 作不 為 犯 のよ う に︑ 実 行 行 為 は存 在 す るが

︑ そ れ 以前 の段 階 で の行 為 者 の主 観 が犯 罪 の成 否 に大 き な 影響 を 与 え る場 合 であ る︒ これ ら に共 通 し て言 え る こ と は︑ 前 段 階 的 行 為 に お い ては

︑ いま だ 社会 的 害 悪 惹を 起 し て おら ず

︑ 外 部的 には 何︑ も見 る こと が で き な い︒ し た が てっ

︑ そ の段 階 で の捜 査 は行 われ ず

︑ す べて が明 ら か にな たっ 段 階 にお いて

︑ 湖 てっ

︑ 当 時 の行 為 者 の 主 観 を問 題 にし

︑ 法 的 側 面 おに いて

︑ 当妥 な解 決 図を ろう と す るも ので あ る︒ 例 えば

︑ 予備 罪 にお いて は︑ 既 遂 罪 を行 う 目 的 が 必要 と され るが

︑ そ の目 的 が 客観 的 に観 察 す る こ とが でき る場 合 を 除 い て︑ そ の目 的 を 客 観的 に判 断 す る こと は でき な い︒ し た が てっ

︑ 通常 の場 合 には

︑ 予 備 罪 は︑ そ のも のと し ては 存 在 せず

︑ 何 ら か の犯 罪 の中 明で ら か なに たっ 予 備 罪 が︑ 逆 行 的

・遡 及 解的 釈 基に づ いて

︑ 総合 的 判 断 の中 で︑ 犯 罪 と認 定 さ れ る ので あ る︒ ま た︑

﹁原 因 にお いて 自 由 な行 為

﹂の 理論 は︑ 実 行 行 為 に基 づく 実行 の着 手 や結 果 発 生 が先 に明 ら か にな り そ︑ の時 に︑

実 行 行為 者 が 責 無任 能 力 者 であ たっ 場 合 に︑ そ の者 を処 罰 す るた め 考に え 出 さ れ た理 論 であ てっ

︑ 順 行 的

・追 及 的解 釈 には な じ ま な い︒ し たが てっ そ︑ の理 論 に お いて

﹁実︑ 行 着の 手 時 期 は い つか

﹂と いう よう な議 論 を す る こと は︑ 逆行 的

・ 遡 及 的解 釈 の中 順に 行的

・追 求 的解 釈 を 持 ち込 む も の であ り︑ 議論 のた め の議 論 であ てっ

︑ 自 己 満 足 すに ぎ な い︒ 二  こ れ に対 し て︑ 順 行的

・追 求 的解 釈 は︑ 時系 列 にし た が たっ 解 釈 であ てっ 解︑ 釈 を 行 う と き に︑ いま だ 行 為者 の主 観 は 明ら か で はな く︑ 客 観 的 に存 在 す るも のだ けを 対象 と し て解 釈 す るも の であ る︒ 捜 査 機関 行が う解 釈 は こ れ であ る︒ 捜査 機 関 は︑ 現 に存 在 す る客 観 的 な も の にだ け 依拠 し て︑ 捜 査 を開 始 す る︒ そ の捜 査 の端 緒 と し て︑ 道 路 に放 置 され た変 死体 の存 在 の場 合 を考 え て よみ う

︒ そ の場 合 捜︑ 査 機 関 は︑ 変 死体 を 惹起 した 原 因 と な たっ 行 為 を 特定 し な け れば な らな い︒ そ こ で は︑ 故 意 又 は過 失． によ てっ

﹁死を 惹起 し た犯 罪

﹂ が す てべ 考 えら れ る︒ 捜 査 機関 は︑ 変 死体 に現 れ た 証拠 に基 づ いて

︑ 被 疑事 実 を 推 定 し︑ 捜 査 を開 始 す る︒ 捜 査 機 関 が被 疑 者 を 特定 し︑ そ の者 に対 す る逮 捕 状 請を 求 す る 場合

︑ あ る いは

︑ 特 定 の証 拠 を 捜索 し︑ 差 押し さ えを す るた め 捜に 索 令 状 や 差 押令 状 を 請 求 す る場 合 には

︑ 刑事 訴訟 規 則 一四 二条 一項 二号 又 は 一五 五条 一項 四号 によ り︑ そ の請 求書 には

︑

﹁罪 名 及 被び 疑 事 実 の要 旨

﹂又 は

﹁罪 名 及 び 犯 罪事 実 の要 旨

﹂ を 記 載 し な け れば な ら な い︒ す な わ ち︑ 捜 査 機関 は︑ 罪 名 及び 被 疑 事実

︵犯 罪 事実

︶ を特 定 し な け れば な ら な いが

︑ そ こ で は︑ まだ 行 為者 の主 観 は全 く見 え ず

︑ た だ外 部 的 に現 れた 客 観 的 事実 のみ が 判 断 の対 象 とな る にす ぎ な い︒ こ のよ う に︑ 捜査 機 関 は︑ 客 観的 事 実 構を 成 要 件 に当 ては め︑ 罪名 を特 定 す る こ と にな る﹁ そ こ で の構 成 要 件解 釈 は︑ 客 観的 事 実 から 出 発 す るも ので あ り 主︑ 観 的 事実 と は 一切 無 関 係 であ る︒ 故 意

・過 失 のよ う な主 観 的事 実 に つい ては

︑ 被 疑 者 か ら得 ら れ た供 述 によ り︑ 既 に確 定 さ れ た被 疑 事 実 を 主観 的 側 面 から 補 強 す る こ と にな る︒ こ の こと を 論 理的 考に え ると

︑ 犯 罪 結 果 から 出 発 し︑ 原 因 行為 を推 定 し︑ 被 疑 者 特を 定 す る こと にな る︒ これ は︑ 客 刑法 にお ける 解釈 の意 義に つい て

︱逆 行的

・遡 及的 解釈 と順 行的

・追 求的 解釈

︱                  一 一七

法政 研究 三巻 三

・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一 一八 観 的 な構 成 要 件 該当 性 を 確 定 し︑ 次 いで

︑ 犯 罪 の主 観 的 側 面 あで る責 任 へと 進 む とこ 意を 味 し て いる

︒ こ のこ と は︑ 犯 罪 捜査 の基 本 物は 証 であ り

︑ そ れを 補充 す る も のと し て供 述 証拠 が 存 在 す る こ と と符 合 す るも の であ る︒ 次 に︑ 行 為者 の側 面 から 考 え て みよ う︒ 犯 罪 行 為者 は︑ 自 ら の主 観 と客 観 が総 合 さ れ たも のと し て犯 罪行 為 を 行 う︒ それ に対 し て︑ 違 法 な侵 害 行為 から 自︑ 己 又 は他 人 の法 益 を守 るた め に行 たっ 行 為 は 当正 衛防 にな るが

︑ そ の場 合 防︑ 衛 行為 者 は︑ 何 基を 準 侵に 害 行 為 の違 法性 を判 断 す る ので あ ろう か︒ 防 衛 行 為者 は︑ 侵 害 行 為者 の主 観 を 知 る由 も な い︒ 防 衛行 為 者 は︑ 侵 害 行 為 客の 観 的 な 側 面 だ け 観を 察 し て︑ 防 衛行 為 行を う の あで る︒ す な わ ち︑ 正当 防 衛 が成 立 す るた め には

︑ 防 衛 行為 者 に︑ 構成 要 件 に該 当 す る違 法 な行 為 の認 識 が必 要 とさ れ て いる

︒ し た が てっ 構︑ 成 要 件 は︑ 防 衛行 為 者 から 認 識 す る こと ので き る客 観 的 な も の でな け れば なら な い︒ 一  こ よの う に考 え てく ると

︑ 刑 法 の解 釈 には

︑ これ ら の二 通 り のも のが 併 存 し て いる こと が 分 かる

︒ し かし

︑ 従 来︑ これ ら 二通 り の解 釈 は︑ 理 論 と し て の解 釈 おに いて 意︑ 識 され る こと くな 混同 さ れ︑ 解 釈 理論 の中 無に 用 な 混乱 を も た ら し てき た︒ それ は︑ こ れら の解 釈 が解 釈 者 の主 観 判的 断 あ る いは 恣 意 よに てっ 用 いら れ︑ 又 用は いら ずれ きに た こ と に起 因 し て るい

︒ こ の 通二 り の解 釈 合を 理 的 な基 準 に基 づ い て使 用 す る場 合 に お い て︑ 初 め て︑ 妥 当 な刑 法解 釈 が生 ま れ る の では な い あで ろう か︒ 今 は︑ 仮 説 の段 階 であ る の で︑ す てべ 詳を 細 に検 討 す る こ とは で きな いが

︑ 少 なく と も︑ す べて の犯 罪 に 共 通 す る要 素 あで る構 成 要 件 に つい て は︑ 順行 的解 釈

・追 求 的解 釈 から 判 断 さ れ る こ とが 適 当 あで り︑ それ よに てっ す べて の事 象 を 完結 的 に説 明 す る こ がと きで る よう にな る であ ろう

︒ し たが てっ

︑ 構 成要 件 には

︑ 行為 者 の主 観 を含 め る こ とは きで な い︒

四  刑 法解 釈 具の 体的 検 討

︵一

︶ 構成 要 件 論 に つい て 構 成 要 件 に は︑ 個 別 化 機能 があ る と いわ れ る︒ こ の個 別 化 機能 を強 調 し︑ 構 成 要 件 は︑ 違 法 類 型 であ ると と も に︑ 責 任 類 型 であ る と主 張 さ れ︑ 故意 又 は過 失 も構 成 要 件 要素 であ る と いわ れ る︒ 果 た し て︑ こ の個 別 化機 能 は︑ 人権 保 障 に と てっ 有 益 なも の であ る のだ ろう か︒ す べて の事 象

︑ す な わ ち︑ 行為 客の 観的 側 面 と主 観 的 側 面 が 明 ら か にな たっ 後 に 行 わ れ る逆 行 的

・遡 及的 解 釈 に お てい は︑ ど れ か の罪 の責 任 が問 わ れ て いる の あで り 特︑ 定 さ たれ 罪 だけ が 題問 と な っ て いる

︒ そ こで は︑ 構 成 要 件 に個 別 化 機 能 が あ る こ とは

︑ 当 然 であ うろ

︒ し かし

︑ 順 行 的

・追 求 的 解 釈 に お いて は︑ うど あで ろう か︒ 行 為者 や捜 査 機関 の立 場 では

︑ 客 観 的存 在 だ けを 観 察 す る こ とが きで る ので あ り︑ 見 る こと が でき な いも のを 見 な け れば な ら な いと いう こと は でき な い︒ 見 え な いも のを 見 る よう 強に 制 す る こ と は︑ 不可 能 を強 いる こ と にな り︑ 為行 者 には

︑ 期待 可 能 性 が存 在 しな く な り︑ 罰処 不能 に陥 てっ し うま そ ︒ こ で︑ 今 一度

︑ 古 典的 構な 成 要 件論 立に ち返 り︑ ーベ リ クン の構 成 要 件 を振 り返 てっ みよ う︒ まず

︑ ベー リ クン は︑

﹁構 成 要 件 は︑ 犯 罪 類 型 の型 と し て定 義 づ けら れ な け れば な ら な い︒ 構 成 要 件 は︑ まず 最 初 に︑ 可罰 的 行 為 にし かっ り とし た刻 印 を 与 え る︒ 構 成 要 件 な く し て は︑ 犯 罪 では な い︒ 非 定 型 的 な も のは 犯︑ 罪 の性 質 を も っ

︵８

︶

て いな い﹂ と し て︑ 類 型説 の立 場 に立

てっ いる

︒ そ こ で︑ ベー リ クン は︑

﹁構 成 要 件 は︑ そ の回 り に他 の犯 罪要 素 が 集 ま てっ く る犯 罪 概念 の中 核 を 成形 す る﹂と し た 上 刑法 にお ける 解釈 の意 義 につ いて

︱逆 行的

・遡 及的 解釈 と順 行的

・追 求的 解釈

︱                  一 一九

法政 研究 三巻 三

・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一三二

〇 で︑

﹁構 成 要 件 は︑ 独 立 し た意 味 を も た な い純 粋 な概 念

﹂で あ り︑ す べて の犯 罪方 法 とに てっ 考 慮 さ れ るも ので あ る︒ し たが てっ

︑ そ れ は︑

﹁も ち ろん 明確 に︑ 個 別 的 構成 要 件 から 別区 さ れな け れば な ら な い﹂ と いい

︑ ま た︑ そ れ は︑ 概 念 的 統 一体 であ ると いぅ

︒ そ こ では

︑ いわ ゆ る

﹁具体 的

﹂ 構 成要 件 は︑

﹁概念 的

﹂ 構成 要 件 とは

︑ 全 く別 のも ので あ る と され

︑

﹁構 成 要 件 の実 現 を 確定 し うよ と す る者 は︑ 概 念 的 構 成 要件 を 回 避 す る こ と 不は 可 能 であ る︒ 包 含 さ れ る きべ 概 念 を 知 ら な い者 は︑ 人間 生 活 を包 含 す る こと が で きな い︒ 構 成 要件 の実 現 は︑ そ れ ゆえ に︑ 概念 的 構 成 要 件 に属 す る注 意 深 さが 認 め ら たれ 後 に 始 め て︑ 話 題 とさ れ な け れば な ら な い﹂ と いう

︒ さら に︑ ベー リ クン は︑

﹁構 成 要 件 の本 質 は︑ し た が てっ 単︑ な る犯 罪類 型 の身 体 的 枠 あで る︒ そ れ は︑ 純 粋 記に 述 的

︵９

︶

であ り︑ 規 範 規的 定 が そ れ に結 び 付 けら れ て いる

﹂ にす ぎ な いと 主 張 す る︒ し た が てっ 構︑ 成 要 件 は︑ 現実 の社 会 には 属 さず 法︑ 律 に のみ 属 し て るい

︒ それ ゆ え に︑

﹁構 成 要件 は︑ 構 成 要 件 に該

１︵０

︶

当 す る行 為 から 厳格 に区 別 され る こ とを 望 ん で るい

﹂ と し て︑ 客観 的 事実 に限 定 し た構 成 要 件 を考 え︑ それ に生 の要 素 加が え ら れ た構 成要 件 該 当 性 と は︑ 厳 格 に区 別 し て いる

︒ そ のよ う に︑ ーベ リ ンク に お い ては

︑ 構成 要 件 の個 別化 機 能 は重 視 さ れ て おら ず 構︑ 成 要 件 を概 念 的 類 型 と把 握 し て るい にす ぎ な い︒ では 構︑ 成 要 件 要素 は︑ ど のよ う なも のか ら成 り立 てっ いる ので あ ろう か︒ 構 成 要 件 を行 為 則準 や捜 査 準 則 と し てみ た場 合

︑ そ の要 素 は︑ 誰 が見 ても 明 ら かな も の でな けれ ば なら ず

︑ ーベ リ ン ク の主 張 す る よう に︑ 客観 的

・記 述 的 なも ので な け れば な ら な い︒ も し︑ 構 成要 件 主に 観 的 要 素 を 認 め た場 合 には

︑ 順 行 的

・追 求的 解 釈 に お いて は︑ 行 為者 の主 観的 側面 を 誰 も判 断 す る こと は で きず

︑ 無 意味 な主 張 とな てっ まし う︒

こ の こと は︑ 行 為 無 価 値論 と結 果 無 価 値論 と の対 立 にお いて も︑ 反 映 さ れ て いる

︒ 行為 無 価 値 論 の立 場 から

︑ 構成 要 件 要 素 と し て︑ 構 成 要 件 的 意故 及 び 構成 要 件 的 過失 の存 在 が主 張 さ れ て いる

︒ 構成 要 件 が 犯罪 個 別 化機 能 を も ち︑ こ の機 能 を 強調 す るな らば

︑ 故 意 犯 と過 失 犯 は︑ 構 造 的 に異 な る こと とな り︑ 構 成 要件 的 にも 異 な るも のと な る︒ たし が てっ

︑ 個 別化 機 能 を 強 調 す る立 場 から は︑ 当 然 の帰 結 のよ う に主 張 さ れ て いる

︒ し か し︑ 防 衛 行 為者 には 認 識 得し な い にも か わか らず 事︑ 後 的判 断 を 行 う こと よに り︑ 認 識 し得 たも のと 判 断 す る︒ そ れ は︑ 虚 構 であ り

︑ 現実 では な い︒ し かし

︑ 構成 要 件 は行 為 準則 あで ると す る立 場 から み れば 第︑ 二者 から は︑ 行 為者 の主 観 側的 面 を 見 る こと は でき な い︒ 正当 防 衛 にし ろ ︑ 一般 人 によ る現 行 犯逮 捕 にし ろ︑ 行 為 者 の主 観 的 側 面 ま でを も判 断 し て︑ そ のよ う な行 為 に出 る も の では な い︒ そ こ では

︑ 日 に見 え る事 実

︑ す な わ ち客 観 的 事実 から 違 法 性 の存 在 を 判断 し︑ そ よの う な行 為 に出 て い る ので あ る︒ し たが てっ

︑ 構 成 要件 要 素 は︑ 客 観 的

・外 部的 事 実 に限 定 さ れな け れば な ら な い︒ そ れ よに てっ 構︑ 成 要 件 を外 部 的 に目 に見 え るも のと し 構︑ 成 要 件 から 行 為 者 の主 観 を 排除 す る こと にな る︒ こ のよ う な構 成 要件 は︑ 行為 の準 則 であ り︑ 捜査 の準 則 であ る こ とを 可能 と し︑ そ の結 果

︑ 構成 要 件 を 捜査 の準 則 とし て理 解 す る こ と によ り︑ 捜査 の基 本 と し て の 物 証中 心 主義 を 貫徹 す る根 拠 が生 ま れ る こと にな る︒ と こ ろ で︑ こ のよ う な構 成 要 件 の理 解 に お いて 考 え て おか な け れば な ら な い のは 構︑ 成 要 件 にお け る主 観 的 違 法要 素 の存 在 であ る︒ 貨通 偽 造 罪 のよ う な目 的 犯 が刑 法 に存 在 す る以 上︑ こ の こと は︑ 避 け て通 る こ とが きで な い問 題 であ る︒ 例 え ば

︑ 貨通 偽 造 罪 にお いて

︑ す べ て の通 貨偽 造 行 為 が違 法 な ので は なく 行︑ 使 目の 的 を も たっ 通貨 偽 造 行為 が 違 法 な の であ る︒ こ のよ う に︑

﹁行 使 の目 的

﹂ と いう 主観 的 要素 違を 法 判 断 の対 象 とす る な らば 順︑ 行 的

・追 求 的 解 釈 は成 立 不 刑法 にお ける 解釈 の意 義 につ いて

︱逆 行的

・遡 及的 解釈 と順 行的

・追 求的 解釈

︱                  一三 二一

政法 研究 巻三 三

・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一 壬 一 能 と な てっ し ま う︒ そ こ で︑

﹁行 使 の目 的 を も てっ

︑ 貨通 を 偽 造 す る﹂ と は︑ 使﹁行 に値 す る 通貨 偽 造行 為

﹂ を 行 う 理と 解 し︑ 目的 の客 観 化 を図 る こと よに り︑ 目 的 行を 為 の 一部 と す る こと が きで る︒ そ のこ と よに り︑ 目的 も故 意 の内 容 とし て理 解 す る とこ 可が 能 とな り 違︑ 法 性 に おけ る客 観 的判 断 が 可能 と な る︒ そ こ では

︑ 判断 の目 安 と し て︑ 質 と 量 らか 考 え な け れば な ら な い︒ す な わ ち︑ 行 使 値に す る質 量と を も たっ 通 貨 偽造 行為 が問 題 な の あで り︑ そ れ に当 て はま ら な いも のは

︑ 通貨 偽造 罪 の対 象 では な いと 言 い得 る︒ 従 来

︑ 主 観 的違 法 要 素 言と わ れ もる のも

︑ こ のよ う 解に 釈 す る こ と よに り︑ 客観 的 構 成 要 件 に含 め る こと が可 能 とな り︑ ま た︑ 構成 要 件 を 外 部的 行 為 に限 定 す る こと によ り︑ 行 為 を客 観 的 に観 察 す る こと が でき る︒

︵二︶   正 当 衛防 正当 防 衛 は︑ 急 迫 不 正 の侵 害 対に し て︑ 自 己 又 は他 人 の権 利 防を 衛 す る場 合 成に 立 す る︒ つま り︑ 正 当防 衛 と認 めら れ るた め には

︑ 防衛 行 為 者 は︑ 不正 の侵 害 が存 在 す る こと を 認識 し て いな け れば な ら な い︒ 行為 不が 正 の侵 害 と いえ る た め には

︑ そ の行 為 構が 成要 件 該に 当 し 違︑ 法 な行 為 あで る こと が必 要 であ る︒ たし が てっ

︑ 防衛 行 為 者 は︑ 侵 害 行 為 構が 成 要 件 に該 当 し︑ 違 法 な も ので あ る こと の認 識 を も てっ いな け れば な ら な い︒ と ろこ で︑ 逆 行的

・遡 及的 解 釈 にお いて

︑ 構 成 要件 的 故 意 や構 成 要 件 的過 失 を 認 める 立 場 に お てい は︑ そ よの う な 故 意 又 は過 失 が な け れば

︑ 成構 要 件 該 当 性 す ら否 定 し て るい

︒ こ のよ う な 結論 には 論 理 的矛 盾 が あ る︒ 構 成要 件 的 故 意 の な い侵 害 行 為 は︑ 犯 罪 成 立 の第 一要 素 であ る構 成 要件 該 当 性 が 否定 さ れ︑ 犯 罪 と はな ら な いの あで るが 侵︑ 害 行 為 よに り自 己 又 は他 人 の権 利 が 侵 害 さ れ たも のは

︑ そ の者 に対 し て︑ 正当 防 衛 が 認 めら れな け れば な ら な い︒ し かし

︑ 事 後 的

判 断 に基 づ いて 客︑ 観 的 な違 法侵 害 行 為 に対 し て の正 当 防 衛 は認 め て いる

︒ そ のよ う な解 釈 は事 後 的 解 釈 であ り︑ す べ てが 明 ら か にな てっ いる から

︑ 衛防 行 為者 の認 識 も

︑ 侵害 行 為 者 の故 意 又 は過 失 も 問 題 と な らな いの であ る︒ こ のよ う な見 解 は︑ 果 た し て現 実 的 なも の あで ろう か︒ 現 に侵 害 行為 が発 生 し て るい 場合 に︑ 防 衛行 為 者 は︑ 何 を 判 断基 準 とし て正 当 防 衛 行を えば よ いの であ ろう か︒ 防衛 行 為 者 にと てっ は︑ 侵 害行 為 者 の主 観 的 側 面 を知 る余 地 も な く︑ ど のよ う な 情事 によ てっ 侵害 行 為 出に て いる か は︑ 不明 あで る︒ 侵 害 行為 の主 観 的側 面 は︑ 防衛 行 為 者 にと てっ は全 く 判 断 不能 あで り

︑ そ れが 侵害 行 為 に該 当 す る か否 かは

︑ 客 観 的 事実 に基 づ 解き 釈 す る こと とな る︒ 防 衛行 為 は︑ 急迫

・不 正 の侵 害 存が 在 す る場 合 には 許 さ れ る 考と え る こと に︑ 異論 を 唱 え る者 は いな い︒ し かし

︑ 行 為 無 価 値論 は︑ そ の こと と は別 に︑ 独 立 し て構 成 要 件要 素 を考 察 し︑ 自 己 完結 的 な構 成 要件 論 を 展開 し て いる

︒ 防 衛 行 為 に出 た者 から み て︑ 侵害 行 為 が 故意 過︑ 失 又 無は 過 失 よに てっ 引 き起 こさ れ た か は︑ 全 く 不 明 な こ と であ る︒ そ のよ う な 主観 を から ま せ た 理論 に依 拠 し て防 衛 行 為 に出 る も ので はな い︒ 衛防 行 為 者 は︑ 侵 害 行 為 が あ たっ きと に︑ そ の違 法 性 を と さっ 認に 識 し︑ そ れ に対 し て防 衛 行 為 出に る の であ る︒ そ れ こ そが

︑ 当正 衛防 が︑ 違 法性 を阻 却 され る 根拠 では な いの か︒ 五 

むす び 一 

■べ リ クン は︑ 構成 要件 犯を 罪 類 型 の枠 と い たっ

︒ し かし

︑ こ のこ と は︑ 同義 反復 であ てっ

︑ 意味 不 明 のこ と であ る︒ 犯罪 と は︑ 既 に法 的 価 判値 断 が 加 え ら れ たも の であ り︑ まい だ 法 的価 値 判 断 が加 えら れ て いな い︑ 無 色 透 明 な構 成 要 件 を犯 罪 類 型 と称 す る こと は きで な い︒ し たが てっ

︑ ーベ リ クン の主 張 す る構 成 要件 の意 味 で理 解 す るな らば

︑ 構成 刑法 にお るけ 解釈 の意 義に つい て

︱逆 行的

・遡 及的 釈解 順と 行的 ｏ追 求的 解釈

︱                  一 壬二

法政 研究 三巻 三

・四 号

︵一 九九 九年

︶                                                一 二四 要 件 は︑ 行為 類 型 なで け れば な ら な い︒ ま た︑

﹁犯 罪 と は︑ 構 成 要 件 に該 当 し︑ 違 法 で︑ 有 責 行な 為 であ る﹂ と いう 定 義 は︑  一 般 的 承に 認 さ れ て いる が︑ そ の 第 一要 件 あで る構 成 要 件 該 当 性 を︑ も 犯し 罪類 型 該 当 性 に変 え てし ま たっ ら︑ まだ 認 めら れ て いな い犯 罪概 念 を︑ 犯 罪 成 立 の第 一要 件 用に るい こと にな り︑ 何 ら 意の 味 もを た な いこ と なに る︒ さ て︑ こ よの う 考に え てく る と︑ 構 成 要件 は︑ 行 為 違と 法 性 を 指 導 す るも の あで てっ 責︑ 任 を 指導 す るも の では な い︒ ま た︑ 構成 要 件 は︑ ベー リ クン が 主張 す るよ う に︑ 外 部 的︑ 客 観 的 な も ので あ り︑ 法 的 価値 判 断 加が え ら れ て いな いも の でな け れば なら な い︒ 戦 後 の刑 法 おに いて は︑ 刑 法 の規 範 化 が い そっ う進 展 し︑ 理論 と し て の解 釈 にお いて も︑ 行 為無 価 値 論 が 幅大 に主 張 され て いる

︒ そ こ では

︑ 構 成 要 件 は︑ 違 法

・有 責 類 型 と理 解 さ れ︑ 基本 的 には 構︑ 成 要 件該 当 性 で犯 罪 が成 立 す る こ と にな る︒ これ は︑ 裁 判官 の行 う 事実 認 定 が 最初 有に 罪 か無 罪 か の心 証 の下 で進 め ら れ ると いわ れ る こと と符 合 す る︒ これ は︑ 刑 法 の規 範化 や︑ そ れ に伴 う 治 安 強化 の方 向 性 に適 合 し た も ので あ り︑ わ われ れ の立 場 から す るな らば

︑ そ のよ う な 傾向 に強 く 対 峙 し︑ 権 力 使行 抑を 制 す る刑 法 理 論 の樹 立 を 指目 さ な れけ ば なら な い︒ 一一  前 述 し た支 配 的 な刑 法解 釈 論 への 疑 間 は︑ 裁 判 準 則 と し て の刑 法解 釈 否を 定 す るも の では な い︒ 刑 法 解を 釈 す る場 合

︑ 時 系 列 にし たが たっ 順行 的

・追 求 的 解 釈 も 必要 であ るし

︑ 時 系列 に逆 ら たっ 逆 行 的

・遡 及 的解 釈 も必 要 であ る︒ そ のど ちら か 一つ の解 釈 ｔ か行 わな いも のは 偏︑ たっ 解 釈 を行 てっ おり

︑ 一面 的 な解 釈 を行 てっ いる 既︒ に述 べた よう に︑ こ のよ う な 一面 的 解 釈 は︑ 現実 社 会 から 遊 離 し た も ので あ り︑ 廃 棄 さ れ る きべ も の あで る︒ 上述 し た 二 つの 解 釈 方 法 は︑ 相 互 に︑ 対 立

・矛 盾 関 係 にあ るも ので は な く︑ 相 互補 完 係関 にあ る︒ し たが てっ

︑ 刑 法 解を 釈 す る場 合 には

︑ これ ら 二 つの 解 釈 方 法 駆を 使 し て合 理的 で︑ 妥当 な解 釈 が な さ れな け れば な ら な い︒

87654321

10  9

大 塚仁

﹃刑 法概 説

︵総 論

︶ 改 訂 版﹄ 昭 和 六 一年 有︑ 斐 閣

︑ 三頁 以 下︒ 渡 辺洋 三

﹁日 本 現 代 法学 の総 括

﹂法 の科 学 １号

︵一 九 七 三年

︶ 二三 頁 以 下︒ 渡 辺

・前 掲 論文

︑ 四六 頁

︒ 渡 辺

・前 掲 論 文︑ 四 八頁

︒ 渡 辺

・前 掲 論 文

︑ 五 三頁

︒ 渡 辺

・前 掲 論 文

︑ 五 七頁 注働

︒ 渡 辺

・前 掲論 文

︑ 五 二頁 注０

︒ 日同

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・ ９ な お  ︑ 一般 的 に ベ ー リ ン ク の 類 型 説 は

︑ ベ ー リ ン ク 自 ら が 名 付 け た も の と主 張 さ れ て い る が

︑ そ う で は な く

︑ ベ ー リ ン ク に よ れ ば

︑ そ れ は

︑ そ の よ う に 名 付 け ら れ た も の で あ る と いう

︒ く Ｆ 口

①野 炉 卜 ９ ヽ∽

︒民

・

︒同

①国Ｆ 厭野 ＰＰ ｃＯ

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①Ｆ 厭野

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∽﹄ Ｈ 刑法における解釈の意義について︱逆行的・遡及的解釈と順行的・追求的解釈︱

二 二 五