学生に対する懲戒権の行使に関する一考察

学生に対する懲戒権の行使に関する一考察

著者 高橋 正人

雑誌名 静岡大学法政研究

巻 18

号 1‑2

ページ 166‑147

発行年 2014‑01‑31

出版者 静岡大学人文社会科学部

URL http://doi.org/10.14945/00007664

研 究 ノー ト

学生に対する懲戒権の行使に関する一考察

高 橋 正 人

学生に対する懲戒権の行使については、学校教育法11条及び学校教育 法施行規則26条 のほか、学則や大学内の懲戒規程に基づいて行 うとい う のが、公私を問わず各大学に共通しているところであろ う。但し、具体 的な懲戒規程等がな くとも、学生に対する 包括的な懲戒権"を_大学が

有 しているとい う考え方は現在も根強 く残ってお り、筆者も実際にその ような事例に接 したところである^1。

懲戒権の行使に関しては、かつては「特別権力関係」とい う理論に基 づくものとされており、芦部信喜 (高橋和之補訂)『憲法 (第

511■ l』 121111

年)によれば、①公権力は包括的な支配権 (命令権、懲戒権)を有し、

個々の場合に法律の根拠な くして特別権力関係に属する私人を包括的に 支配できること (法治主義の排除

^)、

)、

)。

1本稿 は、 この よ うな事情 の下 に当初執筆 したものであ り、「研究 ノー トJとして改め て加筆

―‑ 79 (166)一―

法政研究18巻1 2号 (2014年

)

この 「特別権 力関係」の代表例 として、公務員 の勤務 関係、刑務所ヘ の収容関係 (在監 関係)2とともに、国公立学校の在学関係が挙 げ られて き た。 そ してまた、 この 「特別権 力関係 」は、戦後 も一定期 間は立法実務 におい て も前提 とされて きた ものである (但し、以下 に述べ る よ うに、

③ につ い ては早 くか ら半」例 におい て克服 され てい る

)。

しかしながら、「特別権力関係」を支持する学説はもはや存在せず (憲

法学における学説の状況については、佐藤幸治『 日本国憲法論』

901F→

157頁

)、

)、

以下では、「特別権力関係」についての立法実務・半J例実務上の扱いの 変容について検討する。また、立案関係者の見解を理解するには、行政 不服審査法 (1962年

)、

1、

2現在は、「刑事収容施設及び被収容者に処遇に関する法律」によって規律 されてお り、

佐藤幸治『 日本国憲法論』 (2011年)157頁においては、従来の 「在監関係Jに替 えて

「刑事収容施設被収容

(在

① 特別権力関係

〈外部関係

(行

))〉

(こ

))

→包括的支配権(命令権・懲戒権

)

② 部分社会(特に、大学における在学関係

)

〈学問の自由

(憲

⁾

(藤

^I』 (別

⁾

‑ 81 (164)一

法政研究18巻1 2号 (2014年)

1.行政不服審査法制定 (1962年)前後における見解―特別権力関係の 残滓

(1)行政不服審査法制定にあた り、学校等における処分が適用 除外 とさ れている (行審法4条1項8号

)。

加藤泰守 による解説 によれば、適用除外の根拠が 「特別権 力関係」 に基 づいていることは明 らかである。

田中真次

=加

「包括的な支配権 の発動 としての命令強制」に言及す る一方で、「そこに は一定の限界が存する」 とも述べていることに注意が必要である。田中=

加藤・前掲書65頁は、その一例 として最高裁の昭和29年の判例を挙 げて いる (最判昭和29年7月 30日・民集8巻 7号_{1463頁 ―以下、}29年_{最判 と} す る

)。

29年最判は、大学側の懲戒処分 (退学処分)が争われた事例であるが、

「学生の行為に対 し、懲戒処分を発動するかどうか、懲戒処分の うちの いずれの処分を選ぶかを決定することは、その決定が全 く事実の根拠に 基づかないと認められる場合であるか、もしくは社会観念上著 しく妥当 を欠き懲戒権者に任 された裁量権の範囲を超えるものと認められる場合 を除き、懲戒権者の裁量に任されていると解するのが相当である」と述 べており、裁量権が広範なものであることは前提 としつつ も、裁判所の 審査に服することを前提 としている。従つて、「特別権力関係」のうち、

③司法審査の排除については、戦後早 くから裁判所の審査に服 していた のであり、完全な形で認められていた訳ではない

(こ

^)。

なお、田中

=加

68‑69頁

)、

その意思 を無視 して収容 されて特別権力関係 に入 つた

Jも

)こ

(2)この時期 に、「特別権力関係」が実務上通用 していた ことは、内閣 法制局長官であつた林修三『 行政法の話』^(1972年)240頁以下 において も明 らかである。但 し、林・前掲書21頁は、「特別権 力関係」の一例で ある公務員関係 について、「特 に、公務員の勤務関係な どについては、一 般の労働法的な考 え方で解釈 しようとす る学説 も見受けられる し、 また、

公務員関係の法令が整備 された ことか らいって、特 に、特別権力関係 と いった考 え方を導入す る必要はないのではないか とす る考 え方 もあるが、

や は り、 この種 の問題 については、 こ うい う考 え方 を とり入れて考 える のが便宜であ り、妥 当であろ うと思われる」 と述べてお り、学説 の動向 にある程度配慮 した書 き振 りとなっている。

明示的 に、 どの学説 を意識 したのかは、林 は述べていないが、室井力

『特別権力関係論』(1968年)を念頭 に置いていたのではないか と思われ る。

(3)最高裁判例 においては、私立大学 における退学処分 に関 して、「大 学 は、国公立である と私立である とを問わず…在学す る学生 を規律す る 包括的権能を有する」 とした、最判昭和 49年7月 19日 (民集 28巻 5号⁷⁹⁰ 頁―以下、49年_最半

1と

'現^{在では、注} (2)で触れた 「刑事収容施設及び被収容者の処遇に関する法律Jにお いて不服申立ての規定が整備されており

(同

‑83(162)一

法政研究^18巻1 2号

(21114年 )

「特別権力関係」を想起 させるものである。 しかしなが ら、判決文に「保 守的な校風 を有す る大学

Jと

また、本判決の調査官であつた佐藤繁は、前述の 「学生 を規律する包 括的権能」 に関 して、「学校は、国公立たると私立たる とを問わず、その 設置 目的 に照 らし社会通念上合理的 と認め られ る範囲において、学則等 によ り」、「学生 を規律す る包括的権能 を有することJにつ いては 「ほぼ 異論 な く承認 されている ところ といって よい」 と述べてお り (佐藤繁 法曹時報28巻 11号16頁

)、

その一方で、佐藤 は、「学生 に対する懲戒は、規律違反 を理由 とする場 合でも、企業 における懲戒な どとは異な り、単 に因果的、応報的な もの であつてはな らず、同時 に教育の手段 としての意味を持つ ものでなけれ ばな らない」 として、前述の29年最判 に言及 しつつ、「本判決 も、退学処 分が教育的裁量処分である とす る点では従来の判例 を維持 しているが、

その処分の重大性 にかんがみ、 当該学生 に改善の見込みがな く学外 に排 除することが教育上やむをえない場合 に限つて これを選択すべ きであっ て、他の種類の処分 よりも裁量 の余地 を狭めている」 としてい る。同時 に、「教育的裁量権

Jの

)。

14)公務員の事故 (安全配慮義務)に関 して、下級審判決 (東京高判昭 和48年1月31日)で、「特別権力関係」への言及があつた、最判昭和50年 2月 25日 (民集29巻 2号143頁)は、「特別権力関係」 を一切用いず に国 側の安全配慮義務 を認めている。 この判決は、安全配慮義務のみな らず、

会計法 ∞ 条 の解釈 も問題 になった著名な判決であるが、調査官であった 柴田保幸は、「特別権力関係」 に最高裁が言及 しなかつた ことについて以

下の よ うに述べている (柴田保幸 。法曹時報28巻 4号1%頁

)。

「特別権力関係 とは、『一般的権力関係 ^(一般支配関係)に対 し、公法上 の特別の 目的 に必要 な限度 において、包括的 に一方が他方 を支配 し、他 方が これ に服従すべ きことを内容 とす る関係』であ り、特別権力関係の 観念が認 められ るべ き主たる理由は、『特別権力関係 においては、法治主 義 の原理 の適用 が排除 され る。いいかえれば、具体的な法律 の根拠 に基 づかないで、包括的な支配権の発動 として、命令強制がなされ得る。』一 点 にあるが、かかる観念 を認めるとして も、国が公務員 に対 して安全配 慮義務 を負わない とす る論拠た りうるものものではない。

^J

従 つて、判決文において、「特別権力関係Jが用い られなかつた として も、「特別権 力関係Jに対する是非は留保 されてい る。

(5)在学関係 について 「特別権力関係」か ら 「部分社会」への移行の契 機 となつたのが、最判昭和9年3月 15日 (民集31巻 2号 234頁―以下、

52年_{最判 とす る})である。国立大学 における単位授与が司法審査の対象 にな りうるかが争点 となった事例であるが、下級審判決 (名古屋高裁金 沢支判昭和46年4月 9日)は、「特別権力関係」 に言及 していた。

これに対 して、最高裁 は、「大学は、国公立である と私立であるとを問 わず、学生の教育 と学術 の研究 を目的 とす る教育研究施設であつて、そ の設置 目的 を達成す るために必要な諸事項 については、法令 に格別の規 定がない場合で も、学則等 によ りこれを規定 し、実施す ることので きる 自律的・包括的な権能 を有 し、一般市民社会 とは異 なる特殊な部分社会 (傍線部高橋一以下、同 じ)を形成 しているのであるか ら、 この よ うな 特殊な部分社会 である大学 における法律上の係争 のすべてが当然 に裁判 所 の司法審査の対象 になるものではな く、一般市民秩序 と直接の関係 を 有 しない内部的な問題 は右司法審査の対象か ら除かれ るべきものである」

として、単位の授与 は司法審査 の対象 とな りえない と断 じた。

‑ 85 (160)一

法政研究^18巻

^1・

)

本判決 において注 目すべ きは、判決文後半の 「特殊な部分社会」 とい う言及の仕方である。調査官であった園部逸夫は、 当時の学説状況 につ いて、国公立大学の利用 関係 も私法上の契約関係 として統一的 に理解 し ようとす る考 え方 (契約関係説

)と

)。

とす る。

園部は、契約関係説に一定の理解 を示 しつつ も、「契約関係説のように、

学生が学生 として有す る権利 を侵害す る教育上の措置 は、市民 としての 権利 に関係するものでな くとも司法審査 の対象 となる とす ることは、市 民法秩序の維持 を使命 とす る裁判所の権限 との関係か らいって問題があ る。本判決が、大学 を国公立である と私立である とによって区別す るこ とな く、一般市民社会の中にあって これ とは別

1日

明確 に 「特別権力関係」 を否定す る趣 旨は読み取れない (園部・ 前掲解 説23頁

)。

(6)52年最判 における最高裁の真の意図は ともか く、在学 関係はこの判 決を契機 に「部分社会」の問題 として取 り扱われてい る (この変遷 につ いては、塩野宏『行政法I(第5版補訂版

)』

同書37頁において言及 されている国立大学法人 における在学関係の理解 の仕方 については後述す る

)。

)。

(最大判昭和35年^{10月 19日}・民集14巻 12号 2 3頁一以下、35年最判 と する

)、

)、

)、

(「

)』

)。

在学関係が 「部分社会」のカテゴリーとして論 じられることは、同時 に、「特別権力関係」との決別を黙示的にせ よ判例実務が行ったことを意 味しよう。前出の0年最判は、「部分社会Jに関する先行判例とい うこと になる (宇賀克也『行政法概説I(第5版

)』

)39頁 )。

^I』

)42頁

(7)1970年代まで、判例実務において「特別権力関係」の概念が根強かつ た背景として、戦後の行政法学をリー ドしてきた田中二郎が、「特別権力 関係」を支持 していたことも挙げられ よう。実際に、これまで挙げた実 務書や調査官解説において引用されているのは、田中二郎『行政法総論』

(1957年一以下、田中『総論』とする)である。

但し、それから約20年後の田中二郎『新版行政法上巻 (全訂第2版

)』

(1り4年一以下、田中『上巻』とする)においては、「特別権力関係」を 依然 として支持 しつつも、その トーンが緩められているのである

(こ

)77頁

)。

日本国憲法下において、特別権力関係論 を支えていた憲法構造が失わ れたとする批判 (藤田 。前掲書74頁)は、既に、田中『総論』の執筆時 にも存在 していたが、同書笏 頁の注 (1)￨こおいて、田中は批判説 ^(磯

―‑ 87 (158)一

法政研究18巻1 2号 (2014年

)

崎 辰 五 郎 の見 解)に対 し次 の よ うに述 べ て い る。

「従来、 どうかすると、特別権力関係の名の下に、特定の目的のために 必要な限度を超えて、法の根拠に基づ くことな く人権に制限を加える傾 向があったのに鑑みると、この考え方 (磯崎の見解―高橋注)にも一部 の理由がないわけではないが、後に述べるような見地に立つ限 りその非 難は避けることができるし、実際に、このような理解が必要であり、現 行の制度がこのような基礎に立つていることは、否定できないのではな レヽかと思 う。」

一方、田中『上巻』91頁においては、次のように、述べて、「特別権力 関係」という観念への疑間が提起 されている。

「従来、『特別権力関係』として説明されてきた分野が、現行憲法のもと に新 しく法律の規制するところとなり、特別権力関係 として説明する余 地がなくなつたということもある (公務員関係のごとし

)。

田中は、『上巻』93頁 においては、「単純な内部的規律の範囲を越えて される措置 (例えば議員の除名、学生の退学処分のごとし)については、

司法審査が及ぶものと解するのが相妥当ではないかと思 う。最高裁判所 の最近の判例は、大体において、こうい う考え方に立っているといつて よい」 と述べ られており、注釈において挙げられている最高裁判例は、

前述した29年最判及び35年最判である。これらが、現在においては、行 政裁量及び部分社会の事例 として取 り上げられていることは、(6)に お いて触れたところであり、また後述するが、「特別権力関係」における司 法審査に関する『上巻』での田中の理解は、むしろ 「部分社会」に通 じ

るものがある。実際、田中が このよ うに記 してか ら3年_後の52年_判決は、

在学関係 を「部分社会」 として新たに整理す る契機 となつたのである。

2.行政手続法制定 (1993年)後における見解一部分社会・ 裁量審査 (1)立法実務 においても、「特別権力関係」か らの決別がな されてい る ことは、行政手続法 に関す る解説書である、総務庁行政管理局『逐条解 説 行政手続法』(D%年)において、学校等の処分の適用除外 ^(行手法 3条 1項 7号)の根拠 につ き、次の ように述べていることか らも理解 でき る (なお、総務庁は、 中央省庁改革 により現在は総務省

)。

「義務教育については、国民 として最低限の教育を施すために本人の意 思 にかかわ らず教育 を受 けさせているものであ り、また、義務教育以外 については、 当事者の合意 に基づ き当該学校等 において教育 を受 けてい るものであつて、いずれ も通常の行政庁 と一般 国民 との関係 とは性質 を 異 にす る関係下 にあるものであるか ら、当該 目的を達成するために行わ れ る処分等 については、本法の適用 除外 とす るものである」(総務庁行政 管理局・前掲書5tl‑51頁

)

(2)行政手続法 においては、在学関係 と同様 に 味拐

^ll■

)。

)。

一方、刑務所等 における処分 に関 しては、適用除外 の趣 旨を次のよ う に述べている。

「刑務所等 における処分及び行政指導は、特定の施設内に拘束 されてい る とい う特殊な状況下 において、受刑者 については刑罰の執行、刑事被

‑89(156)一

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告人等については身体の拘束、少年院在院者については矯正教育 とい う ようなそれぞれの収容目的又は施設内の秩序維持もしくは管理運営上の 必要のために、それに必要な限度で行われるものであり、本法に定める 一般的な手続保障になじまない」(総務庁 。前掲書54頁

)

これらの適用除外の趣旨については、「処分等の主体 と相手方との関係 が特殊であるもの (部分社会を構成 しているもの

)」

^)、

)と

)、

「第7号は、学校等において教育を目的として在学者等に対して行われる ものであり、また、第8号 は、裁判所等により特定の施設に強制的に入れ られた者を対象に当該収容の目的を維持するために行われるものであり、

いずれも通常の行政庁 と一般国民との関係とは異なる関係にある者を対 象 とするものである」(総務庁 。前掲書2頁

)

「部分社会」が、在監関係に当てはまるのかは疑間があるが、少な く とも、「特別権力関係」を適用除外の根拠にすることはできないというこ とは、立案関係者において前提 とされていたものと解 される^4。

(3)当 時、総務庁職員 として行政手続法の立案に参画した仲正も、外国 人の出入国 (同法3条1項 10号

)を

4平_{成17年に意見公募手続}

_(行

S整

(平

)』

^S出

7号 、8号は 「部分社会Jとして整理 されている。

と述べてお り (仲正『行政手続法のすべて』 (1995年

)79頁 ^)、

^"

とい うメル クマール を用いつつ も、「特別権力関係」 とい う用語は用い ら れていない。

研究者 として、行政手続法 の制定 に関ってきた、塩野宏

=高

解 行政手続法』(2000年)においては、「7号 か ら9号とい うひ とま とま り は、『特男

^ll■

r7号の教育施設 においては、義務教育の場合は一定の限定はあるものの、

基本的 には、 自己の意思 に基づいて当該施設 において教育 を受 ける者 に 関す るものであ り、9号は、 自己の意思 に基づいて公務員 とい う職業を選 択 した者 に関す るものである。現在の理論的立場か らすれば、8号 (刑務 所等)は5号 (刑事事件

)と

よ う工夫がな され るべ きであろ う

J(塩

=高

⁾

「8号が本法 の適用 を除外 しているのは、『 対等 に争 うよ うに配慮 されて いる手続 によらしめるのは適当ではない』(1(1)で触れた、田中=加藤・

行審法解説 か らの引用である一高橋注

)と

=高

)

(4)一方、最高裁判例 に目を転 じると、学生 に対す る退学処分 に対 して 裁量権 の逸脱 濫用認めた最判平成8年3月 8日 (民集50巻 3号 469頁

)

注 目され るう。

5更に、在学関係 と同 じく「特別権力関係Jに分類 されていた公務員に対する懲戒処分 について比例原則を適用 した、最判平成24年

1月

l時

(民

(効

平成24年 最判は、昭和 52年最判を弓

1用

‑91(154)一

法政研究^18巻1 2号 (2014年

)

高等専門学校において、信仰上の理由に基づ く剣道の履修拒否につき、

代替措置を検討せずに、原級留置及び退学処分がなされた事例であるが、

最高裁は、「高等専門学校の校長が学生に対し原級留置処分又は退学処分 を行 うかどうかの判断は、校長の合理的な教育的裁量にゆだね られるベ きものであ」るとして前述の29年最判、49年最判等を引用しつつも、次 のように述べて、各処分は「裁量権の範囲を超える違法なもの」である

と断 じた。

「信仰上の理由による剣道実技の履修拒否を、正当な理由もない履修拒 否 と区別することな く、代替措置が不可能 とい うわけではないのに、代 春措置について何ら検討することなく、体育科目を不認定とした担当教 員 らの評価を受けて、原級留置処分をし、さらに、不認定の主たる理由 及び全体成績について勘案することなく、2年続けて原級留置 となつたた め進級等規程及び退学内規に従つて学則にい う『学力劣等で成業の見込 みがないと認められる者』に当たるとし、退学処分をしたとい う上告人 の措置は、考慮すべき事項を考慮 しておらず、又は考慮 された事実に対 する評価が明白に合理性を欠き、その結果、社会観念上著しく妥当を欠

く処分をしたものと評するほかはなJい。

(5)こ のような前提の下に、現在の文献において学内での懲戒処分 (特

に退学処分)や「部分社会」力ヽどのように位置づけられているかを確認 しておきたい。

まず、退学処分等における裁量に関してであるが、1(1)に_おいて触

れた29年最判をはじめとした判例は、行政裁量 (の統制)の問題 として

る職務命令違反による戒告^1回の処分歴があることのみを理由に…懲戒処分 として減給 処分を選択した都教委の判断は…処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著 しく妥当を欠き、上記減給処分は、懲戒権者 としての裁曇権の範囲を越えるものとし て違法の評価をまぬがれない」 と断 し、一部の懲戒処分を違法 としている

(同

停職処分についても同様の判断がなされている

)。

扱われている。宇賀・前掲書318頁は、行政裁量が認められる根拠 (教育 に関する専門的判断の必要性)の事例 として、29年最判を取 り上げてい る。櫻井敬子

=橋

)』

裁量審査の基準 (事実誤認)の事例 として、29年最判を取 り上げている。

「特別権力関係」について詳細に扱つている藤田宙靖『行政法 I(第 4版 改訂版

)』

上の問題ではなく、一般権力関係上の『 自由裁量』とその限界の問題 とし て取 り扱われていることに留意すべきである」との記述があり、現在にお ける「特男^llt力関係」の存在意義を否定している

(「

63‑78頁

)。

)

の事例 として取 り上げられているに過ぎない (藤田・行政法^I・ 116頁

)。

現在においては、退学処分等に関する司法審査の問題は、「特別権力関 係」の問題ではなく、行政裁量 ^(及びその審査密度)の問題 として取 り 扱われているのである。

(6)次に、「部分社会」に関 してであるが、1(6)において述べたよう に、地方議会に関する35年最判、在学関係に関する49年最判、52年最判 は、「部分社会」として論 じられることになる。

大橋 。前掲書42頁 によれば、「部分社会」は、大学の自治から導かれる とする

(ま

塩野『行政法Ⅱ ^(第5版補訂腕 』

121113イ

)。

3「部分社気 に関する個別の根拠については、金子宏ほか『法律学小事典

(第

)』

旨、政党の場合は結社の自由に求められる。

‑93(152)一

法政研究18巻

1・

)

大学の 自治の内容 として、人事の 自治 と施設・学生 の管理の 自治が挙 げられるが ^(芦部・前掲書 167頁 、 さらに芦部信喜『憲法学Ⅲ ^(増補版

)』

(21XXl年)227‑228頁も参照。

^)、

『 大学 自治の運営について要望 し、批判 し、あるいは反対す る権利』を 有する (仙台高判昭和46・

5・

)』

)336頁 ^)。

3. _母国

"に

「特別権力関係Jは、 besonderes G"隧ltverll」tnis"の_{語か らわか} るように、19世 紀の ドイツ行政法学 にいて形成 された概念であ り、既 に、

室井・前掲書等の先行業績 において批判がな されてきた ところである。

わが国 と同様 に憲法構造の変化に直面 した ドイツにおいても、「特月り権力 関係」の克月,は な されてお り、現在では 時代お くれ (uberh01tl"と し 言及 されているOLuler.Allgememes Vttaltu―t17A』,別∞,

S626)。 この問題 については、既に多 くの先行業績があ り、学説上は、「特 別権力関係」は過去のもの として整理 されているので、以下では現状の 確認 とい う形で触れ るにとどめる (この問題 を扱 う最近の論稿 として、

池村好道 「国立大学法人における在学関係 と入試の法理論」半J自337号110

7佐_{藤幸治『憲法}

_(第

)』

頁以 下

)。

邦訳 されているシュミットーアスマン (山本隆司ほか訳)『行政法理論 の基礎 と課題』(2006年)は、法律の留保領域の拡大に関連して、「特男

1

権力関係」について次のように論 じている。

「第1の問題は、基本法の観念にもはや合致しない伝来の ドグマを訂正す ることであつた。その最も重要な例は、特別権力関係の開放である。そ の帰結 として特に、学校法が くまな く法律によつて構造化された。 ここ で法律 と法律の留保が援用 されたのは、見通 しの利かない行政規則制定 の実務に対して、透明性 と政治的議論の余地を作るためであった。」(同

書・19∞毛 Schmidt‐■Fmann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2 Aufl,211114,S188)

ここでい う学校法への影響 について、具体的な記述はな されていない が、(西)ドイツにおける「特別権力関係」論 の打破 に大 きな影響 を及ぼ した 1972年 の連邦憲法裁判所決定 (BV」GE 33,1‑この事案 自体は、

刑務所 における在監関係 に関す るものである)及びその後 の学校制度 に 関する一連の判例 と本質性留保への移行の過程 について述べているもの と思われる(太僑洋一『 現代行政の行為形式論』0"8̀つ 9‑22頂k Maurer・

aaO,SS 127‐130)。

いずれ にせ よ、(西)ドイ ツにおいて も、第2次_{世界大戦後 の基本法} (Grundgesetz)下において、「特別権力関係」の概念 は変容を迫 られた のであ り lEncllsen/Eh10rs,Allgelllelns V∝ waltungslecht,14 Aufl,

2010,S625基本法下 における学説 の変容 については、Maurer,aaO,

SS 181 185に詳 しい

)、

ところにある Crlcllsen/Ehlors,aaO̲,S625,Mauret a a O,S184

‑95(150)一

法政研究18巻

1・

)

な お、他 の学説 については、池村・前掲論文113‑114頁参 照

)。

4.現状 の再確 認

(1)在学関係については、国立大学法人化に伴い、契約関係 に移行 した とす る見解 が有力になつている (塩野宏『行政法Ⅲ (第4版

)』

)

100頁

)。

「同条文は、国公立の学校を前提 としてお り、国立大学法人立及び公立 大学法人立の学校 には当然には適用 され るものではない こと、 これを補 うもの としての特別権力関係 は従前のような通用 力を有 していないこと、

国立大学の作用 につ き処分性が認め られる領域 はほかにはない こと…等 に鑑み ると、学生 と国立大学法人 との関係 は一般 の学校法人立の大学 と 同様 の在学契約関係 に立つ もの と解 される

J

また、東京高判平成 19年^3月29日 (判時 1979号 70頁)は、在学関係を 契約関係であると述べてお り、在学関係 に関す る考 え方・ 位置づけは流 動的 になつている ^(池村・前掲論文は、 この判決 を素材 にして、在学関 係 を検討 したものである

)。

更 に、国立大学法人化以降の在学関係の理解 について、平成 19年 の東 京高裁判決は、在学契約の内容 を次の ように述べてお り注 目され る (な

お、契約の性質につ き、「有償双務契約 としての無名契約」 と結論付 けて いる

)。

「この在学契約は、大学を設置す る国立大学法人 (以下、『 国立大学』 と い う)が学生 に対 して、講義、実習及び試験等の教育活動 を実施する と い う方法で、上記の目的 にかなつた教育活動 を実施す る義務を負い、他 方、学生が国立大学 に対 して、 これ らに対す る所定の対価 を支払 う義務

学生に対する懲戒権の行使に関する一考察 を負 うことを要素 とし、また、上記の教育役務の提供は、各国立大学の 教育理念や教育方針 の下 に、その人的物的教育施設 を用いて、学生 との 信頼 関係 を基礎 として、継続的、集団的 に行われ るものであって、在学 契約 は、学生が部分社会 を形成す る組織体である国立大学の構成員 とし ての学生の身分、地位 を取得、保持 し、大学の包括的な指導、規律 に服 する とい う要素 も有 している」

この判決文 における 「大学の包括的な指導、規律 に服す る」 とい う用 語が、49年最判 における 「学生を規律す る包括的権能」 とは意味を異 に す ることは、判決文の文脈か ら明 らかである^8。

(2)在学関係が以上のよ うな変容を辿 ってきた中で、学生 に対す る懲戒 権 の発動 も自ずか ら制限 され るべ きことは明 らかである。従来、懲戒権 を包括的 に認 めてきた 「特別権力関係Jの考 え方 は、半」例実務 において は 1970年 代後半 に、立法実務 においても、行政手続法が制定 された1990 年代 には、明示的な形ではない として も放棄 されているのである。

「部分社会」か ら大学の 自治、更には学生の管理を導 くとしても、学 生 を自治・管理 の単なる客体 と捉 えることがで きな くなっている以上、

同 じよ うに常」約 は課 されて くる。大学サイ ドは、 同時 に説明責任が求め られている時代であることを再確認 した上で懲戒権 の行使 はな されなけ ればな らない。

憲法学を リー ドす る佐藤幸治は、大学の 自治 に関連 し、大学の認証評 価制度、国立大学法人法 の制定 に伴 う大学の組織形態 について言及 しな が ら現在 の 日本 の大学像 を論 じている (佐藤・前掲書26頁

)。

849年最判自体、無制限な「学生を規律する包括的権能Jについて述べているわけで はない.49年最判では、同時に 「もとより、学校当局の有する右の包括的権能は無制 限なものではあ りえず、在学関係設定の目的 と関連 し、かつ、その内容が社会通念に 照 らし合理的 と認め られる範囲においてのみ是認 されるものである」 と一定の制約を 課 しているのである。

‑ 97 (148)一

法政研究^18巻1 2号 12014年

)

そ して、大学の財政的基盤 について述べた上で、次のよ うに続 けてい る。

「公財政への依存度が大きいか らといつて、学問の独立性・大学の自治 が弱い とい うことを意味 しない。ただ、そ こでは、大学の質 を維持 し社 会の理解 を得 るための様々な努力が払われてきた ^(例えば、人事や学位 審査 をできるだ け公開にす るな ど)点は看過 しえない。

グローバル化の進展する中で、日本でも20世紀末以来、大学院重点化、

法科大学院に象徴される専門職大学院の創設等々を合む、既に垣間見た ような大学改革が推進 されてきた。こうした改革が所期の実を結ぶかど うかは、財政基盤の強化の成否とともに、関係者の知恵ある工夫と努力 にかかっている」(同書・26‑Z7頁

)

公私を問わず、時代の変化に即した大学像が求められている中で、過 去の残滓 とは早急に決別 しなければならないのである。