背 信 的 悪 意 者 排 除 論 の 一 断 面
︵ 一
︶
⎜
⎜ 取 得 時 効 に 関 す る 最 判 平 成 一 八 年 一 月 一 七 日 を 契 機 と し て ⎜ 石 ⎜
田
剛
一 は じ め に 二 対抗 要 件 の欠 缺 を 主張 し う る正 当 の 利 益と 第 三 者の 主 観 的態 様 １ 物 の 二 重譲 渡 に おけ る 背 信的 悪 意 者 排除 論 ２ 指 名 債 権の 譲 渡 及び 担 保 物権 の 設 定 にお け る 第三 者 の 主観 的 態 様 ３ 用 益 物 権及 び 不 動産 賃 借 権設 定 に お ける 第 三 者の 主 観 的態 様 ４ 背 信 的 悪意 者 排 除論 と 詐 害行 為 取 消 権 ５ 小
括︵ 以 上
︑本 号
︶ 三 取得 時 効 にお け る 背信 的 悪 意者 排 除 論 １ 最 判 平 成一 八 年 一月 一 七 日 ２ 従 来 の 下級 審 裁 判例 の 分 析 ３ 占 有 利 用利 益 の 保護 と 背 信的 悪 意 者 排除 論 ４ 小 括 四 お わ り に
改丁
一 は じ め に 昭 和 四 〇 年 代
︑ 高 度 成 長 の 最 盛 期 に 登 場 し た 背 信 的 悪 意 者 排
１︶
除 論 は ︑ 今 や 揺 ぎ な い 判 例 法 と し て の 地 位 を 確 立 し た か の よ う で あ る
︒ バ ブ ル 経 済 崩 壊 後 の 平 成 八 年 に は
︑ 背 信 的 悪 意 者 か ら の 転 得 者 の 処 遇 問 題 に つ い て も 最 高 裁 の 立 場 が 示
２
︶
さ れ
︑ 同 法 理 が 民 法 体 系 に お い て 占 め る 位 置 に つ い て も 一 応 の 決 着 が 付 け ら れ た と い え る
︒ そ の た め か
︑ こ の 問 題 を め ぐ る 議 論 は し ば ら く の 間 下 火 に な っ て い た
︒ と こ ろ が
︑ 最 高 裁 は
︑ 最 近
︑ 時 効 完 成 後 に 出 現 し た 第 三 者 に 対 す る 所 有 権 の 時 効 取 得 の 対 抗 に 関 し て
︑ 注 目 す べ き 判 断 を 下
３
︶
し た
︒ す な わ ち 判 例 は ︑ 多 く の 有 力 説 の 支 持 を 集 め る 悪 意 者 排 除 説 を 依 然 と し て 採 用 す る こ と な く
︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 を 維 持 し な が ら も
︑ 取 得 時 効 の 局 面 に お い て は
︑ ﹁
︵時 効 取 得 者 が
⁝⁝ 筆 者 注
︶
多 年 に わ た り 当 該 不 動 産 を 占 有 し て い る 事 実 を 認 識 し
﹂ ︑
﹁ 登 記 の 欠 缺 を 主 張 す る こ と が 信 義 に 反 す る も の と 認 め ら れ る 事 情 が 存 在 す る
﹂ 場 合 に は
︑ そ の よ う な 者 を 背 信 的 悪 意 者 に 該 当 す る も の と し た の で あ る
︒ こ れ は 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 に お け る
﹁ 悪 意
﹂ の 認 定 を 弾 力 化 し
︑ 個 別 事 案 の 多 様 性 を 考 慮 し て
︑ 時 効 取 得 者 の 利 益 保 護 を 実 現 し や す く す る 枠 組 み を 提 示 す る こ と で
︑ 従 来 学 説 が 判 例 法 に 対 し て 投 げ か け て き た 様 々 な 批 判 の 一 部 に 対 し て
︑ 判 例 法 が 一 つ の 応 答 を し た も の と 見 る こ と が で き る
︒ す な わ ち 取 得 時 効 と 登 記 の 問 題 は 未 だ に 論 争 の 絶 え な い 難 問 の 一 つ で あ り
︑ 判 例 法 の 技 巧 的 折 衷 に 対 し て な お 賛 否 両 論 あ る と こ ろ で
４
︶
あ る
︒ 第 一 に ︑ そ も そ も 取 得 時 効 に 一 七 七 条 を 適 用 す べ き な の か
︑ 第 二 に ︑ 仮 に 一 七 七 条 を 適 用 す る と し て も
︑ 時 効 完 成 時 点 を 基 点 と し た 第 三 者 の 出 現 時 期 に 応 じ て 一 刀 両 断 的 に 処 理 を 分 け る こ と
︵﹁ 当 事 者﹂﹁第 三 者
﹂の 区 別 論︶
が 妥 当 か
︑ 特
に
紛
争
に 至
る
ま
で
時
効 完
成
を
意
識 し
な
い
の
が
通 常
で
あ
る
時
効
取
得
者
に
完
成
後
速
や
か な 登 記 具 備 を 期 待 す る の は 難 し い の で は な い か
︑ 第 三 に ︑ こ の よ う な 区 分 論 は 時 効 の 効 果 発 生 に 当 事 者 の 援 用 を 要 求 す る 現 行 民 法 の 立 法 主 義 に 適 合 的 と い え る の か
︑ 第 四 に
︑ そ も そ も 一 六 二 条 の 文 言 に 反 し て 自 己 の 物 の 時 効 取 得 を 認 め る べ き な の か
︑ 等 々 の 根 本 的 な 問 題 点 が 残 さ れ て お り
︑ こ れ ま で 満 足 の ゆ く 応 答 が 判 例 法 の 側 か ら な さ れ て き た と は 言 え な い 状 況 に あ っ た ︒ こ の よ う な 議 論 状 況 を 背 景 と し て
︑ 平 成 一 八 年 判 決 が
︑ 時 効 完 成 後 の 第 三 者 と の 対 抗 問 題 に お い て
︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 の 柔 軟 な 適 用 を 可 能 に す る 枠 組 み を 提 示 す る こ と に よ り
︑ 少 な く と も 登 記 の 期 待 可 能 性 に 乏 し い 時 効 取 得 者 の 利 益 保 護 に 前 向 き な 姿 勢 を 示 し た こ と は 評 価 さ れ る べ き で あ ろ う ︒ そ こ で ︑ 本 稿 に お い て は
︑ 一 定 期 間 の 継 続 し た 自 主 占 有 の み を 要 件 と す る 取 得 時 効 制 度 の 趣 旨 と 不 動 産 取 引 に お け る 登 記 に よ る 画 一 的 紛 争 処 理 の 要 請 と を 調 和 さ せ る た め の 苦 肉 の 折 衷 策 と し て
︑ 判 例 法 を ひ と ま ず 肯 定 的 に 評 価 し た
５
︶
上 で ︑ 平 成 一 八 年 判 決 が 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 一 般 と の 関 係 で ど の よ う な 意 味 を 持 つ の か を 考 察 す る こ と に し た
６
︶
い
︒ 同 判 決 が 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 の 運 用 を 取 得 時 効 と 登 記 の 局 面 に お い て の み
〟 弾 力 化
〝 す る も の な の か
︑ そ れ と も あ る 程 度 一 般 的 な 広 が り を 持 ち う る 判 断 な の か と い っ た 点 は 今 の と こ ろ 判 然 と し な い
︒ こ の 点 を 解 明 す る に は
︑ 考 察 の 前 提 と し て
︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 が 信 義 則 違 反 を 究 極 の 根 拠 と し な が ら も
︑ な ぜ 一 七 七 条 と い う 具 体 的 規 範 に 内 在 す る 法 理 の 体 裁 を と っ て 形 成 さ れ た
７
︶
の か
︑ と い う 問 題 に ま で 遡 及 し
︑ 法 理 の 核 心 を 析 出 す る こ と が 有 用 で あ ろ う
︒ 他 方 で ︑ 周 知 の と お り
︑ 平 成 一 〇 年 に 最 高 裁 は
︑ 一 定 の 要 件 を 満 た す 通 行 地 役 権 の 設 定 に 関 し て
︑ 善 意 の 承 役 地 譲 受 人 で す ら
︑ そ の 登 記 欠 缺 の 主 張 が 信 義 則 違 反 と 評 価 さ れ う る 場 合 が あ り う る も の
８
︶
と し
︑ 原 審 の 依 拠 し た 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 を 明 示 的 に 排 斥 し て
９
︶
い る
︒ そ の 結 果
︑ 判 例 の 言 う
﹁ 登 記 欠 缺 を 主 張 す る 正 当 の 利 益 を 有 し な い 第 三 者
﹂ に は ︑
﹁ 背 信 的 悪 意 者
﹂ と し て 統 括 さ れ る 一 群 の 者 と は 別 に
︑ 同 じ く 信 義 則 違 反 を 根 拠 に し な が ら も
﹁
背
信
的
悪 意 者
﹂ と は 異 な る カ テ ゴ リ ー で 把 握 さ れ る 一 群 の 者 が 存 在 す る こ と に な る
︒ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 の 意 義 を 考 察 す る 上 で は ︑ 右 の 地 役 権 に 関 す る 判 例 法 理 と の 共 通 点 と 相 違 点 を 明 確 に す る こ と も 求 め ら
10︶
れ る
︒ そ の た め に は ︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 と は 区 別 さ れ た 一 般 法 理 と し て の 信 義 則 違 反 や 権 利 濫 用 法 理 に よ っ て 紛 争 が 処 理 さ れ て い る 事 案 類 型 と の 比 較 と い う 視 点 も 必 要 に な る で あ ろ う ︒ も ち ろ ん 時 効 取 得 と 登 記 の 問 題 に つ い て は ︑ 前 述 し た と お り
︑ い く つ も の 問 題 点 が 残 さ れ て お り
︑ よ り 根 本 的 な と こ ろ か ら 再 検 討 の 余 地 が あ る か も し れ な い ︒ し か し そ れ は 別 の 機 会 に 委 ね る こ と と し
︑ 本 稿 は 右 に 述 べ た 視 角 か ら 判 例 法 を で き る だ け 内 在 的 に 理 解 す る と い う ス タ ン ス で 臨 み た い
︒
１︶ 最 判 昭四 三
・八
・二 民 集二 二 巻八 号一 五 七一 頁
︒ ２︶ 最 判 平八
・ 一〇
・二 九 民集 五
〇巻 九号 二 五〇 六 頁︒ ３︶ 最 判 平一 八
・一
・一 七 民集 六
〇巻 一号 二 七頁
︒ ４︶ 児 玉 寛﹁ 取 得時 効と 登 記﹂ 鎌 田薫 他編
﹃ 民事 法
Ⅰ総 則
・物 権﹄
︵日 本 評論 社︑ 二
〇
〇 五 年︶ 二 七 八 頁 は︑ こ れ を﹁ 取 得 時 効法 に 特 殊 な 対 抗 要 件主 義
﹂と 呼 んで いる
︒ ５︶ 佐 久 間毅
﹃ 民法 の基 礎 ２物 権
﹄︵ 有斐 閣︑ 二
〇〇 六 年︶ 一一 三 頁︒ ６︶ 本 判 決の 評 釈と して は
︑福 永 礼治
﹁判 批
﹂Ｎ Ｂ Ｌ八 二 九号
︵二
〇
〇六 年
︶一
〇頁
︑ 高田 淳
﹁判 解﹂ 法 セ六 一 六号
︵ 二〇
〇六 年
︶一 一 九頁
︑ 笠 井修
﹁ 判批
﹂ 金判 一二 四 八号
︵ 二〇
〇六 年
︶二 頁
︑ 池田 恒 男
﹁判 批
﹂ 判 タ一 九 一 九 号
︵二
〇
〇 六 年︶ 三 八 頁
︑小 山 泰 史﹁ 判 批
﹂LEXB/D
速 報 重要 判 例解 説No
.2006‑003
︑河 津 博史
﹁ 判解
﹂銀 行 法務 21 六六 二 号︵ 二〇
〇 六年
︶ 四〇 頁︑ が ある
︒ ７︶ 大 河 純夫
﹁﹃ 背信 的 悪意 者
﹄は 民 法一 七七 条 の﹃ 第 三者
﹄に 当 らな い との 法命 題 に つ い て
﹂立 命 館 法 学 三
〇 四号
︵ 二
〇〇 五 年
︶ 三七 頁 は
︑ 背 信的 悪 意者 排 除の 判断 の 実質 は 一七 七条 の 外部 に おけ る 信義 則違 反 に他 な らな いと 明 言す る
︒こ れに 対 して 同 法理 を
﹁制 限説 の 徹底
﹂ と捉 え て あく ま でも 一 七七 条内 部 の規 範 とし て位 置 付け る 代表 的 見解 とし て
︑川 井 健﹃ 不動 産 物 権 変 動 にお け る 公 示 と 公 信﹄
︵日 本 評 論 社
︑一 九 九
〇 年
︶二
〇 頁以 下
︒ ８︶ 最 判 平一
〇
・二
・一 三 民集 五 二巻 一号 六 五頁
︒ ９︶ こ の 判決 の 位置 付け に つい て は︑ 石田 剛
﹁判 批
﹂法 教 二一 五号
︵ 一九 九 八年
︶一 一 一頁 に おい てす で に述 べ た︒ 10︶ 判 時 一九 二 五号 四頁 の 囲み コ メン トは
︑ 所有 権 取得 相 互間 の争 い と地 役 権と 承役 地 所有 権 との 争い と では 事 案類 型 が異 なる こ とを 処 理枠 組 み の違 い とし て 説明 して い るが
︑ なぜ その よ うに 区 別さ れ るべ きな の かに つ いて
︑そ れ 以上 に 立ち 入っ た 説明 は ない
︒
二 対 抗 要 件 の 欠 缺 を 主 張 し う る 正 当 の 利 益 と 第 三 者 の 主 観 的 態 様 １
物 の 二 重 譲 渡 に お け る 背 信 的 悪 意 者 排 除 論
⑴ 不 動 産 二 重 譲 渡 紛 争 と 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 取 引 倫 理 と 自 由 競 争 不 動 産 の 二 重 譲 渡 紛 争 に お い て 悪 意 の 第 二 譲 受 人 を 第 三 者 に 含 め る べ き か ど う か は こ れ ま で 活 発 に 論 議 さ れ て き た
︒ こ こ で は そ の 議 論 の 詳 細 を 逐 一 紹 介 す る こ と は 差 し 控 え
︑ 現 在 に お け る 議 論 の 到 達 点 の み を 確 認 し て
11
︶
お く
︒ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 は
︑ 第 三 者 の 主 観 を 不 問 と し て 二 重 譲 受 人 相 互 間 の 優 劣 を 登 記 の 先 取 得 と い う 客 観 的 基 準 に 従 っ て 画 一 的 に 決 定 す る こ と を 原 則 と し つ つ も
︑ 第 二 譲 受 人 側 に 信 義 則 違 反 と 評 価 で き る 事 情 が 認 め ら れ る 場 合 は
︑ 例 外 的 に こ れ を 修 正 す る 法 理 で
12
︶
あ る ︒
﹁ 背 信 的 悪 意
﹂ と い う 言 葉 か ら 明 ら か な よ う に
︑ 通 常 は
︑ 物 権 変 動 の 事 実 に 対 す る 第 三 者 の 認 識 と い う 意 味 で の 悪 意 を 必 須 の 要 件 と し た 上 で さ ら に
＋ を α 要 求 す る 枠 組 み で あ る と 解 さ れ て
13︶
い る
︒ す な わ ち 一 七 七 条 の 導 入 に よ っ て
︑ 同 一 不 動 産 を め ぐ る 二 重 譲 受 人 相 互 間 に は 原 則 と し て 登 記 先 取 得 を め ぐ る 自 由 競 争 の 関 係 が 妥 当 す る こ と が 法 に よ っ て 容 認 さ れ て い る
︒ 登 記 制 度 が な け れ ば 契 約 締 結 の 先 後 を 基 準 と す る 優 先 性 原 理 が 妥 当 す べ き と こ ろ ︑ 一 七 七 条 の 対 抗 要 件 主 義 に よ っ て ﹁ 許 さ れ る 競 争
﹂ の 意 味 が 実 質 的 に 修 正 さ れ た と 考 え ら れ る か ら で あ る
︒ し た が っ て 先 行 す る 譲 渡 を 知 る 単 純 悪 意 者 は そ れ だ け で 直 ち に 第 三 者 か ら 除 外 さ れ る わ け で は な い が
︑ 取 引 倫 理 に 反 し ︑ 許 さ れ た 自 由 競 争 の 範 囲 を 逸 脱 す る 悪 質 な 第 二 譲 受 人 ま で 保 護 さ れ る べ き で は な い
︒ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 は
︑ 右 の よ う な 価 値 判 断 に 支 え ら れ た も の と 理 解 さ れ て い る
︒ も っ と も 同 法 理 は 結 局 の と こ ろ 信 義 則 に 照 ら し た 総 合 判 断 で あ っ て
︑ 第 三 者 の 主 観 的 態 様
︵ 悪 意︶
は そ の 一 考 慮 要 素 に 過 ぎ ず
︑ 必 須 の 要 件 で は な い と す る 見 方 も 従 来 か ら 有 力 で
14︶
あ
る ︒
要
す
る
に
善 意
悪
意
不
問 か
悪
意
者
排
除 か
と
い
う 次 元 を 超 越 し た レ ベ ル に 位 置 す る 法 理 だ と い う わ け で あ る
︒ さ ら に ︑ 背 信 的 悪 意 者 と 悪 意 者 の 区 別 は 紙 一 重 で
15︶
あ り
︑ 第 一 契 約 成 立 後 に は も は や 自 由 競 争 の 余 地 は な い ︑ と す る 悪 意 者 排 除 説 が 学 説 に お い て は 相 当 有 力 に な っ て
16︶
い る
︒ 所 有 権 侵 害 の 不 法 行 為 と い う 視 点 悪 意 者 排 除 説 の 出 発 点 は
︑ も と も と 絶 対 権 で あ る 所 有 権 の 帰 属 を 侵 害 す る 結 果 を 必 然 的 に も た ら す 第 二 譲 受 人 の 行 為 は い わ ば 取 引 的 不 法 行 為 で あ っ て
︑ 法 的 保 護 に 値 し な い と い う 評 価 に あ っ た と 考 え ら れ る ︒ 右 に 見 た よ う に
︑ 背 信 的 悪 意 と 単 な る 悪 意 と は 紙 一 重 と し ば し ば 言 わ れ る が ︑ そ の こ と に は 十 分 な 理 由 が あ る
︒ な ぜ な ら
︑ 第 一 譲 受 人 の 所 有 権 取 得 を 第 二 譲 受 人 が 知 り な が ら あ え て 第 一 譲 渡 と 両 立 不 能 な 所 有 権 取 得 行 為 に 及 ぶ 場 合
︑ そ の 行 為 自 体 が す で に 第 一 譲 受 人 の 所 有 権 を 否 認 す る 契 機 を 必 然 的 に 含 ん で い る か ら で あ る
︒ 第 二 契 約 時 に 所 有 権 が す で に 第 一 譲 受 人 に 確 定 的 に 帰 属 す る こ と を 買 主 が 認 識 し て い れ ば
︑ そ れ だ け で 当 該 行 為 の 違 法 性 を 一 応 推 認 さ せ る も の と 言 う こ と が で き
︑ 違 法 性 を 阻 却 す る よ う な 特 別 の 事 情 が な い 限 り
︑ そ の 振 る 舞 い は 信 義 則 違 反 と 判 断 さ れ る べ き で は な い か
︑ 還 元 す れ ば ︑ 原 則 と し て 悪 意 ＝ 背 信 的 悪 意 と な り ︑ む し ろ 端 的 に 悪 意 者 を 一 般 的 に 排 除 す べ き こ と に な ら な い か
︑ と い う 主 張 は 誠 に 傾 聴 に 値 す る も の と 言 わ な け れ ば な ら な い の で あ る
︒ こ う し た 評 価 は 動 産 即 時 取 得 の 要 件 を 裏 か ら 眺 め る こ と に よ っ て も 導 き 出 さ れ る ︒ す な わ ち 一 九 二 条 が 取 引 行 為 に よ っ て 動 産 に 対 す る 占 有 を 平 穏 か つ 公 然 と 開 始 し た 者 に 前 主 の 無 権 利 に つ い て の 善 意 無 過 失 を 要 求 す る の は
︑ 他 人 の 所 有 物 を そ れ と 知 り つ つ
︑ あ る い は 過 失 に よ り 知 ら ず に 横 取 り す る こ と は 取 引 行 為 の 衣 を ま と っ た 違 法 行 為 に 他 な ら ず ︑ 法 は
︑ 権 利 外 観 を 信 頼 し た 第 三 者 の 取 引 の 安 全 を 保 護 す る 場 面 で も
︑ 最 低 限 不 法 行 為 の 構 成 要 件 に 該 当 し な い こ と を 即 時 取 得 の 効 果 を 主 張 す る 者 に 要 求 す る も の と 説 明 す る こ と が で き る か ら で あ る ︒ と り わ け 公 信 力 説 は こ う し た 評 価 を 不 動 産 の 二 重 譲 渡 の 場 面 に も 当 て は め て 理 解 し
︑
意
思
主 義
の
下
で
は
未 登
記
で
も 第 一 譲 受 人 に 所 有 権 が 完 全 に 移 転 し て お り
︑ 悪 意 ま た は 有 過 失 に よ る 第 二 譲 渡 と そ れ に 基 づ く 登 記 欠 缺 の 主 張 は
︑ 第 一 譲 受 人 の 所 有 権 に 対 す る 侵 害 に 他 な ら ず
︑ こ の よ う な 者 は 登 記 欠 缺 の 正 当 な 利 益 を 有 し な い
︑ と い う 判 断 を 下 す も の で
17︶
あ る
︒ 問 題 が 所 有 権 侵 害 の 不 法 行 為 に あ る と い う 点 を 直 視 し
︑ 公 信 力 概 念 に よ ら ず に
﹁ 不 法 行 為 者 ﹂ の カ テ ゴ リ ー を 介 し て 不 当 競 争 に 携 わ る 第 二 契 約 者 を 排 除 す る 考
18
︶
え 方 や
︑ ボ ワ ソ ナ ー ド 理 論 を 軸 に 第 一 譲 受 人 の 登 記 懈 怠 に 対 す る 不 法 行 為 的 制 裁 と し て 悪 意 者 排 除 を 説 く 考 え 方 も こ の 系 譜 に 連 な る と 見 て
19
︶
よ い
︒ 二 重 譲 渡 紛 争 が 裁 判 所 で 争 わ れ る よ う な ケ ー ス で は
︑ 未 登 記 第 一 譲 受 人 が 既 に 目 的 物 の 占 有 利 用 を 開 始 し て い る 場 合 が 多 い
︒ 現 地 検 分 と 簡 単 な 調 査 さ え す れ ば 先 行 譲 渡 の 存 在 を 認 識 す る こ と は そ れ ほ ど 困 難 で な い に も 関 わ ら ず
︑ 先 行 譲 渡 ＝ 所 有 権 取 得 の 事 実 を 知 り な が ら
︑ 登 記 欠 缺 に 乗 じ て 同 一 の 不 動 産 を 買 い 受 け る の は 正 当 な 取 引 行 為 の 範 疇 を は ず れ る も の と 考 え ら れ た か ら で あ ろ う ︒ し か し な が ら
︑ 平 成 一 八 年 判 決 は 従 来 の 判 例 の 立 場 を 正 当 な も の と し て 是 認 し
︑ ﹁ 悪 意 者 排 除 論
﹂ へ の 移 行 を 明 確 に 否 定 し た
︒ 判 決 の 口 吻 を 見 る 限 り
︑ 近 い 将 来 に こ の 判 断 を 変 更 す る 気 配 も 感 じ ら れ な い
︒ そ れ は
︑ 判 例 が 悪 意 者 排 除 説 の 前 提 を 共 有 し て い な い こ と を 暗 に 示 す も の と 考 え ら れ る
︒ そ こ に は
︑ 登 記 を 保 持 す る 譲 渡 人 は 第 一 譲 渡 後 も な お 完 全 な 無 権 利 者 で は な い ︑ と す る 不 完 全 物 権 変 動 説 の
20︶
発 想 が な お 判 例 法 の 底 流 に 生 き 続 け て い る こ と が 見 て 取 れ る ︒ す な わ ち 譲 渡 人 は 第 一 譲 渡 後 も 登 記 名 義 を 保 有 す る 限 り
︑ 第 二 譲 渡 を 行 う 何 ら か の 権 限 を 手 元 に 留 保 し て い る
︒ 譲 渡 人 ＝ 債 務 者 は 第 一 契 約 締 結 後 も 行 為 自 由 の 余 地 を 認 め ら れ て お り
︑ 第 二 契 約 を 有 効 に 締 結 で き る
︒ そ の 限 り で 売 約 済 み の 不 動 産 に つ い て
︑ 後 か ら や っ て き た 第 二 譲 受 人 が 正 当 な 競 争 行 為 の 結 果 と し て 所 有 権 取 得 を 認 め ら れ る べ き 場 合 が あ る
︑ と い う こ と で あ る ︒ 実 際
︑ 判 決 例 の 中 に は ︑ 第 一 譲 受 人 が 代 金 支 払 債 務 を 履 行 し な い 等 の 事 情 が 譲 渡 人 を 第 二 譲 渡 へ と 向 か わ せ る 引 き 金 と な っ た よ う な 場 合 に
︑
第
二
譲
受 人
を
悪
意
者 と
認
定
し
た
上 で
第
三
者 か ら 排 除 し な か っ た も の が
21
︶
あ る ︒ こ の よ う に 判 例 は ︑ 契 約 締 結 と 同 時 に 第 一 譲 受 人 に 所 有 権 が 確 定 的 に 移 転 し て い る こ と を 前 提 に 二 重 譲 受 人 間 の 優 劣 を 判 断 す る と い う 思 考 方 法 を と っ て い な い
︒ ど ち ら か と 言 え ば
︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 は
︑ 二 重 譲 受 人 相 互 間 の 紛 争 の 実 質 を
︑ 二 重 契 約 あ る い は 特 定 物 債 権 の 競 合 事 例 と し て 捉 え
︑ 単 な る 無 権 利 者 か ら の 譲 受 人 保 護 の 問 題 と は 事 案 類 型 を 異 に す る こ と を 前 提 に 組 み 立 て ら れ て
22︶
い る
︒ そ し て 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 の 真 髄 は
︑ そ の 運 用 に お い て
︑ 例 え ば
︑ 登 記 名 義 の 移 転 を 除 い て 第 一 契 約 の 履 行 義 務 が す べ て 完 了 し て お り
︑ 第 一 譲 受 人 が ほ ぼ 確 定 的 に 所 有 者 と し て 目 的 不 動 産 を 占 有 利 用 し て い る こ と を 知 り な が ら
︑ 第 二 譲 受 人 が 取 引 関 係 に 入 る 場 合 は
︑ そ の 悪 意 を も っ て 直 ち に 背 信 的 と 評 価 さ れ る 可 能 性 が 高 い 一 方
︑ 外 部 か ら は 時 と し て 分 か り に く い 所 有 権 移 転 の 有 無 を 厳 密 に は 把 握 し て お ら ず ︑ と も か く 先 約 者 が 存 在 す る と い う 程 度 の 認 識 だ け が 第 二 譲 受 人 に あ っ た 場 合 に は
︑ 取 引 倫 理 に 反 す る そ の 他 の 特 別 な 事 情
︵ 動 機・ 目 的 の 不 法 等
︶
の 存 在 が 認 定 さ れ て は じ め て 背 信 性 が 肯 定 さ れ る
︑ と い う よ う な
︑ 相 関 的 判 断 を 柔 軟 に 行 い う る 点 に あ る と 考 え ら れ な い だ ろ う か ︒ 判 例 が
︑ 保 護 さ れ る べ き 第 一 譲 受 人 の 権 利 が 所 有 権 な の か
︑ 特 定 物 債 権 な の か
︑ と い う 区 分 論 じ た い を 放 棄 し て い る か ど う か は 実 は 明 確 で は な い
︒ お そ ら く 特 定 物 売 買 に お け る 所 有 権 移 転 時 期 確 定 不 要 説 ほ ど に は 割 り 切 っ て は い な い で あ
23
︶
ろ う
︒ む し ろ 我 妻 博 士 の ﹁ 不 完 全 物 権 変 動
﹂ と い う 曖 昧 な 概 念 と 不 法 行 為 に お け る 相 関 関 係 論 が 示 唆 す る よ う に
︑ 特 定 物 債 権 の 要 保 護 性 を そ の 履 行 段 階 に 応 じ て 区 別 し ︑ 背 信 性 の 有 無 を 認 定 す る 際 に
︑ 第 一 契 約 者 の 法 益 の 性 質 と 第 三 者 側 の 悪 意 要 件 の 充 足 判 断 と を 相 関 的 に 考 慮 す る と い う 形 で ︑ 法 益 の 段 階 的 区 別 論 は ︑
﹁ 背 信 的 悪 意 ﹂ と い う ベ ー ル の 下 で 生 き 残 っ て い る と 見 る こ と が 可 能 で あ る ︒ 契 約 に よ る 債 権 侵 害 あ る い は 契 約 競 合 と い う 視 点 現 実 の 不 動 産 取 引 に 目 を 向 け る と
︑ 代 金 支 払 と 引 換 に 移 転 登 記 申 請 を 行 い
︑
そ
の と
き
に
所
有 権
も
移
転
す
る と
特
約
で 定 め る こ と も 少 な く な く
︑ こ う し た 場 合 の 未 登 記 第 一 譲 受 人 は ま さ に 特 定 物 債 権 者 で し か な い
︒ ま た 近 時 の 研 究 が 示 す と
24
︶
お り
︑ 不 動 産 売 買 契 約 の 成 立 時 点 を 慎 重 に 認 定 し な が ら 意 思 主 義 を 存 知 し て ゆ く と い う 方 向 性 が 妥 当 な も の だ と す れ ば
︑ か つ て
﹁ 二 重 譲 渡 ﹂ と し て 論 じ ら れ て き た 問 題 は
︑ 今 後 特 定 物 債 権 侵 害 ま た は 契 約 競 合 の 観 点 か ら 捉 え る の が 適 切 だ と い う こ と に な ろ う
︒ 周 知 の と お り
︑ 判 例 は 債 権 侵 害 の 要 件 論 に 関 し て
︑ い わ ゆ る 相 関 関 係 論 の 立 場 か ら
︑ 絶 対 権 侵 害 の 場 合 よ り も 厳 し い 主 観 的 要 件 を 課 し
︑ 行 為 態 様 の 悪 性 を 加 味 し た 上 で 不 法 行 為 の 成 立 を 認 め て
25
︶
い る
︒ 判 例 が ︑ 第 二 譲 受 人 の 行 為 を 違 法 と 評 価 す る た め に 悪 意
＋ の α 信 義 則 違 反 を 要 求 す る の も
︑ 第 二 譲 受 人 の 法 的 地 位 を む し ろ 特 定 物 債 権 者 と 見 立 て て
︑ 第 二 契 約 に よ る 債 権 侵 害 に 対 す る 保 護 要 件 を 設 定 す る も の だ と 考 え る こ と に よ っ て 容 易 に 説 明 が
26
︶
つ く
︒ そ し て 近 時 ま す ま す 有 力 化 し つ つ あ る 悪 意 者 排 除 論 は
︑ 仮 に 問 題 を 契 約 に よ る 債 権 侵 害 と 捉 え る と し て も ︑ 一 旦 有 効 に 成 立 し た 契 約 関 係 は 対 外 的 に も 尊 重 さ れ ね ば な ら な い と い う 観 点 か ら 新 た な 装 い の も と に 主 張 さ れ て い る も の な の で あ る
︒ こ の よ う に 二 重 譲 渡 に お け る 第 三 者 の 主 観 的 態 様 の 問 題 は 二 重 契 約 と い う 観 点 か ら 考 察 す べ き で あ る と い う 点 に お い て
︑ 私 見 は こ れ ら の 諸 学 説 と 問 題 意 識 を 共 有 し て
27
︶
い る ︒ す な わ ち 一 七 七 条 に と っ て は 外 在 的 な 契 約 法 の レ ベ ル で 処 理 さ れ る べ き 部 分 も 相 当 程 度 存 在 す る の で は な い か と 考 え て
28︶
い る ︒ そ こ で 以 下 に お い て も ︑ 契 約 法 的 な 視 点
︑ つ ま り 特 定 物 売 買 に お け る 債 権 保 護 の 観 点 か ら
︑ 不 動 産 二 重 譲 渡 紛 争 で 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 と い う 例 外 法 理 が 生 ま れ た 理 由 に つ き 掘 り 下 げ て 論 じ た い と 思 う
︒ 不 動 産 譲 渡 契 約 に お け る 買 主 の 契 約 利 益 の 代 替 不 可 能 性 物 の 売 買 契 約 に お い て
︑ 買 主 の 契 約 目 的 は 目 的 物 そ れ 自 体 の 取 得 に あ る
︒ そ れ に も 関 わ ら ず 売 主 が 一 旦 第 一 買 主 に 売 っ た 物 を 二 重 に 譲 渡 し
︑ 第 二 買 主 が 対 抗 要 件 を 先 に 具 備 し た と す る
︒
こ
の
と
き 対
抗
要
件
を め
ぐ
る
争
い
で 敗
れ
た
第 一 買 主 は 結 局 契 約 目 的 を 達 成 で き な か っ た こ と に な る
︒ な る ほ ど 第 一 買 主 は 売 主 に 対 し て 債 務 不 履 行 責 任 を 追 及 し て 金 銭 に よ る 損 害 塡 補 を 受 け る こ と が で き る
︒ 売 買 の 客 体 が 不 特 定 物 で あ れ ば
︑ 買 主 は 代 替 品 を 比 較 的 容 易 に 他 か ら 調 達 す る こ と が で き
︑ 損 害 が 生 じ た 場 合 は
︑ 債 務 不 履 行 を お か し た 売 主 に 対 し て 賠 償 請 求 す る こ と で 帳 尻 を 合 わ せ れ ば す む
︒ し か し 不 動 産 取 引 は 目 的 物 の 個 性 に 着 眼 し て 行 わ れ る
︒ 不 動 産 売 買 契 約 に お け る 買 主 の 権 利 は 特 定 物 債 権 で あ り
︑ か つ 合 意 さ れ た 給 付 内 容 に 代 替 可 能 性 が な い か
︑ 著 し く 乏 し い の が 常 で あ る
︒ そ の よ う な 代 替 可 能 性 に 乏 し い 特 定 物 債 権 者 と し て の 買 主 の 契 約 利 益 は
︑ 二 重 譲 渡 の 場 面 で 対 抗 要 件 欠 缺 に よ り 失 権 し た 場 合 ︑ 目 的 物 の 価 値 相 当 額 の 金 銭 を 得 る こ と で は 十 分 に 満 足 さ せ ら れ ず
︑ 金 銭 に よ る 補 償 は あ く ま で も 次 善 の 策 に 過 ぎ
29
︶
な い
︒ も し 登 記 先 取 得 に よ る 画 一 的 な 優 劣 決 定 ル ー ル を 二 重 譲 渡 関 係 に そ の ま ま あ て は め ︑ ど れ ほ ど 悪 質 な 第 二 譲 受 人 で も 対 抗 要 件 さ え 先 に 備 え れ ば 優 先 し
︑ 敗 れ た 第 一 譲 受 人 は 譲 渡 人 か ら 金 銭 に よ る 補 償 を 受 け る し か な い こ と に な る
︒ し か し こ う し た 帰 結 は
︑ 公 正 な 競 争 秩 序 の 維 持 お よ び 取 引 倫 理 の 観 点 か ら も
︑ ま た 第 一 譲 受 人 の 代 替 可 能 性 に 乏 し い 利 益 の 保 護 と い う 点 に お い て も 到 底 満 足 の ゆ く 結 論 と は 言 え ま い
︒ そ こ で 不 動 産 所 有 権 取 得 に 向 け ら れ た 代 替 不 可 能 な 契 約 利 益 を 実 現 で き な く な る 第 一 買 主 を 保 護 す る た め に
︑ 悪 質 な 第 二 譲 受 人 を 劣 後 さ せ ︑ 法 が 履 行 強 制 に よ っ て 第 一 売 買 の 給 付 内 容 の 実 現 を 支 援 す る 必 要 性 が 高 い と 考 え ら
30
︶
れ た ︒ こ こ で 問 題 に な る の は 引 渡 債 務 の 強 制 履 行 で あ り
︑ 直 接 強 制 に 対 す る 深 刻 な 障 害 は 存 在 し な い
︒ 債 務 者 の 人 格 や 行 為 自 由 へ の 干 渉 と い う 観 点 か ら 強 制 執 行 方 法 が 限 定 さ れ る 行 為 債 務 と は 異 な る か ら で あ る
︒ 引 渡 債 務 の 不 履 行 に 対 し て 直 接 強 制 が 可 能 で あ る こ と が ︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 に よ る 未 登 記 第 一 買 主 の 契 約 利 益 の 強 制 的 実 現 の 実 効 性 を 制 度 的 に 保 障 し て い る の で あ る
︒ こ の よ う に 不 動 産 の 所 有 権 取 得 に 向 け ら れ た 第 一 譲 受 人 の 契 約 利 益 は も と も と 代 替 可 能 性 に 乏 し い
︒ そ の 上
︑ 目 的 物 の 引 渡 し を 受 け
︑ 既 に 占 有 利 用 を 開 始 し て い る 場 合 に は
︑ そ
の
占
有
利
用
利
益
の
不
代
替
性
は
強
ま
る
こ
と
こ
そ
あ
れ
︑ 弱 ま る こ と は 考 え に く い
︒ す る と 占 有 利 用 を 開 始 し た 買 主 の 利 益 を 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 と い う 例 外 準 則 で 保 護 す べ き 必 要 性 は 未 履 行 の 場 合 に 比 べ て 一 層 高 ま る と 考 え ら れ る
︒ 判 例 が 二 重 譲 渡 の 事 例 に 初 め て 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 を 明 示 的 に 適 用 し て 未 登 記 第 一 譲 受 人 を 勝 訴 さ せ た の は ︑ 第 一 譲 受 人 が 目 的 物 の 引 渡 し を 受 け て 二
〇 年 以 上 に わ た り 占 有 利 用 し て い る ケ ー ス で あ っ た こ と が こ の こ と を 裏 付
31
︶
け る
︒ 長 期 間 占 有 を 継 続 し た 時 効 取 得 者 の 占 有 利 用 利 益 の 代 替 不 可 能 性 右 の よ う な 理 解 は ︑ 所 有 権 の 時 効 取 得 者 の 利 益 保 護 の 問 題 を 考 察 す る 上 で も 有 用 な 視 点 を 提 供 す る
︒ 時 効 取 得 者 の 利 益 は ︑ 所 有 の 意 思 を も っ て 所 定 の 期 間 継 続 し て 目 的 物 を 占 有 し た と い う 既 成 事 実 に 基 づ く ﹁ 既 得 権
﹂ を 法 が 容 認 す る も の に 過 ぎ ず ︑ お よ そ 契 約 利 益 が 問 題 に な る 場 面 で は な い
︒ そ の 意 味 に お い て 特 定 物 債 権 保 護 の 問 題 と は 位 相 を 異 に す る
︒ と こ ろ が そ う し た 利 益 状 況 の 相 違 に も 関 わ ら ず
︑ 両 者 に は 代 替 不 可 能 な 法 益 保 護 が 問 題 と な っ て い る と い う 共 通 項 が 存 在 す る
︒ 仮 に 適 法 な 法 的 原 因 に 基 づ い て 占 有 す る 場 合 で も
︑ 通 常 目 的 物 を 占 有 し 利 用 す る こ と に よ っ て 主 体 が 享 受 す る 利 益 は そ れ じ た い が 代 替 不 可 能 な 性 質 の も の と い う わ け で は な い
︒ 例 え ば 不 動 産 を 賃 借 す る 者 は
︑ い ざ と な れ ば
︑ 別 の 適 当 な 不 動 産 を 適 当 な 場 所 に 探 し て
︑ ほ ぼ 同 等 の 利 益 を 享 受 す る こ と も 可 能 で あ る
︒ し か し な が ら 占 有 者 が 取 得 時 効 の 完 成 要 件 を 満 た す ほ ど 長 期 間 に わ た っ て 自 主 占 有 を 継 続 し た 場 合 は ど う だ ろ う か
︒ こ の 場 合 は 時 の 経 過 と と も に 時 効 取 得 に よ り 保 護 さ れ る 占 有 利 用 利 益 の 代 替 可 能 性 は 著 し く 低 下 し て ゆ く の が 通 常 だ ろ う
︒ ち ょ う ど 高 級 革 製 品 が 使 用 年 数 を 重 ね る ご と に 独 特 の 艶 を 生 み 出 し
︑ 市 場 価 値 を 超 越 し た
︑ 利 用 者 に と っ て 代 替 不 可 能 な 利 益 を 生 む こ と を 想 起 す れ ば
︑ た と え 当 初 は 不 特 定 物 と し て 取 得 し た 物 で あ っ て も 長 年 の 占 有 利 用 を 通 じ て 代 替 不 可 能 な 唯 一 の 利 益 を も つ 客 体 と な る こ と が 決 し て め ず ら し く な い こ と は 容 易 に 理 解 さ れ る で あ ろ う
︒ 新 車 売 買 が 不 特 定 物 売 買 の 典 型 例 と し て
︑ 中 古 車 売 買 が 特 定 物 売 買 の 典 型 例 と し て 教 え ら れ る こ と も 同 じ こ と を 示 し て い る
︒ 最 初 か ら 客 体 の 個 性 が 重 視 さ れ る 不 動 産 に つ い て は な お さ ら で あ る
︒
こ
の
こ と
は
所
有
建
物 の
敷
地
利 用 権 を 確 保 す る た め に 土 地
︵所 有 権
・利 用 権
︶
の 取 得 時 効 を 主 張 す る 場 面 に お い て も っ と も 顕 著 で あ ろ う
︒ こ の よ う に 民 法 に は 代 替 可 能 性 に 乏 し い 利 益 保 護 と い う 一 群 の 問 題 領 域 が 存 在 す る
︒ そ し て 背 信 的 悪 意 者 排 除 法 理 は ま さ に そ う し た 問 題 領 域 の 一 つ に 属 し て お り
︑ 目 的 物 に 対 す る 占 有 利 用 と 結 び つ い た 形 で 代 替 可 能 性 に 乏 し い 法 益 保 護 の 法 理 と し て 位 置 付 け る こ と が 可 能 な の で あ る
︒ そ し て 一 七 七 条 が 登 記 に よ る 対 抗 要 件 主 義 を 導 入 し
︑ 結 果 的 に 登 記 先 取 得 を め ぐ る 自 由 競 争 を 法 が 容 認 す る 形 と な っ た か ら こ そ
︑ 未 登 記 占 有 第 一 譲 受 人 保 護 の 必 要 性 を 生 じ さ せ た と 言 う こ と が で き る
︒ 同 様 に 未 登 記 の 時 効 取 得 者 の 利 益 保 護 が 必 要 と さ れ る の も
︑ 他 な ら ぬ 一 七 七 条 が 第 三 者 へ の 所 有 権 取 得 の 対 抗 要 件 と し て 登 記 を 要 求 し た か ら で あ る
︒ こ れ ら 一 七 七 条 の 存 在 に よ っ て 犠 牲 に さ れ る 代 替 可 能 性 に 乏 し い 利 益 の 保 護 装 置 は
︑ 一 七 七 条 内 部 に お け る 第 三 者 排 除 法 理 と し て 生 ま れ な け れ ば な ら な か っ た
︒
⑵ 動 産 の 二 重 譲 渡 こ の 点 を 検 証 す る た め に
︑ 次 に 動 産 の 二 重 譲 渡 に 目 を 転 じ て
︑ 一 七 八 条 の 第 三 者 に お け る 主 観 的 態 様 の 問 題 を 考 察 す る こ と に し よ う ︒ 一 七 八 条 も 対 抗 要 件 主 義 を 宣 言 す る 規 定 で あ り ︑ 基 本 的 に 一 七 七 条 と 同 一 の 構 造 を 持 っ て い る
︒ し た が っ て 不 動 産 二 重 譲 渡 の 場 合 と パ ラ レ ル に
︑ 動 産 二 重 譲 渡 に お い て も
︑ 先 行 譲 渡 に つ き 悪 意 で 引 渡 し を 受 け た 第 二 譲 受 人 に 悪 質 な 点 が 認 め ら れ
︑ 第 一 譲 受 人 の 引 渡 し 欠 缺 を 主 張 す る こ と が 信 義 則 に 反 す る と 評 価 さ れ る 場 合 に は
︑ ﹁ 引 渡 し 欠 缺 を 主 張 す る 正 当 の 利 益 を 有 し な い 者
﹂ と し て
︑ 一 七 八 条 の 第 三 者 か ら 排 除 さ れ る と 考 え る の が
︑ お そ ら く 素 直 な 理 解 で あ
32
︶
ろ う ︒ 少 な く と も 不 動 産 登 記 法 五 条 が 定 め る 詐 欺 又 は 強 迫 に よ る 登 記 妨 害 や 登 記 義 務 を 負 う 者 に よ る 第 二 譲 受 に 類 比 で き る よ う な 場 合 や 第 二 譲 受 人 の 行 為 態 様 が 取 引 倫 理 に 悖 る と 見 ら れ る 場 合 ︑ 第 一 譲 受 人 は 引 渡 し 未 了 で も 優 先 す べ き で あ ろ う ︒ し か し な が ら 動 産 譲 渡 に 関 す る 判 例 法 に お い て ︑ 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 に 相 当 す る 法 理 は 目 下 の と こ ろ 存 在 し な い ︒ そ れ は 次 の よ う な 多 層 的 な 事 情 に 基 づ く も の と 考 え ら れ る
︒ そ も そ も 動 産 質 権 の 設 定 に お い て は 占 有 の 移 転 が 効 力 要 件 と な っ て い る た め に
︑ 引
渡
し
が
動 産
物
権
変
動
の 対
抗
要
件 と し て 機 能 す る の は 譲 渡 の 場 合 に 限 ら れ る ︒ そ し て 一 七 八 条 の 引 渡 し の 一 形 態 と し て
︑ 公 示 方 法 と し て の 適 格 性 に 問 題 が あ る に も 関 わ ら ず
︑ 判 例 は 占 有 改 定 で も よ い と し て
33
︶
い る
︒ し た が っ て 動 産 二 重 譲 渡 の 場 合 に お い て 譲 受 人 相 互 の 関 係 が 一 七 八 条 の 問 題 に な る こ と も あ る が
︑ 占 有 改 定 の 合 意 が 容 易 に 認 定 さ れ
34
︶
れ ば
︑ 第 一 譲 受 人 が ま っ た く 対 抗 要 件 を 具 備 し な い 間 に 第 二 譲 受 人 が 出 現 す る 場 面 が お の ず と 不 動 産 取 引 の 場 合 よ り も 少 な く な る
︒ 特 に 多 重 譲 渡 を 生 じ や す い 譲 渡 担 保 に お い て は
︑ 第 一 譲 受 人 が 占 有 改 定 に よ る 引 渡 し を 受 け て い る の が 通 常 形 態 で あ る ︒ こ の 場 合 に お け る 競 合 取 得 者 間 の 優 劣 決 定 は も っ ぱ ら 即 時 取 得 の レ ベ ル で 争 わ れ る こ と に な る
︒ ま た 真 正 譲 渡 の 場 合 は ど う で あ ろ う か
︒ 不 動 産 の 二 重 譲 渡 の 場 合 と 決 定 的 に 異 な る の は
︑ 第 一 譲 受 人 が 目 的 物 を 現 実 に 占 有 利 用 し て い な が ら
︑ 対 抗 要 件 を 先 に 第 二 譲 受 人 に 取 得 さ れ た た め に 失 権 す る ケ ー ス が そ も そ も 構 造 的 に 生 じ え な い と こ ろ に あ る
︒ 第 一 譲 受 人 が 目 的 物 を 現 実 に 占 有 す る 場 合 は
︑ 一 七 八 条 ・ 一 九 二 条 い ず れ の 適 用 場 面 に お い て も 第 二 譲 受 人 に 優 先 し
︑ そ の 法 的 地 位 は す で に 磐 石 と 言 え る
︒ し た が っ て 第 一 譲 受 人 が 既 に 手 中 に 納 め て い る 占 有 利 用 利 益 を 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 に 相 当 す る 例 外 法 理 で 保 護 す る 必 要 性 も
︑ 当 然 の こ と な が ら
︑ 問 題 に な ら な い
︒ さ ら に 実 質 的 な 理 由 と し て 次 の よ う な 事 情 も 付 け 加 わ る で あ ろ う
︒ 動 産 の 場 合 は ︑ 高 価 な 美 術 工 芸 品 や 稀 少 動 植 物 の 売 買 の よ う な 例 外 的 な 場 合 を 除 く と
︑ 不 動 産 取 引 に 比 べ て 客 体 の 代 替 可 能 性 が 一 般 的 に 高 い と い っ て 差 し 支 え な い
︒ そ の た め 二 重 譲 渡 に お い て
︑ 引 渡 し 未 了 で 失 権 し た 第 一 譲 受 人 が 契 約 で 定 め ら れ た 給 付 の 履 行 に こ だ わ ら ず
︑ 市 場 で 容 易 に 代 替 品 を 調 達 し て 損 害 賠 償 請 求 権 を 行 使 す る こ と で 帳 尻 を 合 わ せ る ケ ー ス が 多 い と 考 え ら れ る
︒ 代 替 品 を 他 か ら 調 達 で き れ ば そ れ で 実 質 的 な 被 害 は ほ ぼ 完 全 に 治 癒 さ れ る の で あ る ︒ 最 後 に ︑ 代 替 可 能 性 が な い か 著 し く 乏 し い 動 産 に つ い て も
︑ 転 々 流 通 す る 運 命 に あ る と い う 動 産 の 性 質 上 ︑ そ の 所 在 の 安 定 性 は ま っ た く 保 障 さ れ て い な い
︒ 二 重 譲 渡 の 第 一 契 約 者 が 客 体 の 動 産 を 追 跡 し よ う と し て も
︑
悪 質
者
が
間 に 入 る 場 合 に は
︑ 現 実 問 題 と し て 物 の 所 在 お よ び 占 有 者 の 所 在 を 突 き 止 め る こ と が で き ず
︑ 引 渡 し を 受 け な か っ た 第 一 譲 受 人 は 当 初 の 契 約 目 的 達 成 を 断 念 せ ざ る を え な い ︒ つ ま り た と え 買 主 の 契 約 利 益 の 代 替 可 能 性 が 乏 し い 場 合 で あ っ て も
︑ 第 二 譲 受 人 の 権 利 取 得 を 否 定 し た と こ ろ で ︑ 第 一 契 約 は 実 際 上 履 行 不 能 の た め に 強 制 履 行 の す べ が な い
︒ こ う し た 動 産 固 有 の 問 題 点 も 不 動 産 取 引
︵ 特 に 土 地 取 引︶
と 比 較 し た と き に
︑ 特 筆 す べ き 違 い と し て あ げ る こ と が で き る
︒ こ の よ う に 動 産 取 引 で は
︑
① も と も と 取 引 の 安 全 が 公 信 の 原 則 に よ っ て 保 護 さ れ る 局 面 が 多 い こ と
︑
② 真 正 譲 渡 の 場 合 は 結 果 的 に 現 実 の 引 渡 し を 受 け て 目 的 物 を 占 有 利 用 し て い る 者 が 常 に そ の 利 用 利 益 を 保 護 さ れ る 関 係 に あ り
︑ 一 七 八 条 の 法 理 に 修 正 を 加 え る 必 要 が な い こ と
︑
③ 特 定 物 売 買 と し て 行 わ れ る 不 動 産 取 引 に 比 べ て
︑ 不 特 定 物 売 買 で あ る こ と の 多 い 動 産 取 引 で は
︑ 給 付 の 代 替 可 能 性 や 代 品 調 達 可 能 性 に 大 き な 違 い が あ り ︑ 動 産 の 場 合 は 当 初 の 契 約 内 容 を 直 接 強 制 し て ま で 保 護 す る 必 要 性 が 小 さ い
35
︶
こ と
︑
④ た と え 客 体 の 代 替 可 能 性 が 乏 し い 場 合 で あ っ て も
︑ 動 産 の 性 質 上
︑ 所 在 不 明 等 に よ り
︑ 強 制 履 行 に よ る 権 利 の 実 現 が 現 実 的 に 不 可 能 で あ る こ と が 多 い こ と ︑ 等 が 指 摘 で き る
︒ 以 上 が 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 不 在 の 実 質 的 理 由 だ と 考 え ら れ る
︒ も っ と も 理 論 上 は ︑ 代 替 可 能 性 に 乏 し い 特 定 物 で あ る 動 産 の 二 重 譲 渡 事 例 で
︑ 引 渡 し 未 了 の 第 一 譲 渡 人 が 行 為 態 様 の 悪 質 な 第 二 譲 受 人 に 対 し て 保 護 さ れ る べ き ケ ー ス は 残 る か も し れ な い
︒ そ う い う 場 合 で も 不 動 産 登 記 法 五 条 類 推 や
︑ 動 機 目 的 が 不 法 の 場 合 は 引 渡 し 欠 缺 の 主 張 が 信 義 則 に 反 す る 者 と 包 括 し て 劣 後 さ せ れ ば 足 り る
︒ わ ざ わ ざ 一 七 八 条 の 内 部 に 例 外 法 理 を 形 成 す る 必 要 が な か っ た の で あ る
︒
⑶ 補 論
⎜
⎜ 二 重 の サ ー ビ ス 提 供 契 約
⎜
⎜ 強 制 履 行 の 妥 当 性 と 実 効 性 以 上 の 議 論 と 関 連 し て
︑ 本 稿 の 課 題 と の 関 係 で は 付 随 的 な 問 題 に 過 ぎ な い が
︑ 二 重 サ ー ビ ス 提 供 契 約 に つ い て も 合 わ せ て 検 討 を 加 え て お き た い
︒ 従 来 二 重 出 演 契 約 は
︑ 債 権 の 排 他 性 欠 如 に つ い て の 教 科 書 設 例 と し て
︑
債 権
の
複
数 成 立 可 能 性 に 関 わ る 問 題 で あ り ︑ 同 一 債 権 の 二 重 譲 渡 の 問 題 と は 区 別 し て 議 論 さ れ て
36︶
き た
︒ 債 務 法 の 領 域 に お い て
︑ 債 務 者 の 行 為 自 由 を 束 縛 す る こ と は 望 ま し く な く
︑ 両 立 不 能 な 給 付 で も 約 束 す る こ と は 債 務 者 の 自 由 で あ り
︑ ま た そ の い ず れ を 履 行 す る か も 債 務 者 の 自 由 に 委 ね ら れ る ︑ と い う 考 え 方 に 基 づ い て い る
︒ 債 権 侵 害 の 不 法 行 為 の 成 立 要 件 が 狭 く 限 定 さ れ て い る の も そ の た め で あ る
︒ そ う す る と こ の 場 面 で も
︑ 第 二 契 約 者 が 先 行 契 約 を 認 識 し て い る だ け で 第 一 契 約 者 の 債 権 を 侵 害 す る と は 言 え な い こ と に な る
︒ し か し 二 重 出 演 契 約 は
︑ 比 喩 的 な 表 現 で 厳 密 さ を 欠 く が ︑ 債 務 者 の サ ー ビ ス の
﹁ 二 重 譲 渡 的 な
﹂ 側 面 も 持 つ と も 考 え ら れ る
︒ そ し て 二 重 の サ ー ビ ス 提 供 契 約 に お い て
︑ 提 供 さ れ る サ ー ビ ス の 中 身 は
︑ 有 体 物 取 引 に 劣 ら ず ︑ バ リ エ ー シ ョ ン が 豊 富 で あ る
︒ 出 演 契 約 の よ う に 給 付 の 代 替 可 能 性 が な い か 著 し く 乏 し い も の か ら ︑ 誰 が や っ て も 給 付 内 容 に 大 し て 変 わ り が な く
︑ 緊 急 の ア ル バ イ ト を 使 う こ と で ど の よ う に も 対 応 可 能 な も の ま で 存 在 す る
︒ 前 者 の 場 合
︑ 先 約 を 知 り な が ら あ え て 第 二 契 約 を 結 ぶ 者 は
︑ 契 約 違 反 に よ り 第 一 契 約 者 に 損 害 が 生 じ る こ と を 当 然 に 予 見 し て い る こ と に な る 一 方
︑ 後 者 の 場 合 は
︑ そ も そ も 契 約 違 反 に 関 わ ら ず 損 害 自 体 が 発 生 し て お ら ず 不 法 行 為 が 成 立 し な い と 評 価 さ れ る か ︑ 損 害 回 避
・ 軽 減 義 務 が 認 め ら れ る こ と に よ り
︑ 損 害 賠 償 責 任 の 範 囲 が 縮 減 さ れ る 場 合 が 多 い だ ろ う
︒ し た が っ て 同 じ 二 重 の サ ー ビ ス 提 供 契 約 と は い っ て も
︑ 債 権 侵 害 の 不 法 行 為 が 成 立 す る か ど う か
︑ 成 立 す る 場 合 の 損 害 賠 償 の 範 囲 は ど こ ま で か
︑ を 画 定 す る に 際 し て
︑ 給 付 内 容 の 代 替 可 能 性 が 大 き な 鍵 を 握 る こ と に な る
︒ 契 約 に よ る 債 権 侵 害 論 に お い て 契 約 利 益 の 類 型 化 の 手 法 を 通 じ て 成 立 要 件 論 の 抜 本 的 見 直 し を 提 言 す る 有 力 説 の 示 す 方 向 性 は き わ め て 重 要 で
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︶
あ り
︑ 本 稿 も 契 約 利 益 の 性 質 に ま で 踏 み 込 ん だ 検 討 の 必 要 性 と い う 問 題 意 識 を 熟 成 さ せ る に 際 し て 大 き な 示 唆 を 受 け て い る
︒ 以 上 の よ う に
︑ 二 重 の サ ー ビ ス 提 供 契 約 に お い て
︑ 第 一 契 約 者 に 履 行 請 求 権 を 付 与 す る 形 で 契 約 利 益 を 保 護 す る 必 要 性 は ︑ こ こ で も 給 付 内 容 の 代 替 可 能 性 に 応 じ て 差 が あ る は ず で あ る
︒
二
重
出
演 契
約
は
特
定 物
売
買
の
場
合 と
同
様
に 代 替 可 能 性 に 乏 し い こ と が 多 く ︑ 第 一 契 約 者 の 履 行 に 対 す る 期 待 を 保 護 す る 必 要 性 は 高 い
︒ そ う す る と
︑ 二 重 出 演 契 約 に お い て は
︑ 悪 質 な 第 二 サ ー ビ ス 受 領 者 の 行 為 を 否 定 的 に 解 し て
︑ あ く ま で も 第 一 契 約 の 履 行 を 債 務 者 に 遵 守 さ せ て も よ さ そ う な も の で あ る ︒ し か し 行 為 債 務 の 場 合
︑ 債 務 者 の 行 為 自 由 に 対 す る 配 慮 が 特 に 必 要 で あ り
︑ 翻 意 し た 債 務 者 を 無 理 や り 第 一 契 約 に 拘 束 す る と い っ た 方 法 は 救 済 手 段 と し て な じ ま な い
︒ そ の 気 の な い 債 務 者 に 行 為 を 命 じ て も 適 切 な 給 付 が な さ れ る 保 証 は な い
︒ ま た 国 家 権 力 と い え ど も 個 人 の 手 足 を し ば っ て 給 付 行 為 を 強 制 す る こ と は 妥 当 で な い
︒ 二 重 出 演 契 約 に お い て
︑ あ た か も
﹁ 第 一 契 約 を 破 る 自 由 ﹂ が あ る か の よ う な 処 理 が な さ れ て き た の は
︑ 決 し て 債 権 の 排 他 性 欠 如 と い っ た 概 念 的 な 整 理 の 帰 結 で は な く
︑ む し ろ 債 務 者 の 行 為 自 由 を 尊 重 す べ き 度 合 い の 高 さ に あ っ た と 言
38
︶
え る
︒ そ の た め に 二 重 の サ ー ビ ス 提 供 契 約 に お け る 第 一 契 約 者 の 救 済 モ デ ル と し て は
︑ た と え 給 付 内 容 の 代 替 可 能 性 が な く て も
︑ 債 務 者 の 行 為 自 由 を 保 障 す る と い う 法 的 要 請 が こ れ に 優 先 し ︑ 基 本 的 に 第 一 契 約 者 は 債 務 者 及 び 第 二 契 約 者 に 対 す る 損 害 賠 償 責 任 の 追 及 に よ っ て 満 足 す べ き だ と さ れ て き た の で あ る
︒ 以 上 の よ う に
︑ 契 約 利 益 の 性 質 に 応 じ て
︑ 二 重 契 約 に よ る 債 権 侵 害 の 不 法 行 為 責 任 の 成 立 要 件 及 び 救 済 内 容 に も 差 が 生 じ る
︒ す な わ ち 第 一 契 約 者 の 契 約 利 益 を 保 障 す る た め に 履 行 を 強 制 す る 形 で の 保 護 が ど の 程 度 要 請 さ れ る か と い う 点 も 本 来 は 重 要 な は ず で あ る
︒ し か し 二 重 出 演 契 約 で は
︑ 給 付 内 容 の 代 替 可 能 性 が 乏 し い に も 関 わ ら ず
︑ 行 為 債 務 で あ る こ と の 制 約 と し て
︑ 債 務 内 容 を 直 接 強 制 す る こ と が 適 当 で な い た め
︑ た と え 悪 質 な 第 二 契 約 者 が 出 現 し た と し て も
︑ 第 一 契 約 者 の 契 約 利 益 の 保 護 は 損 害 賠 償 責 任 に よ る と い う ル ー ル を 貫 か ざ る を え な い の で あ る
︒ ２
指 名 債 権 の 譲 渡 及 び 担 保 物 権 の 設 定 に お け る 第 三 者 の 主 観 的 態 様
⑴
指 名
債
権
の
二 重
譲
渡
の
場
合
次 に 視 野 を 債 権 譲 渡 に ま で 広 げ て
︑ 指 名 債 権 の 二 重 譲 渡 ケ ー ス に お け る 第 三 者 の 主 観 的 態 様 の 問 題 に つ い て 検 討 を 加 え る ︒ 指 名 債 権 の 二 重 譲 渡 に お い て も 背 信 的 悪 意 者 排 除 論 に 相 当 す る よ う な 例 外 法 理 は 存 在 し な い
︒ す な わ ち 第 三 者 の 主 観 的 態 様 は 問 題 に な ら な い と 考 え ら れ て い る よ う で あ る
︒ ま し て や 悪 意 者 排 除 論 が 議 論 さ れ る こ と 自 体 稀 で
39
︶
あ る ︒ し か し な が ら 第 三 者 の 主 観 的 態 様 を な ぜ 問 題 に す る 必 要 性 が な い の か
︑ こ れ ま で 十 分 に 検 討 さ れ て き た と は 言 い
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︶
難 い
︒ 債 務 者 対 抗 要 件 に お け る 債 務 者 の 悪 意 以 下 で は 便 宜 上 次 の 設 例 に 即 し て 考 察 を 進 め た い
︒ Ａ が Ｂ に 対 す る 一
〇
〇 万 円 の 債 権 甲 を Ｃ に 譲 渡 し
︑ Ａ が 債 務 者 Ｂ に 譲 渡 を 通 知 し て い な い が
︑ Ｂ は 偶 然 甲 が Ｃ に 譲 渡 さ れ た 事 実 を 知 っ て い た と し よ う
︒ こ の と き Ｃ は Ｂ の 悪 意 を 理 由 に ︑ 通 知 な し に 譲 受 債 権 を 行 使 す る こ と が で き る で あ ろ う か
︒ 指 名 債 権 の 帰 属 変 動 に つ い て
︑ 民 法 典 は
︑ 確 定 日 付 の 先 後 に よ っ て 優 劣 を 決 定 す る の で は な く
︑ イ ン フ ォ メ ー シ ョ ン セ ン タ ー で あ る 債 務 者 の 認 識 を 機 軸 に し て 第 三 者 に 公 示 す る 仕 組 み を 採 用 し て い る
︒ し た が っ て 債 務 者 が 譲 渡 の 事 実 を 認 識 し て い れ ば 十 分 だ と 考 え ら れ な く も な い
︒ し か し 判 例 は ︑ 通 知
・ 承 諾 が な い 間 は ︑ た と え 債 務 者 が 譲 渡 の 事 実 を 知 っ て い る と き で も
︑ 譲 受 人 は 債 権 の 取 得 を 債 務 者 に 主 張 す る こ と が で き な い
︑ と 考 え て
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い る
︒ 対 抗 要 件 主 義 を と る 以 上
︑ 対 抗 要 件 の 効 力 を 画 一 的 に 取 り 扱 う こ と が 取 引 の 安 全
︑ 債 務 者 保 護 の た め に 必 要 と 解 さ れ る か ら で あ る ︒ も っ と も 下 級 審 判 決 の 中 に は
︑ 債 権 譲 渡 通 知 書 の 名 宛 人 の 記 載 に 不 備 が あ っ た た め 通 知 が 無 効 で あ り
︑ 債 務 者 対 抗 要 件 が 具 備 さ れ て い な く て も
︑ 譲 受 人 と 債 務 者 が 譲 渡 の 有 効 性 を 前 提 と し て 返 済 方 法 の 交 渉 を 重 ね て き た と い う 事 情 を 考 慮 し
︑ 債 務 者 が 対 抗 要 件 の 欠 缺 を 主 張 し て 支 払 に 応 じ な い の を 信 義 則 違 反 と 判 断 し た も の が
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あ る
︒ 以 上 の よ う に
︑ 対 抗 要 件 制 度 に 求 め ら れ る 画 一 的 処 理 の 要 請 を 重 視 し
︑ 債 務 者 の 悪 意 を 不 問 と す る の を 原 則 と し つ つ
︑
信
義 則 違 反 に よ っ て 悪 質 な 主 張 を 排 斥 す る と い う 枠 組 み が 債 権 譲 渡 法 に お い て も 考 え ら れ る と い う こ と で あ る ︒ 第 三 者 対 抗 要 件 に お け る 第 三 者 の 悪 意 次 に 第 三 者 対 抗 要 件 に つ い て は ど う で あ ろ う か
︒ こ こ で も 便 宜 上 次 の 例 に 即 し て 考 え て み る ︒ Ａ が Ｂ に 対 す る 一
〇
〇 万 円 の 債 権 甲 を ま ず Ｃ に 譲 渡 し
︑ 口 頭 で Ｂ に 譲 渡 通 知 し た 後
︑ 日 ご ろ か ら Ｃ に 恨 み を 持 っ て い た Ｄ が
︑ 甲 の 譲 渡 に つ き 確 定 日 付 あ る 証 書 で 通 知 が な さ れ て い な い こ と を 奇 貨 と し て ︑ Ａ に 譲 受 け を し つ こ く 迫 り
︑ Ａ が 根 負 け し て Ｄ に 譲 渡 し
︑ 確 定 日 付 の あ る 証 書 で Ｂ に 通 知 し た と す る ︒ こ の 場 合 Ｃ Ｄ は と も に 債 務 者 対 抗 要 件 を 備 え て い る
︒ し た が っ て い ず れ も 甲 の 債 権 者 と し て Ｂ に 対 し て 債 権 を 行 使 す る こ と が で き る ︒ Ｄ に 二 重 譲 渡 さ れ る 前 に Ｂ が Ｃ に 弁 済 す れ ば
︑ 弁 済 は 有 効 で あ り
︑ 甲 は 消 滅
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