『電脳空間における刑事的規制』

ソシオサイエンス V.1.13 2007年3月      307

博士(学術)学位申請論文審査要旨

渡連 卓也

『電脳空間における刑事的規制』

1本論文の主題

近年,インターネットを中心としたコンピューター･ネットワークを媒介とするコミュニケーションが隆盛とな り,ネットワーク上の仮想空間としての電脳空間(cyberspace)が地球規模で形成されることとなった｡これによ り.｢=tlな大皿清動が飛Iltli'i'i

wiilrJに l 洞ヒとなった､.

しかし,他方で,電脳空間には有害な情報が氾濫していることも事実であり,名誉段損罪やわいせつ物公然陳列 罪等に該当すると思われる事態が生じている｡これに対しては,有罪とした最高裁判例および一連の下級審判例が あり,学説上もその結論を支持するのが多数説といえる0本論文は,判例･多数説による解釈は刑法の一般理論か らみて無理であることを詳細に論証し,また,近時の立法の不適切さを指摘したうえで,電脳空間における表現活 動に対する刑事的規制に批判的･消極的な立場を展開しようとするものである｡

本論文の内容は,(1)インターネットの地球規模･越境性･犯罪の国際化に関係する｢刑法の場所的適用範囲 論｣,(2)｢情報発イ言に関与する者の資任｣,(3)｢各論的解釈問題･立法動向の検討｣の三つに大別できるが.いず jtも極めて現代的かつ現実的な問題を対象とした意欲的な研究である｡

2本論文の構成 序章目的と構成 第1節本稿の目的 第2節本稿の構成 第1^均̲1榊'JョJU柑)"読 第1節問題の所在

第2節刑法における場所的適用範囲 1場所的適用範囲規定の法的性格 2場所的適用範囲論における諸原則 3犯罪地の決定に関する学説 第3節小括

第2章｢行為｣に対する適用 第1節問題の所在

第2節場所的適用範囲論における｢行為｣の意味 1実行行為としての｢行為｣

2行為者と｢行為｣の一体性

3遍在説における｢行為｣と規範構造論 第3節場所的適用範囲論における｢行為｣の安否 1結果無価値論と結果説

2場所的適用範囲規定の法的性格と犯罪地の認識 第4節場所的適用範囲論と共犯

1国内共犯の成否 2各説による帰結 第5節/j､括

第3章｢結果｣に対する適用 第1節 問題の所在

第2節 危険｢結果｣の世界的拡散の制限 1 世界的効果事例の除外

2 閲覧者の行為の介在 3 外国における不可罰性 4 主観的側面における制限 5 領域的特殊化

第3節 抽象的危険犯の｢結果｣と｢影響｣

1抽象的危険犯の｢結果｣

2 ｢構成要件に属する結果｣

3 ｢影響｣に対する適用 第4節 各論的検討

1 わいせつ物公然陳列罪 2 賭博罪

3 名誉敦損罪 第5節 小括 第6節 事例研究

1 序

2 事実の概要 3 判旨 4 検討 5 結語

第4牽接続業者の不作為者任 第1節 問題の所在 第2節 不作為犯論の展開

1 因果力問題と保障人説 2 作為義務の発生根拠 3 義務反論

4 因果論的構成

第3節 操続業者に対する帰寮 1 形式的法義務説による作為義務 2 依存性･支配性による作為義務 3 作為可能性･期待可能性 4 テレサービス法

5 因果論的構成による帰寮 第4節 小括

第5節 事例研究 1 序

2 事実の概要 3 判旨 4 検討 5 結語

第5章 電子的参照の可罰性

審査要旨       309

第1節 問題の所在 第2節 テレサービス法

1 ｢他人のコンテンツ｣

2 ｢自らのものにしたコンテンツ｣

第3節 情報蔵置後のリンク設定行為 1 事後従犯

2 酎助としての因果性 3 正犯としての因果性 4 認識可能性の設定

第4節 リンク設定行為後の情報蔵置 1 形式的法義務説による作為義務 2 依存性･支配性による作為義務 3 因果論的構成による帰寮 4 作為可能性･期待可能性 5 故意

第5節 小括

第6章 盗撮画像等の公開と名誉敦損罪 第1節 問題の所在

第2節 前提的考察

1 他罪による規制の可能性 2 電脳空間と名誉殴損罪

第3節 名誉段損罪における名誉概念

1 人格的評価としての名誉とプライバシー 2 事実的名誉概念と真実性の誤信の処理 3 規範的名誉概念とプライバシーの保護 第4節盗撮画像の公開と名誉段損罪

1 滴示される事実 2 名誉段損罪の成否

第5節合成画像の公開と名誉段損罪 1 滴示される事実

2 名誉殴損罪の成否 第6節 小括

第7牽 仮想児童画像の客体性 第1節問題の所在

第2節児童ポルノ処罰法 1 制定の経緯 2 法律の概要 3 改正問題

第3節 児童ポルノ処罰法の保護対象 1 具体的被写体児童

2 児童一般 3 良好な社会環境 第4節 解釈論的検討

1 他法との関係

2 必要的共犯 3 ｢児童｣の意味

第5節 アメリカの仮想児童ポルノ規制 1 概要

2 違憲訴訟 第6節 小括

第8章 わいせつ情報の客体性 第1節 問題の所在

第2節 判例

1 情報の有体物への化体 2 情報の化体物からの分離 3 電脳空間への適用 第3節 学説

1 概観

2 情報説とその批判 3 媒体説とその批判 第4節 検討

1 情報の客体性

2 情報化体物としての特殊性 第5節/j､括

第9章 わいせつ罪の行為態様 第1節 問題の所在

第2節 各行為態様とその区別基準 1 頒布と販売

2 販売昌的所持 3 公然陳列

第3節 電脳空間‑の適用 1 画像公開事例 2 メール添付事例 第4節 小括

第10章 立法動向とその問題点 第1節 問題の所在

第2節 従来の立法例 1 新しい客体 2 新しい行為態様 第3節新しい立法

1 新しい客体 2 新しい行為態様 3 検討

第4節 小括 終 車 総括と展望

第1節 総括 第2節 展望

審査要旨      311 3 本論文の概要

(1)序章｢目的と構成｣では, 1の｢本論文の主題｣から,第1章から第10章の問題を,刑法の一般理論に立ち戻っ て解釈論的立場から詳細に検討し,現在および将来の立法の礎にならんとする｡

(2)第1牽｢場所的適用範囲論｣では,場所的適用範囲規定(刑法1粂以下)の法的性格については,これを実体 法の要件と理解しつつ,処罰条件説を採るべきとする自説を展開しているO また.適用範囲論には種々の原則が あるが,ここで重安なのは｢属地主義｣であるとし,刑法1粂1項の日本国内において｢罪を犯した｣の意味に ついては.通説の｢遍在説｣を排斥して,犯罪地決定の基準とすべきは｢行為｣ではなく, ｢結果｣であるとし て｢結果貌｣を主張しているO

潮 第2牽｢軒行為』に対する適用｣では,国内にいる者が,国内のコンピュータから,国外のサーバーに対して 有害情報を送信･蔵置し公開した場合(本章の事例),国内犯として自国刑法の適用が可能か否かを論じているo 場所的適用範囲論における｢行為｣は狭義の行為･実行行為であるとし,行為者と実行｢行為｣の一体性から,

｢行為｣の場所は行為者の所在地と一致し,国内から情報発信を行っている以上,行為は国内で行われているか ら遍在説では国内犯として処罰されることになるとする(判例･通説)｡しかし,結果説を採る本論文は,犯罪 地の決定においては, ｢結果｣の場所のみを問題とすべきであると主張する｡この立場では.とくに抽象的危険 犯の｢結果｣が問題となるが,この.尉こついては,第3章に委ねている｡

また,場所的適用範囲の法的性格については,前法律的な｢犯罪状態に｣対して法的評価を行うための条件を 定めたものであるという意味で,処罰条件説が妥当であるとの見解を示し,したがって,犯罪地の認識は必要で ないと主張している｡さらに. ｢場所的適用範囲論と共犯｣では.外国では不可罰な｢結果｣を生ぜしめた国内 正犯｢行為｣に対する国内共犯( ｢本章の事例の国内共犯｣)や,国外犯処罰規定もなく.正犯の行為地法によっ

ても処罰されない国外正犯に対する国内共犯(不可罰国外正犯の園内共犯)の処罰の可否を論じている｡

刷 第3輩｢ 『結果』に対する適用｣では,国外にいる者が,国外のコンピュータから,国外のサーバーに対して 有害情報を送信･蔵置し公開した場合(本章の事例),国内犯として自国刑法の適用が可能か否かを論じているO

この場合, ｢結果｣が世界中に及ぶため, ｢結果｣ 75咽内で発生することを前提として,適用制限を試みる種々 の見解が主張されているが,いずれも理論上の根拠が不十分であるとし, ｢結果｣概念そのものを検討すべきで あるとして,自説を展開している｡

抽象的危険犯については,形式説(従来の通説)を排斥して実質説を探り,抽象的危険犯も抽象的危険の発生 という｢結果｣ (危険結果)をもつ犯罪であり,それは沓かれざる構成要件要素としての構成要件的結果である とする｡そして,本章事例の場合,危険結果は国外のサーバー上で発生し,その時点では自国刑法の適用外であ るとし,その後,危険範囲は拡大し,情報は世界中に拡散するが.それは構成要件の枠外の｢影響｣あるいは｢効 果｣であって, ｢結果｣ではないとする独白の見解を展開している｡ ｢影響｣は状態犯における法益侵害状態と同 様に考えることができるとする｡以上のような立場から,わいせつ物公然陳列罪,賭博罪,名誉敗績罪の成否を 検討している｡

また,本章の事例と関連して, ｢国境を越える離釘運転｣, ｢アウシュビッツの嘘｣事件についてのドイツの判 例を紹介し,詳細に検討しているO (なお. 51頁4行目から6行目にかけて,文意の把握が困難な記述がある｡) (5)第4輩｢接続業者の不作為賓任｣では.いわゆるサービス･プロバイダが会員の有害情報の蔵置に関してどこ

まで刑事薯任を負うかという問題が論じられている｡ここでは,事前に蔵置行為を監視しなかったという不作為 と,事後にそれを削除しなかったという不作為とが問題となるとされる｡そこで,従来の不作為犯論を整理･検 討した結果,学説は,不作為犯の義務犯的な理解に徹することはできず,何らかの形で作為犯と同様の因果的契 機を摸索しているのが現状であるとする｡接続業者の作為義務については,形式的法義務説からは,一般的に有 害情報の削除･遮断を義務づける法令･契約は存在せず.依存性･支配性という観点からも削除を引き受けたと いう事実は認められず,因果的構成によっても有害情報の蔵置の時点で既に法益の危殆化は発生しているから, 接続業者には作用から不作用への転化が認められないとし,いずれの立場からも,現行法の解釈上,不作為犯の 成立は認められないと結論づける｡のみならず.立法論上も,接続業者の態度には,そもそも犯罪として処罰に 値するだけの実体は認められず,また,事実上私的な検閲を行わせることになるので,凌続業者に作為義務を負

わせて真正不作為犯として罰するような立法は不当であるとする｡

(6)第5章｢電子的参照の可罰性｣では,いわゆるリンク設定者の可罰性が論じられている｡この間題については, 有害情報の蔵置以前の時点でリンクを設定した場合には,すでに蔵置されている情報に対してリンクを設定する

という作為が問題となり,蔵置以後にリンクを設定した場合には,有害情報の蔵置を阻止しなかった管理･監督 職意としての不作為犯か,有害情報蔵置後にリンクを削除しなかったという削除･遮断僻意としての不作為犯が

問題となるとする｡リンク設定前の作為犯については,これを従犯と解するならば,対象となる犯罪を状態犯と 解する限り,正犯行為終了後の事後従犯であって可罰的な従犯たりえないほか,他の経路からも当該情報にアク

セスできることを考えると,従犯の因果関係として必要とされる促進関係が認められないし,これを正犯と解す るとしても,従犯としてさえ因果性の弱いリンク設定行為に正犯としての実行行為性は認められないとする｡一 方,リンク設定後の不作為犯については,接続業者と同様に作為義務が問題となり,リンク設定者に監視義務や 削除義務を課する法令や契約は存在せず,また,リンク設定者が情報の支配を引き受けたともいえず,作用から 不作用への転化も認められないので,その成立を肯定することはできないとする｡かくして,リンク設定は, ｢引 用｣はもとより, ｢脚注｣にも相当しない単なる｢軽い参照｣にすぎないものであって,リンク先情報の安住を リンク設定者に負わせるのは的はずれであって,あくまでも情報発信者本人が賓任を負うべきであると結論づけ ている｡

(7)第6牽｢盗撮画像等の公開と名誉致損罪｣では,高性能電子撮影機器の普及とコンピュータのネットワーク化 によって生じている新たな問題状況を意識しながら, ｢盗撮画像や合成画像について,当該画像の被写体とされ た者の蕃諾なしに,例えば,インターネットのWWWサイト上で公開した者に対する処罰は可能か否か｣という 問題を設定する｡

名誉教授に関しては,その保護法益を確定する際に内部的名誉概念(真価)ならびに主観的名誉概念(名誉感 情)を退け,外部的名誉概念(社会的評価)を採る｡そこから,評価と関係しない私事の公開は,名誉敦損罪の 対象とはならないことが論証される.私事が公開されたことによって侵害を受けるのはプライバシーであり,秦 誉とは構造の異なる法益であるとされ,そのため,社会的評価の低下を招かない範囲においては画像公開に対し て名誉蚊損は適用不可能だと論じられる｡その点を前提にすれば,盗撮画像の公開に関しては, ｢自ら進んで裸 体をさらすような人間である｣という印象を伝達する限りで本人の評価に関係し得,その限りで名誉汲損罪の成

立はあり得るが,標準約･一般的に盗撮画像の公開が名誉敦損に該当するわけではないことが論証される｡合成 画像の公開についても同様で,合成であることが判別できない場合, ｢自ら進んで裸体をさらす｣ことに関する 虚偽の印象を伝達する限りでは名誉殴損になるが,閲覧者が虚偽性を認識しているような場合には名誉殴損は成

立しないとする｡

(8)第7章｢仮想児童画像の客体性｣では,コンピュータによって制作された｢仮想児童ポルノ｣が児童ポルノ処 罰法の規制対象となるかを問題とする｡同法の制定の経緯･改正を詳細に紹介した上で,問題の解決の前提とな る同法の保護対象(保護法益)について論ずる｡この点については, ①性的搾取･虐待からの個々の具体的な被 写体児童の保護と解する立場(個人法益説), ②同様の観点から,抽象的な児童一般の保護と解する立場(危険 犯構成), ③ ｢児童一般の性的に健全に成長する権利｣を保護するための前提として, ｢健全成長のための良好な 社会環境｣の維持を目的とする立場(社会法益説)が主張されているが,各説を詳細に検討し, ②, ③では仮想 児童ポルノも｢児童ポルノ｣に含めて処罰の対象とされるが,処罰の早期化 遺徳の保護,因果関係の希薄化等 の難点を有するとして,個人法益説を展開し,実在の児童が被写体とされていない仮想児童ポ)i,ノは児童ポルノ 法の規制対象とはならないとする｡

また, ②, ③説では,児童ポルノ処罰法と刑法175条,青少年保護育成条例,児童福祉法等の関係で,罪数処 理等で不都合が生ずることを論証している｡さらに.児童ポルノ処罰法では被写体児童も提供等の相手方も処罰 されないため,仮想児童ポルノを処罰の対象とすると,必要的共犯･片面的対向犯の一方の不処罰を根拠づける ことが因数であるとする｡その他,児童ポルノ処罰法でいう｢児童｣は実在児童を前提としたものと解きざるを 得ないことを詳細に論証している｡

最後に,アメリカにおける仮想児童ポルノ規制について,合衆国最高裁の違憲判決を紹介し,基本的には判決

審査要旨       313 を妥当とするが,その問題点も指摘している｡

(9)第8章｢わいせつ情報の客体性｣では,電脳空間を通じたわいせつ画像情報の流布に際して,陳列や頒布,販 売の客体として何が想定されるのか‑ ｢情報｣なのか｢媒体｣なのか‑という問題を扱う｡

まず判例の流れを整理する｡判例によるわいせつ物の理解は,わいせつ性が直接的に認識可能な｢物｣から.

次第に一定の装置によってわいせつ性が認識可能になる物へと拡大してきたが,依然として何らかの物への化体 を要求しており,情報そのものを客体とはしない構成をとっていることが提示される｡その理解を踏まえて,近 時の下級審判例の中で,わいせつ画像のメール添付を処罰しようとしてメールシステム全体を客体と捉えるよう な無理な解釈が行われていると指摘し,これを批判的に検討している｡また,学説上は,法益侵害を引き起こす のが情報であるとする情報説が近時唱えられているが.この見解は, ①刑法175条の文言や他の条文と整合性が 保てない息 ②刑法175条と174条の区別が相対イヒされる点, ③無限定に拡大する危険がある息 などにより採用

できないものとされる｡また.ハードディスク等の｢媒体｣をわいせつ物とする見解についても,わいせつ情報 の堂的僅少性や特定不可能性を考えれば多くの問題を内包しており,現在のインターネット環境の中でネット ワーク全体に拡散される危険を考えた場合に不適当だと主張している｡

(10)第9輩｢わいせつ罪の行為態様｣では, ｢電脳空間を通じたわいせつ画像情報の流布に対して,刑法175条がい かなる構成をもって適用が可能であるか｣を問題とし, 175条の各行為態様について論じたうえで,それを画像 公開事例と電子メール添付事例に適用した場合の問題点を検討している｡まず,各行為態様とその区別基準に関 して次のように論ずる｡ ①頒布および販売は,有償によるか否かという相違はあるものの,いずれにしても客体 の引き渡しが不可欠の要件である｡ (参販売目的所持については.所持の対象物が販売目的の対象物と同一でなけ ればならない｡ ③公然陳列は,わいせつ性の認識可能性が高い状態(わいせつ性顕在状態)において,不特定ま たは多数人に対して,客体に含まれる情報の認識可能性を設定することをいうとする｡

次に,以上の行為態様について電脳空間への適用を扱う｡ ①画像公開事例については,客体に含まれる情報と そのわいせつ性との同時認識が可能な場合に初めて陳列といえるのであるから.例えばマスク処理画像の公開な ど,わいせつ性の認識に至るまで複雑な手順を踏まなければならない場合,わいせつ性は潜在しており公然陳列 罪の適用ができず, 175灸の規制は及ばない｡ (参メール添付事例については,まず,媒体説によると,画像デー

タが電子メールシステム(媒体)に載っているから図画であるとするが,それは移動を観念しえない状態(シス テム)を物と同視するものであって,実体とかけ離れた不合理な理論構成であり,また,頒布･販売後に情報が 有体物に化体されることになることで足りるとする見解は,客体の引渡しを前提とする頒布･販売の文言解釈の 範囲を逸脱しているOいずれにせよ,情報説(その問題性については第8牽)を採るか,客体の引渡しを前提と する頒布･販売の解釈を変更しない限り, 175灸による規制は不可能であると主張している｡

(ll)第10牽｢立法動向とその問題点｣では,電脳空間における情報規制のための立法例を,客体と行為態様ごとに, 立法方法に応じて分類･紹介した上で, ｢サイバー犯罪条約｣批准に向けた, 2つの立法(刑法改正象 児童ポ

ルノ処罰法)の妥当性について検討している｡

まず,従来の立法例について,既存の規定を前提にした2つの立法方法として, ①新しい客体を追加するもの と, ②新しい行為態様を追加するものとを挙げる｡ ①に関しては,媒体説を跡づける方法と情報説を取り入れる 方法とを紹介し,いずれについてもその問題性が指摘されている｡また, ②に関しては,ドイツ刑法184粂以下

の法文について罪刑法定主義上の疑義を表明する一方で, ｢映像｣の｢伝達･送信｣を取り上げる日本の1998年 改正風営法については一定の評価を与えているo

次に,刑法改正案および児童ポルノ処罰法について, ①新しい客体に関しては, ｢電磁的記録に係る記録媒体｣

を追加する場合,媒体説に向けられたのと同様の批判が可能であり, ｢電磁的記録その他の記録｣として電磁的 記録を追加する場合,それだけではメール添付事例を解決できない,とする｡一方, ②新しい行為態様に関して は, ｢電気通信の送信により｣当該記録を｢頒布｣ (刑法改正案), ｢提供｣ (児童ポルノ処罰法)する行為につい てその意味･内容を説明したうえで, ｢頒布｣については,新たな意味を付与することによってメール添付事例 が捕捉可能となったが, ｢客体の引渡し｣を前提とする従来の解釈との連続性を考えると,情報について｢頒布｣

概念を採用するのは不適切であり,また, ｢提供｣については,頒布より早い段階で規制するものであって｢公

然陳列｣を含む可能性があり,擬律に混乱が生ずる,とする｡いずれにせよ,著者は, ｢頒布･提供｣という同 一文言が引渡しを前提とする｢記録媒体｣を客体とする場合と,これを前碇としない｢電磁的記録｣を客体とす る場合とで異なった意味･定義を与えることに疑問を提起し,有体物を客体とする場合と無体物を客体とする場 合とでは異なった文言による規制が必要である,と主張している｡

(12)終章｢総括と展望｣では,各章における問題点とそれに対する著者の見解を総括したうえで,そこでの法律問 題は解釈論的に様々の問題を抱えているにもかかわらず,立法的手当が充分になされていないとする｡さらに, 規制方法のみならず,規制根拠の見直しが必要であるとし,電脳空間においては,刑罰による規制よりも技術的 統制を行う方が効果的である場合があると提言している｡

4 本論文の評価

(1)第1章から第3章までの｢場所的適用範囲論｣は,これまで余り議論の対象とされてこなかった領域である｡

将兎 電脳空間を通しての有害情報が国内からあるいは国外から国境を越えて益々氾濫することが予測される｡

このような事例についての裁判例はわが国ではまだほとんど存在しないが,近い将来,必ず問題になると思われ るため,本論文は実務にとっても費重な研究といえる｡

第1章では,場所的適用範囲規定を実体法上の要件と解しつつ,それは犯罪構成要素の外にある｢条件｣と位 置づけている｡すなわち,事後的に犯罪と評価され得る実体としての｢犯罪状態｣と解するのである｡処罰条件 説との整合性を保ち得るかの疑問は残るが,注目に億する見解である｡また,犯罪地決定の基準について｢結果 説｣を採用するが,結果無価値を強調する著者の立場からは,理論上の一貫性が保たれている｡

(2)第2章では,行為者と｢行為｣は場所的に一致しなければならないとの前提で｢行為｣を論じている｡本章の 事例は純粋の｢離隔犯｣であるとし,行為者と実行行為の乗離の問題が顕在化するとして,行為者と離れた場所 で｢行為｣を観念し得るかを問題とし,離隔犯における実行の着手を詳細に検討している｡本論文は実質的客鶴 説を採りつつ, ｢結果としての危険｣の判断によって,行為者の行為が実行の着手として事後的に発見･評価さ れると主張するが,それは不能犯における客観的危険説とは構造を異にするという立場を展開している｡本章の 事例は国内で実行行為が行われたと解し,結果説の立場から自国刑法は適用されないとする結論を説得力をもっ て導いている｡欲をいえば,本章の事例について, ｢結果として危険｣と結果鼠でいう｢結果｣との関係につい ての論述も望まれる｡

｢不可罰国外正犯の国内共犯｣ ｢本章事例の国内共犯｣について,各説からの帰結を批判的に検討して自説を展 開しているが,本章の事例にとどまらず,国境を越える共犯の処罰の可否を論ずる際,実務に対しても重要な示 唆を与えることになろう｡

(3)第3章は, ｢結果説｣を展開する本論文の重要部分である｡ここでは.結果説でいう｢結果｣をどのように把 握するかが中心課題となる｡本章の事例として,抽象的危険犯とされているわいせつ物公然陳列罪や名誉殴損罪 等について国内で｢結果｣が発生しているか否かを検討している.まず, ｢結果｣が国内で発生したことを前提 として,自国刑法の適用を制限しようとする種々の見解が主張されているが,いずれもその理論根拠が不充分で あることを的確に論証している｡

著者は,実質説の立場から,以下のような独自の見解を展開している｡実質説によれば,抽象的危険犯の場合 も｢抽象的危険結果｣の発生を必要とするが,それは国外で発生しているのか,国内で発生しているかが重要な 問題となる｡この点について,著者は,発生場所を危険の及ぶ全ての場所と考えるべきではないとする｡その独 自の見解は,危険の発生した場所を結果の発生場所と把握し,その｢影響｣あるいは｢効果｣は｢結果｣ではな いとする点にある｡したがって,わいせつ物公然陳列罪については,国外のサーバー上でポルノサイトを公開し た場合,危険結果はサーバー上で発生し,危険の影響･拡大は結果でないとして,自国刑法の適用を否定する｡

このように,抽象的危険犯における｢結果｣を限定して把接しようとする見解は注目に億する｡著者は｢影響｣

を状態犯における違法状態と同様に考えるのであるが,これに対しては,ここでいう｢影響｣は法益侵害を強化 し,拡散するものであるから,単なる違法状態と考えることが安当かが問題とされよう｡しかし,安易な刑事的 規制を認めるべきでないとする著者の基本的立場からの理論構成として高く評価できる｡

審査要旨       315 (4)第4車では,不作為犯の一般理論をインターネットの接続業者に適用するという方法をとっている｡刑法理論

の観点からみると,不作為犯論自体に関して,最新の学説まで含めて従来の作為義務発生論を丹念に分析し,現 在の学説が因果性の契機を模索しつつ義務の観点にとどまっている中途半端さを指摘し,自らは因果論的構成の 方向を目指した点が特徴的である｡因果論的構成の内実についてはさらに具体化する余地があるものの,この点

の分析と構想からは.理論刑法学研究者としての優れた資質を窺い知ることできる｡また,インターネットの実 態を前提としつつ,刑法理論上の作為義務論の一貫した適用により接続業者の刑事安住を否定した点は,社会的 な処罰要求を背景とした安易なプロバイダ安住肯定の傾向に歯止めをかける重要な提言であるといえる｡なお,

｢接続業者｣ないし｢サービス･プロバイダ｣の定義および地位･役割についての具体的な説明があれは 作為 義務論の具体的な適用についての理解がいっそう容易になったようにも思われる｡

(5)第5章では,状態犯･継続犯と共犯の成立時期,暫助の因果関係,正犯･共犯の区別,作為義務の発生根拠と いった刑法解釈論上の一般理論をリンク設定者の可罰性の問題に応用したものであり,本論文全体にいえること ではあるが,刑法総論の一般的な理論がサイバー犯罪という先端的な領域にも適用可能であることを示した意義

は大きい｡とくに,上記の諸論点は最近議論の進展がみられるところではあるが,本論文は,リンク設定者の可 罰性を素材として,これらの刑法総論上の一般的理論を検証するという意味をももっているO また,インター ネットの現実に関する知見を前提として,リンク設定行為の因果性を具体的に分析し,その可罰性を否定してい る点も説得力に富み,実務的な意義も認められる｡なお.蔵置後のリンク設定行為について従犯が成立しえない かという問題についてはなお検討の余地があるように思われるが,この点は,継続犯と状態犯の区別や性格づけ という未開拓の問題に関わるものであって,著者だけでなく学界全体にとって今後の課題であるといえるO ま た,最終的に薯任を負うべきであるのは｢情報発信者｣であるとされるが,この｢情報発信者｣の定義と共に,

リンク設定者が実質的に見て｢情報発信者｣と評価できることはないのか,あるとしたらどのような場合か,に ついての言及があれば さらに論述の具体性が増したように思われる｡

(6)第6輩の主題は,被害者が発生すると思われる場合に.すぐさま刑法の規定を拡大解釈･拡張解釈して処罰の 範囲を拡大しようとする誘惑が生じるが,プライバシー侵害に対して安易に名誉殴損罪を適用することを戒める ところにあるO その論述においては,プライバシーと名誉が,方向性において全く異なった二つの観念であるこ とが示され,それぞれに法益侵害の実質に対応した形で構成要件を確定すべきであることが明示され,それぞれ において説得的であるO刑法各論の分野における.方法論的に的確な推論であると評価できる｡また,構成要件 が不明確になった場合に表現主体の側に生じる萎縮的効果に関する認識など,憲法学･情報法学の認識も十分に 取り入れられ,厚味のある論証となっているO惜しむらくは,プライバシー侵害を規制するための立法論的な提 言があれば法益保護の体系化が図れたものと思われるが,この点も解釈論に任務を限定しようとした本論文の理 論的な限定からくるものと思われる｡

87)第7章では,仮想児童ポルノは児童ポルノ処罰法の規制対象とならないことを詳細に論じている｡仮想児童ポ ルノを直接規制する立法のないわが国においでは,解釈論によってこれを肯定しようとする見解も主張されてい るが,その不当性を論証して,否定すべきとする自説を展開する｡その重要な根拠づけを,児童ポルノ処罰法の 保護法益に求めるo著者は,他説を詳細に検討･批判したうえで.同法の保護法益を被写体児童の保護と解する

｢個人法益説｣を採り.実在児童のみが保護対象となり,仮想児童は保護対象となり得ることのないことを配得 力をもって主張している｡また,刑法175条等の関係からも根拠づけるが,これにより自説の根拠づけがより強 固なものになっている｡本章でも.著者の一貫した立場から,安易な刑事的規制に対し警鐘を鳴らしているo (8)わいせつ物の客体をめぐる論争は,近時.行為の当罰性を基準にするあまり,理論的な整合性を壊しつつある

ようにも見受けられる｡その中で.刑法として基本的に客体性を前提とする構成を探り続ける限り,どの範囲に おいて客体が特定できるのかという第8輩の議論‑は重要な意義を持ち続ける｡とくに,客体を特定しようとすれ ばネットワークで結ばれるすべてのコンピュータ全体を没収するような構成さえ提唱される中,解釈論が理論的 な整合性を保つことが求められているO本章の考察は.その要請に応えるものであり.現在の論争において極め て重要な提言を含んでいると評価できるO なお,本章の記述は,当罰的な行為であっても処罰できない場面を容 認する結果につながるが.この点もまた,立法論的な論点を混在させまいとする論者の廉直性によるものと評価

すべきであろう｡

(9)第9章では,刑法175条が規定する個々の行為態様について,逐一,概念分析の手法によりそれぞれの意義を 確定し,これを,画像公開事例とメール添付事例とに分かった上で電脳空間に応用するが,その論旨の展開は明 快で分かりやすい｡本章は,前章(わいせつ情報の客体性)の論述と相まって,いわゆるサイバー･ポルノへ現 行175条を適用することの問題性(不可罰性)をきわめて説得的に論じている｡

ただ,画像公開事例について,わいせつ性の認識に至るまでの複雑な手順を踏む必要がない場合は,わいせつ 性が顕在状態にあるとして公然陳列を認めるのか,それがわいせつ情報の客体性(媒体説･情報鋭)との関係で

どのように解せられることになるのか,もう一段掘り下げた説明が欲しかった｡

(10)第10章では,前章までの検討を踏まえ,客体の属性に着目して,行為態様に関する立法内容を論じたが,その 手法は論理的であって手堅く,また,その帰結は現行規定の解釈論を踏まえたものであって説得性に富んでいる｡

ただ,電脳空間における刑法によるわいせつ規制に関し,著者によるあるべき立法像を示した上で,今回の新 しい立法提案により何が解決され,何が未解決の問題として残されているのか,という論点を総体的に論ずると, 論文としての迫力はよりいっそう増したものと思われる｡また,刑法175粂1項前段との関係では,前章で詳細

に論じた｢公然陳列｣に関する立法論的検討･提言も期待したいところである｡

本論文は,サイバースペースにおける反社会的行為の抱える諸問題を, ①越境性による場所的適用範囲論との関 係, (参情報発信に関与する者の賓任, (彰名誉殴損罪･わいせつ物頒布罪等の各論上の問題息 という3つの論点に 整理したうえで,先行業績をきわめて丹念に精査し,刑法解釈論上の視点から体系的に検討を加えたものである｡

本論文のように,サイバースペースにおける表現とその刑事規制のあり方を総体的に考察した研究はこれまでには 見当たらず,その意味でも学界に稗益するところ大であって,高い評価を受けるに倍する労作といえる｡

ただ,考察の対象を刑法解釈論に限定するとしても,ことに表現規制のあり方が問われている場面では,表現の自 由を保障する窓法21粂論を踏まえて,保護法益の抽象化,法益保護の早期化という今日的視点から,法的手続の保 障を規定する怒法31条を視野に入れざるを得ないのであって,その点に対する著者の立場からする論及があれば, 本論文の論述により一層の厚みが増したものと思われる｡

5 寺aiif旨

以上の審査の結果,本論文が博士(学術) (早稲田大学)の学位に倍することを全員一致で容認した｡

2006年3月6日

主任審査員 早稲田大学社会科学総合学術院教授 審 査 員 早稲田大学社会科学総合学術院教授 審 査 員 早稲田大学社会科学総合学術院教授 審 査 員 早稲田大学法学学術院教授

法学博士(早稲田大学)

博士(法学) (早稲田大学) 法学博士(早稲田大学)

雄  男  史彦 光 光 博 威

野藤 原根岡 後 酉 曽

概 要 書      317

博士(学術)学位論文概要書

『電脳空間における刑事的規制』

渡 達 卓 也

1.本論文の目的

近年,インターネットを中心とした,コンピュータ･ネットワークを媒介とするコミュニケーションが盛んであ る.特に,インターネットの代名詞となった感のある, WorldWideWebの展開に伴い,ネットワーク上の仮想空 間としての電脳空間(cyberspace)が地球規模で形成されたことから,その傾向は,一層顕著なものになってきて いる｡

しかし,電脳空間には,名誉段損表現やわいせつ表現等,有害と思われる情報が氾濫しているのも,また事実で ある｡これによって,刑法上も,名誉段損罪やわいせつ物陳列罪等に該当すると思われるような事態が生じてきて いる｡この種の事態の中には.現行法上,規制が困難であると思われる部分も少なくない｡また.そこでは,表現 の自由との衝突という重要な問題が生じるにもかかわらず,充分な検討が為されないまま.判例･学説による無理 な解釈,及び,それに基づいた不適切な立法が,為されて来たように思われる｡本論文は,このような状況に鑑み, 電脳空間における表現規制について,刑法の一般理論に依拠しつつ論じたものである｡本論文の主題は,近年盛ん

に論じられ,優れた研究業績も蓄積されつつあるが.改めて解釈論的な立場から詳細な検討を行い,この種の事態 に対処する指針を与えることは,現在及び将来の立法の礎になるものであり.なお一定の意義があるものと考えるO 具体的には,越境性による場所的通用範囲論との関係,ネットワーク接続業者(プロバイダ)やリンク設走者と いった情報発信に関与する者の寮任,そして,情報の客体性等の各論的解釈問題といった論点について検討した｡

各章において行った検討の内容,及び,そこから得られた結論は,以下の通りである｡

2.場所的適用範囲論との関係 (1)場所的適用範囲論

まず,第一撃において,刑法における場所的適用の諸原則を概観した上で,犯罪地の決定に関する学説を整 理･検討した｡そこでは,場所的適用範囲規定の法的性格が争われているが,適用の問題が犯罪評価自体とは 区別され,犯罪と評価された事実状態を処罰の姐上にあげる機能を有するものである点に鑑み,その法的性格 は,処罰条件として解すべきであるという立場をとったO また,犯罪地の決定の問題は,それとは異なり,何 が｢犯罪｣として評価されるべきであるかという,規範論における立場と関係するものと考える｡

(2) ｢行為｣に対する適用

これを前提に,第二牽おいて,電脳空間における情報発信について,その｢行為｣に貯する適用の可否につ いて論じたo 未遂犯論における｢実行の着手｣の定義を巡る議論において,未遂犯の成立時期は行為者と切り 離された一定の危険結果発生時であるとしても, ｢実行｣の着手自体は,文言上,行為者の身体運動と切り離 すべきではないと考える｡また,決定規範論からする行為者意思への働きかけの観点が, ｢行為｣を通用の基 準とする説の根拠となっているといえる｡以上から,場所的適用範囲論における｢行為｣については,行為者 との一体性が維持されるべきであり, ｢行為｣の場所は行為者の所在地と一致することとなるO もっとも,こ のように理解された｢行為｣は,結果無価値論の立場を妥当とする私見からは犯罪地を基礎づけるものとなら ず,犯罪地の決定においでは, ｢結果｣の場所のみを問題とする結果説が採用されるべきこととなる0

(3) ｢結果｣に対する適用

続いて,第三章において, ｢結果｣に対する適用の可否について論じた｡特に,電脳空間における犯罪につ いて問題となることが多い,抽象的危険犯における危険｢結果｣を広く捉えた場合,世界中の国による処罰が 可能となりかねないO この点については,従来から,例えば,自国との特別の｢連結点｣による制限等.何ら

かの根拠によって,処罰を制限することが試みられてきた｡しかし,それらの試みはいずれも成功していると はいえない｡検討すべきは,特殊な根拠による適用制限ではなく,それ以前の, ｢結果｣概念を無限定に拡張 すること自体の是非である｡ ｢結果｣は規範論上要請される犯罪構成要素であり,構成要件上要求される結果 が基準となる｡危険犯であれば,当該危険の発生した場所を,この構成要件的結果の実現場所と捉えるべきで ある｡このような｢結果｣概念自体の限定的な理解によってのみ,適用制限が可能であると考える｡

3.情報発信に関与する者の責任 (1)接続業者の不作為賓任

まず,第四率において,プロバイダの刑事賓任について論じた｡そこでは,プロバイダの不作為が問題とな るが,これまでの不作為犯論の展開について整理･検討した結果,学説は,不作為犯の義務犯的理解に微する ことができず,作為犯と同株の因果的契機を模索している状況が明らかとなった｡そもそも,因果論的な観点 からいって,不作為に処罰に億するだけの実体が認められるかに疑問があるからである｡しかし,それを措い て.義務犯的な観点からいっても,プロバイダには法的な情報削除義務が認められず,削除を引き受けたとい う事実もないため,客観的に情報に影響を及ぼしうる立場にあったとしても,それを期待して帰寮を根拠づけ ることは困難であるといえる｡

(2)電子的参照の可罰性

続いて,第五車においては,リンク設定者の可罰性について論じた｡この間題については.リンクの設定が 問題となる情報が蔵置される前の時点であったか,後の時点であったかによって,可罰性を認めるための理論 構成が異なることになる｡すなわち,情報蔵置後のリンク設定の類型においては,作為犯が問題となり.リン ク設定後の情報蔵置の類型においては,不作為犯が問題となる｡前者については,結果への影響力が弱いと考 えられるリンク設定者には,従犯としての因果性であっても認めることが困難であるO また.後者については, 前章における不作為犯論の検討が参考となるが,プロバイダの場合と同様,いずれの根拠によっても,帰寮を 根拠づけることは困難であるといえる｡

4.各論的解釈問題

(1)盗撮画像等の公開と名誉殴損罪

まず,第六車において,盗撮画像等の公開と名誉段損罪の成否について論じた｡その際には,名誉とプライ ヴァシーの概念の確定が重要である｡名誉に対する罪の規定を統一的に理解するためには,人の真価を問題と する規範的名誉概念を採用し,公共性を有しない虚名の保護は,プライヴァシー権に基づくものと理解する必 要があるが,後者においても,名誉段損罪の対象である以上 社会的評価の低下をもたらしうる場合に限定す べきであるといえる｡盗撮画像や合成画像の公開のほとんどは,社会的評価を低下させる事実の摘示とは考え

られず.したがって,刑事的規制の対象とはなり得ないものと考える｡

(2)仮想児童画像の客体性

続いて,第七章において,コンピュータによって創り出された仮想児童ポルノの規制の可否について論じた｡

ここでは,保護法益論を中心とした,児童ポルノ処罰法の解釈論が展開された｡児童ポルノ処罰法については, 公開された児童ポルノの影響によって誘発される性的搾取･虐待からの,抽象的な児童一般の保護を問題にす

る見解や,児童一般の｢健全成長のために良好な社会環境｣の維持を問題とする見解もある｡しかし,児童ポ ルノの製造における性的搾取･虐待からの個々具体的な被写体児童の保護を問題としていると考えるのが,同 法のもっとも素直な理解である｡したがって,実在の児童が被写体として使用されていない場合に,同法の規 制を及ぼすことはできないものと考える｡

(3)わいせつ情報の客体性

第八章においては,わいせつ情報の客体性について論じた｡この間題に関しては,わいせつな情報自体を客 体とすべきとする情報説,当該情報が化体した有体物たる記録媒体(ハードディスク等)を客体とすべきとす る媒体説,いずれも安当ではないとする不可罰説が対立している｡情報説を採用した場合の文言解釈や,客体

概 要 書      319 範囲の限定における薙点に鑑みて,判例の採用する媒体説は維持されるべきである｡しかし,ハードディスク 等については.殊体全体に対するわいせつ情報の童的稀少性,及び,わいせつ性が認められる部分の特定不可 能性という特殊性があり,わいせつ罪の客体としては不適切であると考える(4)わいせつ罪の行為態様

続いて,第九章において,わいせつ罪の行為態様について論じた｡ ｢頒布｣及び｢販売｣とは,客体の引き 渡しを前提とした概念であり.また. ｢販売巨的所持｣においては,販売の目的物と所持の目的物が一致する と解すべきである｡さらに, ｢公然陳列｣とは.わいせつ性の認識可能性が高い状態における情報の認識可能 性の設定と理解すべきである｡これらを電脳空間に適用した場合,わいせつ性が潜在した状態であることか

ら,マスク処理画像等の公開事例を捕捉できず,また,客体の引き渡しが認められないことから,メール添付 事例を捕捉できない｡従来の規定が予定する行為態様では,電脳空間におけるわいせつ表現規制を達せられな

いといえる｡

(5)立法動向とその問題点

これを受けて,第十章において,電脳空間における情報規制のための,刑法及び児童ポルノ処罰法に係る立 法の妥当性について論じた｡そこでは,無体物である｢電磁的記録｣が客体に加えられるなど,新しい技術状 況に対応した立法的手当により規制を達しようとする努力が見られる｡しかし, ｢頒布｣という.従来から用 いられてきた文言をそのまま使用するなど,有体物を客体とする従来の規定との連続性を重視しすぎたため, 前章において指摘した,判例における問題のある解釈をそのまま受け継ぐ結果となっており.妥当な立法で あったとはいえないであろう｡

5.総括と展望

以上,各章における検討から得られた結論から,以下の点が明らかとなった｡今後は,これらの点に留意しなが ら,本稿の対象となる事態についての法的問題に対処すべきであると考える｡

まず,第一輩から第三章において検討した,場所的適用範囲論については,そもそも.その一般理論の検討が不 充分であるといえる｡したがって,それらを精査することが,まず必要である｡その場合には,規範構造論や行為 の構造論といった,犯罪の基礎理論における理解の差異が重要な意味を持っていることが明らかとなった｡

次に,第四章及び第五輩において検討した,関与者の刑事安住については,主に,不作為犯論における立場が結 論に影響することになる｡現在有力な不作為犯論からは,関与者の帰薯を基礎づけることが困殊であり,情報発信 者自身に対する帰賓を摸索すべきであることが明らかとなった｡

最後に,第六章から第九章において検討した,各論的解釈問題については,各々の論点のいずれについても,覗 行法の解釈としては消極的に解さざるを得ないことが明らかとなった｡そこで,第十章において,現在行われてい る立法の妥当性を検討したが.これも,従来の議論によって指摘されてきた問題に充分に対処しうるものとは評価 できないことが明らかとなった｡

以上のように,本稿の対象となる事態に係る法律問題は,解釈論的に様々な問題を抱えているにもかかわらず, 立法的手当が充分に為されているとはいえない｡

そもそも,無数のサイトが次々に生まれる現在の状況下において,全ての情報を把握することはおよそ固艶であ る｡加えて,国外からの情報の流入を考えれば,一国のみの断片的な規制はあまり意味がない｡しかし,特に,わ いせつ表現規制のような各国の社会的･文化的背景が大きく影響する分野においてナ 表現規制の基準がかなり異 なっているのが現状である｡したがって,この機会に,規制方法のみならず規制根拠の見直しについても行う必要 があると考える｡

もっとも,電脳空間においては.刑罰による規制によるよりも.例えば,フィルタリングソフトの配布等の,技 術的統制を行う方が効果的である場合がある｡刑罰を伴う安易な表現規制によって情報発信者に萎縮効果を及ぼす ような政策は極力避けなければならない｡法政策は.選択的情報受領を可能とする適切な統制手段の発達に寄与す るべきであり,そのことが.電脳空間における表現の自由の発展にとって望ましいものと考える｡