研 究ノ ー
憲
ト法 訴 訟 に お け る 判 決 効 の 訴 訟 法 的 構 造
訴 訟 法 か ら み た公 法 の 特 質
鵜 澤
剛
は じ め に 一 既 判 力 民 事訴 訟 にお け る訴 訟 物 と既 判 力 行 政事 件 訴訟 に おけ る 訴 訟物 と 既判 力 憲 法訴 訟 にお け る既 判 力 憲 法訴 訟 にお け る争 点 効 二 拘 束 力 憲 法裁 判 の拘 束 力の 法 的 構成 行 政処 分 取消 判 決の 拘 束 力 公 法の 特 質と 拘 束力 の 本 質 拘 束力 の 二類 型 憲 法訴 訟 にお け る拘 束 力 三 対 世 的効 力 民 事訴 訟 にお け る対 世 効 行 政事 件 訴訟 に おけ る 対 世効 公 権力 の 行使 の 特質 と 対 世効 憲 法訴 訟 にお け る対 世 効 お わ り に
は じ め に 問 題の 所 在 我 が 国 にお け る 違憲 判 決 の効 力 を めぐ る 学 説は
︑ 初 期の 一 般的 効 力 説︑ 個 別 的効 力 説 の対 立 を 経て
︑ 個 別的 効 力 説を ベ ース に し つつ
︑ 立 法部 や 行 政部 に 対 する 何 ら かの 政 治 的な い し法 的 効 果を 説 く こと に よ って
︑ 一 般的 効 力 説に 近 づ いて き てい る と さ
1
れ る
︒ 違憲 判 決 後︑ 内 閣 は当 該 法 律を
﹁ 誠 実に 執 行﹂ す る 義務
︵ 憲法 七 三条 一 号
︶ か ら 解 除 さ れ る と 説 く 見2
解
︑ 違憲 判 決 には 当 該 法律 を 廃 止す る 強 い効 果 は ない が
︑ 違憲 法 律 を 一 般 に 不 執 行 の 状 態 に 置 く 弱 い 効 果 は 存 在 す る と 説 く 見3
解
︑ 違 憲判 決 は 基本 的 に は立 法 部 およ び 行 政部 を 拘 束し
︑ 立法 部 は 当該 法 律 を廃 止
・ 修正 す る 義務 を 負 い︑ 行 政 部は 当 該法 律 を 執行 し な い義 務 を 負う と 説 く
4
見 解 な どが
︑ 違 憲判 決
の
﹁ 法的
﹂ 効 果 を説 く 見 解の 例 で ある が
︑ これ ら の 見解 に お い て は︑ こ う し た﹁ 法 的
﹂効 果 を 訴訟 法 上 にど の よ うに 理 論 構 成 する か と い う問 題 は 不明 な ま ま残 さ れ てい た
︒ また
︑ こ れ ら の見 解 は
︑ 概し て
︑ 例外 的 に 同種 の 法 律を 再 立 法し
︑ あ る い は当 該 法 律 を再 執 行 する 可 能 性を 認 め る5
が
︑ こ うし た 例 外 が どの よ う な 訴訟 法 的 理論 構 成 によ っ て 認め ら れ るこ と に な る のか と い う 問題 も
︑ また
︑ 不 明な ま ま 残さ れ て いた
︒ 他 方
︑ 違 憲 判 決 を 尊 重 す る 政 治 的 義 務 を 説 く 見6
解 も
︑ ま た
︑ 違憲 判 決 の 先例 と し て拘 束 力 は認 め て いる の で あり
︑ そ の 結 果︑ 政 治 部 門は 違 憲 判決 に
﹁ 事実 上
﹂ 拘束 さ れ るこ と に な る と
7
説 く
︒ 我 が国 に お いて
︑ 判 例が ど の よう な 拘 束力 を 持 つ の かは
︑ も と より 見 解 の分 か れ ると こ ろ であ る が
︑こ れ を 何 ら かの
﹁ 法 的 なも の
﹂ と理 解 す るの で あ れば
︑ こ の説 も
︑ そ の 限 り で
︑ 違 憲 判 決 の
﹁ 法 的
﹂効 果 を 説 い て い る と い え る
︒ い ずれ に せ よ
︑我 が 国 の従 来 の 学説 の 多 くは
︑ 憲 法裁 判 の 効 力 の﹁ 訴 訟 法 的﹂ 理 論 構成 に つ いて
︑ あ まり 関 心 を払 っ て こ な かっ た と い って
よ8
い
︒し か し
︑違 憲 審 査制 を 実 定法 上 の 制 度 とし て 運 用 し︑ 定 着 させ よ う とす る の であ れ ば
︑こ の 点 の 理 論的 解 明 は 不可 欠 で ある は ず であ る
︒ 憲 法 訴 訟 法の 性 質 し かし な が ら
︑こ の よ うな 問 題 意識 か ら 憲法 訴 訟 にお け る
判決 の 効 力を
察 しよ う と する 場 合 に︑ 避 け るこ と の でき な い問 題 は
︑憲 法 訴 訟法 の 性 質を め ぐ る問 題
︑ すな わ ち 憲法 訴 訟法 理 論 とは い か なる 性 質 の理 論 な のか
︑ そ もそ も
﹁ 訴訟 法 の﹂ 理 論 と呼 べ る もの な の かど う か とい う 問 題で あ る
︒こ の 点に 関 し ては
︑ 従 来の 憲 法 訴訟 理 論 の中 核 を なし て き た﹁ 当 事者 適 格 論
︑ 立 法事 実 論
︑ 立 証 責任 論
﹂ 等の 領 域 にお い て︑ 既 に
︑重 大 な 問題 提 起 がな さ れ てき た
︒ 安 念 潤 司教 授 は
︑憲 法 訴 訟の 当 事 者適 格 論 の意 義 に 疑問 を 呈 し て︑ お よ そ 違 憲 の 主 張 は︑ 法 令 が 憲 法 に 違 反 す る と い う趣 旨 の もの で あ る以 上
︑ 一個 の 法 律上 の 主 張と み る べき
﹂ であ り
︑ 法律 上 の 主張
︑ し かも
︑ 法 適用 上 の 意見 に つ いて
︑ 主張 の
﹁ 適格
﹂ な るも の は 観念 で き ない と い う︒ 安 念 教授 に よ れ ば︑ 法 の 解 釈 適 用 は︑ 裁 判 所 が そ の 職 責 と し て 行 う べ き作 業 で あっ て
﹃ 裁 判 官は 法 を 知る
﹄
︑ そ の 反面 と し て 当 事 者 は も ろ も ろ の 法 律 上 の 主 張 を な し う る の で あ る が︑ そ れ はい わ ば 放任 さ れ た行 為 で ある に す ぎず
︑ 裁 判所 に と っ て 何 ら 拘 束 的 な 意 味 を も ち え な い
﹂ の で あ っ て
︑
st a n d in g
の 名 で 呼ば れ て い る 問 題 は︑ 実 は 実 体 法 の 解 釈 に 解消 さ れ る
︒立 法 事 実 論も
︑ ま た︑ 法 の 解 釈を 決 定 する 性 質の も の であ る 以 上︑ そ の 存否 は
︑ 実際 上
︑ 当事 者 の 助力 が ある に し ても
︑ 究 極的 に は 裁判 所 が
︑自 己 の 職責 に お いて 決 定 し な け れ ば な ら な い
﹂の で あ っ て
︑ 訴 訟 法 上 は 立 法﹃ 事 実﹄ の 存 否も や は り法 律 問 題で あ っ て︑ 事 実 問題 で は ない
︒
結 局
﹁裁 判 前
・ 裁判 外 に 一義 的 な 実体 法 が 存在 し て いる と 観 念 す る 発 想 か ら す る と
︑
st a n d in g
論 も 実 体 法 的 な 加 工 な い し 翻訳 が 施 さ れた 方 が より 日 本 法に も な じみ
︑ ま たそ の 真 価 を 遺憾 な く 発 揮す る
﹂ と
9
い う
︒ 内 野正 幸 教 授 も︑ 通 常
︑弁 論 主 義に よ る 制約 を 受 ける
﹁ 裁 判 官 は法 を 知 る
﹂の 法 理 は︑ そ の 制約 を 受 けな い
﹁ 裁判 官 は 憲 法 を 知 る
﹂ の 法 理 に お い て よ り 純 粋 な 形 で 妥 当 し︑ 法 律 が 有 効な も の で ある か ど うか は
︑ 訴訟 当 事 者の 主 張 がな く て も
︑ 裁判 官 が 自 発的 に 職 権で 審 理 すべ き 事 項で あ り
︑法 律 が 違 憲 であ る か ど うか に つ いて 訴 訟 当事 者 が 主張 責 任
︑立 証 責 任 を 負担 す る も ので は な い﹂ と す10
る︒ 両 教授 の 立 論 は︑ 従 来 の憲 法 訴 訟の 当 事 者適 格 論 や主 張
・ 立 証 責任 論 が
︑ アメ リ カ 合衆 国 に おけ る 判 例理 論 の 単な る 紹 介
・ 導入 の 試 み に終 始 し
︑既 存 の 民事 訴 訟
︑行 政 事 件訴 訟
︑ 刑 事 訴訟 の 訴 訟 法解 釈 論 の中 で ど のよ う に 位置 付 け られ る か に つ いて
︑ あ ま り関 心 を 払っ て こ なか っ た とい う 点 を指 摘 し て い る点 で 正 当 なも の を 含ん で い る︒ 我 が 国の 民 事
・刑 事
・ 行 政 の実 定 訴 訟 法制 度 お よび 理 論 が戦 前 の ドイ ツ 法 的思
枠 組 や 諸概 念 を
︑ 多か れ 少 なか れ
︑ 強く 引 き ずっ て お り︑ 制 度 を 実 際 に 運 用 す る 裁 判 官 は 特 に そ う で あ っ た こ と を え れ ば
︑ 従来 の 憲 法 訴訟 論 が 実定 訴 訟 法制 度 と の接 点 を 探っ て こ な か っ た こ と は 批 判 さ れ て し か る べ き で あ る
︒し か し
︑ 訴 訟 を 一連 の 過 程 と え
︑ 裁判 所 の 憲法 解 釈 もそ の 過 程の 中 に
位置 付 け られ
︑ 実 体法 の 内 容も そ の 解釈 に よ って 初 め て明 ら かに な る
﹂と い う 立場 か ら は︑ 法 令 の憲 法 適 合性 の 問 題が 実 体法 の 解 釈問 題 に 尽き る と は言 い 切 れず
︑ こ れに 関 す る手 続 法的 準 則 を探 求 す る必 要 性 はや は り 否定 で き な11
い
︒ 両 教授 の 立論 も
︑ 憲法 訴 訟 にお い て 当事 者 が 実際 に 果 たし て い る役 割 を無 視 す るも の で はな く
︑ ただ 既 存 の訴 訟 法 理論 と の 比較 に おけ る 憲 法訴 訟 の 異質 性 を 強調 す る もの で あ る︒ し か し︑ 事 実上 当 事 者の 主 張
・立 証 が 大き な 役 割を 果 た すの で あ れば
︑ その 規 範 理論 と し ての 構 築 を目 指 す べき で あ り︑ 憲 法 訴訟 法 理論 と い う﹁ 新 た な﹂ 理 論 の提 唱 は
︑も と も と︑ そ の よう な こと を 目 的と し て いた は ず であ る
︒ 憲法 訴 訟 理論 の よ り一 層 の深 化 の ため に は
︑既 存 の 訴訟 法 間 の比 較 を 通し つ つ
︑憲 法 訴訟 の 特 殊性 を 踏 まえ た 独 自の 訴 訟 法理 論 を 構築 し て いこ う とす る 態 度が 不 可 欠で あ ろ う︒ 本 稿の 基 本 的視 座 従 来 の 憲法 訴 訟 論は
︑ 当 事者 適 格 論や 主 張
・立 証 責 任論 に 限ら ず
︑ 憲法 訴 訟 を︑ 我 が 国実 定 訴 訟法 体 系 の中 に
︑ どの よ うに 位 置 付け る か とい う 問 題に 関 し て︑ 概 し て︑ 極 め て無 関 心で あ っ た︒ そ の 結果
︑ 従 来の 憲 法 訴訟 論 は
︑他 の 訴 訟法 理 論を 参 照 する 場 合 でも
︑ 憲 法訴 訟 論 の訴 訟 法 理論 と し ての 性 格に 関 す る深 い 洞 察に 裏 打 ちさ れ て いな い
︑ 極め て 場 当た り 的な 借 用 に陥 っ て しま う こ とに な る
︒こ の こ とは
︑ 判 決効 理
論 に おい て は
︑ 例え ば
︑ 個別 的 効 力説 の 根 拠と し て
︑判 決 効 は 当 事者 間 で の み︑ か つ 主文 の 判 断に つ い ての み 生 じる と い う 民 事訴 訟 法 上 の原 則 が 引か れ る とい う 形 で現 れ て く12
る
︒ し か し
︑こ の こ と はい わ ゆ る﹁ 既 判 力﹂ に つ いて の み いえ る こ と で あっ て
︑ し かも 既 判 力を 支 え てい る 実 質的 要 因 にま で 遡 っ て
︑こ の 原 則 の憲 法 訴 訟へ の 転 用可 能 性 が論 じ ら れて い る わ け では な い
︒ 訴 訟法 間 比 較 を通 し て 憲法 裁 判 の効 力 を 察 す る 場合 に 留 意 す べき こ と は
︑訴 訟 制 度は
︑ そ れぞ れ
︑ 異な る 理 念な い し 目 的 を前 提 と す るも の で あっ て
︑ 各領 域 に おけ る 制 度や 理 論 も
︑ この よ う な 理念 な い し目 的 を
︑多 か れ 少な か れ
︑反 映 し て い る と い う こ と で あ る
︒ 本 稿 の 採 る 比 較 訴 訟 的
︵prozeßvergleichend
︶ ア プ ロ ー チ は ド イ ツ に お い て よ く 用 い ら れ る 方 法 で あ り
︑ ド イ ツ で は 一 般 訴 訟 法 学 の 伝 統 も あ っ て
︑ 統一 的 訴 訟 法理 論 の 構築 を 目 指そ う と する 傾 向 が強 い
︒ し か し︑ 我 が 国 の実 定 訴 訟法 理 論 は︑ む し ろ︑ 個 別 の領 域 に お い て 独 自 の 発 展 を 遂 げ て き た 感 が あ り︑ 我 が 国
﹂訴 訟 法 の 察の た め に 比較 訴 訟 的ア プ ロ ーチ を 採 る際 に は
︑特 定 の 訴 訟 法領 域 に お ける 基 礎 概念 な い し基 礎 理 論が
︑ そ の領 域 に 特 殊 な実 質 的 慮要 因 に よっ て 規 定さ れ て いる こ と を十 分 自 覚 し た上 で
︑ 憲 法訴 訟 へ の転 用 可 能性 を 探 る必 要 が あろ う
︒ も と より
︑ 訴 訟 法の 個 別 分野 に お いて
︑ 訴 訟制 度 の 理念 や 目 的 が 何 で あ る か は
︑ し ば し ば 激 し く 争 わ れ る と こ ろ で あ る
が︑ 本 稿 の目 的 か らは
︑ 各 訴訟 法 学 の発 展 史 を眺 め た 上で
︑ その 発 展 を主 導 し た学 説 が 前提 と し てい る そ れを 追 っ てい け ば︑ 必 要 十分 で あ る︒ と り わ け本 稿 が 重視 し て いる の が
︑公 法 と 私法 の 相 違︑ そ れに と も なう 民 事 紛争 の 実 態と 公 法 的紛 争 の 実態 の 相 違で あ る︒ か つ て単 な る
﹁手 続 記 述の 学
﹂ とみ な さ れて い た 我が 国 民事 訴 訟 法学 は
︑ 周知 の よ うに
︑ 訴 権論 や 訴 訟物 論 の 展開 を 通し て
︑ 徐々 に そ の学 問 的 基礎 お よ び学 問 と して の 自 律性 を 確立 し て いっ た の であ る が
︑こ の 発 展の 背 後 には
︑ 常 に︑ 民 事訴 訟 の 目的 を 紛 争の 解 決 に求 め る 兼子 一 博 士の 理 論
︑い わ ゆる
﹁ 紛 争解 決 説
﹂が あ っ た︒ こ の 理論 は
︑
①紛 争 は 社会 的 害悪 で あ り民 事 訴 訟の 必 要 は実 定 法 秩序 に 理 論的 に も 歴史 的 に も 先 行 す る︑
② 実 体 法 も 訴 訟 法 も
︑ 共 に
︑ 訴 訟 を 契 機 と して
︑ 相 互に 提 携 して
︑ 民 事訴 訟 に よる 私 人 間の 紛 争 の解 決 調整 を 規 律す る
﹂ もの で あ る︑
③ 私 法実 体 法 規は
︑ 裁 判所 に 対し て 紛 争解 決 の 基準 を 示 し︑ 訴 訟 制度 の 利 用者 に と って の 予測 可 能 性を 高 め るた め に 発展 し て きた も の で︑ 裁 判 官に 対 する 裁 判 規範
︑ 紛 争解 決 規 範と し て の性 格 を 持ち
︑ し たが っ て訴 訟 の 舞台 に の ぼる こ と によ っ て 初め て 顕 在化 す る
︑と い った 命 題 を内 容 と して
い13
る
︒し か し
︑憲 法 を 含め た 公 法に お いて は
︑ まさ に 国 家活 動 を 予め 実 体 法規 に よ って 縛 る とい う 要請
︵ 法 の 支 配﹂ な いし
﹁ 法 治 国
︶ が 訴 訟 の 存 在 に 先 立 っ て 存在 し て いる の で あり
︑ 公 法実 体 法 規は
︑ 第 一次 的 に は︑ 国
家 機 関 に 対 す る 行 為 規 範 と し て の 性 格 を 有 し て い る
︒訴 訟 は
︑ 国 家 活 動 の 適 法 性 を 保 障 す る た め の
︵最 も 有 効 で は あ る が
︶ 一手 段 に すぎ な い ので あ る
︒本 稿 は
︑ 我 が 国 民 事 訴 訟 法 理 論 がか か る 内 容を 有 す る紛 争 解 決説 に 主 導さ れ て 発展 し て き た もの で あ る なら ば
︑ それ と は 異な る 理 念・ 目 的 を前 提 と す る 憲法 訴 訟 法 理論 に は 独自 の 発 展の 方 向 があ る は ずだ と の 素 朴 な認 識 を 基 礎と し て
︑憲 法 訴 訟に お け る判 決 効 理論 を 論 じ る 際の
﹁ 基 本 的 え 方
﹂を 示 そ うと す る もの で あ る︒ 本 稿 の 副 題を
﹁ 訴 訟 法か ら 見 た公 法 の 特質
﹂ と した の は
︑こ の よ う な 趣旨 で あ る
︒ 本 稿 の 限 界 本 稿で は
︑ 訴 訟法 間 比 較と い っ ても
︑ 筆 者の 能 力 上の 問 題 か ら
︑そ の 比 較 の対 象 は 民事 訴 訟 法学 お よ び行 政 訴 訟法 学 に 限 定 して お り
︑ 刑事 訴 訟 法学 を 比 較の 対 象 にし て い ない
︒ 刑 事 訴 訟法 学 と の 比較 に つ いて は
︑ 今後 の 検 討課 題 と した い
︒ ま た︑ 一 部 の 学説 の 指 摘す る よ うに
︑ 一 口に 憲 法 訴訟 に お け る 判決 の 効 力 とい っ て も︑ 憲 法 判断 の 内 容は
︑ 部 分無 効
︑ 合 憲 限 定 解 釈
︑ 違 憲 確 認 判 決
︵事 情 判 決
・ 宣 言 的 判 決
︑ 違 憲 警 告 判決 等 多 様 であ る こ とが
︑ 我 が国
︑ ド イツ
︑ ア メリ カ 合 衆 国 を問 わ ず 認 めら れ る に至 っ て おり
︑ 緻 密な 理 論 構成 の た め に は︑ そ れ ぞ れの 特 質 に即 し た 個別 的 検 討を 要 す る14
が
︑ 現 在 の 段階 で は 典 型例 と し て法 令 を 違憲
・ 無 効と 判 断 する 憲 法
裁判 の み を検 討 の 対象 と し
︑憲 法 訴 訟に お け る判 決 の 効力 論 への 基 本 的 え 方 を示 す に 止め る
︒ 憲法 判 断 の内 容 の 多様 性 に即 し た 個別 的 具 体的 な 理 論展 開 に つい て も
︑今 後 の 検討 課 題と し た い︒ 以 下の 構 成 以 上 の よう な 問 題意 識 の 下に
︑ 本 稿の 論 述 は以 下 の 順序 で 進め ら れ る︒ ま ず
︑一 で は
︑最 も 一 般的 で
︑ 馴染 み の ある 判 決効 で あ る既 判 力 が取 り 上 げら れ る
︒ド イ ツ では
︑ 訴 訟法 の 一般 法 と して 民 事 訴訟 を 置 き︑ 既 判 力を 裁 判 判決 に と って 本 質的 な 効 力と み る 傾向 が あ り︑ 他 の 訴訟 法 分 野に お い ても 既 判 力 理 論 に 置 か れ る ウ エ ー ト は 相 当 に 大
15
き い
︒ し か し
︑ 我 が国 の
﹂ 議論 と し ては
︑ 結 論的 に い えば
︑ 我 が国 民 事 訴訟 法 学に お け る既 判 力 理論 は
︑ 私的 自 治 とい う 実 体私 法 上 の原 則 を訴 訟 法 に投 影 し たも の と 理解 さ れ る当 事 者 間の 衡 平 とい っ た理 念 や
︑実 体 私 法法 規 は 私人 に 対 する 行 為 規範 と い うよ り 裁判 規 範 とし て 現 れる と い った 民 事 紛争 の 特 質に 大 き く規 定 され た も ので あ り
︑既 判 力 の実 質 的 根拠 に つ いて 分 析 的に み れ ば︑ 憲 法 訴 訟
︵並 び に 行 政 訴 訟 に︶ お い て 既 判 力 の 果 た す 役割 は 比 較的 小 さ いの だ と いう こ と をみ る で あろ う
︒ む し ろ
︑か か る 既判 力 の 役割 の 縮 減に 応 じ て︑ そ の 代わ り に判 決 効 の本 体 と して 現 れ るの が
︑ 二で 扱 う 拘束 力 や 三で 扱 う対 世 効 であ る
︒ 二で 検 討 され る 拘 束力 は
︑ 憲法 訴 訟 や行 政
訴 訟 とい っ た 公 法に 関 す る訴 訟 が 公権 力 の 活動 の 適 法性 の 保 障 と いう 理 念 に 基づ い て いる こ と に由 来 す るも の で
︑公 権 力 の 活 動を 違 憲 違 法と 判 断 する 裁 判 に固 有 の 効力 で あ る︒ 民 事 法 が 私的 自 治 を 原則 と し
︑紛 争 が 当事 者 間 では も は や解 決 不 能 な 場合 に 初 め て訴 訟 と なり
︑ 既 判力 も こ の紛 争 解 決の 必 要 性 に 応じ て そ の 範囲 が 画 され る の に対 し て
︑公 法 で は公 権 力 の 活 動を 予 め 法 によ っ て 縛る と い う点 に 重 点が あ り
︑訴 訟 は そ れ を保 障 す る もの で あ って
︑ そ の判 決 も 裁判 所 自 身に 対 す る 自 己拘 束 と い うよ り も
︑他 の 国 家機 関 に 対す る 行 為規 範 と し て 現れ る
︒ こ の点 に
︑ 公法 に 関 する 訴 訟 の民 事 訴 訟に 対 す る 独 自性 が あ り
︑そ し て また 拘 束 力の 存 在 基盤 が あ ると 筆 者 は み てい る
︒ 三 で検 討 さ れ る対 世 効 は︑ 法 行 為の 有 効
・無 効 そ のも の を 訴 訟 の対 象 と す る場 合 に
︑判 決 は 法行 為 に 対す る 反 作用 と 捉 え ら れる こ と に 基礎 を 置 いて い る
︒立 法 や 行政 行 為 とい っ た 法 行 為そ の も の が訴 訟 の 対象 と さ れる の は
︑裁 判 所 と他 の 国 家 機 関と の 権 限 分配 に つ いて の 配 慮の 結 果 であ り
︑ 突き 詰 め れ ば
︑裁 判 所 に よる 適 法 性の 保 障 とい う 制 度枠 組 に 行き 着 く と 筆 者は み て い る︒ 要 する に
︑ 本 稿の 論 述 の流 れ を 大雑 把 に いえ ば
︑ 民事 訴 訟 に お け る 判 決 効 の 基 本 で あ る 既 判 力 が 憲 法 訴 訟 で は 希 薄 化 し
︑ その 代 わ り に︑ 判 決 の本 来 的 効力 と し て拘 束 力 と対 世 効 が 現 れて く る の だと い う もの で あ る︒
1 野 中 俊 彦﹁ 判 決 の 効力
﹂ 芦 部 編﹃ 講 座
・ 憲 法 訴 訟 第 三 巻﹄ 有 斐閣
・ 一九 八七 年
︶一 一 四頁 以 下︒ 2 小 嶋 和 司﹃ 憲 法 概 説﹄ 良 書 普 及 会
・ 一 九 八 七 年
︶四 九 八 頁 以 下︒ 3 佐 藤 幸 治
﹃ 憲 法
︹第 三 版
︺﹄ 青 林 書 院
・ 一 九 九 五 年
︶三 七 五 頁︒ 4 松 井茂 記﹃ 日 本国 憲 法︹ 第 二版
︺﹄ 有 斐 閣・ 二
〇
〇 二 年
︶一 二 二頁
︒ 5 佐 藤・ 前掲 注
︵3
︶ 三七 五 頁︑ 松井
・ 前 掲 注
︵4
︶一 二 二 頁 以 下︒ 6 芦 部信 喜﹃ 演 習・ 憲 法︹ 新 版︺
﹄ 有 斐 閣
・一 九 八 八 年
︶三
〇 一 頁以 下
︒ 7 芦 部・ 前掲 注
︵6
︶ 三〇 二 頁︒ 8 同 種の 指摘 と して
︑ 竹下 守 夫﹁ 違憲 判 断の 多 様 化
・弾 力 化 と 違 憲判 決 の効 力 民事 訴 訟法 学 から の 一 試論
﹂三 ケ 月 古 稀﹃ 民 事手 続 法学 の革 新
︵中
﹄ 有 斐 閣・ 一九 九 一 年
︶六 七 三 頁
︑七
〇 六 頁︒ 9 安 念潤 司﹁ 憲 法訴 訟 の当 事 者適 格に つ い て
﹂芦 部 還 暦
﹃憲 法 訴 訟と 人 権の 理論
﹄ 有 斐閣
・ 一九 八五 年
︶三 七 一 頁
︑三 八 一 頁 以 下︒ 10 内 野正 幸﹃ 憲 法解 釈 の論 理 と体 系﹄ 日 本 評論 社
・ 一 九 九 一 年︶ 二四
〇 頁︒ 11 渋 谷秀 樹﹃ 憲 法訴 訟 要件 論
﹄ 信 山 社・ 一 九 九 五 年︶ 四 五
〇 頁︑ ま た
︑同
﹃ 憲 法 訴 訟 に お け る 主 張 の 利 益﹄ 大 阪 府 立 大 学 経 済 学 部・ 一 九八 八年
︶ 一四
〇 頁以 下
︒ 12 芦 部 小 嶋 田 口
﹃憲 法 の 基 礎 知 識﹄ 有 斐 閣
・ 一 九 六 六 年
︶ 一八 八 頁︵ 小嶋 和 司執 筆
︒ また
︑小 嶋
・前 掲 注︵
︶2 四 九八 頁
︒ 13 兼 子 一
﹁ 民 事 訴 訟 の 出 発 点 に 立 返 っ て
﹂同
﹃ 民 事 法 研 究 第 一 巻﹄ 弘 文 堂
・ 一 九 五
〇 年
︶二 九 頁 以 下︵ 初 出︑ 一 九 四 七 年
︑ 同
﹃ 実体 法 と訴 訟法
﹄ 有 斐閣
・ 一九 五七 年
︶一 二 頁以 下︒ 14 野中
・前 掲 注︵ 1
︶一 三 三頁
︑竹 下
・ 前 掲 注︵ 8
︶六 七 五 頁 以 下
︒ 15 もっ とも
︑ 既判 力 理論 に 置か れる ウ エー ト は
︑訴 訟 法 分 野 に よ っ て
︑若 干の 相 違が あ る︒ 行 政訴 訟に お いて は
︑我 が 国 に お け る よ う な 取消 判決 の 拘束 力
︵行 政 事件 訴訟 法 三三 条
︶の よ う な 規 定 を 欠 い て いる こと も あり
︑ 既判 力 理論 に重 い ウエ ー ト が 置 か れ るが
︑ 反 対 に 憲法 訴訟 に おい て は︑ 連 邦憲 法裁 判 所法 三 一条 が 裁 判 の 拘 束 力 や 法 律と して の 効力 の 規定 を 置い てい る こと も あ り
︑既 判 力 理 論 に 置 か れる ウエ ー トは 比 較的 軽 い︒ しか し
︑い ず れ に せ よ︑ 憲 法 訴 訟 に お いて も︑ 概 説書 レ ヴェ ル では
︑既 判 力に つ いて ま ず 論 じ ら れ る の が 通常 であ る
︒
一 既 判 力 既 判力
︵res judicata,claim preclusion,Rechtskraft
は︶
︑ 最 も 基 本的 か つ 重 要な 判 決 効で あ る
︒我 が 国 の現 行 制 度を 前 提 と す る以 上
︑ 法 令の 合 憲 性そ の も のが 訴 訟 物と な る こと は な い か ら︑ 法 令 の 合憲 性 の 判断 に 既 判力 が 生 じる こ と はあ り え な い が︑ 立 法 論 とし て
︑ ある い は 他の 判 決 効を
え る際 の 予 備 的 察 と し て
︑既 判 力 の 察 は 意義 の あ るこ と と え る の で
︑ 本稿 で は
︑ まず 既 判 力に つ い ての
察 から
︑ 憲 法裁 判 の 判 決 効の
察 を 始め た い
︒
民 事訴 訟 に おけ る 訴 訟物 と 既 判力 我 が 国︵ お よ びド イ ツ︶ の 民 事訴 訟 法 理 論 に お い て は
︑ 訴 訟 物
＝
判 決 主 文＝
既 判 力 の 客 観 的 範 囲 と い う 伝 統 的 定 式 が︑ 維 持 され て き た︒ そ れ ゆえ︑ 既 判力 論 の 展開 は 訴 訟物 論 の不 可 分
・表 裏 一 体の 関 係 にあ る
︒ 新 訴訟 物 理 論の 学 説 史的 意 義 冒 頭 に 述べ た よ うに
︑ 我 が国 民 事 訴訟 法 学 がそ の 学 問的 基 礎お よ び 学問 と し ての 自 律 性を 獲 得 する に あ たり
︑ 兼 子一 博 士の 提 唱 にか か る
﹁紛 争 解 決説
﹂ は 大き な 役 割を 演 じ た︒ い わゆ る 訴 訟物 論 争 もそ の 例 外で は な く︑ 我 が 国に お け る新 訴 訟物 理 論 は︑ 兼 子博 士 自身 は 旧理 論 の 支 持 者 で あ っ た が︶ 兼 子 博士 の 直 弟子 た ち によ っ て 提唱 さ れ たも の で あり
︑ 我 が国 の 新訴 訟 物 理論 は
︑ 紛争 解 決 説と い う きわ め て プラ グ マ ティ ッ ク な え 方 を 徹 底 す る こ と に よ っ て
︑ 初 め て
︑ 紛 争 特 定 の実 体 法 上の 権 利 又は 法 律 関係 の 存 否の 主 張
﹂と い う 旧訴 訟 物理 論 の ドグ マ か ら脱 す る こと が で きた と い って
よ16
い
︒我 が 国の 新 訴 訟物 理 論 の以 上 の よう な 素 性は
︑ ド イツ の 訴 訟法 的 訴 訟 物 理 論 と 比 較 し た 場 合 の
︑ 大 き な 特 徴 を な す も の で あ る︒ そ の 結 果と し て
︑我 が 国 の新 訴 訟 物理 論 は
︑当 初 か ら︑ プ ラグ マ テ ィッ ク な 実質 的 衡 量を 取 り 込む も の とな っ た
︒例 え ば︑ 三 ケ 月章 博 士 の次 の よ うな 記 述 はこ の よ うな 特 徴 を端 的
に 表 して い る
︒ 訴 訟 上 の 失 権 と い う も の は
既 判 力 に よ る 遮 断 効 にし て も
︑ 又︑ 随 時 提出 主 義 の修 正 か らく る 失 権に し て も︑
通 常の 当 事 者か ら 期 待し う る 一定 の 注 意義 務 を 前提 し
︑ 当 事者 が そ の程 度 の 注意 義 務 を果 た せ ば︑ な せ ばな し え た のに そ れ をな さ な かっ た と いう と こ ろに
︑ そ の究 極 の 根 拠を も っ てい る
⁝
⁝︒ と な れば
︑ 既 判力 に よ る遮 断 効 を 認め る に つい て も
︑こ う し た当 事 者 から 期 待 しう る 注 意 義務 の 程 度と い う こと に 慎 重な
慮 を払 う べ きは 当 然 で あり
︑ 事 実︑ そ れ ぞれ の 所 説も
︑ 暗 黙に そ う した 衡 量 を 行な い つ つ︑ 自 ら の立 場 を 選択 し て いる と み られ る の で あ17
る
﹂ こ う し た 我 が 国 新 訴 訟 物 理 論 の プ ラ グ マ テ ィ ッ ク な 特 徴 は
︑ 既判 力 の 正 当化 根 拠 に対 す る 実質 的 検 討や 訴 訟 物の 枠 の 相 対 化を 推 し 進 めて い く こと に な る︒ 既 判 力 の 本質 お よ び正 当 化 根拠 既 判力 の 本 質 につ い て は︑ 伝 統 的な 実 体 法説
︑ 訴 訟法 説 の ほ か
︑訴 訟 以 前 の権 利 既 存の 観 念 を批 判 し
︑確 定 判 決に よ っ て
︑ 仮象 と し て の権 利 が 実在 化 す ると す る 兼子 一 博 士の 権 利 実 在 説
︑ 民 事 訴 訟 の 制 度 目 的
︵紛 争 解 決
︶ と の 関 連 性 を 指 摘
し︑ 紛 争 解決 の 一 回性 の 要 請な い し 一事 不 再 理の 理 念 の現 れ とす る 三 ケ月 章 博 士の 新 訴 訟法 説 等 が主 張 さ れて き た が︑ 現 在の 我 が 国民 事 訴 訟法 理 論 は︑ 既 判 力本 質 論 の実 益 そ れ自 体 に疑 問 を 呈し
︑ 自 己に 不 利 益な 判 決 の既 判 力 を受 け る こと の 実質 的 な 正当 化 根 拠を 問 う 傾向 に あ る︒ 例 え ば︑ 新 堂 幸司 教 授は 三 ケ 月博 士 の 新訴 訟 法 説を 批 判 して
﹁ 既 判力 と い う制 度 が訴 訟 目 的の 達 成 のた め に 不可 欠 の もの で あ るこ と を 説く だ けで は
︑ 制度 設 営 者の 立 場 のみ を 指 摘す る に 止ま り
︑ 既判 力 の範 囲 や 作用 に つ いて の 解 釈お よ び 立法 の 指 針と し て は︑ 全 く不 十 分 であ る の みな ら ず
︑制 度 設 営者 の 立 場を 不 当 に強 調 する お そ れが あ ろ う﹂ と さ18
れ︑ 当 事 者双 方 に 弁論 の 機 会を 実 質的 に 保 障す る と 共に
︑ そ の結 果 に 対し て 自 ら責 任 を 負う べ きと す る とい う よ うな 当 事 者に 対 す る手 続 保 障と 自 己 責任 を 認め る と いう こ と に︑ 訴 訟 物た る 権 利関 係 の 存否 の 判 断が 当 事者 に 対 し︑ そ の 当事 者 の 意思 に 反 して も 国 家権 力 に よっ て 通 用 せ し め ら れ る こ と を 正 当 化 す る 根 拠 が あ る と 論 じ て い19
る
︒ 問 題 は この 手 続 保障 の 理 念と 既 判 力と の 結 びつ き を どの よ うに 理 解 する か と いう こ と であ り
︑ この 点 で 既判 力 の 根拠 に 関す る 学 説は 様 々 に分 岐 す る︒ 高 橋 宏志 教 授 によ れ ば
︑既 判 力の 根 拠 に関 す る 民事 訴 訟 法学 説 は
︑大 雑 把 に︑ 権 利 関係 安 定 の 要 求
︵ 訴 訟 の 制 度 的 効 力
︶ に 求 め る も の
︑ 権 利 関 係 安 定 の要 求 と 並ん で
︑ 訴訟 で 争 うこ と を 保障 さ れ た反 面 と して の
当 事 者の 自 己 責 任に 求 め るも の
︑ 端的 に 当 事者 の 自 己責 任 の み に 求め る も の の三 つ に 分類 さ れ20
る︒ こ の うち 後 二 者が
︑ 既 判 力 の実 質 的 正 当化 根 拠 とし て 手 続保 障 の 要求 を 慮す る も の で あり
︑ 当 事 者の 自 己 責任 に 着 目す る 結 果︑ 当 事 者間 の 衡 平 や 信義 則 と い った プ ラ グマ テ ィ ック な 要 素が 既 判 力論 に 導 入 さ れる こ と に な21
る
︒ 第 二説 と 第 三説 の 違 いは
︑ 第 二説 が
︑ 民 事 訴訟 が 対 等 な当 事 者 間で 生 じ る私 法 関 係に 関 す る紛 争 に 関 わ ると い う 私 法的 側 面 を一 面 で 持ち な が ら︑ こ れ を国 家 機 関 で ある 裁 判 所 の裁 判 に よっ て 公 権的 に 解 決す る と いう 公 法 的 側 面を も 有 す ると い う 民事 訴 訟 の二 重 性22
格を 直 視 して い る の に 対し
︑ 第 三 説は 私 法 的側 面 を 重視 し
︑ 極力 裁 判 官と 当 事 者 と の関 係 の 視 点を 排 除 して
︑ 当 事者 間 の 関係 の み から 民 事 訴 訟 法理 論 を えて い こ うと し て いる 点 に 求め ら れ23
る︒ 我 が 国 の 民事 訴 訟 法 学者 の 多 くは
︑ 第 二説 の よ うな 民 事 訴訟 観 を 抱 い てい る と み られ
︑ 前 訴に お い て主 張
・ 立証
﹁ し えた
﹂ こ と を もっ て
︑ 手 続保 障 は 満た さ れ たと
え てい る よ うで あ る
︵ こ れ に 対 し て︑ 第 三 説 に 立 つ 論 者 は︑ 提 出 責 任 規 範 か ら み て
︑ 前 訴に お い て 主 張
・ 立 証﹁ す べ き で あ っ た﹂ こ と を 手 続 保 障 充 足 の 要件 と す24
る
︒ 既 判 力 に 対す る 訴 訟物 の 役 割 我 が国 民 事 訴 訟法 学 に おい て 支 配的 と 見 られ る
︑ 既判 力 の 根 拠 を
︑法 的 安 定 性 の 要 求
︵ 訴 訟 の 制 度 的 効 力
︶ と 手 続 保 障
の反 面 と して の 自 己責 任 と から 二 元 的に
え てい く 立 場か ら は︑ 訴 訟 物概 念 は
︑既 判 力 との 関 係 で︑ 以 下 のよ う な 機能 を 果た す こ とに な る
︒す な わ ち︑ 訴 訟 物は
︑ 訴 訟の 進 行 過程 で は︑ 当 事 者お よ び 裁判 所 に 対す る 行 為規 範 と して
︑ 既 判力 の 客観 的 範 囲を 警 告 し︑ 当 事 者に は そ の警 告 さ れた 範 囲 内で 遺 漏 の な い よ う に 主 張 立 証 を 尽 く す よ う に 指 示 し
︑ 裁 判 所 に も︑ そ の 範 囲 内 に お い て 充 実 し た 審 判 を す る よ う に 指 示 す る︒ こ れ に対 し て
︑既 判 力 の客 観 的 範囲 自 体 が問 わ れ る後 訴 にお い て は︑ 訴 訟 物は
︑ 前 訴に お い て︑ 既 判 力の 範 囲 につ い てど の よ うな 警 告 が発 せ ら れた か に つい て の 情報 を 後 訴の 裁 判所
・ 当 事者 に 伝 達す る 役 割を 果 た し︑ そ の 情報 は
︑ 後訴 裁 判所 が
︑ 警告 し た 範囲 内 に おい て 既 判力 を 生 じさ せ る 限り
︑ 原則 と し て︑ 当 事 者に 対 す る不 意 打 ちは な く
︑手 続 保 障は 与 えら れ て いた と えら れ る とい う 意 味で
︑ 後 訴裁 判 所 が前 訴 確定 判 決 の既 判 力 の客 観 的 範囲 を 決 定す る 際 の重 要 な 評価 規 範と
な25
る
︒ 当 事 者 間の 衡 平 や信 義 則 とい っ た 観点 が 既 判力 論 に 持ち 込 まれ た こ とは
︑ 結 果と し て
︑訴 訟 物 の枠 の 相 対化 を も たら す こと に な った
︒ す なわ ち
︑ 前訴 に よ って 決 着 済み と す る争 点 の範 囲 を 決定 す る 際に は
︑ 訴訟 物 に よる 前 訴 にお け る 警告 情 報 の み に よ る わ け で は な く︑ 手 続 過 程 を 詳 細 に 検 討 し た 上 で︑ 遮 断 効の 調 整 がな さ れ るべ き で ある と さ26
れ︑ 一 方 では 訴 訟 物 の 枠
﹁外
﹂ へ の 遮 断 効 の 拡 張 が︑ 他 方 で 訴 訟 物 の 枠
﹁ 内﹂ に お ける 遮 断 効の 縮 減 が主 張 さ れる よ う にな る
︒ い わゆ る
︑ 争 点効 理 論 は︑ 訴 訟 物の 枠
﹁ 外﹂ へ の 遮断 効 の 拡 張 の例 で あ り
︑こ れ は
︑既 判 力 を主 文 の 判断 に 限 定す る と い う 原 則 の 下 で は
︑ 当 事 者 は
︑ 主 文 の 判 断 に つ い て は
︑ 争 う と 争わ な い と にか か わ らず
︑ 手 続保 障 を 与え ら れ たこ と の 結 果 責任 と し て その 判 断 に拘 束 さ れる が
︑ 前提 問 題 につ い て は
︑ 他の 請 求 に 対す る 影 響を 心 配 しな い で
︑そ の 訴 訟限 り の 処 理 とし て 自 白 した り
︑ 特に 争 わ なか っ た りす る 自 由を も つ こ と にな る
﹂ が
︑そ の 反 面︑ 一 旦
︑主 要 な 争点 と し て﹁ 実 際 に 争 った
﹂ 以 上 は﹁ 手 続 上保 障 さ れた 相 手 方の 主 張 を争 う 機 会 と 権能 を 既 に 実際 に 利 用し た 者 が相 手 方 に負 う 結 果責 任 と し て
﹂そ の 蒸 し 返し を 禁 じる べ き であ る と いう
え 方を 基 礎 に も27
つ︒ こ れ は
︑既 判 力 の正 当 化 根拠 の 第 二の 側 面 であ る 手 続 保 障の 反 面 と して の 自 己責 任 の 観点 を 突 きつ め た もの と い え る
︒ 他 方
︑ 最 判 昭 和 五 一 年 九 月 三
〇 日
︵民 集 三
〇 巻 八 号 七 九 九 頁
︶ は︑ 前 訴 で本 訴 請 求を す る につ き 何 ら 支 障 も な か っ た に も か かわ ら ず
︑ 本訴 提 起 を許 す と きは
︑ 本 訴提 起 時 に既 に 事 件 か ら約 二
〇 年 を経 過 し てい る こ とを
慮 する と 関 係者 の 権 利 関 係を 不 当 に 長く 不 安 定な 状 態 に置 く こ とに な る とし て
︑ 前 訴 で主 張 さ れ ず︑ 裁 判 所も 判 断 を示 さ な かっ た 攻 撃防 御 方 法 を も遮 断 す る とい う 訴 訟物 の 枠 を越 え
︑ 争点 効 理 論に よ っ て も 認め ら れ な い広 範 な 遮断 効 を 認
28
め た
︒ この 判 決 で示 さ れ
た遮 断 効 は︑ 紛 争 解決 に 対 する 信 頼 保護 を 主 な根 拠 と する と いう 点 で
︑既 判 力 の正 当 化 根拠 の 第 一の 側 面 であ る 法 的安 定 性 の 要 求︵ 訴 訟 の 制 度 的 効 力
︶ の 観 点 を 突 き つ め た も の と い える
︒ こ れ に 対 し て
︑ 前 訴 に お い て 主 張 立 証 す る こ と を 期 待 す るこ と が およ そ 無 理で あ っ たと い う 争点 に つ いて は
︑ これ を 後訴 で 遮 断し て し まう こ と は当 事 者 間の 衡 平 を著 し く 害し て しま う
﹂ とし て
︑ 訴訟 物 の 枠﹁ 内
﹂ にお け る 遮断 効 の 縮減 も 説か れ る に
29
至 る
︒ 我 が国 の 訴 訟物 理 論
・既 判 力 理論 の 特 色と そ の 射程 以 上 の よう に
︑ 我が 国 の 民事 訴 訟 法学 は
︑ プラ グ マ ティ ッ クな
﹁ 紛 争解 決 説
﹂の 提 唱 を端 緒 と して
︑ 訴 訟物 論
・ 既判 力 論に 様 々 な実 質 的 慮 要 因 を導 入 し てき た が
︑こ の こ とは 制 度理 念
・ 目的 を 異 にす る 他 の訴 訟 制 度へ の 訴 訟物 論
・ 既判 力 論の 転 用 に一 定 の 限界 を は める 結 果 とな る の では な い かと 思 わ れ る︒ 紛 争 解 決 説﹂ が 民 事 訴 訟 の 特 殊 性 を 反 映 し た も の であ る こ とは
︑ 既 に︑ そ の 擁護 者 で ある 三 ケ 月博 士 自 身が 認 める と こ ろで あ る
︒す な わ ち︑ 三 ケ 月博 士 は
︑ 紛 争解 決 説
﹂ およ び
﹁ 新訴 訟 物 理論
﹂ に 対し て
﹁ 訴訟 法 の 暴走
﹂ の 非を 鳴 らす 藤 田 宙靖 教 授 への 応 答 とし て
︑ 紛争 解 決 説は 私 的 紛争 の 特殊 な 構 造に 着 目 した も の であ る こ と︑ そ し てこ の 点 で︑ 法 治国 の 要 請︑ す な わち 権 力 の法 規 適 合性 が 前 面に 出 る 公法 の
領 域 には 無 造 作 に適 用 で きな い こ とを 強 調 して
い30
る
︒既 判 力 理 論 で用 い ら れ てい る
﹁ 当事 者 間 の衡 平
︑ 自 己 責 任﹂ と い っ た 理念 も
︑ 民 事紛 争 の 特殊 性 を 少な か ら ず反 映 し てい る
︒ 民 事 訴 訟 の 特 質 を
︑紛 争 解 決
︵＝ 裁 判 の 存 在
︶ の 要 請 が 私 法 実 体法 規 に 先 行す る と いう 点 に 見出 す と すれ ば
︑ それ に 対 し て
︑公 法 実 体 法規 は
︑ 立法 機 関 や行 政 機 関が 従 う べき 行 為 規 範 を定 め る も ので あ り
︑裁 判 は これ ら の 機関 の 権 限行 使 と か か る行 為 規 範 との 適 合 性を 確 保 する た め の二 次 的 手段 に す ぎ な い︵ 実 体 法 規 が 裁 判 の 存 在 に 先 行 す31
る
︒ こ の よ う に 理 解 す る と︑ 公 法 に おけ る 実 体法 と 訴 訟法 と の 関係 は
︑ 私法 に お け る それ と
︑ 全 くの 正 反 対に な っ てい る こ とが 分 か る︒ そ う で あ ると す れ ば
︑民 事 訴 訟に お け る訴 訟 物 論や 既 判 力論 を
︑ そ の まま
︑ 憲 法 訴訟 や 行 政訴 訟 に 転用 し よ うと い う 試み は
︑ そ の 出 発 点 に お い て︑ 既 に 挫 折 し て い る と い わ ざ る を え な い
︒ そし て
︑ 次 にみ る よ うに
︑ 実 際︑ 行 政 事件 訴 訟 にお い て は
︑ 訴訟 物 論 や 既判 力 論 の果 た す べき 役 割 が縮 減 し てい る と み ら れる の で あ る︒ 行 政 事 件 訴訟 に お ける 訴 訟 物と 既 判 力 行 政事 件 訴 訟 法︵ 以 下﹁ 行 訴 法
︶ 二 条 は
︑ 行 政 事 件 訴 訟 の 類 型 とし て
︑ 抗 告訴 訟
︑ 当事 者 訴 訟︑ 民 衆 訴訟
︑ 機 関訴 訟 の 四 つ を示 し て い る︒ 民 衆 訴訟 お よ び機 関 訴 訟の 中 に も︑ 理 論 上
︑ 抗告 訴 訟 的 なも の と 当事 者 訴 訟的 な も のと を 見 出す こ と
がで き る とす
れ32
ば
︑行 政 事 件訴 訟 の 基本 類 型 は︑ 抗 告 訴訟 と 当 事 者 訴 訟 の 二 つ で あ る と い う こ と が で き る
︒ こ の う ち
︑ 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関 す る 訴 訟
﹂ と 定 義 さ れ る 当 事 者 訴 訟
︵行 訴 法四 条
︶ に関 し て は︑ 民 事 訴訟 と 同 様︑ 実 体 法上 の 権 利 ない し 法 律関 係 の 存否 が 争 われ る の であ る か ら︑ 訴 訟 物に つ いて も
︑ 民事 訴 訟 と同 様 に え る こ とが 可 能 で
33
あ る
︒ 問題 な の は︑ 公 権 力 の 行 使 に 関 す る 不 服 の 訴 訟
﹂と 定 義 さ れ る 抗 告 訴 訟︵ 行 訴 法 三 条︶ の 訴 訟 物 に つ い て で あ る︒ 従 来
︑ 我 が 国に お け る抗 告 訴 訟の 訴 訟 物を め ぐ る学 説 は
︑抗 告 訴 訟の 中 心に 取 消 訴訟 を 置 き︑ 取 消 訴訟 の 訴 訟物 を 論 じた 上 で
︑こ れ を他 の 抗 告訴 訟 へ 転用 す る とい う 形 をと っ て き34
た
︒ 取 消訴 訟 の 訴訟 物 取 消 訴 訟の 訴 訟 物を 論 じ るに あ た って は
︑ 前提 と し て︑ 取 消 訴 訟 の 訴 え の 性 質︵ 訴 訟 類 型 が︶ 問 題 と な る
︒ な ぜ な ら
︑ 我 が 国 の 訴 訟 物 理 論︵ 特 に 新 訴 訟 物 理 論︶ は
︑ 訴 訟 類 型 の 差 異は
︵ 主に 給 付訴 訟 と確 認 訴 訟と を 念頭 に 置い て で あ る が︶ 訴 訟 物の 差 異 をも た ら すと
え てき た か らで あ る
︒ 通 説 た る形 成 訴 訟説 は
︑ 取消 判 決 が行 政 処 分の 遡 及 的取 消 と い う 形 成 効 を 伴 う と い う 点 に そ の 本 質 を
35
み る
︒ こ れ に 対 し︑ 確 認 訴訟 説 を とる 白 石 健三 判 事 は︑ 取 消 訴訟 を
﹁ 公定 力 を認 め る こと に 対 応し て 認 めら れ た
︑具 体 的 権限 の 存 否を 確 定す る た めの 訴 訟
﹂と し
︑ その 訴 訟 物は 処 分 時に お け る行 政
