法律相談過程における「当事者」の確定 (1)

法律 相 談 過程 にお け る 「当事 者 」 の確 定(1)

山 田 恵 子

目 次

第 一 章 序 説

第 一 節 問題 の所 在 一

「当事 者 」 の 空 白性

第 二 節 デ ー タ

第 二 章 法律 相 談過 程 に お け る 「当事 者 」 の実 相

第 一 節 相 手側 の 「当事 者 」

第 一款 意 味操 作 を必 要 と しない 場合(以 上,本 号)

第 二款 意 味操 作 を必 要 とす る場 合

第 二節 相 談 者 側 の 「当事 者 」

第 三 章 当事 者 確 定 プ ロ セス の構 造 と機 能

第 四 章 お わ りに か え て

第 一章 序 説

第 一 節 問 題 の 所 在 「当 事 者 」 の 空 白 性

周 知 の とお り,「当事 者 」 とい う言 葉 よ り具 体 的 に は,「 契 約 当事 者」,

「訴 訟 当事 者 ⊥ 「紛 争 当事 者 」 等 々 で 指 し示 され る 言 葉 は,法 学 に お い

て援 用 され る もっ と も基 礎 的 な言 葉 の 一 つ で あ る。 爾 して,法 理 論 ・法解 釈

論 に お け る 一 つ の重 要 な課 題 が,か か る 「当事 者 」 にい か な る理 論 的 ・経験

的布 置 を与 え る か,あ る い はそ の 存 在 を法技 術 的 に どう取 り扱 うか で あ った

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京 女法学 第1号

/あ

る こ と は,改

め て 指 摘 す る ま で も な い 。

と こ ろ で,こ

の キ ー 概 念 と し て の 「当 事 者 」 な い し そ の 枠 組 に つ い て は,

か ね て よ り,か

か る 当 事 者 の 「

人 間 像 を い か に 思 念 す る か/す

べ きか 」 と い

う 問 題 設 定 の も と 一 般 に 議 論 さ れ て き た(1)。そ こ で は 多 く の 場 合,「 自律 的

/共 同体 的 」 ない しは 「

合 理 的/非 合 理 的 」 とい っ た対 立 軸 が 設 定 され,そ

の 一方 あ るい は両者 の融 合 的 ・過 程 的性 質(「 関係 的 ・物 語 的 」)を 内包 す る

当事 者 像 の 措 定 ・前提 が,既 存 の法 理 論 お よ び法制 度 に いか な る理 論 的 ・実

践 的制 約 を課 して きた か,そ れ らの相 互影 響 関係 と諸 帰 結 を明 らか にす る こ

と(場

合 に よ っ て は,批

判 し,代

替 案 を 呈 示 す る こ と)に,そ

の 努 力 が 傾 け

ら れ て き た と い っ て よ い(2)。逆 に 言 え ば

法 理 論 な い し法 解 釈 論 の 批 判 ・修

正 ・構 築 を行 う と い う研 究 者 側 の 理 論 的 ・実 践 的 目的 に向 け て,「 当事 者 」

の 性 質(「 一 的 」 の 言 葉 で 形 容 され る よ うな概 念 的 特 徴)に 関 す る理 論 的 ・

(1) か か る 「法 主 体 論 」 の 見 取 図 に つ い て は,山 本 顯 治 「法 主 体 の ゆ く え 」 法 社 会 学64 号(2006)1-11頁 が 参 考 に な る 。 な お,法 学 に お け る 「当 事 者 」 を め ぐ る 議 論 と し て,「 当 事 者 か(法)制 度 か 」 と い う 問 題 が 立 て ら れ る こ と も多 い が,こ れ は,当 事 者 措 定 の 問 題 で な く,い ず れ を 価 値 的 に重 視 す る か とい う 問 題 で あ る か ら,当 事 者 の 枠 組 に つ い て の 言 明 と は 区 別 し て 考 え ら れ る べ き で あ る。 無 論 「当 事 者 か 制 度 か 」 と い う論 争 に お け る 「当 事 者 」 援 用 の 検 討 と い う観 点 か ら,上 記 の 問 題 設 定 を 当 事 者 措 定 の 問 題 と して 再 構 成 す る こ と は 可 能 で あ っ て,か か る 問 題 が 理 論 的 ・経 験 的 に 開 か れ た 重 要 な 問 題 で あ る こ と は 言 を侯 た な い 。 (2) こ う した 議論 形 態 の 例 と し て,さ しあ た り,棚 瀬 孝 雄 「合 意 と不 合 意 の 間 」 棚 瀬 孝 雄 編 『紛 争 処 理 と合 意 法 と正 義 の 新 た な パ ラ ダ イ ム を 求 め て 』134-137頁(勤 草 書 房,2004);森 田 修 「民 法 典 と個 別 政 策 立 法 〈支 援 さ れ た 自 律 〉 の 概 念 に よ る エ ス キ ー ス 」 岩 村 正 彦 ほ か 編 『岩 波 講i座 現 代 の 法4政 策 と法 』111-140頁(岩 波 書 店,1998);廣 田 尚 久 『紛 争 解 決 学 』(信 山社,1995)71-86頁 な ど を 参 照 。

経 験 的 把 捉 が な さ れ て き た わ け で あ る(3)。

し か し な が ら,「 当 事 者 」 を 以 上 の よ う に 「法 主 体 の 性 質(=概

念 的 特

徴)」 と し て の み 追 求 し よ う とす る 法(社

会)学

的 企 て は,少

な く と も以 下

の 二 つ の 理 論 的 困 難 を 潜 在 さ せ る よ う に 思 わ れ る(4)。

第 一・

に,か

か る 企 て は,当

事 者 の 性 質 的 特 徴 に 主 眼 を お くた め,そ

こ で 思

念 さ れ る 当 事 者 自体 の 意 味 内 容 に つ い て は 全 く 自明 の も の と し て 無 反 省 に 同

定 し て き た に 過 ぎ な い,と

い う 問 題 で あ る 。 言 う ま で も な く,「 当 事 者 の

「主体 像 」」 とい う問題 設 定 は,既 に 「当事 者 」 が 確 定 済 み の事 実,な い しは

客 観 的 に(実 定 法 学 にお い て は 法 的 規 準 に よ り)把 握 され うる事 実 で あ る,

あ る い は抽 象 的 に設 定 されて よい よ うな何 か で あ る,と い う前 提 を以 て初 め

(3)例 え ば,近 時 盛 ん に議 論 され て い る 法 律 相 談 論 な い し リー ガ ル ・カ ウ ンセ リ ング 論 を 想 起 さ れ た い 。 そ れ ら は,法 専 門 家(と り わ け 弁 護 士)が 「当 事 者 」 の 声 を 「聴 く」 こ と を 主 要 課 題 と す る も の で あ る が,そ の 際 か か る 「当 事 者 」 は 「感 情 的 要 素 を 内 包 し た,し ば し非 合 理 的 な 」 「エ ンパ ワ ー さ れ る べ き 」 存 在 で あ る と み な さ れ る こ と が 通 常 で あ る。 ま た,以 上 の よ う な 「聴 く」 技 法 の 一 律 的 適 用 が 批 判 さ れ る 場 合 で あ っ て も,「 当 事 者 」 が ビ ジ ネ ス 法 律 問 題 等 に か か わ る 「『合 理 的 』 当 事 者 」 で あ る と の 措 定 を 以 っ て 反 論 が 試 み ら れ る こ と に 鑑 み れ ば 「当 事 者 」 の 性 質(人 間 像)は 常 に,主 張 な い し批 判 の 準 拠 点 と して 援 用 さ れ て き た と い え よ う 。 リー ガ ル ・カ ウ ン セ リ ン グ 論 に つ い て は,さ し あ た り,菅 原 郁 夫=下 山 晴 彦 『21世紀 の 法 律 相 談 リ ー ガ ル カ ウ ン セ リ ン グ の 試 み 』(至 文 堂,2002);同 『法 律 相 談 の た め の 面 接 技 法 』(商 事 法 務2004);同 『実 践 法 律 相 談 面 接 技 法 の エ ッセ ン ス 』(東 京 大 学 出 版 会, 2007)(『 実 践 』 と し て 引 用);中 村 芳 彦=和 田 仁 孝 『リー ガ ル ・カ ウ ンセ リ ン グ の技 法 』 (法 律 文 化 社,2006)(『 技 法 』 と して 引 用)を 参 照 の こ と。 ま た そ れ ら の 議i論の 異 同 な い し批 判 に つ い て は,拙 稿 「リ ア リ テ ィ と し て の 法 と心 理 法 律 相 談 を 素 材 と し て 」 神 戸 法 学 年 報25号(2009)58-89頁 を 参 照 さ れ た い 。 な お,リ ー ガ ル ・カ ウ ン セ リ ン グ 論 に 代 表 さ れ る よ う に,近 時,「(紛 争)当 事 者 間 」 の 協 働 の み な らず, 「弁 護 士(法 専 門 家)と 当 事 者 聞 」 の 協 働 が 要 請 さ れ る よ う に な っ た 理 論 的 分 析 に つ き,Julie Macfarlane, The New Lawyer:How Settlement is Transforming the Practice ofLaw, UBC Press,2008.特 に, Macfarlane, id., atl25ffを 参 照 。

(4) こ の よ う に い う こ と は,上 述 の よ う な 法 社 会 学 的 企 て の 必 要 性 を否 定 ・看 過 す る趣 旨 で は 全 くな い し,筆 者 自 身 は,か か る議 論 形 態 を採 用 す る 法 理 論 ・法 解 釈 論 の 重 要 性 を 認 め る も の で あ る 。 敢 え て か よ う な言 明 を行 う の は,後 述 す る よ う に,本 稿 の 議 論 対 象 が,(各 論 者 の 理 論 的 基 盤 と し て の)「 当 事 者 を い か に思 念 す る か/す べ きか 」 とい う位 相 に あ る の で は な く,「(そ こ で 思 念 さ れ て い る)当 事 者 と は 現 実 に い か に 確 定 さ れ る か 」 と い う異 な る 位 相 に あ る こ と を 明 確 にす る た め で あ る 。

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京女 法学 第1号

て 成 立 す る 問 い で あ る 。 こ の 点 で,従

来 の 議 論 は,各

論 者 の 理 論 的 基 盤 とす

る 「当 事 者 」 に 接 近 す る と い う よ りは む しろ 離 反 して い る 。

こ の 意 味 を よ り明 らか に す る に は,高

橋 裕 教 授 の 次 の 分 析 を参 照 す る の が

よ い だ ろ う 。 高 橋 教 授 は

ADR論

の 文 脈 に お い て で は あ る が

,こ

れ

ま で の 議 論 が 「当 事 者 」 と い う 言 葉 を多 用 し て きた に も 関 わ ら ず,そ

れ が い

わ ば 社 会 学 的 解 明 を 経 な い 「フ ィ ク シ ョ ン 」 で あ っ た こ と を 指 摘 し た う え

で,更

に 一 歩 進 ん で,ト

ラ ブ ル の 主 体 が 「

個 人 」 で な く 「

家 族 」 で あ る と想

定 し う る トラ ブ ル 類 型 を 社 会 学 的 に 分 析 ・提 示 し て い る(5)。本 稿 と の 関 係 で

い え ば,こ

の 高 橋 教 授 の 観 察 は,「 研 究 者 の 思 念 す る 「当 事 者 」 概 念 」 と

「トラ ブ ル ・紛 争 主 体 の 思 念 す る 「当 事 者 」 概 念 」 の ズ レ ・異 同 を 示 唆 す る

も の と し て 捉 え 直 す こ とが 可 能 で あ る(6)。す な わ ち,従

来 の 議 論 で は,研

究

者 が,ト

ラ ブ ル ・紛 争 の 内 容(な

い し は 法 的 諸 規 準)に

照 ら し て,或

る 「個

人 」 を 「

真 の 当 事 者 」 で あ る と 当 然 の よ う に 思 念 して き た の で あ る が,ト

ラ

ブ ル の 社 会 学 的 実 態 に 照 ら した と き 現 に 「当 事 者 」 と し て 機 能 し て い る/思

念 さ れ て い る の は 実 は,そ

の 「個 人 」 で は な く 「

家 族 」 だ と い う の で あ る 。

(5)高 橋 裕 「ADRと トラ ブ ル ・紛 争 」 法 律 時 報83巻7号(2011)16頁(「ADR」 と し て 引 用)。 ま た,同 「家 族 か ら見 た ト ラ ブ ル ー トラ ブ ル の 社 会 学 的 把 握 の 視 角 を め ぐっ て一 」 樫 村 志 郎=武 士 俣 敦 編 『トラ ブ ル 経 験 と相 談 行 動 〔現 代 日本 の 紛 争 処 理 と 民 事 司 法 2〕』29-46頁(東 京 大 学 出 版 会,2010)(「 家 族 」 と し て 引 用)も 併 せ て 参 照 の こ と 。 (6) も っ と も,高 橋 教 授 の こ こ で の 理 論 的 問 題 関 心 は,「 トラ ブ ル と は 個 人 を そ の 主 体 と して 把 握 す る こ とが 可 能 で あ る よ う な/適 切 で あ る よ う な 事 態 で あ る の か 」(高 橋 ・ 前 掲 注(5)「家 族 」29頁)で あ り,そ の 結 論 も また,ト ラ ブ ル の 個 人 主 義 的 把 握 に 対 す る懐 疑 ・集 合 主 義 的 把 握 の 必 要 性 で あ る こ と に 鑑 み れ ば,高 橋 教 授 が 問 題 と す る の は,ト ラ ブ ル 理 解 の 一 側 面 と して の 主 体(=当 事 者)理 解 で あ り,厳 密 に は,か か る 主 体 自 身 の 当 事 者 概 念 の 解 明 で は な い 。 し か し な が ら,本 稿 の 理 解 に よ れ ば,高 橋 教 授 の 結 論 を,あ る 主 体(=被 調 査 者)が 自 身 の トラ ブ ル の 当事 者 と し て 「家 族 」 を 認 識 して い る,と 読 み 替 え る こ と は 十 分 可 能 で あ り,そ う で あ る な ら ば,高 橋 教 授 の 指 摘 が,ト ラ ブ ル ・紛 争 主 体 自 身 に よ る 当 事 者 概 念 へ の 接 近 を示 唆 す る も の と い っ て 差 支 え な い よ う に 思 わ れ る 。 と は い え,後 述 す る 第 二 の 理 論 的 困 難 に 焦 点 を 合 わ せ る な ら ば,本 稿 の 「当 事 者 」 理 解 と 高 橋 教 授 の 「当 事 者 」 理 解 へ の ア プ ロ ー チ に は,大 き な相 違 が あ る こ と も ま た 指 摘 して お か な け れ ば な ら な い 。

か く して,高 橋 教 授 が 鋭 く喝 破 した よ う に,「 当事 者 」 が 十 分 な社 会 学 的吟

味 を経 な い ま ま同 定 し うる存 在 ・事 象 で ない の だ とす れ ば,「 トラ ブ ル ・紛

争 主 体/法 専 門家 が 思 念 す る 当事 者 と は 一・

体 い か な る存 在 ・事 象 で あ るの

か 」 とい った 問 い は,現 在 「当事 者 」 概 念 が法 理 論 ・法 解 釈 論 の 理論 的基 盤

とな って い る状 況 を鑑 み る と き,よ り一 層 重要 な論 点 と して提 起 され るべ き

で あ るが,従 来 の議 論 で は こ の側 面 に正 当 な 関心 が 払 われ てい ない 。

,以上 の 点 に 関連 して,第 二 の理 論 的 困 難 は,当 事 者 の存 在 とそ の確 定過 程

につ い て も ま た素 朴 に前 提 され て きた に 過 ぎな い とい う問 題 で あ る(7)。

こ の

第 二 の 困 難 は,第 一 の 困 難 が 解 消 して も なお 理 論 上 存 立 し うる とい う意 味

で,よ

り根 源 的 な 問題 で あ る。

尤 も,従 来 の理 論 が,か か る確 定 プ ロセ スへ の分 析 的視 角 を全 く欠如 させ

て きた とい うわ け で は な い。 例 え ば,法 律 相 談 に お い て は 「

真 の ク ライエ ン

トが 誰 な の か を決 定 す る こ と」 が 極 め て重 要 な実 践 的課 題 と して 認 識 され る

こ とか ら(8),上述 の前 提 に は一 定 の 注 意 が 払 われ て きた。 就 中,中 村 芳 彦 教

授 は,「 当 事 者 」 が 誰 で あ る の か が 相 談 開 始 時 に は 不 明 で あ る こ と を指 摘

し(9),かか る 「当事 者 」 が 相 談 行 為 過 程 の 中 で 認 定 され る事 実 で あ る こ とを

暗 黙裡 に認 め てい た(そ の点で,当 事者確 定 プロセ スの構 造解 明へ と導 かれ る契

機 を十分 に含 んでいた)。 しか しなが ら,中 村 教 授 は他 方 で,娘 の離 婚 相 談 に

きた 父 親 の例 を と り次 の よ うに論 じて い る。娘 の離 婚 を め ぐって 不安 を抱 い

て い る父 親 が 「

相 談 主体 」 で あ る との 理解 に立 つ な らば

非 当事 者 た る父 親

(7) か か る 視 点 は,樫 村 志 郎 「日常 と法 に お け る 事 実 認 定 日常 会 話 と法 律 相 談 を 素 材 と し て 」 伊 藤 眞 他 編 『民 事 手 続 法 学 の 新 た な 地 平 』1051-1071頁(有 斐 閣,2009) (「事 実 認 定 」 と し て 引 用)に 全 面 的 に 依 拠 す る も の で あ る 。 「法 学 に お い て は事 実 の 概 念 と 事 実 認 識 の 過 程 は 素 朴 に 前 提 さ れ て い る 。 … … い か な る 手 続 や 方 法 に よ っ て, 事 実 が 認 定 さ れ る の か に つ い て は,明 確 に な っ て い な い 」(同 書 ・1051頁)と い う 指 摘 を参 照 せ よ 。 (8) 中 村=和 田 ・前 掲 注(3)『 技 法 』39頁 。 ま た,菅 原=下 山 ・前 掲 注(3)『 実 践 』175, 177頁 も,代 理 相 談 の 場 合 を挙 げ 「現 に相 談 す る 人 」 の 背 後 に あ る 「真 に 問 題 を抱 え た 人 」 の 存 在 を指 摘 して い る 。 (9) 中村=和 田 ・前 掲 注(3)『 技 法 』39頁 。

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京女 法学

第1号

に対 して も弁 護 士 と して(い くつ か の 留 保 が あ る にせ よ)十 分 対 応 可 能 で あ

る,た だ し,「相 談 者(=父

親)」 の 問題 に還 元 で きない場 合 に は,一 般 的 な

法 的知 識 の提 供 以上 に は 「当 事 者 自 身(=娘)」

の個 別 的 な 問 題 状 況 に即 し

た対 応 はで きな い ので あ るか ら,弁 護i士は,相 談 者(=父

親)に か か る基 本

的 限界 を予 め 説 明 してお くよ う注 意 を払 わ な け れ ば な らな い,と(1①

。 この 記

述 か ら明 らか な の は,中 村 教 授 が 「当事 者(≒ 真 の ク ラ イ エ ン ト)」の 確 定

を 問題 化 す る の は,「 相 談 者 」 が 「当 事 者 」 で な い場 合 に,弁 護 士 が 相 談 者

に いか に助 言 ・対 応 す べ きか,と い う (弁護 士 の)実 践 的 関心 に 由 来す る も

の であ って,か か る 「当事 者 」 の確 定,あ る い は 「

相 談者 」 と 「当事 者 」 の

区別 をめ ぐる認 定 過 程 を解 明 す る とい う動機 か らで は当然 な い,と い うこ と

で あ る。 そ の た め に,中 村 教 授 は,法 律 相 談過 程 の 中で 達 成 され た結 果 と し

て の 「

相 談者 」 と 「当事 者 」 の 区 別 を呈 示 す る のみ で,そ の 区 別 をめ ぐる社

会 的機 序 を明 らか にす る こ とは ない し,す る必要 もない 。

しか しな が ら,中 村 教 授 が 示 唆 す る よ うに,「 当事 者 」 が相 談 開 始 後 に判

明す る よ うな法 律 相 談 過 程 にお け る相 互 行為 上 の確 定 で あ る とす れ ば,そ の

確 定 プ ロセ ス 自体 を法(社 会)学 的 解 明 の対 象 にす べ きで は ない か 。 と りわ

け,か か る プ ロ セ ス の解 明 が,「 当 事 者 」 を確 定 し よ う とす る トラ ブ ル ・紛

争 主 体/法 専 門家 の実 践 的 動 機 づ け と社 会 的諸 帰 結 の解 明 を要 請 す る もの で

あ る とす れ ば(11),法に 関 わ る人 々が一

通 例 的 ・実践 的 に一

「当 事 者 」 を

⑳)中 村=和 田 ・前 掲 注(3)『技 法 』39頁 。 ⑪ 本 稿 で は,か か る確 定 を 広 義 に 「事 実 確 定 」 で あ る と捉 え る が,当 該 行 為 の プ ロ セ ス に 光 を 当 て る 意 義 に つ い て は,樫 村 ・前 掲 注(7)「 事 実 認 定 」1051-1053頁 に 全 面 的 に負 う 。 樫 村 教 授 に よ れ ば,事 実 認 定 の プ ロ セ ス を分 析 対 象 とす る の は,事 実 を 述 べ る/述 べ な い こ と に 関 す る 帰 結 や 動 機 づ け と い う事 実 の 解 明 の 一 つ の 出発 点 と な り う る か ら で あ る。 本 稿 に即 して 言 え ば,当 事 者 確 定 の プ ロ セ ス を分 析 対 象 と して 措 定 す る こ と に よ っ て は じめ て,法 的 場 面 で 当 事 者 で あ る こ と/な い こ と を 述 べ る こ と/述 べ な い こ と に 関 す る 社 会 的 諸 帰 結 な い し動 機 づ け を解 明 す る 手 掛 か りが 得 られ る こ と に な る。 この 点 につ き,John Heritage"Conversation Analysis and InstitutionaI Talk" In Kristine L. Fitch＆Robert E. Sanders (eds.)Handbook of Language and Social Interaction, Lawrence Erlbaum Associates,71-102(2005)も 参 照 さ れ た い 。

い か に確 定 す る の か,そ の 方 法 と手 続 を記 述 ・分 析 す る こ とは,法 制 度 的場

面 に お け る 「当 事 者 」 の 十 全 な 理 解 に 必 要 不 可 欠 な 作 業 で あ る と思 わ れ る 。

本 論 文 は,以

上 の 問 題 意 識 を基 軸 と しつ つ エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー(12)の

視 角 を

採 用 す る こ と で,法

制 度 的 場 面 に お け る 当 事 者 の 確 定 プ ロ セ ス を 社 会 的 相 互

行 為 とみ な し,当

該 プ ロ セ ス を 法 律 相 談 を 素 材 に探 索 的 に 検 討 し て い こ う と

す る も の で あ る(13)。

無 論

本 稿 は,法

律 相 談 過 程 と い う法 制 度 的 場 面(広

く

は トラブ ル ・紛 争 に 関 わ る場 面)の

ご く一 部 を 取 り扱 う も の で あ る か ら,本

論

文 か ら導 か れ る 考 察 ・知 見 は 極 め て 限 定 的 な も の と な ら ざ る を得 な い(か

く

して,本 稿 は,法 律 相 談場 面 に化 体 され た 当 事 者 の確 定 を め ぐる相 談 者/弁 護 士 の

実 践 的 動 機 づ け と社 会 的 諸 帰 結 を 明 らか にす る に過 ぎな い)。 し か し な が ら,法

(12)エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー と は,社 会 メ ン バ ー に よ っ て 局 所 的 に 産 出 さ れ,自 然 的 に 組 織 さ れ た 通 常 的 活 動 の 内 的 秩 序 性(自 然 の 秩 序 性)に 着 目 し,そ の 「方 法 的 生 成 」 に つ い て の 経 験 的 解 明 を な す こ と を い う。 さ し あ た り,Harold Garfinkel,5'房4'85∫η Ethnomethodology, Prentice Hall College Div,1967;前 田泰 樹=水 川 喜 文e岡 田 光 弘 編 『ワ ー ドマ ッ プ エ ス ノ メ ソ ド ロ ジ ー 人 々 の 実 践 か ら学 ぶ 』(新 陽 社,2007)を 参 照 さ れ た い 。 エ ス ノ メ ソ ド ロ ジ ー の 視 角 を 法 現 象 に 適 用 した わ が 国 の 研 究 と し て, 樫 村 志 郎 『もめ ご と の 法 社 会 学 』(弘 文 堂,1989);同 「法 律 現 象 の エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー に 向 け て 」 神 戸 法 学 年 報6号(1991)73頁 以 下;同 「実 定 法 につ い て エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー の 視 角 か ら 」 佐 藤 進=斎 藤 修 編 『現 代 民 事 法 学 の 理 論 西 原 道 雄 先 生 古 稀 記 念 下 巻 』779頁 以 下(信 山社,2002)な ど一 連 の 研 究 を 参 照 。 (13) こ の よ う に 法 律 相 談 の 相 互 行 為 に 焦 点 を 当 て る と い う ア プ ロ ー チ は 当 事 者 確 定 の 場 面 を扱 っ て い る わ け で は な い に せ よ一 こ れ ま で も 試 み られ て き て い る。 原 田 杏 子 『専 門 職 と して の 相 談i援助 活 動 』(東 京 大 学 出 版 会,2009)は,相 談 の コ ミュ ニ ケ ー シ ョ ン に 関 す る 先 行 研 究 一 般 を,「 こ れ ま で の研 究 で は,望 ま し い 相 談 の あ り方 に つ い て の 理 論 的 提 言 が 主 で あ り,相 談 当 事 者 の 相 互 作 用 に つ い て は 十 分 に検 討 され て い な い 。 そ の 結 果,相 談 場 面 で 実 践 者 が 陥 りや す い 課 題 に つ い て は,ほ と ん ど と りあ げ ら れ て い な い 状 況 で あ る 」(同 書,17-18頁)と 批 判 し,法 律 相 談 の 「相 互 行 為 」 に 焦 点 を 当 て た う え で そ の 課 題 を 明 らか に す る と い う ア プ ロ ー チ を採 用 す る。 た だ し, 同 書 が 「相 互 行 為 」 に焦 点 を あ て る の は,そ の 課 題 が 「何 で あ る か 」 を 明 らか に す る た め で あ っ て,本 稿 の よ う に,そ の 課 題 が 相 互 行 為 に お い て 「い か に して 」 問 題 定 式 化 さ れ 解 決 され る か を解 明 す る た め で は な い 。 か か る ア プ ロ ー チ の 相 違 は,本 稿 の 採 用 す る エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー と そ の 他 の 通 例 的社 会 学 が 採 用 す る構 築 的 分 析 の 間 に 存 す る 方 法 論 的 異 同 に 大 き くか か わ る が,か か る 異 同 を手 際 よ く纏 め た も の と して,Mark Peyrot"Understanding Ethnomethodology ARemdy for Some Common Misconception",5(4)Hum.Stud,261(1982).

252

京女 法学 第1号

律 相 談 が 上 述 の よ うに 当事 者確 定 とい う実 践 的 関心 に動機 づ け られ た相 互 行

為 と しての側 面 を有 してい るの で あ れ ば,本 稿 が 考 察 対象 を法 律 相 談 の平 面

に お け るそ れ に 限定 す るの は,一 定 程 度 の 分析 的 明確 性 を確 保 で き る とい う

意 味 で 有 益 だ ろ う。 ま た,か

か る 探 索 的 分 析 に よ っ て,「 当 事 者 」 概 念 の 新

た な且 つ よ り緻 密 な研 究 方 向へ の 準備 的視 点 を示 す こ と には,な お 一 定 の意

味 が あ る よ う に 思 わ れ る 。

し た が っ て,以

上 述 べ た と こ ろ か ら既 に 明 ら か な よ う に,本

稿 が 試 み る の

は,法 律 相 談 論等 に布 置 され る 「当 事 者 」概 念 を類 型 化 し,爾 後,そ の い ず

れが 説 明 力 にお い て優 れて い るか を比較 検 討 す る とい った通 例 的作 業 で は な

い 。 ま た,本

稿 の 記 述 ・分 析 は,い

わ ゆ る 民 事 訴 訟 法 学 に お け る 当 事 者 概 念

な い し 当 事 者 確 定 理 論 賊 こ何 ら直 接 的(15)結

び つ き を も つ も の で は な い 。 本 稿

の 問題 意 識 に照 らせ ば,こ れ らの作 業 は,社 会 学 的 ・経験 的検 討 を経 ず に 同

定 され た 「当事 者 」 概 念 を暗 黙裡 に理論 化 の リソ ース にす る とい う意 味 にお

(14) 民 事 訴 訟 に お け る 「当 事 者 」 と は,「 訴 え 又 は 訴 え られ る こ と に よ っ て 判 決 の 名 宛 人 と な る 者 」 と さ れ る が(こ う し た 形 式 的 当 事 者 概 念 に つ い て は,新 堂 幸 司 『新 民 事 訴 訟 法 〔第 三 版 〕』(弘 文 堂,2004)106頁,藤 田 広 美 『講 義 民 事 訴 訟 〔第 二 版 〕』(東 京 大 学 出 版 会,2011)128頁 な ど を参 照),か か る 裁 判 規 範 の た め の 当 事 者 概 念 の 操 作 的 定 義 は,本 稿 が 問 題 とす る トラ ブ ル ・紛 争 を語 る とい う行 為(法 律 相 談 過 程)に 即 した 当事 者 確 定 の 問 題 と は 次 元 を異 に す る こ と は 言 う ま で も な い 。 い わ ゆ る 当 事 者 確 定 理 論 に つ い て は,佐 上 善 和 「当 事 者 確 定 の 機 能 と方 法 」 新 堂 幸 司 『講 座 民 事 訴 訟 ③ 当 事 者 』63-85頁(弘 文 堂,1984);上 田 竹 志 「手 続 規 範 の 動 態 性 に 関 す る 一 試 論 (一)」 久 留 米 大 学 法 学54号(2006)70-87頁 な ど を 参 照 の こ と。 な お 「当 事 者 概 念 」 を 中 心 と し た 当 事 者 論 で は な く,「 当 事 者 権 」 を 中 心 と した 当 事 者 論 を 目指 す も の と し て,松 原 弘 信 「当 事 者 論 に お け る 当 事 者 権 の 研 究 序 説 」 熊 本 法 学122号(2011)31 -71頁 が あ る 。 (15) こ こ で 「直 接 的 」 と 限 定 す る の は,か か る 法 的 概 念(手 続 的 規 範)が,法 律 相 談 過 程 に お け る 当 事 者 確 定 に 影 響 を 及 ぼ して い る 限 り に お い て,当 然 に 間 接 的 連 関 を持 ち う る と仮 定 で きる か ら で あ る 。 こ う し た 法 的 規 範 ・法 的 知 識 の 媒 介 が 法 律 相 談 過 程 に お い て い か な る 諸 帰 結 を もた らす か は,別 途 論 じ ら れ るべ き 問 題 で あ つ て,こ こ で 検 討 す る こ と は 本 稿 の 域 を 超 え る 。

い て不 適 切 だ か らで あ る(16)。

本 論 文 は あ くまで,法 律 相 談 過程 とい う相 互 行

為 の地 平 に焦 点 を あ わせ た う えで 「当事 者 」 の 概 念 を捉 え 直 し,か か る概 念

構 成 の 「

手 続 」 を 明 らか にす る こ と,よ り単 純 に言 うな らば,相 談 者 が 弁 護

士 に語 る トラ ブ ル ・紛 争 にお い て,あ る者 が 「当 事 者 」 な い し 「

非 当事 者 」

とみ な さ れ て い くさ い の手 続 的構 造 を記 述 ・分 析 す る こ と を 目的 とす る もの

で あ る 。

第 二 節

デ ー タ

以 上 の 目 的 の た め に 本 稿 で 利 用 さ れ る の は,筆

者 が2006年8月

中 旬 か ら 同

年11月 下 旬 に か け て 行 な っ た あ る 私 設 法 律 事 務 所(17)の

参 与 観 察 中 に な さ れ

た,五

件 の 法 律 相 談 で あ る 。 い ず れ の デ ー タ も,録

音 の 了 解 が 得 ら れ な か っ

た た め,筆

者 が 同 席 し,作

成 し た 会 話 記 録 及 び 法 律 事 務 職 員 の 方 か ら提 供 し

て い た だ い た 会 話 記 録 ・資 料 に 基 づ い て い る團。 以 下 に 示 す 会 話 デ ー タ に お

い て,C:に

始 ま る 行 は 相 談 者 の 発 話 を, L:に

始 ま る 行 は 弁 護 士 の 発 話

を,A:に

始 ま る 行 は 法 律 事 務 職 員 の 発 話 を示 し て い る 。 ま た,()(カ

ッ

コ)内

は 聞 き取 れ な い 発 話/聞

き 取 り に くい 発 話 を 示 し,(())(二

重 カ ッ

コ)内

は,筆

者 の 附 し た 注 釈 そ の 他 の 情 報 を示 し て い る 。

(16)研 究 者(通 例 的 社 会 学 者)が 或 る 概 念 を トピ ッ ク で な く リ ソ ー ス と し て 使 用 す る こ と につ き,Lawrence D. Wieder,"From Resource to Topic:Some Aims of Conversation Analysis"In James A. Anderson(ed.)Communication Yearbookll, Sage Publications, 444-454 (1988). (17) こ の 私 設 法 律 事 務 所 は,(当 時)50歳 代 の 男 性 弁 護 士1名 お よ び20∼40歳 代 の 事 務 職 員7名 で 構 成 さ れ て い た 。 当 事 務 所 に お い て は,(一)ま ず 担 当 の 事 務 職 員1名 が 相 談 部 屋 で 相 談 者 に 話 を 聴 き,そ の 後,(二)別 室 で 当 該 事 務 職 員 が 弁 護 士 に 相 談 者 の 話 の 概 要 を伝 言 し,最 後 に(三)弁 護 士 が 相 談 部 屋 で 相 談 者 と面 談 す る(事 務 職 員 は 同 席 し ノ ー トテ ー キ ン グ に従 事),と い う形 態 が と ら れ て い た 。 な お,私 設 法 律 事 務 所 の 参 与 観 察 とい う大 変 貴 重 な 機 会 を 提 供 して 下 さ り,筆 者 の 調 査 遂 行 の 為 に様 々 な 側 面 か ら尽 力 ・サ ポ ー トい た だ い た 事 務 所 の 皆 様 に は,心 よ り感 謝 申 し上 げ た い 。 (ls) か か る 会 話 デ ー タ は,法 律 事 務 職 員 の 方 の 正 確 か つ 詳 細 な 記 述 が な け れ ば 得 られ な か っ た も の で あ る 。 記 して 感 謝 の 意 を 表 した い 。 な お,あ り う る誤 りは 全 て 筆 者 の 責 に あ る こ と も 附 言 して お く。

254

京女 法学 第1号

以 下 で は,こ れ らの デ ー タを用 い て,ま ず 「当事 者」 とい う言 葉 の 具体 的

内容 を法 律 相 談 過 程 に即 して簡 単 に確 認 す る(第 二 章)。 爾 後,「 当事者 」 の

確 定 にい た る手 続 的構 造 と機 能 につ い て順 次 検 討 して い くこ とに した い(第

三 章)。

第二 章 法律相 談過程 におけ る 「

当事者」 の実相

相 談 者 お よ び 弁 護i士が 「当 事 者 」 と い う言 葉 を 使 用 す る と き,そ

れ は 決 し

て 単 一 的 ・斉 一 的 な 意 味 内 容 を 指 示 す る わ け で は な い 。 こ の 「当 事 者 」 と い

う 観 念 は,ケ

ー ス ご と に あ る い は 法 律 相 談 の 時 間 的 経 過 に 伴 い 多 様 な 意 義 を

含 む こ と が 通 常 で あ っ て,そ

の 概 念 レ ベ ル(抽 象 性 ・具 体 性),照

準 範 囲 は 実

に 様 々 で あ る(19)。

我 々 の デ ー タ が 示 す と こ ろ に よ れ ば,「 当 事 者 」 と い う概

念 は,そ

こ に 含 ま れ る 意 味 操 作 に 焦 点 を 合 わ せ た と き 次 の 諸 類 型 に 分 類 可 能

で あ る 。 一 つ は,「 当 事 者 」 と い う概 念 が 争 わ れ な い 場 合,す

な わ ち,そ

の

範 囲 を 指 定 ・制 限 す る と い う 言 語 行 為 な し に 当 事 者 の 存 在 を認 容 す る ベ ク ト

ル を もつ 場 合(=意

味 操 作 を 必 要 と し な い 場 合)で

あ り,い

ま 一 つ は,「 当

事 者 」 と い う概 念 の 交 渉 が 表 見 的 に 行 わ れ,そ

の 範 囲 を指 定 ・限 定 す る 方 向

で の 意 味 操 作 を 必 要 と す る 場 合 で あ る 。

と こ ろ で,ト

ラ ブ ル ・紛 争 に,少

な く と も 「(個人 ・集 団 を 問 わ な い)或

る

社 会 的 主 体A」

と 「(複数 の 主 体 もあ り う る)そ

の 他 の 社 会 的 主 体B」

の 存 在

⑲ 先 に,研 究 者 が 「当 事 者 」 を フ ィ ク シ ョ ン と し て 取 り扱 う こ と に 注 意 を 向 け た が, ま さ に 相 談 者 ・弁 護 士 が 「当 事 者 」 を フ ィ ク シ ョ ン的 に 使 用 す る こ と も あ る 。 無 論 理 論 家 が フ ィ ク シ ョ ン た る 「当 事 者 」 を 自 身 の 理 論 の リ ソ ー ス と し て 使 用 す る こ と と,実 践 者 が 「当 事 者 」 を フ ィ ク シ ョ ン と し て 使 用 す る こ と は 理 論 的 に 異 な る 位 置 価 を もつ の で あ っ て,前 者 へ の 批 判 が 後 者 へ の 批 判 を 自 動 的 に 形 成 す る わ け で は な い 。

を認 め うる とす れ ば(zo)法律 相 談 過 程 に お い て 当事 者 の確 定 問題 が生 じる の

は論 理 的 にい って,相 談 者(A)側

の 当事 者 の確 定場 面 とそ の他 の 社 会 的 主

体(B)側(=相

手 側②D)の 当事 者 の確 定 場 面,以 上 の二 つ の 場 面 で あ る 。

も と よ り,A及

びB側 の 「当事 者 」 は相 互 影響 的 な概 念 関係 に あ る と考 え ら

れ る わ け で あ る が,実 践 的 観 点 か らみ れ ば二 つ の確 定 が 常 に 同時 に(22)生

起 す

る わ け で は な い し,一

方 の 確 定 の み が,相

談 者 ・弁 護 士 に よ っ て 問 題 的 で あ

る とみ な さ れ る こ と も多 い 。 そ こ で,本

章 で は さ し あ た り先 に 述 べ た 二 つ の

場 面 に 区 分 して 記 述 ・分 析 を 進 め る こ と に した い 。

第一節 相手側 の 「

当事者」

第 一 款 意 味操 作 を必 要 と しな い場 合

相 互 行 為 上,意 味操 作 を必 要 と しない 場 合 につ い て は,さ らに二 つ の類 型

に細 分 可 能 で あ る。

(zo) トラ ブ ル ・紛 争 の 詳 細 な 定 義 は,高 橋 裕 「労 働 を め ぐ る紛 争 は,ど の よ う に起 きて い る の か 法 社 会 学 」 大 内 伸 哉 編 『働 く人 を と り ま く法 律 入 門 』269-271頁(ミ ネ ル ヴ ァ書 房,2009)を 参 照 。 高 橋 教 授 に よ れ ば,「 トラ ブ ル 」 と は,あ る 社 会 的 主 体 Aが,他 の社 会 的 主 体Bの 具 体 的 な行 為 な い し は 不 作 為 に よ っ て 自己 の 利 益 を損 な わ れ た ・を 将 来 損 な わ れ る か も しれ な い と認 識 し た/す る 過 程 で あ り,「 紛 争 」 と は, か か る 後,Aか らB側 へ の 請 求 が な さ れ た う え で, B側 が そ の 請 求 に対 し 自己 の 欲 求 に基 づ き拒 否 の 応 答 を 行 な っ た と きのA-B間 の 社 会 的 過 程 で あ る 。 な お,「 紛 争 」 と 「トラ ブ ル 」 の 区 別 に つ い て は,前 掲 書 ・264-271頁;高 橋 ・前 掲 注(5)「ADR」 11-13頁 に 詳 し い 。 高 橋 教 授 に よ れ ば 「ト ラ ブ ル 」 と 「紛 争 」 の 概 念 的 相 違 は,前 者 が 主 観 的 意 味 世 界 の 事 態 で あ り,後 者 が 問 主 観 的 意 味 世 界 の 事 態 で あ る こ と に求 め ら れ る 。 具 体 的 に は,後 者 の社 会 的 現 象 が 生 起 す る に は,或 る 社 会 的 主 体Aの 請 求 に 対 し,別 の 社 会 的 主 体Bが,そ れ に応 じな い と い う拒 否 的 反 応 を一 定 程 度 の 明確 性 を も つ て 示 した こ と が 必 要 と な る 。 な お,本 稿 に お い て は,以 上 の 二 つ の 概 念 を と りわ け 区 別 して 使 用 す る 必 要 が な い 場 合 に は併 記 す る も の と す る 。 ⑳ 社 会 的 主 体Bを 「相 手 側 」 と予 め 叙 述 す る の は,本 稿 の 拠 っ て 立 つ エ ス ノ メ ソ ドロ ジ ー の 観 点 か ら い さ さ か 論 争 的 問 題 を含 む が,行 論 の 便 宜 上 とい う こ とで 了 承 さ れ た い 。 無 論,本 稿 に い う 「相 手 側 」 と は,権 利 の 対 立 に お け る 相 手 方 と い う限 定 的 意 味 を もつ わ け で は な い 。 (22) こ こ で 「同 時 に 」 とい う の は,さ し あ た り,概 念 上 の そ れ で は な く,時 問 軸 上 に お け る そ れ を指 示 す る も の で あ る こ と に 注 意 さ れ た い 。

256

京 女法 学 第1号

(一)標 準 的行為 者 と して の 「当事 者 」

第 一 は,「 当事 者 」 の 概 念 につ い て,相 談 者 ・弁 護 士 間 の 協 調 的 か つ ス

ム ー ズ な相 互 了 解 の 達 成 が 見 られ る場 合 で あ る。 典 型 的 に は,「 当事 者 」概

念 が 具 体 的 人 物 を指 し示 す 以 外 の 時 間 的 位 相 に 多 く見 られ る㈱。 例 を示 そ

う。

【

例1】 に お い て,相 談者 は,約 一 週 問後 に第 一 審 判 決 が 出 さ れ る,娘 の

元 夫 に対 す る子 供 の 引渡 し請 求 事 件 につ い て 尋 ね に 来 た,父 親(C1)と

母

親(C2)で

あ る。

【

例1

法 律 相 談1

(子供 の 引 渡 し)】

→28C 1:((第 _{一審で))判 決でた後 も,相 手 は反論できるんですか} 29L できるんです( )。判決確定 しないと効力でてこないのよね。子供について言えば, →30 不服な当事者は必ず控訴すると思 うんです よね。高等裁判所 にいくのは100パーセン ト 31 ほぼ明らか じゃないですか。ゼロか らじゃないか ら,また半年,一 年かかるわけじゃな 32 いです() →33C2 _{:証 拠 もないのに,相 手がまたあんなんいってくるとしたら,こ ちらもどういう( )}

以 上 の 会 話 断 片 に お い て 注 目 す べ き は 次 の 二 点 で あ る 。 ま ず 第 一 に,C

l:「 相 手 は 反 論(28行

目)」 →L:「

不 服 な 当 事 者 は 必 ず 控 訴(30行

目)」 →

C2:「

相 手 が ま た あ ん な ん い っ て く る(33行

目)」 と い う近 接 し た 叙 述 の 変

㈱

論理 的 に は,あ る具 体 的人物 ・集 団 を当事 者 と して確 定 した 後 の時 間的位 相 にお い

て,具 体 的 な 「当事 者 」概 念 の相 互 了解 が見 られ る とい う仮 説 が立 て られ る はず で あ

るが,本 稿 では経 験 的 に開 かれ た問 題 となっ てい る。 とい うの も,我 々 のデ ー タ にお

いて は,そ う した時 間的位 相 におい て 訴 訟 後 の法律 相 談 にお い て も 当事 者概

念 の相互 了 解 が協 調 的 に達 成 され る場 合 に は,「 当事 者 」 の語 彙が 具 体 的 人物 ・集 団

を思念 す る もの として動 員 され る こ とは な く(具 体 的 人物 ・集 団 を思念 す る もの と し

て は,「相 手(方)」 や 「向 こ う」 とい った語 彙 が 圧倒 的 に多 用 され る),上 記 の 点 に

つ い ては,本 稿 の検 討 の射 程外 とな らざる を得 な か ったか らで ある。

容 に よ り,相 談 者 ・弁 護 士 は,「 相 手(=娘

の 元 夫)」 が 「当 事 者 」 と い う よ

り一 般 的 概 念 の 下 に 包 摂 さ れ る 存 在 で あ る こ と に つ い て の 共 通 了 解 を と も に

現 前 化 させ て い る ㈱。 こ の 包 摂 はJ「 反 論 で き る=控

訴 す る=ま

た あ ん な ん

い っ て くる 」 と い う行 為 の 平 面 に お い て 行 わ れ,こ

の 行 為 の 結 合 に よ り,具

体 的 存 在(相

手)と

抽 象 的 存 在(判

決 に 関 し不 服 な 者 一 般)が

接 合 させ ら れ

て い る 。 よ り詳 細 に 言 う な ら ば,「 当 事 者 」 と い う言 葉 を動 員 し た 弁 護 士 の

発 話 に は,「(相 手 は反 論)で

き る(29行

目)」/「

不 服 な 当 事 者 は 必 ず 控 訴 す

る(30行

目)」 と い っ た 可 能 態/現

実 態 の 区 別,及

び 限 定 的 ・仮 定 的 表 現 の

使 用(「 子 供(に

関 す る 訴 訟)に

つ い て 言 え ば(29行

目)」),以 上 の 二 つ の 特

徴 が 顕 著 に 現 れ て お り,こ

れ ら か ら,弁

護 士 の 動 員 し た 「当 事 者 」 は,決

し

て 或 る 「具 体 的 存 在(=相

手)」 の 言 い 換 え と し て 表 明 さ れ た の で は な く,

ま た 「相 手 は 当 事 者 と 呼 ば れ る と こ ろ の 存 在 で あ る 」 と い っ た(法

的)包

含

関 係 を 単 に 示 し て い る の で も な く,あ

る 条 件 の 下 で あ る 行 為 パ タ ー ン(控

訴)を

現 実 に(≒

将 来 的 に)採

用 す る 例 示 的 存 在 を 示 す も の と し て 組 み 立 て

ら れ て い る こ と が 理 解 可 能 で あ る 。 更 に,こ

の 例 示 は,「 必 ず(30行

目)」/

圏 尤 も,後 で 詳 し く述 べ る よ う に,「 相 手 」 と 「当 事 者 」 と い う 語 彙 が 法 律 相 談 過 程 に お い て 機 能 的 に 同 値 だ とい う わ け で は な い 。 弁 護 士 に よ る 「当 事 者 」 と い う 語 彙 の 選 択(30行 目)は,(一)「 控 訴(反 論)で き る 」 こ と と 「控 訴 を 必 ず す る 」 こ との 区 別 と 連 動 して,後 者 の 行 為 主 体 を 「相 手 」 で な く 「当 事 者 」 と記 銘 し,以 て 「相 手 が 必 ず 控 訴 す る 」 可 能 性 を 示 唆 しつ つ,そ の 絶 対 性 を緩 和 す る(=断 定 を 回 避 す る)作 用 を担 う と 同 時 に,(二)素 人 の 表 現 形 式(「 相 手 」)を よ り専 門 的 な 表 現(「 当事 者」)へ 変 換 す る役 割 を 担 っ て い る(第 二 の 点 は,「 反 論(28行 目)」 か ら 「控 訴(30行 目)」 へ の 言 い 換 え に も顕 著 で あ る)。 さ ら に,(三)控 訴(第 一 審 で 敗 訴)す る の が,相 手 で な く相 談 者 側 で あ る と い う 可 能 性 を 保 持 し た も の と な っ て い る点 に も注 意 が 必 要 で あ る 。 以 上 の 働 き か け の 帰 結 に つ い て は,次 の 相 談 者(C2)の 発 話(33行 目)に 見 ら れ る 「仮 定 的 表 現(「 ∼ と した ら」)」及 び 「非 専 門 的 表 現 形 式(「 相 手 」,「ま た あ ん な ん い っ て く る 」)」か ら,(一)の 成 功 と(二)の 失 敗 が 感 知 可 能 で あ ろ う((三)に つ い て は幾分 不 明瞭 で あ るが,相 談 者 側 の 発話 に 「こち らが 反 論す る」 の よう な相 談 者側 主 体 の叙 述 が 見 られ ない た め,差 し当 た り失敗 で あ る と推 測 で きる)。 こ の よ う に,機 能 面 か ら言 っ て も,「 当 事 者 」 と い う 言 葉 の 動 員 は,「 相 手 方 が 当 事 者 で あ る(あ る い は,そ の よ う に 呼 称 さ れ る存 在 で あ る)」 と い う単 な る 客 観 的 事 実 の 表 明 と は 区 別 し て 考 え られ る べ き で あ る こ と に注 意 さ れ た い 。

258

京 女法学 第1号

「100パ ー セ ン トほ ぼ 明 らか(30-31行

目)」 と い っ た 高 度 の 確 率 を示 唆 す る 語

彙 の 媒 介 に よ り,単

な る 一 例 と し て で は な く,蓋

然 性 の 高 い 「標 準 的 」 パ

タ ー ン と して 表 明 さ れ て い る と い う こ と が で き よ う。 実 際

次 の 相 談 者(C

2)の

発 話(33行

目)を 見 る と き,当

該 発 話 が 「当 事 者 」 か ら 「相 手 」 へ の

再 置i換,及

び か か る 行 為 パ タ ー ン の 感 知 可 能 な 言 い 換 え に よ る 再 呈 示(「 ま

た あ ん な ん い っ て くる(33行

目)」)に よ っ て 組 み 立 て られ て い る こ と に 鑑 み れ

ば,相

談 者 が こ の 標 準 的 行 為 者 と し て の 当 事 者 の 意 味 を ス ム ー ズ に 受 領 し た

こ と は 容 易 に看 取 で き る 。

第 二 に,相

談 者 と弁 護 士 は と も に,か

か る 相 互 了 解 が 少 な く と も 訴 訟 場 面

を 基 軸 に 形 成 さ れ た も の で あ る こ と を 示 し 合 っ て い る(「 判 決(28行

目)」,

「判 決 確 定(29行

目),「 控 訴(30行

目)」,「高 等 裁 判 所(30行

目)⊥ 「証 拠(33行

目)」)。す な わ ち,訴

訟 に 関 連 す る 語 彙 を 適 宜 配 置 す る こ と で,訴

訟 と い う

(法 的)場

面 を 媒 介 と し た 「当 事 者 」 概 念 で あ る と の 相 互 了 解 を 相 談 者 ・弁

護 士 問 で ス ム ー ズ に 達 成 して い る 。

以 上,簡

単 に 見 て き た こ と か ら,こ

こ で の 「当 事 者 」 は,「 或 る 法 的 場 面

(例 え ば,訴 訟)を 背 景 に 或 る 予 測 可 能 な 行 為(例

え ば,控 訴 二反 論)を

志 向 す

る 抽 象 的 存 在 」 と 「具 体 的 存 在 」 の 間 を 媒 介 す る,「 標 準 的 行 為 者 」 と して

の 概 念 内 容 を もつ と い え る 。

(二)非 問題 的 な もの と して の 「当事 者 」

以 上 の よ うな,協 調 的 達成 の位 相 標 準 的行 為 者 と して の 当事 者 概 念一

一 と は異 に す る形 で

_{,当 事 者 概 念 の 意 味 操 作 を必 要 と し な い場 合 が 存 在 す}

る。 社 会 的主 体Bの 存 在 が,そ もそ も法 律 相 談 にお い て 明示 的 ・表 見 的 に問

題 化 されず,ト ラブ ル ・紛 争 の 「背 景 的 」 存 在 として語 られ る よ うな場 合 で

あ る。 この と き,社 会 的主 体Bの 存 在 は認 容 され て い る もの の,か か る社 会

的 主体B(の

いず れ)が

トラ ブ ル ・紛 争 の 「当事 者 」 で あ る とか,そ の主 体

に対 して い か に対 処 すべ きか等 々 の諸 問題 が 法 律 相 談 過程 に対 して大 きな現

実 的 影 響 力 を持 た ず に相 談 行 為 が 進 ん で い く。

【

例2】

に お い て,相 談 者 は 或 る 小 さ な運 送 会 社 の社 長(Cl)と

部 長

(C2)で

あ り,代 休 を振 替休 日扱 い に し割 増 賃 金 の 支 払 を しなか っ た た め

に,あ る従 業 員 か ら労 働 基 準 監 督 署 に訴 え られ 当監 督 署 か ら是 正勧 告 を受 け

た こ とか ら,今 後 どの よ うに した らい い か を相 談 に来 て い る。

【

例2

法律 相 談2

(振替 休 日)】

18C 1

19

20

21C2

22L

X61C1 一ｺ62 63 64 65L 66C 2 84L 85C2 ×86L 87C 1 .. 89C 1 1ま あ違反っていうか,判 断してもらいたいんだけど 今回の休 日振替は,就 業規則に 明確に書いてある訳ではないんだけども一,休 日振替は慣行としてやってきたんで, 我々としては,一生懸命頑張ってくれる人に払いたいって( ) :そ ういう歴史がある( ) :う ∼ん,まず実1青がですね ((23∼60:省 略)) :結 果的にはそうなんだけども,た だそれもやり方で,今 回,労働基準監督署に訴えた人 とは違って奇特な人もいる()。 同じように休 日出勤になると,従業員のやる気をそ ぐ事もあるのではないかということもあってね一。どうやつてペナルティを与えるか, 予防を高めるか,少ない給料だからねえ =観 点は変わるけども,有給の支給率は? 6°/a ((67∼83:省 略)) :問 題そのものに入ると :会社 としては( ) :で も,労 働基準監督署から払えって言われてるんだよね :習慣でやってきたんですけどね一 :本 人達が了解してやっていると :違 法なんだけど

260

京 女法学 第1号

90C2 :違 法でないってことでなく,どうしたらいいかってこと 91L :休 日振替については( ) 92C2 :た だ,ヨ ソはヨソ,ウチはウチで 93C 1 :労 基((労働基準法))は全てやっぱり従業員が有利になるような規定ですからね一 94L :((就労規則の))45条でやってきたと 95C 1 :そ れを拡大解釈 してやってきた( ) 96L :あ 一,は いはい →97C 1 _{:勝 手な考えなんだけども一,( )休 日振替して平日出た人に休 日出た人と同じ分だけ} 98 支払い,休 日に出るという意欲が低下する,そ この歯止めをどうすっかということが 99 問題になる( )。信頼問題もあるけど,なかなか伝統にどっぷりつかってるもん →100 だから。頑張って((休 日に))く る人とたまに出てくる人が同じ待遇をうけるようなこと 101 になるのは,俺はしのびね一と思うね ((102∼147:省 略)) 148L :有 給は一つにして中請にして,欠勤書は一般的に事後的なものだか ら別に作 り届出に 149 して45条の振替は別立てにして願いとすれば( ) 150C 1 :そ れだと,一応辻褄があう( )。 151C2 :そ うだね一 152C 1:慣 例でやってきたわけだから( )。書式できちんとすべきだった( ) 153C2 :そ ういうことなんだな →154C _{2 :い つかはすべ きことで,訴 えられてよかった一} →155C 1 :俺 はそんなこと思わね一余計なことして

以 上 に は,い

くつ か の 感 知 可 能 な 特 徴 が 現 れ て い る 。 第 一 に,こ

の 会 話 断

片 に お い て は,相

談 者(と

りわ け 社 長(C1))の,会

社 の 利 益 を 損 な わ な

い よ り具 体 的 に は,休

日 に 出 勤 す る 従 業 員 の 動 機 づ け を 失 わ な い 法

的 救 済 策 へ の 強 い 関 心 が 一 貫 し て 顕 示 さ れ て い る(「 一 生 懸 命 頑 張 っ て くれ る

人 に払 い た い(20行

目)」,「同 じ よ う に休 日出 勤 に な る と,従 業 員 の や る気 を そ ぐ

(62-63行

目)」,「ど うや っ て ペ ナ ル テ ィ を与 え る か(63行

目)」,「予 防 を高 め る か,

少 な い給 料 だ か らね え(64行

目)」,「休 日に 出 る とい う意 欲 が 低 下 す る,そ

この 歯

止 め を ど うす っ か(98行

目)」,「頑 張 つ て((休

日に))く

る 人 と た ま に 出 て く る人

が 同 じ待 遇 を うけ る よ う な こ と に な る の は,俺 は しの び ね 一 と思 うね(100-101行

目)」)。そ し て,か

か る 実 践 的 関 心 の 下 に 「今 後 い か に す べ き か 」 と い う 将

来 志 向 の 問 題 定 式 化 を 行 い(「 違 法 で な い っ て こ とで な く,ど う し た らい い か っ

て こ と(90行

目)」),弁 護 士 も ま た,今

後 の 法 的 対 応 策 と し て の 助 言 を 呈 示 し

て い る(148-149行)。

こ の と き,相

談 者 に お い て も 弁 護 士 に お い て も,社

会

的 主 体Bの

各 々 に 対 す る 個 別 的 対 応 と い う形 式 で の 叙 述 を 一 切 行 な っ て い な

い 点 が 重 要 で あ る(相

談 者 は,訴 え た 人 あ る い は労 働 基 準 監 督 署 に い か に対 応 す

べ き か に つ い て は ,一 切探 索 してい ない。弁 護士 も また 同様 に,「 訴 えた人 に対 し

て ∼ ∼ 分 だ け割 増 賃 金 を 払 う(べ

きで あ る)」 とか 「労 働 基 準 監 督 署 に∼ ∼ とい っ

た 対 応 をす る(べ

きで あ る)」 と い っ た法 的救 済 策 を示 して は い ない)。 す な わ ち,

こ の 会 話 断 片 で は,法

律 相 談 に お け る相 互 行 為 上 の 課 題 が,人

・集 団 ・機 関

へ の 対 応 で は な く,或

る 従 業 員 の 訴 え(と

そ れ に 基 づ く労 働 基 準 監 督 署 か ら

の 是 正 勧 告)を

起 点 と し た 会 社 の 今 後 の 施 策 と い う トラ ブ ル へ の 対 応 と し て

特 徴 づ け ら れ て い る こ と を 認 識 可 能 に す る㈲。

第 一 の 点 に 関 連 し て,第

二 に,当

該 法 律 相 談 過 程 に お い て は,社

会 的 主 体

Bの 各 々 の 存 在 に つ い て,詳

細 な 記 述 が 配 さ れ て い な い 。 例 え ば,「 労 働 基

準 監 督 署 に 訴 え(61行

目,154行)」

た 人=「

余 計 な こ と(155行)」

を し た 人 一

一 以 下

_,Blと

_{呼 ぶ}

_は,当

_{該 法 律 相 談 過 程 に お い て は,「 本 人 達(88行}

目)」,「休 日振 替 し て 平 日 出 た 人(97行

目)」,「((休 日 に))た

ま に 出 て くる 人

(100行 目)」 と い う よ う に,常

に 「

従 業 員 」 あ る い は そ れ に 関 連 す る 二 分 法

的 カ テ ゴ リ ー(「 訴 え た 人/奇

特 な 人(61-62行

目)」,「平 日 出 た 人/休

日出 た 人

(25) こ の 点 は,【 例1】 に お い て,「 相 手 が ∼ ∼ し た ら,こ ち ら は ど う す る か 」 と い っ た 相 手 方 と相 談 者 間 の 関 係 的 な 問 題 定 式 化 が 行 わ れ て い た 位 相 と比 較 す る こ と で,よ り 一 層 明 瞭 に な る だ ろ う。

262

京女 法学 第1号

(97行 目)」,「頑 張 っ て くる 人/た

ま に 出 て く る 人(100行

目)」)の 一 方 に 置 換 可

能 な も の と し て 特 徴 づ け ら れ て い る に 過 ぎ な い(例

え ば,名

前 や 年 齢 等 の 特

徴 づ け は な さ れ て い な い)。 ま た,労

働 基 準 監 督 署

以 下,B2と

呼 ぶ 一

一 に つ い て い え ば

,「 払 え(86行

目)」 と い っ た 行 為 の み が そ の 根 拠 や 態 様 も

明 確 に さ れ な い ま ま 記 述 さ れ て お り,B2の

勧 告 とB1の

請 求 が,当

該 トラ

ブ ル ・紛 争 に お い て 同 様 の 位 置 価 を も つ(少

な く と も,区

別 す る 必 要 が な

い)形

で 呈 示 さ れ て い る 。 換 言 す れ ば,こ

こ で は 「

従 業 員 」 の カ テ ゴ リ ー の

み が 重 要 視 さ れ て お り,そ

の 限 りで,B1とB2は

従 業 員 カ テ ゴ リ ー と

無 連 関 な と こ ろ で は ,「 割 増 賃 金 を 払 え と い う行 為 主 体 」 と し て,本

ト

ラ ブ ル ・紛 争 に お い て 等 価 的 位 置 を も ち,社

会 的 主 体B間

の 差 異 は 無 効 化 さ

れ て い る 。

か く し て,こ

の 二 つ の 特 徴 を併 せ み た と き,「 当 事 者 」 と い う 言 葉 は,ト

ラ ブ ル ・紛 争 が 社 会 的 主 体Bへ

の 対 処 で な く そ れ を 含 む 包 括 的 な 問 題 へ の 対

処 と し て 認 識 さ れ る 時 に は,必

ず し も必 要 不 可 欠 な 語 彙 で な く,ま

た,そ

の

概 念 は,社

会 的 主 体B間

の 差 異 を も無 効 化 す る 形 で 背 景 化,よ

り強 い 言 い 方

を す れ ば,非

問 題 化 さ れ る も の だ と い え る 。

以 上,本

稿 で は,当

事 者 概 念 の 意 味i操作 を 必 要 と し な い 場 合 を 二 つ の 類 型

「

標 準 的 行 為 者 と し て の 当 事 者 」 と 「

非 問 題 的 な も の と し て の 当 事 者 」

に 分 け て 簡 単 に 見 て き た が,こ

れ ま で の 検 討 か ら,「 当 事 者 」 と い う言

葉 が 動 員 さ れ る の は,相

談 者 ・弁 護 士 が 法 律 相 談 を 進 め て い く う え で 或 る 相

互 行 為 上 の 課 題 に 直 面 し,そ

の た め に 「当 事 者 」 を あ る 内 容 を もつ も の と し

て 定 義 づ け る 実 践 的 必 要(動

機 づ け)が

生 じ る か ら だ,と

い う前 述(250頁)

の 仮 定 が 支 持 さ れ そ う で あ る 。 そ れ で は,実

際 に 社 会 的 主 体Bの

側 に つ い て

「当 事 者 」 と い う語 彙 が 援 用 さ れ る と き(=当

事 者 確 定 の 問 題 が 先 鋭 化 す る

と き),相

談 者 ・弁 護土 は い か な る 課 題 に 直 面 し,「 当 事 者 」 と い う概 念 に い

か な る 意 味 操 作 を 加 え る の で あ ろ う か 。