防 衛 庁 石 油 製 品 談 合 刑 事 事 件
・ 東 京 高 裁 判 決 平 成 一 六 年 三 月 二 四 日
︶ に つ い て
舟 田 正 之
一 本 件事 案 の 背景 二 事 実の 概 要 三 判
旨 四 事 業者 側 の 競争 性 の 有無 五 発 注者 側 等 の責 任 六 一 定 の 取引 分 野
﹂ 七 相 互拘 束
・ 共同 遂 行
時 効
︑ 罪数 等 と の関 係
一 本 件 事案 の 背 景 東 京 高 裁は 平 成 一 六 年三 月 二 四 日︑ 被 告 で あ るコ ス モ 石 油株 式 会 社 ほ か九 社 と そ れら の 従 業 者 九名 に 対 し
︑不 当 な 取 引 制 限罪
︵ 独 占禁 止 法 八九 条 一 項一 号
︑ 九五 条
︶ に 該 当す る と す る 有 罪 判 決 を 下 し た
︒ 本 稿 は
︑ こ の 判 決 に つ い て 検 討 を 行う も の で あ る︒ な お
︑ 被告 ら は 上 告 し︑ 最 高 裁 は︑ 平 成 一 七 年一 一 月 二 一日
︑ 上 告 を 棄 却 し て い る︵ そ
の 理 由に つ い て は︑ 後 述 四を 参 照
︒ 本 件 は
︑独 禁 法 違 反 事件 に か か る告 発
・ 起 訴 事件 と し て 九件 目
︵ 連合 国 占 領 下の 三 件 を 除1
く
︶ で あ り
︑こ の 後︑ 第 二 次 東 京 都水 道 メ ー タ ー刑 事 事 件
＝
東 京 高 判 平 成一 六 年 五 月二 一 日︵ 有罪
︶ が 出 てい る
︒ 本 事 案 につ き
︑ 公 取 委の 勧 告 を 応諾 し た 出 光 石 油 ら 八 社 に 対 し て は︑ 勧 告 審 決
︵ 平 成 一 一 年 一 二 月 二
〇 日
︑ お よ び 課 徴 金 審 決︵ 平 成 一 七 年 二 月 二 四 日
︶ が 下 さ れ て お り︑ 他 方 で
︑ 勧 告 を 争 っ た コ ス モ 石 油 ら 三 社 に つ い て は 審 判 中 で あ る︒ な お
︑ 例 え ば 出 光 に 対 す る 課 徴 金 は 六 億 円 超 で あ る か ら
︑上 記 の 罰 金 額 に 比 べ て 一 桁 大 き い と い え よ う
︒ 本 事 案 の対 象 と な っ た平 成 一
〇 年は
︑ 防 衛 庁 調達 実 施 本 部の 各 種 の 不 祥事 が 明 る みに 出 て き た 時期 で あ2
る
︒そ の 後 も
︑ 公 取委 に よ る 同 本部 の 談 合 事件 の 摘 発 が 続い て い る
︵例 え ば
︑防 衛 庁 航空 機 用 タイ ヤ 談 合事 件
・ 車両 用 タ イ ヤ
・ チ ュ ーブ 談 合 事 件
＝
勧 告 審決 平 成 一七 年 一 月三 一 日︒ 二 事 実 の概 要 防 衛 庁 調達 実 施 本 部 は︑ 全 国 の 自衛 隊 の 基 地 等で 消 費 す る石 油 製 品 を 一元 的 に 調 達し て お り
︑ 調達 す る 石 油製 品 は
︑ ガ ソ リン
︑ 灯 油
︑ 軽油
︑ Ａ 重 油お よ び 航 空 ター ビ ン 燃 料の 五 種 類 で あ る
︵ 以 下︑
本 件 各 石 油 製 品﹂ と い う
︒ 調 達 実 施 本 部は
︑ 本 件 当 時ま で
︑ そ の調 達 す る 石 油製 品 の ほ とん ど を 指 名 競争 入 札 の 方法 に よ り 発 注し て い た
︒被 告 会 社 等︵ 被 告 会 社 一
〇 社
︑ お よ び 現 在 は 解 散 し て い る 二 社
︶ は︑ そ の 石 油 製 品 の 納 入 等 の 事 業 を 営 ん で き た 事 業 者 で あ る
︒ 本 件談 合 行 為 を 行っ た の は
︑こ の 被 告 会 社等 で あ り
︑エ ッ ソ 石 油 はこ れ に は 関与 せ ず
︑ 自 社の 実 績 の ある 物 件 を 中 心 に シ ェア を 確 保 す れ ば よ い と の 姿 勢 で あっ た
︒ 被 告 人 九 名 は
︑ 上 記 の 被 告 会 社 等 に 所 属 す る 従 業 者 で あ る
︒
被 告 人 等は
︑ 平 成 一
〇年 四 月 七 日こ ろ
︑ 弘 済企 業 株 式 会 社 会 議 室 に お い て 会 合 を 開 催 す る な ど し て
︑ 調 達 実 施 本 部 が 平 成一
〇 年 度 一 期暫 定 分 と して 指 名 競 争 入札 の 方 法 によ り 発 注 す る本 件 各 石 油製 品 に つ き
︑平 成 九 年 度に お け る 各 被 告会 社 等 の 油 種ご と の 受 注実 績 を 勘 案 して 受 注 予 定会 社 を 決 定 する と と も に︑ 当 該 受 注 予定 会 社 が 受注 で き る よ う な価 格 で 入 札 を行 う 旨 合 意し
︑ さ ら に
︑同 期 暫 定 分の 防 衛 庁 調 達実 施 本 部 発注 に 係 る 本 件各 石 油 製 品の 納 入 先 基 地 名及 び 発 注 数 量等 を 基 に 上記 合 意 に 従 って そ れ ぞ れ各 被 告 会 社 等に 配 分 し て受 注 予 定 会 社を 決 定 し
︑も っ て
︑ 各 被 告会 社 等 が 共 同し て
︑ 防 衛庁 調 達 実 施 本部 が 同 期 暫定 分 と し て 指名 競 争 入 札の 方 法 に よ り発 注 す る 本件 各 石 油 製 品 の受 注 に 関 し
︑各 被 告 会 社等 の 事 業 活 動を 相 互 に 拘束 し
︑ 遂 行 する こ と に より
︑ 公 共 の 利益 に 反 し て︑ 本 件 各 石 油 製品 の 油 種 ご との 上 記 受 注に 係 る 取 引 分野 に お け る競 争 を 実 質 的に 制 限 し
﹂た
︵ 傍 点は 舟 田 が付 し た もの
︒ カ ギ 括弧 内 は 判 決﹁ 罪 と なる べ き 事実
﹂ か らの 引 用
︒以 下
︑ 判決 の ど の部 分 か らの 引 用 かも 示 す
︒ さ ら に
︑平 成 一
〇 年 度第 一 期 補 正分
︑ 同 第 二 期分
︑ お よ び同 第 三 期 分 につ い て も
︑同 様 の 事 実 が認 定 さ れ
︑こ れ ら 四 回 の 受注 調 整 会 議 によ る 談 合 が本 件 違 反 行 為と さ れ て いる
︒ そ の 後
︑調 達 実 施 本 部に よ る 本 件各 石 油 製 品 につ い て の 指名 競 争 入 札 に関 し
︑ 大 手業 者 の 希 望 に沿 う よ う に割 高 な 価 格 で 落札 が 決 ま る 不透 明 な 入 札が 繰 り 返 さ れて い た と いう 報 道 が な され
︑ 平 成 一〇 年 四 期 か ら本 件 受 注 調整 は 行 わ れ な くな っ た
︒ 長 年 に わ た り 行 わ れ て き た 本 件 各 石 油 製 品 調 達 の 実 態 の 概 要 は 以 下 の 通 り
︵ 争 点 に つ い て の 判 断﹂ 第 二 か ら 第 六 当 ︒ 初 入 札 は︑ そ の 一 回 目 で は︑ 全 物 件 に つ い て 全 業 者 が 予 定 価 格 を 上 回 る 金 額 で 入 札 を 行 い︑ 再 度 の 入 札 と し て
︑ 二 回 目 に は 二
︑三 社 を 残 し て そ れ 以 外 の 業 者 が
︑ 三 回 目 に は 一 社 以 外 す べ て の 業 者 が 入 札 を 辞 退 し
︵ 辞 退 札
︑ 入 札し た 一 社 の金 額 も 予 定 価格 を 上 回 るた め
︑ 全 件 が不 調 と な る︒ 続 い て
︑ 契約 二 課 担 当 官 は
︑ 予 決 令 九 九
条 の 二 に 基 づ く 各 物 件 の 随 意 契 約 締 結 の た め の 交 渉 と し て
︑ 当 初 入 札 三 回 目 に 残 った 一 社 を 相 手 に
︑ 商 議 を 行 う
︵ 商 議権 者
︒ こ の商 議 は
︑ 業者 ご と に
︑ 個別 の 物 件 に つ い て で は な く
︑油 種 ご と の 単 価 に つ い て 行 わ れ る︒ し か し
︑ 業 者 が当 初 入 札 予 定価 格 中 の 基準 価 格 以 下 の価 格 を 申 し出 る こ と は なく
︑ 予 決 令九 九 条 の 二 は予 定 価 格 を超 え る 金 額 で の随 意 契 約 を 禁じ て い る ため
︑ 随 意 契 約の 成 立 に 至る こ と は な かっ た
︒ そ こ で
︑契 約 二 課 担 当官 は
︑ 商 議経 緯 を 勘 案 し︑ 原 計 二 課か ら 示 さ れ てい た
︑ 五 市況 の 平 値 や平
変 動 額等 に 基 づ い て 算 出 さ れ た
﹁計 算 価 格﹂
又 は﹁ 上 限 価 格
︶ の 範 囲 内 で︑ 油 種 ご と の 基 準 価 格 に つ き
︑ 当 初 入 札 予 定 価 格 中 の そ れ を 上 回 り
︑業 者 が 納 入 に 応 じ て く れ る で あ ろ う 金 額 を 定 め る
︒こ の
﹁最 低 商 議 価 格
︵ 最 終 商 議 価 格 と も
﹁ 指値
﹂ と も呼 ば れ る︒
﹂ に 対 し
︑各 業 者 の 提出 す る 見 積 額の 金 額 も 当初 入 札 予 定 価 格 を 超 え て い る た め
︑ 商 議 も 全 件 不 調 に 終わ っ て い た
︒ 次 に 調 達実 施 本 部 は
︑全 物 件 に つい て
︑ 同 じ 指名 業 者 を 対象 に 新 た に 入札 を 実 施 する こ と と し
︑原 計 二 課 では
︑ 基 準 価 格 を最 低 商 議 価 格に 引 き 上 げ︑ 固 定 経 費 は従 前 ど お りと し て
︑ 新 たに 予 定 価 格を 算 定 し
︑ 必要 な 場 合 には 増 加 額 の 予 算増 加 措 置 を 受け た
︒ そ の上 で
︑ こ の
﹁再 入 札
﹂ で商 議 権 者 が 予定 価 格 と 同額 で 入 札 し
︑そ れ 以 外 の業 者 は 予 定 価 格を 上 回 る 金 額で 入 札 し
︑商 議 権 者 が 落札 し た
︒ 被 告 会 社ら の 主 張 は
︑以 下 の 通 り︒
① 判 示 各 指 名 競 争 入 札 に お い て
︑落 札 価 格 は 調 達 実 施 本 部 に よ っ て 定 め ら れ
︑ 指 名 業者 間 の 価 格 競争 は 調 達 実施 本 部 に よ って 排 除 さ れて お り
︑ 調 達実 施 本 部 が指 名 競 争 入 札の 方 法 に より 発 注 す る 本 件 各 石 油 製 品 の 取 引 分 野
︵ 以 下
﹁本 件 取 引 分 野﹂ と い う
︒︶ に お い て
︑ 被 告 会 社 ら が 競 争 を 実 質 的 に 制 限 す る 余 地 は なか っ た
︒
② 被告 会 社 ら は︑ 防 衛 庁 に 対す る 石 油 製品 の 迅 速 確 実な 納 入 を 図る た め に
︑ 受注 調 整 会 議を 開 い て 納 入 責任 会 社 を 決 めて い た も のに す ぎ な い
︒﹂ 争 点に つ い ての 判 断
﹂第 一
︶
三 判
旨 競 争は 排 除 さ れ てい た か に つい て 調 達 実 施本 部 担 当 官は
︑ 業 者 に 対し
︑ 予 定 価 格 の 算 定 方 法 等 を 教 示
・ 開 示 し て い た
︒ 調 達 実 施 本 部 担 当 官 ら と し て も
︑当 初 入 札 予 定価 格 等 が 指名 業 者 に 推 測さ れ て い るこ と は 認 識 して い た も のと 認 め ら れ る
︒ こ の よう な 入 札 が 繰 り返 さ れ て き たこ と か ら
︑少 な く と も 契約 二 課 担 当官 の 中 に は
︑指 名 業 者 間で 何 ら か の 受注 調 整 が 行わ れ て お り
︑ その た め に 上 記の よ う な パタ ー ン に な って い る と 察知 し て い る 者が い た と 認め ら れ る
︒﹂ 争 点 に つ い て の 判 断
﹂第 五 の 三
︶ 長 年
︑ こ の よ う な 事 績 が 行 わ れ て き て︑ 調 達 実 施 本 部 側 に も 最 低 商 議 価 格 を 提 示 し て こ れ を 決 着 さ せ る 手 続
︵ 一物 一 価 制︶ に よ る こ との メ リ ッ トが あ り
︑ こ れを 当 然 視 し︑ こ れ を 是 認す る 意 識 まで 生 じ て い たこ と は 否 定で き な い
︒ し かし
︑ そ の よ うな 調 達 実 施本 部 側 の 主 導性 は
︑ あ くま で も
︑ 当 初入 札 及 び 商議 全 件 不 調 を受 け て
︑ 最低 商 議 価 格 の 提示 以 降 の 段 階で あ り
︑ 業者 側 の 受 注 調整 行 為 が 先行 し て い た こと に か ん がみ れ ば
︑ 遡 って
︑ 調 達 実施 本 部 側 の 対 応が
︑ 当 初 入 札の 自 由 競 争性 に 影 響 を 及ぼ し て い たと み る こ と はで き な い
︒ こ の よ うな 現 状 が 長年 行 わ れ て きた こ と に よ り︑ 入 札 に 関 し︑ 不 適 切 な い し 違 法 の 疑 い の あ る 措 置 や ルー ズ な 措 置 が
︑ 特に
︑ 再 入 札 で行 わ れ て きた も の と 理 解で き る
︒ 本 件 当 時 に 行わ れ て い た指 名 競 争 入 札の や り 方 は︑ 業 者 の 受 注 調整 行 為 が 先 行し て お り
︑こ れ に 応 じ て︑ 調 達 実 施本 部 が 最 低 商議 価 格 を 提示 し て こ れ で決 着 さ せ るや り 方 は
︑ 調 達実 施 本 部 側 にも 調 達 遅 延を も た ら さ ない
︑ 油 種 ごと の 単 価 を 統一 価 格 と する こ と に よ る便 宜
︑ 会 計検 査 院 に 対 す る説 明 も し や すい
︑ 事 務 処理 の 迅 速 化 など の メ リ ット が あ り
︑ この よ う な 手続 が 続 け ら れて き た も のと 解 さ れ る が︑ だ か ら と いっ て
︑ 調 達 実 施 本 部 に よ り 当 初 よ り 自 由 競 争 が 阻 害 さ れ て い た な ど と は︑ 受 注 調 整 行 為 を
行 っ て い た者 が い え る 筋合 い で は ない と い う べ きで あ る
︒﹂ 争 点 につ い て の判 断
﹂ 第七
︶ そ こ で は︑ 業 者 間 の競 争 が 見 ら れず
︑ 何 ら かの 受 注 調 整 が 行 わ れ て い た こ と は 当 然 疑 わ れ た と こ ろ で あ る と こ ろ が︑
⁝
⁝ 調 達 実 施 本 部 担 当 官 ら は
︑ 本 件 各 石 油 製 品 の 調 達 の 確 保 や 効 率 性 を 優 先 さ せ た 事 務 処 理 を 行 っ て お り
︑
⁝
⁝ これ ら の 事 務 処理 は 発 注者 で あ る 調 達実 施 本 部 にお い て も
︑ 競争 の 確 保 や入 札 手 続 の 公正 を 軽 視 する 姿 勢 を 示 し たも の と い わ ざる を 得 な い︒ も と よ り
︑被 告 会 社 等が
︑ そ の 利 益の た め に 本件 受 注 調 整 を行 い
︑ 自 由競 争 経 済 秩 序 を損 な っ て き たこ と は 明 らか で あ り
︑ 調達 実 施 本 部の 上 記 の 姿 勢も こ れ を 受け て の も の であ る も の の︑ 長 年 に わ た る経 緯 及 び そ の結 果 と し ての 本 件 当 時 の実 情 を 視 野に 入 れ れ ば
︑調 達 実 施 本部 側 の 対 応 にも
︑ 問 題 があ っ た と い う べき で あ る
︒﹂ 量 刑 の理 由
﹂ 三︶ 被 告 会 社等 の 担 当 者に お い て
︑ 本件 受 注 調 整に は 本 件 各 石 油 製 品 の 円 滑 な 調 達 に 役 立 っ て い る 面 が あ る と え て い た こ とは う か が わ れる が
︑
﹂ 争 点 に つい て の 判断
﹂ 第 八の 三
︑ 被 告 会 社等 の 担 当 者 は
︑ 被 告 会 社 等 が 前 年 度 実 績 並 み の受 注 割 合 を 確保 し
︑ 価 格競 争 に よ る 落札 価 格 の 下落 を 防 止 し
︑さ ら に は
︑予 定 価 格 再 算定 に よ っ て受 注 価 格 を 引 き上 げ る こ と を目 的 と し て︑ 本 件 受 注 調 整 を 行 っ て い た も の と 認 め ら れ る
︒﹂
争 点 に つ い て の 判 断﹂ 第 八 の 四
︶ 一
定の 取 引 分 野﹂ に つ い て 本 件 公 訴 事 実 に お け る
﹃ 一 定 の 取 引 分 野
﹄ は︑ 防 衛 庁 調 達 実 施 本 部 が 発 注 す る 本 件 各 石 油 製 品 の 発 注 期 ご と
︵ 平成 一
〇 年一 期 に つい て は 暫定 分 と 補正 分 と に区 別 さ れる
︒︶ に︑ 同 一 油 種に 係 る 発 注 物件 全 体 を 対 象 と す る 取 引 分 野 で あ る と ころ
︑ 関 係 証 拠に よ れ ば
︑上 記 取 引 分 野は
︑ 油 種 ごと に 指 名 さ れた 一 一 な いし 一 三 の 業 者が
︑ 全 国 各地 を 納 入 先 と する 数 百 件 と いう 多 数 の 物件 を 受 注 す ると い う も ので
︑ 各 期 の 合計 受 注 金 額は そ れ ぞ れ 約一 九 億 円 から 約
一 一
〇 億 円で あ り
︑ 各 期の 油 種 別 の合 計 受 注 金 額も そ れ ぞ れ約 二 二
〇
〇 万円 か ら 約 六八 億 円 に 達 する と い う 大規 模 な も の で あっ た こ と が 認め ら れ る
︒ 本 件 が
︑そ の 都 度 基本 ル ー ル を 確認
・ 合 意 しつ つ 行 わ れ て き た 継 続 的 な 入 札 談 合 事 案 で あ る こ と に も か ん が み る と
︑ 本 件各 石 油 製 品 の各 発 注 期 の油 種 ご と の 受注 に 係 る 指名 競 争 入 札 が︑ 独 占 禁 止法 二 条 六 項 にい う
﹃ 一 定の 取 引 分 野
﹄ に該 当 す る こ とは 明 ら か であ る
﹂ 争点 に つ いて の 判 断﹂ 第 一 二の 一
︶ 本
件に お け る 実 行行 為 に つ いて 弁 護 人 は︑ 被 告 人 らが 上 記 合 意︵ 基 本 ルー ル の 合意 行 為
︶ を し た 事 実 は 認 め ら れ な い
︑検 察 官 が 主 張 す る 合 意 は 一 般 的 抽 象的 で あ っ て
︑事 業 活 動 の相 互 拘 束 性 に疑 問 が あ る︑ 基 本 ル ー ルの 合 意 に 基づ く 個 別 受 注調 整 行 為 は︑ 不 当 な 取 引 制限 罪 の 実 行 行為 に は 当 たら な い な ど と主 張 し て いる
﹂ 争点 に つ い ての 判 断
﹂第 一 二 の二
︒ 被 告 会 社等 の 担 当 者の 間 で
︑﹃ 前年 度 に お け る油 種 ご と の受 注 実 績 を 勘案 し て 受 注予 定 会 社 を 決定 す る と とも に 当 該 受 注 予定 会 社 が 受 注で き る よ うな 価 格 で 入 札を 行 う
﹄ 旨の 基 本 ル ー ルが 合 意 さ れた 始 ま り が
︑相 当 以 前 に遡 る こ と は
︑ 先に 認 定 し た とお り で あ る︵ 第 二 の二
︑ 第 四
︒ そ して
︑ 各 期 の発 注 の 都 度
︑そ の と き ど き の 被 告 会 社 等 の 担 当 者 が 受注 調 整 会 議 に集 ま る な どし て
︑ ま ず
︑そ の 基 本 ルー ル に 従 う こと が 確 認
・合 意 さ れ
︑ 次い で
︑ そ の合 意 に 基 づ い て当 該 期 の 個 別受 注 調 整 が決 定 さ れ て きた も の と 認め ら れ る
︒
⁝⁝ 各 被 告 会社 等 が 共 同 して
︑ 調 達 実施 本 部 が 指 名 競争 入 札 の 方 法に よ り 発 注す る 本 件 各 石油 製 品 の 受注 に 関 し
︑ 各被 告 会 社 等の 事 業 活 動 を相 互 に 拘 束し
︑ 遂 行 し た ので あ っ て
︑ 以上 は い ず れも 本 罪 の 実 行行 為 に 該 当す る も の で あ る
︒﹂ 争 点 に つ い て の 判 断
﹂ 第 一 二 の 二
︶ 被
告会 社 の 各 所 為は
︑ い ず れも 包 括 し て
︑ 独 禁 法 九五 条 一 項 一 号︑ 八 九 条 一項 一 号
︑ 三 条に そ れ ぞ れ該 当
す る
︒ 被 告会 社 コ ス モ 石油 を 罰 金 八〇
〇
〇 万 円 に︑ 以 下
︑ 各社 七
〇
〇
〇 万円 か ら 三
〇〇 万 円 ま で に︑ そ れ ぞ れ処 す る
︒ 被 告 人山 本 を 懲 役 一年 六 月
︑ 他八 名 を 懲 役 一年 か ら 六 月と し
︑ そ れ ぞれ そ の 刑 の執 行 を 猶 予 する
︒ 四 事 業 者側 の 競 争 性 の 有 無 こ れ は
︑ 本 件 の よ う な い わ ゆ る 官 製 談 合 の ケ ー ス に お い て
︑ 受 注 者 側 が し ば し ば 抗 弁 と し て 持 ち 出 す 議 論 で あ る
︒ そ こ では
︑ 受 注 者 側が 競 争 を 制限 し て い る ので は な く
︑発 注 者 の 指 示に 従 っ て いる だ け で あ り︑ 受 注 者 側に は そ も そ も 競争 す る 余 地 がな い
︑ と 主張 さ れ る
︒ し か し
︑こ の 抗 弁 は
︑こ れ ま で の諸 判 決 に お いて す べ て 否 定 さ れ て き3
た
︒ 本 件 上 告 審
︵ 前 述︶ に お い て
︑ 最 高 裁 は こ の 点 を﹁ な お
﹂ と して
︑ 以 下 のよ う に 述 べ て い る
︒ 本 件 で は
︑ 指 名 競 争 入 札 の 運 用 が 形 が い 化 し て い た と 認 め ら れ る 実情 に あ り
︑
⁝⁝ 同 本 部 は︑
⁝
⁝ 事 実 上指 名 業 者 によ る 受 注 調 整を 黙 認 し
︑そ れ を 助 長 して い た こ とが 疑 わ れ る
︒ しか し な が ら
︑⁝
⁝ 指 名 競争 入 札 制 度 が形 が い 化 して い た と し ても
︑ そ れ らは
︑ 調 達 実 施本 部 に お いて
︑ 指 示
︑ 要 請し
︑ あ る い は主 導 し た もの で は な く
︑現 に
︑ 被 告人 会 社 等 は
︑入 札 に お ける 自 由 競 争 が妨 げ ら れ てい た と い う わ けで は な い
︒本 判 決 も
︑ 同様 に 受 注 者 側 に 競 争 の 余 地 が あ る と い う こ と を 縷 々 述 べ て お り
︑ そ の 限 り で は 正 当 で ある
︒ 発 注 者︵ 調 達 実 施 本 部
︶ は︑ 事 業 者 の 誰 か は 受 注 す べ き こ と を 強 く 要 請 し て い る が
︑ ど の 事 業 者 が 受 注 す べ きか ま で は 決 めて い ず
︑ また そ の 価 格 につ い て も
︑予 定 価 格 等 につ い て か なり の 程 度 受 注者 側 に 働 きか け て い る が
︑不 調 等 を 受 けて 新 た に 予定 価 格 を 算 定し て い る 過程 を 見 る と
︑受 注 者 側 の積 極 的 な 行 為も か な り 作用 し た こ と も 事実 の よ う で ある
︒ も っ と も仮 に
︑ 誰 が 受注 予 定 者 にな る か
︑ そ の応 札 価 格 はい く ら か ま で︑ す べ て 発注 者 が 決 め たと し て も
︑そ れ に 応 じ る か否 か は 受 注 者側 の 自 由 な意 思 に よ る こと は 否 定 でき な い か ら
︑受 注 者 側 に競 争 の 余 地 がな い と い う抗 弁
は も と も と成 立 し な い と え ら れ る︒ な お
︑ 本判 決 は
︑ 被 告会 社 等 の 利益 状 況 に つ い て 詳 し く 検 討 し
︑ 概 し て
︑ 販 売 担 当 者 と し て
︑ 当 初 入 札 予 定 価 格 に よ っ て売 買 を す る こと も 許 さ れる と 判 断 で きる も の で あり
︑ ま た
︑ 他の 取 引 先 と比 べ て 遜 色 のな い 利 益 が生 じ 得 る も の であ っ た と い える
﹂ と 認 定し て い る
︒ 本 判 決 がこ の 検 討 の 中で
︑ う ま みの あ る 物 件だ け 談 合 し て
︑ う ま み の 少 な い 物 件 を 受 注 し な い こ と は 調 達 実 施 本 部 が 許 すわ け が な く
﹂と 述 べ て いる こ と に は
︑発 注 者 側 も実 質 的 に は 本件 談 合 に かな り の 程 度 荷担 し て い たと 裁 判 所 も 認 めて い る こ と が窺 え
︑ 本 判決 に は 同 趣 旨の 認 識 が その 他 の 各 所 にも 現 れ て いる と 思 わ れ る︒ こ れ ら は︑ 受 注 者 側 は調 達 実 施 本部 の 意 向 に 逆ら え な い とい う 主 張 に 答え た も の であ ろ う が
︑ どの 程 度 の 利益 が 生 じ た か など に つ い て の認 定 は 法 的判 断 と し て 必要 だ っ た かは 疑 問 で あ4
る︒ 五 発 注 者側 等 の 責 任 不 当な 取 引 制 限 の行 為 主 体 こ こ で 発注 者 側 の 責 任と い う の は︑ 右 記 の 判 決に つ い て の事 実 認 定 に つ い て の 問 題 で は な く
︑発 注 者 側︵ 具 体 的 に は
︑国 と 調 達 実施 本 部 の職 員
︶ も 起訴 す べ き だっ た の で は ない か と い う問 題 で あ る
︒ 本 判 決 も︑
調 達 実 施本 部 側 の 主 導 性
︑ 調 達 実 施 本 部 側 の 対 応 に も
︑ 問 題 が あ っ た
﹂ 等々 と 述 べ て お り︑ 発 注 者 側 が 本 件談 合 を 消 極 的に せ よ 容 認し
︑ あ る い は荷 担 し て いた こ と を 認 める 記 述 を して い る
︒ も ちろ ん
︑ 具 体的 な 立 証 の 困 難性 の 問 題 は あろ う が
︑ 少な く と も 理 論的 に は 調 達実 施 本 部 と 受注 者 側 が 共同 し て 談 合 を維 持
・ 運 営し て い た と し て︑ と も に 不 当な 取 引 制 限に 当 た る と する 可 能 性 があ る と え られ る
︒ 不 当 な 取引 制 限 に お いて
︑ 取 引 の両 当 事 者 を とも に 違 反 行為 者 と す る こと が 可 能 であ る こ と に つい て は
︑ 一部 の
学 説 に お いて 古 く か ら 説か れ て い るこ と で あ る の で
︑こ れ ら に つ い て は 詳 論 は 避 け る
︒ 結 論 だ け 述 べ れ ば︑
官 製 談 合 は
︑
買 手 独 占
︑取 引 の 片 務性 と い う 実 態が あ る と して も
︑ 発 注 者の 単 独 行 為で あ っ て
︑ 受注 者 は そ の指 図 に 従 っ て いる だ け で あ ると ま で は いえ な い で あ ろう
︒ こ の 場合 は
︑ 両 当 事者 が 共 同 して 不 当 な 取 引制 限 に 当 たる 行 為 を 行 っ てい る と 見 る のが 妥 当 で あ5
る
︒ こ の よう な 場 合 に
︑刑 事 罰 と し て は 共 同 正 犯 と し て 構 成 す る こ と も あ り 得 る と えら
れ6
る
︒ も ち ろ ん︑ こ れ ま で この よ う な 取扱 い が さ れ た例 は な い
︒発 注 者 側 の 責任 を 判 決 が認 め た 事 例 とし て は
︑ 前出 の 下 水 道 談 合刑 事 事 件
＝
東京 高 判 平 成八・ 五
・ 三 一が あ る が
︑こ こ で は
︑ 同事 業 団 そ れ自 体 で は な く︑ そ の 職 員が 幇 助 犯 と さ れた に 過 ぎ な い︒ 職 員 の 個 人 的 行 為 と い う 点 で は
︑ 仮 に
︑ 不 当 な 取 引 制 限 の 行 為 主 体 は 競 争 事 業 者 に 限 る と い う 従 来 の 多 数 説 に 従 っ た 場 合で も
︑ 刑 法 上は 身 分 な き共 同 正 犯 も 可能 か と い う問 題 も あ る と思 わ れ る
︒ こ れ と は別 に
︑ 国 も
︑本 件 の よ うな 売 買 の 当 事者 で あ れ ば独 禁 法 上 の
﹁事 業 者
﹂ に当 た る か ら
︑こ こ で は 多数 説 に 従 っ て
︑ 不 当 な 取 引 制 限 の 行 為 者 に は な り 得 な い 発 注 者 で あ る 国︵ あ る い は そ の 職 員
︶ も
︑ 刑 法 上 は 共 同 正 犯 た り 得 る か とい う 問 題 が あ7
る
︒ た だ し
︑国 の 職 員 は とも か く
︑ 国そ れ 自 体 が 刑事 罰 の 対 象と な る と い うこ と
︑ ま た︑ 立 証 の 問 題と し て
︑ 調達 実 施 本 部 で はあ ま り に 長 年多 く の 職 員が
﹁ 実 行 行 為﹂ を 行 っ てき た の で
︑ その 中 の 誰 と特 定 す る こ とが 可 能 か
︑な ど を え る と︑ 上 の 議 論 は現 実 性 が 薄い よ う に も 思わ れ る
︒ しか し
︑ 前 者 の点 は
︑ 発 注者 が 地 方 自 治体 や 特 殊 法人
・ 認 可 法 人 の場 合 は ど う かと 視 野 を 広げ て み る と
︑現 実 性 の ある 検 討 課 題 であ る と えら れ る
︒
会 計検 査 院 会 計 検 査院 と の 関 係 につ い て の 判示 部 分 も 興 味 深 い
︒ 歴 代 の 調 達 実 施 本 部 担 当 官 は
︑会 計 検 査 院 か ら 落 札 価 格 の 価 格 水 準が 一 律 で な いこ と を 問 題視 さ れ る こ とを お そ れ てい た
︒ そ こで
︑ 調 達 実施 本 部 は
︑ 同一 油 種 の 基準 価 格 を 同 一 とす る
﹃ 一 物 一価
﹄ の 方 針を と り
﹂ 争 点 に つい て の 判断
﹂ 第 三
︒ 上記 平 成 九 年 度決 算 検 査 報告 に お い て 市 況 最 低 値を 採 用 し た 予定 価 格 に 問題 が あ る と 指摘 さ れ
︑ 過去 の 会 計 検 査院 の 指 導 と正 反 対 の 指 摘だ っ た の で驚 い た 旨 供 述 して い る
﹂ 同 第五
︒ 競 争 入 札が 機 能 し て いれ ば
︑ す べて の 入 札 物 件に つ き
﹁ 一物 一 価
﹂ に なる は ず は なく
︑ 同 一 油 種で あ っ て も納 入 場 所 や 納 入時 期 の 違 い によ っ て 価 格は 異 な っ て くる は ず で ある
会 計 検 査院 は
︑ 落 札価 格 だ け を 見ず に
︑ 競 争が 有 効 に 機 能 して い る か と いう 点 を こ そ調 べ る べ き であ
ろ8
う
︒ 六 一 定の 取 引 分 野
﹂ 本 件事 案 の 特 殊 性 本 件 に お け る﹁ 一 定 の 取 引 分 野
﹂
＝
市 場︶ に つ い て
︑ 判 旨 二 で は
﹁ 本 件 各 石 油 製 品 の 各 発 注 期 の 油 種 ご と の 受 注 に 係 る 指名 競 争 入 札
﹂と し て い る︒ す な わ ち
︑調 達 実 施 本部 発 注 の 本 件石 油 製 品 につ い て
︑ 各発 注 期
﹂ ご との
︑ か つ
︑ 油 種ご と
﹂ の 一定 の 取 引 分 野が 認 め ら れる
︑ と い う 立場 の よ う であ る
︒ こ れ に 対し
︑ 本 事 案 につ い て の 前記 勧 告 審 決 で は
︑ 調 達 実 施 本 部 発 注 の 本 件 石 油 製 品 の 油 種 ご と の 取 引 分 野
﹂ と し て お り︑ 本 判 決 の よう に 発 注 期ご と で 分 け てい な い
︒ 判旨 二 は そ の 理由 と し て
︑油 種 別 の 合 計受 注 金 額 が大 規 模 な も の であ っ た こ と
︑継 続 的 な 入札 談 合 事 案 であ る こ と を挙 げ て い る
︒ 本 件 で は
︑ か な り 長 期 間 に わ た っ て 談 合 が 行 わ れ
︑そ の 間 に は 様 々 な 変 化
︵ 談 合 参 加 者 の 合 併 そ の 他 の 変 化 も 含
め
︶ が あ り︑ か つ
︑ 石油 製 品 に は 多様 な 油 種 があ る
︑ と い う特 殊 性 が ある の で
︑ こ の問 題 が 生 じる の で あ る
︒ な お
︑ 本件 で は カ ル テル が 問 題 なの で あ る か ら︑
一 定 の 取 引 分 野﹂ を ど う 認 定 し て も
︑ 不 当 な 取 引 制 限 に 当 た る こ と 自 体は 疑 い な い ので あ り
︑ 実益 が な い の では な い か
︑と い う 疑 問 が生 じ る か もし れ な い
︒ しか し
︑ こ の議 論 の 理 論 的 ない し 解 釈 論 上の 意 義 は
︑ 競 争 の 実 質 的 制 限
﹂ は 何 を 対 象 に な さ れ た か を 確 定 す る こ と に あ る
︒ま た
︑ 実 際 上 の 実益 は
︑ 一 定の 取 引 分 野
﹂の 認 定 は 課 徴 金 の 算 定 の 基 礎 と な る
﹁ 当 該 商 品
⁝
⁝ の 売 上 額﹂ に つ な が り
︑ さ ら に
︑ 競争 制 限 行 為 の数 が お そ らく 刑 法 上 の 罪 数 に も 関 連 す る
︵ こ の 点 は 後 述
︑七 を 参 照
︑ と い う こ と に あ る と 思 わ れ る
︒ 以 下 の
﹁一 定 の 取 引 分 野
﹂ の 画 定 に 関 し て︑
各 発 注 期
﹂ ご と
︑ ま た は
﹁ 油 種 ご と
﹂の
﹁ 一 定 の 取 引 分 野﹂ を と る べ き か につ い て 検 討 する が
︑ そ の前 提 と し て︑ 石 油 製 品 販 売 市 場 の 中 で
︑ 調 達 実 施 本 部 発 注
﹂ の 入 札 物 件 だ け を 独 立 し た市 場 と し て 取り あ げ る こと は 異 論 は ない で あ ろ う︒ い う ま でも な く
︑ 本 件被 告 会 社 等が 販 売 す る 石油 製 品 に は︑ 多 数 か つ 多様 な 買 い 手が い る が
︑ 大口 ユ ー ザ ーで か つ 特 殊 な 発注 方 法 を 採 用し て い る 調達 実 施 本 部 発注 の 入 札 物件 に 限 る
︑ とい う こ と につ い て は
︑ これ ま で の 多く の 談 合 事 件 でも 採 ら れ て いる 解 釈 で あり
︑ 一 般 論 とし て も
﹁ 取引 の 相 手 方
﹂が 特 殊 な 場合 は
︑ そ れ を独 自 の 市 場と 見 る べ き こ とは 広 く 認 め られ て い る こと で あ る
︒ 各
発注 期
﹂ ご との 市 場 こ の 点 につ い て 議 論 を整 理 す れ ば︑ 第 一 に
︑ 本 判 決 が と る︑
各 発 注 期
﹂ ご と に 一 定 の 取 引 分 野 が 成 立 す る と い う 立 場 が ある
︒ 第 二 に
︑前 記 の 本 事 案に つ い て の勧 告 審 決 の よう に
︑ 基 本合 意 が 調 達 実施 本 部 発 注の 本 件 石 油 製品 全 部 を 対象 と
し て お り
︑し か も ど の 発注 期 と 限 定す る こ と な く︑
こ れ か らは ず っ と 話し 合 い で 行 きま し ょ う
︑と い う 合 意で あ る こ と か ら︑ 基 本 合 意 が実 際 上 効 力を 持 っ て 以 降の す べ て の調 達 実 施 本 部発 注 の 本 件石 油 製 品 全 部が 一 つ の
﹁一 定 の 取 引 分 野﹂ で あ る と いう 解 釈 も あり 得 る
︒ 企 業結 合 規 制 の場 合 と 異 な り︑ 私 的 独 占や 不 当 な 取 引制 限 の 場 合は
︑ 当 該 競 争 制限 行 為
︑ こ の場 合 で は
﹁相 互 拘 束
﹂ の 対 象 そ れ 自 体 か ら
︑ 一 定 の 取 引 分 野
﹂を 画 定 す べ き だ と い う 一 般9
論 に 基 づき
︑ す べ て の調 達 実 施 本部 発 注 の 本 件石 油 製 品 全部 が 一 つ の
﹁一 定 の 取 引分 野
﹂ で あ ると い う 議 論も 成 立 す る よ うに 思 わ れ る
︒ 第 三 に
︑後 者 の 包 括 的な 一 つ の
﹁一 定 の 取 引 分野
﹂ と
︑ その 中 で 区 別 され る
︑ 各 発注 期
﹂ ご との
︑ か つ
︑ 油 種 ご と
﹂ の 一定 の 取 引 分 野が 同 時 に 成立 す る
︑ と いう 捉 え 方 も え ら れ る
︒こ れ は﹁ 下 位 市 場
﹂ な い し 二 次 的 市 場
︒ サ ブ マ ー ケ ット
︶ の え 方 で あ る
︒ 前 述 の
︑ 同 一 の 商 品
・ 役 務 に つ い て
︑さ ら に﹁ 取 引 の 相 手 方
﹂に よ っ て 市 場 を 分 け る と いう 画 定 の 仕 方の 場 合 の 多く は
︑ そ れ ら細 分 化 さ れた 市 場 と 同 時に
︑ す べ ての 買 い 手 向 けと い う 上 位の 市 場 も 重 層 的に 成 立 す る とさ れ て い るの で あ る
︒ こ の 問 題に つ い て は
︑一 回 限 り の入 札 談 合 も 不当 な 取 引 制限 に 当 た る と解 さ れ10
る とい う こ と が 議論 の 出 発 点に な る べ き で ある
︒ 談 合 が行 わ れ た 個 々の 入 札 ご とに
︑ 入 札 参 加企 業 と 発 注者 か ら な る 取引 圏 が
︑﹃ 一定 の 取 引 分野
﹄ と し て 成 立 す11
る
︒ 従 っ て
︑論 理 的 に は
︑本 件 事 案 につ い て も
﹁ 談合 が 行 わ れた 個 々 の 入 札ご と に
﹂ 一定 の 取 引 分 野を 画 定 す ると い う こ と も え ら れ る が
︑そ れ ら の 個々 の 入 札 の 基に な っ た 基本 合 意 な い しそ の 毎 年 の確 認
・ 改 定 につ い て の 合意 に つ い て の 対象
︑ 例 え ば
︑調 達 実 施 本部 発 注 の 本 件石 油 製 品 全部 も 同 時 に 上位 の 市 場 とし て 画 定 す るこ と が で きる の で あ る か ら︑ 問 題 は
︑ 具体 的 な 事 案に つ い て 違 法行 為 を 個 々の 入 札 ご と に行 わ れ た 談合 と す る か
︑そ れ ら を 通じ た あ る 発 注 者の 発 注 す る 特定 の 商 品
・役 務 の 範 囲 を対 象 と す る談 合 か
︑ と いう 点 に 帰 する の で あ る
︒
本 判 決 は︑ こ の 点 に つき
︑ 本 件 は︑
そ の 都 度基 本 ルー ル を 確 認
・ 合 意 し つ つ 行 わ れ て き た 継 続 的 な 入 札 談 合 事 案 で あ る
﹂と し て い る︵ 前 掲
︑判 旨 二
︒ す な わち
︑ 本 判 決 は基 本 合 意 も認 定 し て は いる が
︑ そ の 具体 的 な 成 立 や 内 容 な ど は 曖昧 な ま ま で 明確 に 立 証 でき な い と し て︑ 各 発 注 期ご と の 基 本 合意 の 確 認
・改 定 を 明 確 に立 証 さ れ た違 法 行 為
︵ 相 互 拘束
︶ と し て い るの で
︑ 一 定の 取 引 分 野﹂ も 各 発 注 期ご と と し たと 理 解 さ れ る︒ 刑 事 事 件と し て︑ ど こ ま で が 立証 さ れ た と すべ き か と いう 点 を 措 き
︑本 判 決 が 立証 に つ き
︑ 基本 合 意 そ れ自 体 と そ の 確認
・ 改 定 につ い て 上 記 の よう な 判 断 を した こ と を 前提 に す れ ば
︑そ の 一 定 の取 引 分 野 の 画定 は 妥 当 なも の で あ る と え ら れ る︒ こ れ に 対し
︑ 本 事 案 につ い て の 勧告 審 決 が 前 掲第 二 の 立 場を と っ た の は︑ そ こ で は調 達 実 施 本 部発 注 の 本 件石 油 製 品 全 部 につ い て の 基 本合 意 を 認 定し た か ら で あり
︑ 各 発 注期 ご と の 基 本合 意 の 確 認・ 改 定 は 認 定し て い な いか ら で あ る と 理解 さ れ る
︒ ここ で も
︑ 違法 行 為 は 基 本合 意 の 形 成で あ り
︑ そ の対 象 が 各 発注 期 ご と に 分か れ て い ない と い う こ と から
︑ 一 定 の 取引 分 野 も 同様 の 認 定 に なっ た と 思 われ る
︒ 油
種ご と
﹂ の 市場 商 品 に つい て の
﹁ 一 定の 取 引 分 野﹂ の 捉 え 方 につ い て は
︑ま ず
﹁ 油 種 ごと
﹂ に 一 定の 取 引 分 野 を画 定 す べ きで あ る と え られ る
︒ こ れ は公 取 委 の 勧告 審 決 で も 採用 さ れ て いる 解 釈 で あ り︑ 例 え ば 重油 と ジ ェ ッ ト燃 料 で は 取引 形 態 や
︵ おそ ら く
︶ 取引 当 事 者 が異 な る で あ ろう し
︑ 商 品ご と に
﹁ 一 定の 取 引 分 野﹂ を 画 定 す るこ と が 通 常で あ る
︒ こ れ と 同時 に
︑ 前 掲
︵前 項 の 第 二︶ の よ う な
︑ 本 件 石 油 製 品 全 部 が 一 つ の
﹁ 一 定 の 取 引 分 野
﹂ で あ る と い う 解 釈 も
︑ 基 本合 意 や そ の 確 認
・ 改 定 が 油 種 ご と に あ る わ け で は な く︑ 合 意
︵ そ の 確 認
・ 改 定
︶ 形 成 も ま と め て 行 わ れ て い る の であ り
︑ ま た 供給 の 代 替 性を 広 く と る こと が で き ると す れ ば 十 分成 立 す る とも
え ら れ る︒ 以 上 の よう に 多 様 な え 方 が あ り得 る が
︑ 本 判決 に お け る﹁ 一 定 の 取 引分 野
﹂ の 画定 は
︑ 本 件 談合 に つ い ての 具
体 的 な 違 法行 為 の 捉 え 方を 前 提 と すれ ば 妥 当 な もの と え られ る
︒ 七 相 互 拘束
・ 共 同 遂 行
時 効
︑ 罪 数 等と の 関 係 最 近の 独 禁 法 刑 事事 件 判 決 にお け る
﹁ 遂 行﹂ 本 件 に おけ る 実 行 行 為に つ い て の事 実 認 定
・ 解釈 に つ い ては
︑ 判 旨 三 末尾 の
﹁ 各 被告 会 社 等 の 事業 活 動 を 相互 に 拘 束 し
︑ 遂行 し た の で あっ て
︑ 以 上は い ず れ も 本罪 の 実 行 行為 に 該 当
﹂ する
︑ と い う部 分 に つ い て検 討 し て おく 必 要 が あ る
︒ 従 来 の 刑事 判 決 に お いて は
︑ 拘 束し
︑ も っ て競 争 を 制 限
﹂ と し
︑ 遂 行
﹂ に つい て は 触 れ ない こ と が 通例 で あ っ た
︒ これ は 相 互 拘 束だ け を 不 当な 取 引 制 限 の行 為 要 件 と解 す る 多 数 説と も 合 致 して い た
︒ こ れに 対 し
︑ 本判 決 は 前 記 引 用の よ う に
︑ 相 互 に 拘 束 し﹂ と
﹁ 遂 行 し た
﹂ を 共 に 挙 げ て い る
︒ 本 判 決 の 後 に 出 た 前 記 の 第 二 次 東 京 都 水 道 メ ー ター 刑 事 事 件
＝
東 京 高 判 平成 一 六・ 五
・二 一 も
︑ 相互 に 拘 束 し︑ 遂 行 し た
﹂と い う 部 分は 同 文 で あ る︒ 刑 事 判 決に お い て は
︑法 二 条 六 項 の
﹁不 当 な 取 引 制 限
﹂ の 要 件 と し て
︑ 実 行 行 為
﹂と い う 用 語 が 用 い ら れ る こ と が あ り︵ 前 掲
・ 下水 道 談 合 刑 事 事 件
＝
東 京 高 判 平 成 八・ 五
・ 三 一
︑ 特 に
︑第 一 次 東 京 都 水 道 メ ー タ ー刑 事 事 件
＝
東 京 高 判︵平 成 九
・一 二
・ 二四 高 刑 五
〇・ 三
・ 一八 一
︶ は
︑ 事 業 活 動 の相 互 拘 束 とそ の 遂 行 行 為を 共 に 実 行 行 為 と 定 め て い る
﹂ と述 べ
︑ こ れ に触 発 さ れ て︑ 基 本 合 意 が﹁ 相 互 拘 束﹂ で あ り
︑ 個別 受 注 調 整行 為 が
﹁ 遂 行行 為
﹂ で ある と い う 解 釈 の提 案 が な さ れた
︵ 以 下︑ 遂 行 行 為説
﹂ と 呼12
ぶ
︒ なお
本 説 は︑ そ の 後
︑
﹃遂 行 す る
﹄ 遂 行行 為
︶ とは 各 事 業 者 が 事業 者 間 の 合 意に 基 づ い て︑ そ の 合 意 内容 を 実 施 する こ と
﹂ で ある と 変 化 して い る よ う に読
め13
る
︒ こ の 遂 行行 為 説 に 対 して は 既 に 的 確 な 批 判 が あ る
︒す な わ ち︑
⑴
﹁ 共 同 遂 行
﹂ も 独 立 し た 実 行 行 為 で あ り
︑ 相 互 拘 束
﹂ がな く と も 不 当な 取 引 制 限の 要 件 を 充 足す る と い う点 で は
︑ 遂 行行 為 説 は 妥当 で あ る
︑
⑵し か し
︑ 共同 性
の な い
﹁ 遂行 行 為
﹂ と いう 概 念 は 不当 な 取 引 制 限の 要 件 に はな い
︑
⑶ 基 本合 意 と 個 別受 注 調 整 行 為の 両 者 が
﹁相 互 拘 束
﹂ に 当た る し
︑ 基 本合 意 が 立 証で き な い 場 合も
︑ 共 同 の個 別 受 注 調 整行 為 が 立 証さ れ れ ば そ れが
﹁ 相 互 拘束
﹂ に 当 た る ので あ り
︑ こ れを こ と さ ら遂 行 行 為 と する 意 味 は な14
い
︒ し か し なが ら 平 成 一 六年 に 入 っ て︑ 本 判 決 や 続く 前 記 の 第二 次 水 道 メ ータ ー 刑 事 事件
＝
東 京 高 判が
︑ 初 め て﹁ 遂 行 し
﹂ と いう 文 言 を 入 れた の は
︑ 前記 の 遂 行 行 為説 を 採 用 した よ う に も 見え る
︒ 本 件 に おい て も
︑ 検察 官 は
︑ 本 件公 訴 事 実 につ い て
︑﹃ 公訴 事 実 の 対 象に は 基 本 ルー ル の 合 意 行為 が 含 ま れる
︒﹄ と 釈 明 し た一 方 で
︑ 前 年度 の 油 種 ごと の 受 注 実 績を 勘 案 し て受 注 予 定 会 社を 決 定 す ると と も に 同 社が 受 注 で きる よ う な 価 格 で 入 札 を 行 う 旨 合 意 す る こ と が
︑独 占 禁 止 法 二 条 六 項 の
﹃ 相 互 に そ の 事 業 活 動 を 拘 束﹄ す る 行 為 に 当 た り
︑ 上 記 合意 に 従 っ て 受注 予 定 会 社を 決 定 す る こと が
︑ 同 条項 の﹃ 遂 行
﹄ す る 行 為 に 当 た る と 釈 明 し た
﹂ 争 点 に つ い ての 判 断
﹂ 第一 二
︒ こ の 文 章は 分 か り に くい が
︑ 本 判決 は
︑ 各 期 に お け る 基 本 ルー ル の 確 認
・ 合 意 を 相 互 拘 束 行 為
︑ 受 注 予 定 会 社 の 決 定 等 を遂 行 行 為 と して い る よ うで あ る
﹂ と いう 読 み 方 がな さ れ て お15
り︑ こ れ も 可能 な 理 解 な のか も し れ ない
︒ 基 本 ル ー ルの 合 意 行 為﹂ が 相 互 拘 束に 当 た る 点 は 問 題 な い の で あ ろ う が
︑毎 期 の 会 議 に お い て
︑ 判 決 文 が 基 本 合 意 の 確 認
・改 定 と 個 別 調整 を
︑ そ れぞ れ 相 互 拘 束と 遂 行 行 為に 分 け て 捉 えた と 明 確 にい え る の か
︑少 な く と も右 の 文 章 か ら は不 明 確 の よ うに も 思 わ れる
︒ さ ら に
︑判 旨 の 立 場 は明 確 で は ない が
︑ 前 記 のよ う に
﹁ 遂行 し
﹂ と 加 えて い る こ とか ら
︑ こ の 遂行 行 為 説 に拠 っ た よ う に も思 え る の で ある
︒
遂 行行 為 説 合 意 が 法二 条 六 項 の
﹁相 互 拘 束
﹂に 当 た る な ら ば
︑ そ の 時 点 で 市 場 支 配 力 は 形 成 さ れ た
︵既 遂 と な る
︶ と 解 す る こ と に つ い て
︑今 日 ほ と ん ど 異 論 は な い
︵ 合 意 時16
説
︒ 基 本 合 意 が 認 定 さ れ れ ば︑ 不 当 な 取 引 制 限 の 要 件 と し て の
﹁ 相 互 拘 束
﹂は 既 に 充 足さ れ た の で あり
︑ そ れ に加 え て
﹁ 遂 行行 為
﹂ を 認定 す る こ と は不 要 で あ る︒ こ の 点 まで は 異 論 が ない と こ ろ であ る が
︑ 前 述の 遂 行 行 為説 を め ぐ る 議論
︑ お よ び本 判 決 が
﹁ 遂行 し
﹂ と 述べ た 背 景 に は
︑以 下 の 事 情 があ る
︒ 第 一 に
︑刑 事 罰 に つ いて は
︑ 基 本合 意 が 三 年 以上 前 に 行 われ た の で あ れば
︑ 状 態 犯説 に よ る と
︑そ れ 以 降
︑個 別 受 注 調 整 によ っ て 談 合 が続 い て も 時効 に か か っ てし ま う の かが 論 じ ら れ てき た
︒ そ の他
︑ 排 除 措 置 の 期 限 経 過︵ 一 年
︑ 法七 条 二 項 但し 書 き
︑ 罪 数
︑共 犯 の 成 立等 も 問 題 に され て き17
た
︒ 前 記 の 第 一 次 東 京 都 水 道 メ ー タ ー刑 事 事 件
＝
東 京 高 判 は︑ 継 続 犯 説 を 採 用 し た と 一 般 に は 解 さ れ て い る︒ し か し
︑ こ れ は傍 論 に 過 ぎ ない と 解 す る意 見 も あ る
︒本 事 案 で は︑ 次 に 述 べ るよ う に
︑ 毎年 の 会 合 に おけ る 談 合 を確 認 し て い る から
︑ 継 続 犯 とす る 必 要 がな か っ た と いう の が そ の理 由 で あ る
︒ そ の よ うな 事 案 と 事 実認 定 で あ るに も か か わ らず
︑ 東 京 高裁 が
︑ 不 当 な取 引 制 限 の罪 は
﹁ 競 争 が実 質 的 に 制限 さ れ て い る とい う 行 為 の 結果 が 消 滅 する ま で は 継 続し て 成 立 し﹂ と 明 確 に 判示 し た こ とは 重 視 す べ きで あ る と も思 わ れ る
︒ 継 続犯 説 に よ れ ば︑ 相 互 拘 束は 基 本 合 意 形成 後 も 継 続し て 実 行 さ れて い る こ とに な る か ら
︑時 効 等 の 問題 は な く な る
︒し か し
︑ こ れに は 前 記 のよ う に 異 論 もあ る よ う であ り
︑ 遂 行 行為 説 は 状 態犯 説 の 可 能 性も 残 す こ とを え て 提 唱 され た も の で ある
︒ し か し
︑そ も そ も 継 続犯 と 状 態 犯に つ い て は
︑刑 法 上
︑ 多様 な 議 論 が ある よ う で あり
︑ こ こ で それ に 立 ち 入る こ と は 差 し 控 え18
る
︒
第 二 に
︑本 件 や 最 近 の事 例 で 多 く見 ら れ る よ うに
︑ 基 本 合意 が い つ 誰 によ っ て 形 成さ れ
︑ ど の よう な 内 容 かが 不 明 確 で あ るが
︑ 個 別 の 調整 行 為 は 明確 に 立 証 さ れる 場 合 に
︑前 記 遂 行 行 為説 が 意 味 を持 つ と 主 張 され て い19
る
︒こ の 点 に つ い て︑ 以 下 詳 細 に検 討 し よ う︒ 入
札談 合 の 具 体 的要 素 へ の 分解 ま ず
︑ 入札 談 合 に お ける 基 本 合 意と 個 別 調 整
︑さ ら に そ れ 以 降 の 過 程 を 以 下 の よ う に 整 理 し て お く
︵ な お︑ 前 記 の 六 にお い て
︑ 既に 以 下 の整 理 を 前提 に し た議 論 を 行っ た
︒
① 基本 ル ー ル を 形成 す る 合 意︵
＝
基 本合 意 の 形成
︶
② その 後
︵ よく あ る 事例 と し て は毎 年
︶ 参加 者 が 集 ま って 従 前 の 基本 ル ー ル に 従う こ と
︑ あ るい は そ れ を 一 部 変 更し て 適 用 す るこ と を 確 認す る 合 意
︵
＝
基 本 合意 の 確 認・ 修 正︶
③ この 確 認 を 受 けて
︑ 基 本 ルー ル に 従 っ て個 別 の 物 件の 受 注 予 定 者を 決 定 す る行 為
︵
＝
個 別 調 整︶
④ これ を 承 け て
︑当 該 調 整 を実 現 す る た めの 各 種 の 実施 行 為
︑ 例 えば
︑ 見 積 書の 提 出 等 の 事前 の 各 種 手続 き を 行う こ と
︑ 応 札︑ 落 札 者 によ る 契 約 の 締結 行 為 等 こ の う ち︑
② の 基 本 合意 の 確 認 また は 変 更 は
︑近 年 の 事 例で ク ロ ー ズ アッ プ さ れ た点 で あ り
︑ 従来 は
︑
① の基 本 合 意 を 前 提に す ぐ
③ の 個別 調 整 に 移る と い う 事 例が 多 か っ た︒ 入 札 談 合 では
︑
① 基 本合 意
︑
③ 個 別調 整
︑ そ して
④ 実 際 の 応 札を 経 て 契 約 まで の 実 施 行為 と い う 三 段階 が 通 例 であ り
︑ こ れ に対 し
︑ 通 常の カ ル テ ル では
︑ カ ル テル 協 定 と 個 別 の取 引 に お け るそ の 実 施 とい う 二 段 階 しか な い
︑ とい う 説 明 も なさ れ た と ころ で あ20
る
︒ こ の 三 段階 に よ る 整 理の 下 で
︑ 不当 な 取 引 制 限 の 行 為 要 件 を 当 て は め れ ば
︑ 基 本 合 意
︑ お よ び 個 別 調 整 の 際 の 合 意 は
﹃ 相互 拘 束
﹄ に 当た り
︑ そ れに 基 づ い て 入札 参 加 者 等が 入 札 す る 等の 行 為 が
﹃共 同 遂 行
﹄ に当
た21
る
﹂
︒こ こ
で
︑ 前 者
︵ 基 本 合 意︑ お よ び 個 別 調 整
︶ は
︑ 前 掲 の
① か ら
③ に 当 た り
︑ 後 者
︵契 約 ま で の 実 施 行 為︶ は
︑ 前 掲 の
④ に 当 た る
︒ なお
︑ 後 者 は
︑従 来 の カ ルテ ル の 成 立 時期 に 関 す る議 論
︵ 前記 の 合 意 時 説
︑ 実 施 時 説 な ど︶ に お い て﹁ 実 施 行 為
﹂ と して 議 論 さ れ てき た 部 分 であ る こ と も
︑以 下 の 議 論に と っ て 示 唆的 で あ る と思 わ れ る
︒ 前 掲
④ の
︑ 合 意 に 基 づ い て 入 札 参 加 者 等 が 入 札 す る 等 の 実 施 行 為 が
﹃ 共 同 遂 行
﹄ に 当 た る と す る こ と に つ い て は
︑ 合 意︵
相互 拘 束
︶ が 立 証さ れ た 場 合 に は
︑ と り た て て 違 法 行 為 と す る 必 要 は な い も の で あ る︒ こ れ に 対 し
︑ 意 思 の 連 絡な い し 合 意 の成 立 に つ いて の 立 証 が 困難 で あ る 場合 で も
︑ 前 掲④ の 実 施 行為 に つ き
︑ 入札 参 加 者 等が そ れ ぞ れ 独 立に 行 っ た も ので は な く
︑主 観 的 に も 客観 的 に も 共同 し て 行 わ れた こ と が 合理 的 に 推 認 でき る と 認 定で き る こ と を も って
︑ 共 同 遂 行
﹂ が な さ れ た と 解 す る こ と が で き る︒ た だ し
︑ こ の 共 同 遂 行 の 解 釈 は
︑ こ れ ま で 判 決
・ 審 決 では 採 用 さ れ てい ず
︑ 学 説の 中 で も 少 数説 で あ22
る
︒ 以 下
︑ 本判 決 や 他 の 学説 を 見 つ つ検 討 し て い こう
︒ 基
本合 意 と 個 別 調整 が と も に明 確 に 立 証 でき る 場 合 入 札 談 合は 極 め て 多 様な 形 態 に おい て 行 わ れ るが
︑ 基 本 合意 と 個 別 調 整の 関 係 に つき
︑ 基 本 合 意と 個 別 調 整が と も に 明 確 に 立 証 で き る 場 合
︵ 本 項
︶と
︑ 基 本 合 意 の 立 証 が 不 完 全 に し か で き な い 場 合︵ 次 項
︶ に 分 け て 検 討 す る
︒ 第 一 次 水道 メ ー タ ー 刑事 事 件 な どこ れ ま で の 多く の 刑 事 事件 の よ う に
︑基 本 合 意 の下 で 毎 年 ま たは 個 々 の 入札 ご と な ど に 個別 調 整 が 行 われ
︑ 基 本 合意 と 個 別 調 整の 両 者 と も明 確 に 立 証 でき る 場 合 は︑ 何 を も っ て相 互 拘 束
・共 同 遂 行 と す べき か
︒ 独 禁 法 上の 解 釈 と し ては
︑ 基 本 合意 の 下 で 毎 年ま た は 個 々の 入 札 ご と に個 別 調 整 が行 わ れ る の であ る か ら
︑基 本
合 意 の 形 成も
︑ ま た 個 別調 整 も
︑ とも に
﹁ 相 互 拘束
﹂ に 当 たる と 解 さ れ てき た こ と は前 述 の 通 り であ る
︒ 仮 に 状 態犯 説 に よ っ て基 本 合 意 の形 成︵ 前 掲 の
①
︶ が 時 効 に か か る と し て も︑ 新 た な 相 互 拘 束 で あ る 個 別 調 整
︵ 前掲
の
③︶ に つ い て 不当 な 取 引 制限 の 罪 に 問 うこ と に は 何の 障 害 も な い︒ 状 態 犯 の例 と し て 挙 げら れ る 窃 盗罪 の よ う な 行 為の 場 合 は
︑ その 後 で 盗 んだ 財 物 を 毀 棄し て も
︑ 財物 窃 取 後 の 違法 状 態 は 窃盗 罪 の 処 罰 によ り 評 価 され 尽 く し て い ると
え ら れ てい る が
︑ 入札 談 合 の 場 合は
︑ 基 本 合意 を 形 成 し ても
︑ そ の ルー ル が 適 用 され る 個 別 の入 札 物 件 に つ いて の 調 整
︵前 掲 の
③
︶ は
︑そ れ 自 体
︑ 相 互 拘 束
＝
実 行 行 為 と し て 評 価 す べ き 実 質 を 持 っ て い る と 見 る べ き で ある
︵ 不 可 罰 的事 後 行 為﹂ の 否 定
︒ さ ら に
︑第 一 次 水 道 メー タ ー 刑 事事 件 の 事 案 のよ う に
︑ 毎年 基 本 ル ー ルの 改 定 が 明確 に 行 わ れ
︑そ れ が 立 証さ れ る 場 合 は
︑改 定 の 度 ご とに 新 た な 法益 侵 害 が 生 じた と し て
︑そ れ ぞ れ が
﹁相 互 拘 束
﹂に 当 た る と し︑ 独 禁 法 上は
︑ 基 本 合 意︵ 改 定
︒ 前掲
の
②︶ と 個 別 調整
︵ 前 掲 の
③
︶ の二 段 階 で
﹁ 相 互 拘 束
﹂ が 行 わ れ
︑ 不 当 な 取 引 制 限 の 要 件 が 充 た さ れる と 解 さ れ る︒ こ の 場 合︑ 実 際 に は 前 者
︵基 本 合 意 の 毎 年 の 改 定︶ だ け を
﹁ 相 互 拘 束
﹂ と す れ ば 足 り る
︒ こ れ を 前提 に
︑ 刑 事 罰の 対 象 と なる 行 為 を えれ ば
︑ 前 掲の
②
﹁ 基 本 ルー ル を 確 認・ 合 意
﹂ し た行 為 と 前 掲の
③ 個 別 調 整 がと も に
﹁ 相 互拘 束
﹂ に 当た る の で あ るか ら
︑ 仮 に状 態 犯 説 に よっ て も 時 効が 問 題 と な る余 地 は な い︒ た だ し
︑ こ の場 合
︑ 前 掲 の① 基 本 合 意の 形 成 行 為 は︑ 状 態 犯 説に よ れ ば 時 効に か か る こと に な る
︒ こ れ は
︑ 下 水 道 談 合 刑 事 事 件
＝
東 京 高 判 お よ び 第 一 次 水 道 メ ー ター 刑 事 事 件＝
東 京 高 判 の 立 場 で あっ て︑ 前 記
︵ 七
︶ の 各 要 素 の う ち︑
② の 基 本 合 意 の 確 認
・ 修 正 と
︑
③ の 個 別 調 整 を 違 反 行 為 と と ら え て い る わ け で あ る︒ そ の 前 提 と して
︑
① の 基 本合 意 が 形 成さ れ た 後 の 個別 物 件 に 関す る 受 注 調 整は
︑ 単 に 基本 合 意 を い わば 単 純 に 当て は め 適 用 す る行 為 で は な く︑
② の 基 本合 意 の 確 認
・修 正 に よ って
︑ 新 た な 合意 が 形 成 され た と い う 事実 認 識 が ある
︒
