翻 訳
国選 弁 護 の現 在ω
Dαy配H87η ηαηπ,Aktuelleszur Pflichtverteidigung
ダ ー ヴ ィ ッ ト ・ヘ ル マ ン 加 藤 克 佳=辻 本 典 央[訳]
Ubersetzer:陥 ∫3πyo8乃'血̀o/Noガ01b砂 ∫〃20̀o
は じめ に 1.総 論
II.刑 訴 法140条1項4文 が 準 用 す る141条3項4文 の 新 規 定 1.刑 訴 法140条1項4号 の 適 用 範 囲 につ いて
2.任 命 の 時 点
3.私 選 弁 護 人 が す で にい る場 合 は 任 命 な し 4.国 選 弁 護 人 の 任 命 の 管 轄
5.国 選 弁 護 人 の 選 択 (1)事 案1:
(2)事 案2:
(3)事 案3:
れ ば な らな い場 合 皿.ま とめ
被 疑 者 ・被 告 人 が 直 ち に弁 護 人 を 指 名 した 場 合
被 疑 者 ・被 告 人 が 即 時 に弁 護 人 を 任 命 す る こ とが で きな い場 合 被 疑 者 ・被 告 人 が 弁 護 人 を 指 名 せ ず 裁 判 所 が 独 自 に選 択 しな け
(1)本 稿 は,ド イ ツ 弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 作 業 部 会 第27回 秋 季 コ ロ キ ウ ム(2010年 11月19日 ・ ミ ュ ン ヘ ン で 開 催)に お け る 講 演 に 基 づ い て い る 。 講 演 の ス タ イ ル は,一 ・部 で 残 っ て い る。 著 者(Dr.1)αy'4Hθrr〃2侃 η)は,「ProfessorHerrmann
&Kollegen」 法 律 事 務 所 の パ ー トナ ー 弁 護 士 で あ り,刑 事 法 及 び 医 事 法 の 専 門 弁 護 士 で も あ る 。
は じ め に
必 要 的 弁 護 は,昨 年 〔2009年 〕,大 き な 実 践 的 意 義 を 獲 得 した 。 ま ず,
〔ドイ ツ 弁 護 士 〕 報 酬 法 が 改 正 さ れ,「 国 選 弁 護 人(Pflichtverteidiger)」(2) は,よ り多 くの 報 酬 を 得 る こ と が で き る よ う に な っ た(3)。こ れ は,多 くの 場 合 に ま だ 不 相 応 で あ る が,そ れ で も な お,活 動 に 見 合 っ た 報 酬 を 受 け る 機 会 を 提 供 す る 。 こ れ に よ り,国 選 弁 護 の 引 受 け は,弁 護 人 に と っ て,経 済 的 に よ り一 層 多 くの 関 心 が 持 た れ る も の と な っ た 。2010年1月 初 め か ら, 未 決 勾 留 の 執 行 と 関 連 す る 必 要 的 弁 護 人 の 任 命 の 事 例 が,法 律 上 新 た に 規 定 さ れ た 。 一 般 的 に は,任 命 が 増 え る こ と が 予 測 さ れ る 。 本 稿 は,こ の 新 た な 法 律 状 況 を 検 討 す る も の で あ る 。 そ れ は,新 法 の 実 践 に 向 け て の 視 点 も 提 供 す る 。
し ば し ば,必 要 的 弁 護 も 経 済 的 な 強 制 に さ ら さ れ,特 に 若 い 弁 護 士 は 簡 単 に 屈 して し ま い,そ れ ゆ え 裁 判 官 の 命 令 に 服 従 して い る,と の 批 判 を 耳 に す るq)。 現 実 を 見 る と,こ れ は,完 全 に 否 定 し き れ る も の で は な い 。 弁 護 士 の 中 で も,そ の 職 務 に つ い て 想 定 で き な い ほ ど の 自 己 理 解 に と らわ れ
(2)法 律 は,「 国 選 弁 護 人 」 の 用 語 を 使 用 し て い な い 。 「必 要 的 弁 護(notwendige Verteidigung)」 又 は 「任 命 を 受 け た 弁 護 人(bestellterbzw.beigeordneter
Verteidiger)」 と 表 現 さ れ て い る(刑 事 訴 訟 法 〔刑 訴 法 。StPO〕140条 以 下 参 照)。 も っ と も,「 国 選 弁 護 人 」 と い う言 葉 は 一 般 的 な 用 語 と な っ て お り,も は や 別 の 言 葉 に 変 え る こ と が で き な い ほ ど,通 用 し て い る 。 こ こ で は,表 現 上 の 指 摘 に と ど め る 。
(3)こ れ に つ い て,他 の 文 献 の 代 わ り に,御rh(∬,HandbuchfUrdasstraf‑
rechtlicheErmittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1270ff.;46r3.,in:
ders.(Hrsg.),RVGStraf‑undBuBgeldsachen,2.Aufl.2007,S.764ff.
を 参 照 。
(4)こ の点 に つ い てす で に,H'1加r3況 α〃3,StraFo2005,70,71;776伽 αηη,StraFo 2006,358,362;w診 η5舵,NStZ2010,479,481が あ る 。
た,異 端 者 が い る 。 依 頼 者 と 法 廷 で 初 め て 顔 を 合 わ す,あ る い は,文 字 通 り 「司 法 の 一 翼(TeilderJustiz)」(5)で あ る と い っ た 弁 護 士 に つ い て,し ば し ば 報 告 さ れ て い る。 も ち ろ ん,裁 判 官 の 中 に も,「 自分 の 国 選 弁 護 人 (ihrePflichtverteidiger)」 を 余 分 な 費 用 が か か ら な い と の 基 準 で 選 抜 す る 者 も い る(6)。こ の よ う な 誤 っ た 展 開 が,刑 事 裁 判 所 の い た る と こ ろ で 知 ら れ て い る(そ して,弁 護 士,検 察 官,裁 判 官 を も 冷 や か す)ジ ョー ク こ ち ら又 は そ ち らの 国 選 弁 護 人 に す で に 「そ の 法 服 の 首 飾 り に あ る ビ ロ ー
ドが 膨 らん で い る 」 と 結 び つ く と,返 す 言 葉 が 見 つ か ら な い 。 しか し,そ れ は,私 を,法 律 状 況 が か つ て は ど う だ っ た か,そ して 今 は ど う な っ た か の 叙 述 を 試 み る こ と へ と 誘 う も の で あ る 。 特 に,私 は,刑 訴 法 の 新 規 定,特 に 未 決 勾 留 法 の 領 域 及 び 国 選 弁 護 人 任 命 の 実 務 に お け る 運 用 が,周 知 の 誤 解 を 解 く も の で あ る か に つ い て,検 討 した い と 思 う 。
1.総
論
必 要 的 弁 護 の 規 定 は,法 治 国 家 原 理 に端 を 発 す る(7)。 そ れ は,法 律 上 列 挙 され て い るが,そ れ を 超 え る事 案 に お いて も,判 例 で,被 疑 者 ・被 告 人
(5)弁 護 士 が 独 立 か つ 独 自 の 司 法 機 関 で あ る こ と に つ い て,こ れ 以 上 の 説 明 は 不 要 で あ ろ う(連 邦 弁 護 士 法[BRAO]1条,2条 参 照)。
(6)い ず れ に せ よ3人 又 は4人 の い わ ゆ る 「公 的 国 選 弁 護 人(Amtspflicht‑
verteidiger)」 意 識 的 に 偏 頗 が あ る と の 批 判 に 対 処 で き る よ う 自 分 が 押 さ え て い る を 自 分 の リ ス ト に 抱 え て い る と 公 言 す る よ う な 裁 判 官 は,お よ そ 陰 険 で あ る と 言 わ ざ る を 得 な い 。
(7)以 下 を 見 よ 。BVerfGE46,202,210=NJW1978,151;BVerfGE63,380
=NJW1983 ,1599;BVerfGNJW1986,767,771;BVerfGNStZ1998,
363.以 下 も見 よ 。∫oαc伽zH6rr配 侃 η,StV1996,396,399;1晩yθr‑Go"η6r,StPO,
53.Aufl.2010,§140Rn1;W∂ 配6r5,StV2007,376,377.同 旨 の も の と し て,ebensoWenske,NStZ2010,479,480が あ る。
の 有 効 な 弁 護 が 保 障 され て い る。 欧州 人 権 裁 判 所(EGMR)(8)は,「 具 体 的
か つ 有 効 な(konkretundwirklich)」 弁 護 と 表 現 して い る 。 こ れ に よ り,国 選 弁 護 は,公 正 な 手 続 を 求 め る被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 の 一 部 を な す(欧 州 人 権 条 約[EMRK]6条3項c準 用 の6条1項1文)(9)。
立 法 者 は,2010年1月1日 に 施 行 さ れ た 「未 決 勾 留 法 を 改 正 す る た め の 法 律(GesetzzurAnderungdesUntersuchungshaftsrechts)」 ⑩ に よ っ て,特 に,弁 護 士 た ち か ら長 年 に わ た り再 三 提 案 さ れ て き た 要 請(ll)を,部
分 的 に採 用 し,勾 留 事 件 に関 して,弁 護 人 の 任 命 が 必 要 的 とな る時 点 を 前
倒 し した 。 しか し,こ の 改 正 が 相 当 か つ 十 分 な も の で あ っ た か は,疑 わ しい 。以 前 は,未 決 勾 留 の 事 案 に お け る国 選 弁 護 人 の 任 命 は,法 律 上 は,基 本
(8)EGMREuGRZ80,662;EGMREuGRZ1985,234=StV1985,441;
BGHSt46,36,44;ハ4θyθr‑Go励6r,StPO,53.Aufl.2010,Anh4,MRK,Art.
6Rn20.
(9)同 旨 の も の と し て,ルfεyεr‑Go逐 ηεr,StPO,53.Auf1.2010,§140Rn1.
馳 η5舵(NStZ2010,479,480)は,さ ら に,こ れ に よ っ て 「法 的 素 養 が あ る
弁 護(rechtskundigeVerteidigung)」 が 保 障 さ れ る と 述 べ て い る 。 も っ と も,必 要 的 弁 護 を 求 め る 権 利 は,自 身 に 法 的 素 養 が あ る 者 に も 存 在 す る 。 〔こ の 点 に つ き,〕1吻yθr‑Goβ η6r,a,a.0.を 参 照 。 全 体 に つ き 詳 し く は,W励 」6r5,StV 2010,151が あ る 。
⑩ 第16立 法 期 の 最 後 に,競 合 す る 法 体 系 に お け る 分 離 の 具 体 化 が 行 わ れ た(こ の 点 に つ い て,2006年8月28日 の 基 本 法 改 正 の た あ の 法 律(BGBlI2006,S.
2863ff.)「 連 邦 化 」 参 照)。 未 決 勾 留 法 を 改 正 す る た め の 法 律 は,2009年7月29 日 に 可 決 さ れ た(BGBlI,S.2274を 参 照 。BT‑Drucks16/11444BRDrucks
829/08も 見 よ)。
qD以 下 の み を 参 照 。B融 砿HandbuchfurdasstrafrechtlicheErmittlungsver‑
fahren,5.Aufl.2010,Rn1229b;Dθcん θr3,StraFo2006,268ff.,46r∫.,
StraFo2009,441,444;ノoαc乃 伽Hθrr襯 αηη,StV1996,396ff.;H6y4θ η藺c乃, StRR2009,444ff.;屈c観 んθ,NJW2010,17ff.;P説 励 θ1,StraFo2009,137f.;
5α'z8εr,KurzfassungdesGutachtensfUrden65.DeutschenJuristentag
Bonn2004,NJWBeilagezuHeft27/2004.詳 し く は,3c〃10'肋 麗θr,in:FS Samson,S.709,712f.で あ る 。 距 配'6r,StV2005,235f.;W励18r3,StV2010,
151ff.も 見 よ 。
的 に,被 疑 者 ・被 告 人 が 少 な くと も3か 月 間 未 決 勾 留 に付 され た 場 合,あ る い は少 な くと も公 判 開 始 の2週 間 前 まで に釈 放 され な い場 合 に初 めて,
行 わ れ る こ と と な っ て い た(刑 事 訴 訟 法[刑 訴 法 。StpO]旧117条4項 参 照)⑫ 。 しか し,こ の 点 に つ い て は,す で に 例 外 が 存 在 して い た:欧 州 人 権条 約6条3項dの 意 味 で の 「 負 罪 証 人 につ いて の 対 審 的 な 尋 問 を 求 め る権
利(RechtaufkonfrontativeVernehmungvonBelastungszeugen)」 を 実 現 す る た め に,明 ら か な 限 り で,特 に 連 邦 通 常 裁 判 所(BGH)の 刑 事 第 1部(③ が,身 体 を 拘 束 さ れ て い る 被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 を 擁 護 す る た め に,証 拠 保 全 に資 す る捜 査 判 事 に よ る負 罪 証 人 の 尋 問 に関 して 早 期 に国 選 弁 護 人 が 任 命 され な けれ ばな らな い,と 判 示 して い た⑭。
同 じ こ と は,す で に 以 前 か ら, な 鑑 定 の 意 見 聴 取 の 事 例 ⑮ や,
刑 訴 法140条 の古 い規 定 を 超 え て,重 要 す で に法 律 が 改 正 さ れ る前 か ら(!)
働 す で に 早 くか ら 法 的 に は 早 期 任 命 の 機 会 が 定 め ら れ て い た に も か か わ ら ず, 躊 躇 し が ち な 任 命 実 務 の 法 治 国 家 的 な 悲 劇 に つ い て,詳 細 は,W励 」θr3,StV 2010,151で あ る。M'c加1舵,NJW2010,17も 見 よ 。
⑬ さ し あ た り そ の 当 時 の 裁 判 長Gεr肋r45訪 娘rの 下 で,そ し て 現 在 の 構 成 で は 再 び 制 限 的 で あ る が,判 例 は い つ も 同 じ で は な く,ま た 変 わ る こ と も あ る!
ωBGH,Urt.v.25.7.2000,1StR169/00,BGHSt46,93ff.=NJW2000, 3503ff.NStZ2001,212ff.=StV2000,593ff.=StraFo2000,12ff.=wistra
2000,466ff.(「 カ イ イ ジ[Kaiisi]事 件 」);BGH,Beschl.v.27,1.2005,1 StR396/04,NStZ‑RR2006,43ff.=StV2005,533f.=StraFo2005,425f.
(「イ ン ゴ ル シ ュ タ ッ トの 弁 護 人 が 同 席 を 放 棄 し た 」 事 件).的 確 に も こ れ を 強 く 批 判 す る 評 釈 と し て,w∂hZθr3,StV2005,534f.(「 一 部 の 学 説 で 熱 狂 的 に 支 持 さ れ る 欧 州 人 権 裁 判 所 判 例 の 強 い 考 慮 か ら の 過 失 に よ る逃 亡 又 は 故 意 の 回 避 」 と理 解 せ ざ る を得 な い);BGH,Beschl.v.29.11.2007,1StR493/06,BGHSt
51,150ff.=HRRS2007,Nr.39=NJW2007,237ff.=StV2006,66ff.=StraFo
2007,111ff.(「 ミ ュ ンヘ ン市 電 」 事 件).全 体 に つ い て 詳 細 は,Dαy∫4Hθrr脚 ηη, Untersuchungshaft,Rn75ff.で あ る 。W∂hZθr∫,StV2010,151も 見 よ 。
⑮BGHSt47,233,236=StV2002,180;OLGZweibrucken,Beschl.v.
6.7.2009,1Ws151/09.ま た,W励1θr3,JR2002,294;46r3.,StV2010,151, 152も 見 よ 。
未 決 勾 留 が 命 じ られ,執 行 さ れ る 事 例 に 関 して 記 録 閲 覧 権 を 実 効 的 な も の と し,被 疑 者 ・被 告 人 が 自 身 の 身 体 拘 束 に 対 して 実 効 的 に 防 御 で
き る よ う に す る た め に ⑯,妥 当 して い た 。
す な わ ち,2010年1月1日 の 法 律 改 正 の 前 か ら,一 部 の 判 例 は,時 間 と い う 目印 に 意 味 を認 め,公 正 手 続 の 原 則(GrundsatzdesfairenVerfahrens)
の 理 解 の 変 化 か ら お の ず と 導 か れ る被 疑 者 ・被 告 人 に と っ て 有 利 な 基 準 を, 実 践 的 に 適 用 して き た 。 欧 州 人 権 裁 判 所 は,こ の こ と を,以 前 か ら多 くの 裁 判 例 に お い て 促 し て き た ⑰。 し か し,こ の よ う な 進 ん だ 見 方 を して い た の は,一 部 の 法 律 家 だ け で あ っ たq8)。裁 判 所 及 び 検 察 の 圧 倒 的 多 くの 実 務 は,最 近 ま で,全 く別 の 恥 ず べ き 見 方 を 示 して い た 。 身 体 を 拘 束 さ れ て い る 被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 保 護 の た め の 国 選 弁 護 人 の 任 命 は,で き る 限 り早 く,で は な く,で き る 限 り遅 い 時 点 で 行 わ れ て き た,と い う こ と が で き よ う ⑲。
㈹ 未 決 勾 留 が 執 行 さ れ,又 は 執 行 さ れ て い な い 場 合 の 記 録 閲 覧 に つ き,詳 細 に 述 べ る 文 献 と し て,Dαv∫4H6rr〃1α 朋,Untersuchungshaft,Rn360,新 た な 法 律 状 況 に つ い て,46r5.,StRR2010,4ff.が あ る 。 ま た,、 κ翻 が,StV2001, 206f.も 見 よ 。 最 近 の 文 献 と し て,w∂ 漉r5,StV2010,151,152,こ の 点 に つ
い て し ば し ば 見 落 と さ れ が ち な 裁 判 例 と し て,AGHalberstadtStV2004,549ff.;
LGAschaffenburgStV1997,644ff.(未 決 勾 留 が 執 行 さ れ て い な い 場 合 の 記 録 閲 覧 に つ い て 正 当 な 見 解);OLGK61nStVl998,269,270が あ る 。
⑰ 特 に,EGMRStV1993,283ff.(「 ラ ミ ー[Lamy]」);NJW2002,2013ff.
(「 リ ッ ツ ォ ウ[Lietzow]」),2015ff.(「 シ ェ ッ プ ス[Sch6ps]」),2018ff.(「 ガ ル シ ア=ア ル ヴ ァ[Garcia‑Alva]」)を 参 照 。 こ れ ら に つ き,Bo加6π,GA 1995,468ff.;κ6聯 ゾ,StV2001,206ff.;4θr3.,StraFo2004,299ff,;K∂ 〃ηθr, StraFo1996,26ff.;3cみ 加 碇,wistra1993,319ff.;肱 傭c加w詑',StV2001,
243ff.;z'686r,StV1993,320,322を 見 よ 。 (18)前 掲 注q7)及 び そ こ で 列 挙 さ れ た 文 献 を 参 照 。
⑲ 同 旨 の も の と し て,M励 α1舵,NJW2010,17;W励18r5,StV2010,151,152 が あ る 。
皿.刑 訴 法140条1項4文 が 準 用 す る141条3項4文 の 新 規 定
新 法 に よ り,刑 訴 法140条1項4号 にお いて,被 疑 者 ・被 告 人 に 対 し未 決 勾 留(刑 訴 法112条,112条a)又 は仮 収 容(刑 訴 法126条a,275条a第
5項)が 執 行 され た場 合 も,必 要 的 弁 護 の 事 案 に当 た る こ とが,定 め られ る こ と とな っ た。
同条 項 に よ れ ば,執 行 開始 後 に遅 滞 な く,1人 の⑳ 弁 護 人 が任 命 され な けれ ばな らな い(刑 訴 法141条3項4号)。
す な わ ち,刑 訴 法140条1項4号 に よ る任 命 は,未 決 勾 留 が実 際 に執 行 され た場 合 に限 り認 め られ て い る。 勾 留 命 令 が 宣 告 され た 直 後 に釈 放 され る場 合(刑 訴 法116条 参 照),法 律 は,必 要 的 弁 護 の 事 案 に当 た らな い,と み て い る⑳。 しか し,こ の 場 合 に は,法 律 上 別 の 任 命 事 由 に当 た らな いか を,審 査 しな けれ ばな らな い⑳。
被 疑 者 ・被 告 人 が 未 決 勾 留 か ら釈 放 され る と き は,弁 護 人 の 任 命 を 取 り 消 す こ とが で き る(刑 訴 法140条3項2文 参 照)。 任 命 は,必 要 的 弁 護 の 別 の 基 準(刑 訴 法140条)か ら要 求 され る場 合 に 限 り,継 続 さ れ る㈱。
連 邦 司法 省 の 法 律 案 で は,刑 訴 法140条1項4号 の規 定 は,も と も と定 め られ て いな か っ た。 欧州 議 会(Europarat)が,す で に2006年 の 時 点 で
⑳ 法 律 は 「そ の(dem)」 弁 護 人 と し て い る 。
⑳BT‑Drucks16/13097,S.19.こ れ に つ き,H6y46ηr6∫ 訥,StRR2009,444ff.;
Mθyθ 芦Goβ ηθr,StPO,53.Aufl.2010,§140Rn14;M酌 αZん6,NJW2010, 17も 見 よ 。
⑳ こ の 点 に つ き,B獄 加 ∬,HandbuchfUrdasstrafrechtlicheErmittlungs‑
verfahren,5.Aufl.2010,Rn1229eも 参 照Q
㈱ こ の 点 で 詳 細 な 文 献 と し て,御 漉 曜,HandbuchfUrdasstrafrechtliche Ermittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1229iが あ る 。
未 決 勾 留 に関 す る その 推 奨 ⑳ にお い て,弁 護 人 に よ る補 佐 を 受 け る権 利 の 意 義 を指 摘 し,対 象 者 が 自 ら十 分 な 資 産 を 持 たな い場 合 に は,こ の 補 佐 は 国 家 の 負 担 で 行 わ れ な けれ ばな らな い と強 調 して い た に もか か わ らず,ド
イ ツの 立 法 者 は,残 念 な が ら,法 律 に規 定 す る こ と は さ しあ た って 必 要 で な い,と 考 え て い た。 連 邦 下 院 法 務 委 員 会 の 推 奨 に基 づ いて 初 めて,こ の 新 規 定 の 提 案 が 法 律 案 に採 り入 れ られ たの で あ る㈱。
新 規 定 は,確 か に,以 前 の 法 に比 べ て,被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 を 明 らか に改 善 す る もの で あ る⑳。 しか し,そ れ は,い ず れ にせ よ表 面 的 に は 被 疑 者 ・被 告 人 に対 し今 後 も その 拘 束 が 開 始 され る時 点 で の 実 効 的 な 弁 護 を求 め る権 利 は与 え られ な い,と い う こ との よ う に思 わ せ る。 な ぜ な ら,任 命 は,未 決 勾 留 の 執 行 の 開 始 に よ って 初 めて,行 わ れ る こ と と され て い るか らで あ る。 一 般 的 に は,こ れ は,未 決 勾 留 を 命 ず る裁 判 所 決 定 の 宣 告 に よ って 必 要 的 弁 護 人 が 任 命 され な けれ ばな らな い,つ ま り,未 決 勾 留 命 令 に関 す る裁 判 に 付 加 して お か な けれ ば な らな い,と 理 解 さ れ る。
も っ と早 い時 点 で,被 疑 者 ・被 告 人 は,通 常,捜 査 機 関 だ けで な く,裁 判 所 か らも事 件 につ いて 聴 取 を 受 け る。 実 務 上 は通 常,仮 拘 束 され た者 は弁 護 人 の援 助 を受 け る権 利 に つ い て 教 示 を受 け た後 も⑳,裁 判 所 が 弁 護 人 を
⑳2006年9月27日 付 け 閣 僚 委 員 会 の 構 成 国 へ の 推 奨(Rec[2006]13)は,未
決 勾 留 の 適 用,そ れ が 執 行 さ れ た 場 合 の 終 了,濫 用 に 対 す る 保 護 措 置 を 対 象 と し て い た 。
⑳BT‑Drucks16/13097,S.19.こ れ に つ き,1匠'c〃αZ舵,NJW2010,17;5chZo一 伽 配 〃鴨'4θr,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,Rn282も 見 よ 。
⑳ 特 に 理 論 的 に も そ こ で 誤 っ て 規 定 さ れ て い た 刑 訴 法(旧)117条4項 の 前 の 規 定 を 参 照(見 出 し 語:「 任 命 は,被 疑 者 ・被 告 人 が ま だ 弁 護 人 を 持 た ず,少 な く
と も3か 月 間 未 決 勾 留 に 付 さ れ て い る 限 り で … … 」)。
⑳ こ れ は,さ し あ た り,刑 訴 法163条a第3項 が 準 用 す る136条1項2文 に よ り, 引 き 続 く引 致 の 届 け 出 同 時 の 検 察 官 に よ る 勾 留 命 令 発 付 の 申 立 て の 場 合,又 は,刑 訴 法114b条1項 及 び2項4号 の 特 別 規 定 に よ り,す で に 発 付 さ れ て い る 勾 留 命 令 に 基 づ く留 置 の 場 合 に,行 わ れ る 。
任 命 す る 前 に,弁 護 人 の 補 佐 を 受 け ず に 事 件 に つ い て 供 述 を す る,と い う こ と が 示 さ れ て い る 。 法 律 上 定 め られ た 任 命 の 時 点 は,今 も な お,そ して 刑 訴 法 の 改 正 に も か か わ らず,遅 す ぎ る(zuspat)も の と理 解 さ れ る 。 肋h18r5㈱ は,正 当 に も,改 正 は 「中途 半 端 な ま ま(aufhalbemWegstecken
geblieben)」 で あ る と述 べ て い る ⑳。
法 律 上 不 十 分 な も の と さ れ た 被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 に つ い て 、 こ の よ う な 内 容 と す べ き 論 拠 は,説 得 的 で は な い 。 確 か に,裁 判 所 に は,〔 弁 護 人 の 〕 選 任 を 実 施 す る た め に 十 分 な 時 間 が 与 え られ な け れ ば な ら ず,ま た, 拘 束 さ れ た 者 が,自 身 に 認 め られ た 弁 護 人 の 選 択 を 常 に 速 や か に 行 う と は 限 らな い,と い う こ と は い え よ う 。 しか し,な ぜ,す で に 勾 留 判 事 の 前 に 引 致 さ れ る ま で の 時 間 は,有 効 に 利 用 さ れ る こ と が な い の だ ろ う か 。 す で に 勾 留 命 令 が 出 さ れ て い る か,又 は 検 察 官 が 新 た に 勾 留 の 申 立 て を 行 わ な け れ ば な らな い か に か か わ らず,裁 判 所 へ の 引 致 ま で の 間 に(こ の 間 は, 被 疑 者 ・被 告 人 は,通 常,警 察 の 留 置 場 で 何 も せ ず 待 つ こ と に な る),被 疑 者 ・被 告 人 に は,弁 護 人 へ の ア ク セ ス を,一 般 的 な 助 言 を 受 け る 権 利 と
して だ け で な く,勾 留 問 題 を 解 明 す る た め に も可 能 とす る こ と が で き る し, そ う しな け れ ば な らな い 。 こ の よ う な 措 置 を と る こ と は,被 疑 者 ・被 告 人 が 自 身 の 信 頼 す る 弁 護 人 を 具 体 的 に 指 名 し,そ の 弁 護 人 が 短 期 間 に 呼 ば れ, 任 命 を 受 け る こ と が で き る と い う 場 合 だ け で な く,基 本 的 に 常 に 要 求 さ れ る べ き こ と で あ る 。 な ぜ な ら,勾 留 命 令 の 宣 告 後 に 多 くの 事 例 で 弁 護 人 が 刑 訴 法141条3項4文 に よ っ て 直 ち に 任 命 さ れ て い る と い う こ と は,統 計
(2⑳D6r5.,StV2010,151,153.
⑳ 批 判 的 見 解 と し て,Dεcん6r3,StraFo2009,441,443f.;H6y漉 ηr6'ch,StRR 2009,444ff.;沸41伽1ん ε,NJW2010,17f.;P8∫ θ副(rαw∫ ηた6z,StRR2011,4ff.;
5c配o読 α麗θ〃備 ∫4θr,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,Rn282ff.;Wセ η露 θ, NStZ2010,479ff.;wb配 θr8,StV2010,151,153が あ る 。
的 に証 明 され て い るか らで あ る。 それ で は,引 致 まで の 時 間 が 有 効 に利 用 され て いな い理 由 は何 か 。 拘 束 され て い る被 疑 者 ・被 告 人 が 自身 の 権 利 を 実 際 に行 使 す るか,あ る い は後 に初 めて 弁 護 人 を 指 名 す るか は,司 法 の 義 務 に あ らか じめ影 響 を 与 え る と い う もの で はな く,ま た彼 らが 被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 行 使 を 擁 護 す べ き義 務 か ら解 放 す る もの で もな いの で あ る⑳。
κδ η'8と 馳'48rは,鑑 定 人 と して,2009年4月22日 の 連 邦 下 院 法 務 委 員 会 の 意 見 聴 取 の 場 で,正 当 に も批 判 を 挙 げ,私 が 述 べ た よ うな 弁 護 人 を 呼 ぶ 義 務 の前 倒 しを要 求 した㊨1)。 そ れ で もな お,形 式 的 な考 察 と組 織 的 な 異 議 が,被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 及 び その 公 正 な 手 続 へ の 要 求 よ りも優 先 され る こ と にな っ た理 由 は,納 得 が いか な い ま まで あ る。 この 点 で,古 い糺 問 主 義 の 維 持 も,弁 護 人 の 関 与 を 控 え させ る役 割 を 果 た した と主 張 す る こ と は,お そ ら く大 胆 す ぎ る定 式化 で あ ろ う。 晩 読rは,法 務 委 員 会 で 的 確 に も,後 で 任 命 され る にす ぎな いな らば 「 子 供 はす で に井 戸 に落 ちて しま っ て い る」 と指 摘 して い る働。
1.刑 訴 法140条1項4号 の適 用範 囲 に つ い て
刑 訴 法140条1項4号 の 明 白 な文 言 か らは,未 決 勾 留(刑 訴 法112条,112 条a)と は別 の 事 案,つ ま り,例 え ば公 判 勾 留,保 安 拘 禁,刑 罰 勾 留,移 送 勾 留 に 関 して は,依 然 と して 刑 訴 法140条1項5号 が適 用 され る。 これ
らの 場 合,弁 護 人 の 任 命 を 受 け る た め に は,被 疑 者 ・被 告 人 は,少 な くと も3か 月 間 勾 留 又 は収 容 され て いな けれ ばな らな い。 その 違 い は明 白 と言
⑳ 批 判 的 見 解 と して,1匠'c〃 αZ舵,NJW2010,17;5翻o'乃 翻6靴'4θr,StV2004, 504,516;W漉1θr3,StV2010,151,153も あ る 。
⑳w∂ 厩 置5,StV2010,151,153で の 叙 述 を 参 照 。 こ の 点 に つ い て,M嬬 αz舵,NJW 2010,17が あ る 。
舩3c配o'加 麗θ〃 既 ∫46r,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,Rn282;W励18r3, StV2010,151,153を 参 照 。
え ず,被 疑 者 ・被 告 人 の 置 か れ た 状 況 は,未 決 勾 留 の 場 合 とで 異 な らな い㈱。
刑 訴 法140条1項4号 は未 決 勾 留 が執 行 され た 手 続 に 限 られ るか,又 は 被 疑 者 ・被 告 人 に対 して 行 わ れ る別 の 手 続 に お いて も適 用 され るべ きか と い う問 題 につ いて,裁 判 所 は,異 な る回 答 を 示 して い る。 ザ ー ル ブ リュ ッ ケ ン地 方 裁 判 所 剛 は,狭 い解 釈 を と るが,イ ッツ ェホ ー地 方 裁 判 所 ㈲ は, 未 決 勾 留 が執 行 さ れ な い 手 続 に も本 規 定 を適 用 して い るG⑤ 。 後 者 の 解 釈 に よ らな い と,被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 は十 分 な もの とな らな い。 これ は,支 持 す べ きで あ る。
2.任 命 の 時 点
任 命 は,執 行 開 始 後 に 遅 滞 な く行 わ れ な け れ ば な ら な い(刑 訴 法141条 3項4文)。 民 法(BGB)121条 の 法 的 定 義 に よ る な ら ば,こ の こ と は,国 選 弁 護 人 は 「過 失 に よ る 遅 延 な く(ohneschuldhaftesZ6gern)」 任 命 さ れ な け れ ば な らな い,と い う 意 味 で あ る 。 しか し,そ れ は,常 に 即 時 に 行 わ れ な け れ ば な らな い,と い う わ け で は な い 。 決 定 的 で あ る の は,裁 判 所 に と っ て の 主 観 的 な 期 待 可 能 性 で あ る 。 裁 判 所 に は,「 相 当 な 時 間 的 裁 量 (eingewisserzeitlicherSpielraum)」 ⑳ が 認 め られ る 。 しか し,裁 判 所 は,
㈹BT‑Drucks16/13097,S.19.以 下 も 見 よ 。 翫 酌(塀,HandbuchfUrdas
strafrechtlicheErmittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1229c;ル1肋 αZ舵, NJW2010,17;3chlo'肋 麗θ〃艶14θr,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,
Rn284;W励18r3,StV2010,151,152.
eのLGSaarbrUckenStRR2010,308mitAnm.B曜 加 ∬.
㈲LGItzehoeStRR2010,268mitAnm.B配r加 ∬=StV2010,562mitAnm.
7hc乃 α配.
㈱ 前 述 し た 裁 判 例 と,言 葉 の 意 味,制 定 の 経 緯,規 定 の 目 的,法 律 の 体 系 を 手 掛 か り と し た 規 定 の 解 釈 の 詳 細 に つ き,P6'6r3ノ κr僻'脈 θZ,StRR2011,4ff.が
あ る 。
㊤7)BT‑Drucksl6/13097,S.28.
で き るだ け速 や か に国 選 弁 護 人 が 任 命 され る よ う に努 力 しな けれ ばな らな い。 裁 判 官 が 少 な くと も国 選 弁 護 人 に連 絡 を 取 る こ とす ら試 み て いな い事 例 は,甘 受 す る こ とが で きな い鮒。
しか し,そ の 時点 とは いつ か。D8cん8r押 は,未 決 勾 留 の 執 行 は勾 留 状 に よ る拘 束 の 事 案 で はす で に拘 束 に よ って 始 ま って い る,と 主 張 す る。 な ぜ な ら,こ の 場 合,刑 訴 法121条 の6か 月 の期 間 は,拘 束 の 日か ら算 入 され るか らで あ る。 つ ま り,こ の 場 合,遅 滞 の な い任 命 と い う た め に は,長 い 時 間 的 間 隔 を 置 か ず,即 時 に行 わ れ な け れ ば な らな い。被 疑者 ・被告 人 は, す で に裁 判 所 へ の 引致 に 際 して(刑 訴 法115条1項,2項 参 照),弁 護 され て いな けれ ばな らな い。5翻o'h側8卿 も,同 様 の見 解 に み え る。 も っ と も, 別 の 論 者 ω は,そ の よ うな 見 方 を 否 定 す る。 しか し,そ の よ うな 論 者 が, 特 にSchlothauerに よ って非 常 に詳 細 に述 べ られ た 跡 付 け可 能 な論 拠 を否 定 して い るの か ど うか は,必 ず しも明 らか で な い。 それ は,非 常 に形 式 的 か つ 組 織 的 な 異 議 に重 点 が 置 か れ て い る もの と思 わ れ る。 こ こで は,以 下 の よ うな 考 察 も重 要 で あ る。
即 時 に任 命 す る義 務 は,必 要 的 で あ る。 理 論 的 考 察(後 出)に 加 え て, 被 疑 者 ・被 告 人 は手 続 に お いて 固 有 の 権 利 を 備 え た主 体 で あ る との 当然 の
㈱ 全 体 に つ い て,B雄 阪 げ,HandbuchfnrdasstrafrechtlicheErmittlungs‑
verfahren,5.Aufl.2010,Rn1229f.;Hθy46ηrθ ∫c乃,StRR2009,444,446.
(39D6r3.,StraFo2009,441,443.
ωD6r3.,in:Schlothauer/Weider,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,
Rn298;46r∫.,in:FSfUrSamson,S.709,714ff.こ の 点 に つ き,LR‑H∫Zgθr, StPO,26.Aufl.,§121Rn13;ル1θyθr一 σoLβηθr,StPO,53.Aufl.2010,§121
Rn4も 見 よ 。
ωB'π 醒 侃 η,NStz2010,15;Hεy46η 頗c乃,StRR2009,444,445;ル16y6r‑
GoLβ ηθr,StPO53.Aufl.2010,§141Rn3a(a.E.);Wセ ∫4θr,in:Schlo‑
thauer/Weider,Untersuchungshaft,4.Auflage2010,Rn300;W∂ ん嬬,StV
2010,151,152.ま た,OLGDUsseldorfStV2010,350も 見 よ 。
理 解 と,そ の 実 践 的 な 運 用 は,し か る べ き 保 護 を 要 請 す る 。 被 疑 者 ・被 告 人 が そ れ が 日 常 で も あ っ た よ う に 弁 護 人 の い な い ま ま 検 察 官 又 は 捜 査 判 事 か ら尋 問 を 受 け,勾 留 問 題 に つ い て 裁 判 さ れ る,と い っ た こ と は 許 さ れ な い 幽。 被 疑 者 ・被 告 人 に 属 す る 選 択 権 は,即 時 に 行 使 しな い と き は 第2段 階 で 引 き 続 き 行 使 す る こ と が で き る 。 そ して,し ば し ば 重 点 が 置 か れ る 弁 護 人 へ の 信 頼 ⑬ は,こ の 拘 束 後 の 切 迫 した 場 面 で は,せ い ぜ い 出 発 点 を 形 成 す る こ と し か で き ず,後 に 初 め て 確 証 さ れ な け れ ば な ら な い も の で あ る 。5ch1融 翻8卿 は,自 身 の 考 察 を,被 疑 者 ・被 告 人 に 確 実 に 「最 初 の 援 助(ersteHilfe)」 と し て 任 命 さ れ る 「緊 急 弁 護 人 (Notverteidiger)」 の 交 代 を 容 易 に 認 め る と い う こ と に よ っ て,ま と め て い る 。 そ れ は,有 効 か つ 相 当 で あ る 。 こ れ に よ り,他 の 多 く の 論 者 ら㈲ が い う 危 惧 被 疑 者 ・被 告 人 は 弁 護 人 を 押 し付 け ら れ,彼 自 身 は も は や そ れ を 解 消 で き な い に 対 処 す る こ と が で き る 。
す べ て に お い て,次 の こ と を 見 落 と して は な らな い 。 す な わ ち,依 頼 を 最 後 ま で 遂 行 す る こ と は,被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 で あ っ て,弁 護 士 の 願 望
幽 同 様 の 見 解 と し て,5c配o'乃 翻6r,in:Schlothauer/Weider,Untersuchung‑
shaft,4.Aufl.2010,Rn298が あ る 。Hθy46ηrθ'酌,StRR2009,444,445も 見 よ 。
⑬ 以 下 を 見 よ 。 別'吻 翻 η,NStZ2010,15;H6y4θ η頗 訥,StRR2009,444,445;
陥46r,in:Schlothauer/Weider,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,Rn 300;w励1εr3,StV2010,151,152.
幽D6r5.,in:Schlothauer/Weider,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,
Rn299;46r3.,in:FSfnrSamson,S.709,715;2009年7月29日 付 け 未 決
勾 留 法 改 正 の た あ の 法 律 の 形 式 に お け る,刑 訴 法140条1項4号,141条3項4 文 に よ る 弁 護 人 を 任 命 す る 実 務 に 対 す る 提 言 の 提 言 皿(BRAK‑Stellungnahme
16/2010.例 え ば,BRAK‑Mitt.2010,201ff.以 下 で 公 表 さ れ て い る)を 参 照 。
㈹ 例 え ば,翫r加 那HandbuchfUrdasstrafrechtlicheErmittlungsverfahren,
5.Aufl.2010,Rn1229i;Hθy46ηrθ'c〃,StRR2009,444,445を 参 照 。 「押 し つ け ら れ た 弁 護 人(aufgezwungenerVerteidiger)」 の 問 題 に つ い て す で に, ノoαc痂 醒H6rr配 αηη,StVl996,396ff.が あ る 。
で はな い と い う こ とで あ る。
中間 結 果 と して ま とめ る と,法 律 の 文 言 上,「 緊 急 弁 護 人 」 は,勾 留 状 の 事 案 で は,被 疑 者 ・被 告 人 か ら事 前 に指 名 され る こ と はな く,裁 判 所 よ り即 時 に任 命 され な けれ ばな らな い㈲。そ の た め の十 分 な 時 間 は存 在 す る。
引 致 は,多 くの場 合,身 体 拘 束 の 翌 日に初 め て 行 わ れ る(刑 訴 法115条2 項 参 照)。 そ の よ うな 限 定 的 な弁 護 人 の 任 命 は,刑 訴 法 で他 の箇 所 に も見
られ る。 例 え ば,略 式 手 続 で は,弁 護 人 任 命 の 機 会 は,単 に一 定 の 手 続 段 階 通 説 に よ る と,公 判 ま で の み が 刑 訴 法408条bに 定 め られ て い る㈲。 同 じ く,被 害 者 の 権 利 強 化 に もか か わ らず,証 人 補 佐 人 の 任 命 は, 公 判 尋 問 に関 して しか 妥 当 しな い姻。
しか し,こ れ が 勾 留 状 に よ る命 令 発 付 後 の 勾 留 の 拘 束 と執 行 の 場 合 に認 め られ るべ きで あ るな らば,そ れ は,引 き続 く引 致 と勾 留 命 令 の 申立 て が 伴 う仮 拘 束 の 場 合 に も,等 し く妥 当 しな けれ ば な らな い。 こ こで,被 疑 者 ・ 被 告 人 の 地 位 が 後 者 の 場 合 に悪 くて よ い とす る理 由 は,明 らか で はな い。
双 方 と も,被 疑 者 ・被 告 人 に と って は,そ の 拘 束 が 問 題 とな って い る。 被 疑 者 ・被 告 人 に と って,そ の 訴 訟 上 の 心 理 状 態 は等 しい。
結 論 と して,法 律 文 言 の 適 切 な 解 釈 と,そ して な おの こ と被 疑 者 ・被 告
㈹ 弁 護 人 の 選 択 に つ い て は,後 に 詳 論 す る 。
㈲ 争 い が あ る1一 部 で は,弁 護 人 の 任 命 は 略 式 手 続 き だ け で な く,命 令 に 対 す る異 議 が 申 し立 て られ た 場 合 の 公 判 に もそ の効 力 を持 つ,と 主 張 さ れ て い る(OLG K61nStV2010,68;B∂'κ 加 〃ル1αyθr,NStZ1993,156;5∫68'躍 雌 〃 四cんθrη, wistra1993,91)。 し か し,支 配 的 見 解 は,公 判 ま で の 制 限 的 な 任 命 で あ る
と 考 え て い る(OLGDUsseldorfNStZ2002,390;AGH6xterNJW1994,
2842;Ho乃 θη40嬬MDR1993,508;L礁,NStZ1998,395f,;Mθyθr一 σoβηθr, StPO,53.Aufl.2010,§408bRn6)。 全 体 に つ い て,伽 漉 曜,Handbuch fUrdasstrafrechtlicheErmittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1214
も 見 よ 。
(⑧ 全 体 に つ い て,B雄 阪げ,HandbuchfnrdasstrafrechtlicheErmittlungs‑
verfahren,5.Aufl.2010,Rn2063ff.が あ る 。
人 の 権 利 を 考 慮 す れ ば,即 時 の 任 命 は,事 件 につ いて の 最 初 の 尋 問 まで に 行 わ な けれ ばな らな い。 未 決 勾 留 命 令 の 質 問 は,弁 護 士 に よ る補 佐 な く行 う こ とが で きず,ま た許 され な いの で あ る。
3.私 選 弁 護 人 が す で に い る場 合 は任 命 な し
国 選 弁 護 人 の 任 命 は,被 疑 者 ・被 告 人 が まだ 弁 護 士 に依 頼 して いな い場 合 に限 り,行 わ な けれ ばな らな い。 刑 訴 法141条1項 で は,刑 訴 法140条1 項4号 の 規 定 が,明 示 で 言 及 され て いな い。 しか し,そ の こ とか ら,弁 護 人 の い る被 疑 者 ・被 告 人 に は付 加 的 に国 選 弁 護 人 を 押 し付 け る こ とが で き る,又 は そ う しな けれ ばな らな い と,理 解 す る こ と はで きな い㈲。
4.国 選 弁 護 人 の 任 命 の 管 轄
弁 護 人 の 任 命 に関 して,刑 訴 法126条 又 は275条a第5項 に よ り管 轄 の あ る裁 判 所 が 裁 判 す る(刑 訴 法141条4項 後 段)。 公 訴 提 起 前 は,捜 査 判 事 が 管 轄 を持 つ(刑 訴 法126条1項)6① 。 手 続 が 裁 判 所 に係 属 して い る と き は, その 裁 判 所 の 裁 判 長 が 裁 判 す る(刑 訴 法126条2項1文)。 上 告 審 で は,そ の 判 決 に異 議 を 唱 え られ た裁 判 所 が,依 然 と して管 轄 を 持 つ(刑 訴 法126 条2項2文)。
被 疑 者 ・被 告 人 が直 近 の地 区裁 判 所(刑 訴 法115条a第1項)に 引致 され, その 裁 判 所 が勾 留 命 令 を宣 告 す る と き も,任 命 に 関す る裁 判 は,刑 訴 法126 条 に よ り管 轄 を持 つ 裁 判 所 が権 限 を 持 つ6D。 そ の 場 合,直 近 の 裁 判 官 は,
qg被 疑 者 ・被 告 人 の 自 己 決 定 権 に つ い て,す で にJoαc痂 配Hθr欄 αηη,Stv 1996,396ff.が あ る 。3c配o'〃 α配 君脆'46r,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,
Rn283も 見 よ 。
⑳ 旧 法 に よ る と,こ の 場 合 も,後 に(推 定 的 に)管 轄 を 持 つ 裁 判 所 が,裁 判 を す る こ と に な っ て い た 。 少 な く と も こ の 点 に 伴 う 弁 護 人 任 命 に あ た っ て の 時 間 的 な コ ス ト は,新 規 定 に よ っ て 生 じ な い こ と と な っ た 。
6D詳 細 につ い て,5chZo魏 侃6撒 ∫4θr,Untersuchungshaft,4.Aufl.2010,Rn/
事 件 につ いて 管 轄 を 持 つ 裁 判 官 に よ る国 選 弁 護 人 の 任 命 に関 して,配 慮 を しな けれ ばな らな い。 こ こで も,直 近 裁 判 所 が 勾 留 命 令 の 発 付 及 び そ こで の 被 疑 者 ・被 告 人 尋 問 に関 して の み 「 緊 急 弁 護 人 」 を 任 命 す る こ とが,適 切 で あ ろ う。 な ぜ な ら,被 疑 者 ・被 告 人 は,勾 留 命 令 発 付 後 は,通 常 の 場 合,本 来 の 裁 判 地 に移 され るか らで あ る。 多 くの 場 合,直 近 裁 判 所 か ら任 命 され た弁 護 人 が その 後 に管 轄 の あ る裁 判 所 で も受 任 を 継 続 す る こ とが 困 難 で あ るの は,明 らか な こ とで あ る。
5.国 選 弁 護 人 の 選 択
未 決 勾 留 執 行 後 の 国 選 弁 護 人 の 任 命 に 関 して,特 別 の 手 続 は 定 め られ て い な い 。 一 般 的 な 規 定 が 適 用 さ れ る 。 し か し,あ る い は そ の こ と か ら,〔 こ こ で 〕 要 求 さ れ て い る 「遅 滞 の な い 任 命(unverzUglicheBeiordnung)」
に つ い て は,多 くの 法 律 上 及 び 事 実 上 の 問 題 が,特 に 弁 護 人 の 選 択(刑 訴 法142条)に 関 し て 生 ず る 。
弁 護 人 の 選 択 は,以 前 か ら,こ の 制 度 に お け る 中 心 的 批 判 点 の1つ で あ っ た 。 多 くの 者 が 知 る よ う に,裁 判 官 が 「扱 い や す い(pflegeleicht)」
弁 護 人 を 任 命 す る,あ る い は,裁 判 所 に 対 す る 誤 っ て 理 解 さ れ た 忠 誠 心 か ら,弁 護 人 が,依 頼 者 を 弁 護 す る の で は な く裏 切 る,と い っ た 事 例 が 報 告 さ れ て い る 励。伽r肋(げ ㈹ は,こ の 関 係 で,彼 が ま だ 刑 事 部 の 裁 判 官 で あ っ た 当 時,裁 判 所 に 任 命 さ れ た 若 い 国 選 弁 護 人 が 判 決 宣 告 の 後 で 裁 判 官 に 近
＼286undRn352ff.が あ る 。
励B麗 酌 ρ∬,HandbuchfUrdasstrafrechtlicheErmittlungsverfahren,5.
Aufl.2010,Rn1189;Dα 加,HandbuchdesStrafverteidigers,7.Aufl.
2005,Rn148;H∫1わ εr5況 α醒,StraFo2005,70,71;ル1龍 〃6r,StV1981,570;
ル1伽c鮪 α儂 η,StraFo1997,230,232;3c配o疏 α翻θr,StV1981443;7翫 θ肋 αηη, StraFo2006,358ff.;W励18r5,StV2010,151,152.
(53>Dεr3.,StraFo2008,62ff.
寄 り,「 こ れ で よ か っ た で す か?」 と 尋 ね た と い う よ う な 事 例 を 報 告 して い る 。
実 務 に お け る適 切 か つ 相 当な 選 択 の 要 求 に応 え るた め に,以 下 に挙 げ る 相 当数 の 刑 事 弁 護 人 の 連 合 体 が 推 薦 を 述 べ て い る。
・ ドイ ツ弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 委 員 会 と刑 事 法 作 業 部 会勧
・11の州 か らな る刑 事 弁 護 人 組 織 とケ ル ン弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 委 員 会 と の 共 同㈲
・連 邦 弁 護 士 会 刑 事 法 委 員 会6㊧
推 奨 の 内 容 は,こ こ で 完 全 に 再 現 す る こ と は で き な い が,そ の 提 案 は, 以 下 の よ う に ま と め る こ と が で き る 。
(1)事 案1被 疑 者 ・被 告 人 が 直 ち に弁 護 人 を 指 名 した 場 合
被 疑者 ・被 告 人 が 指 名 の 問合 せ に対 して 自発 的 に裁 判所 へ の引 致 の前 に, 又 は その 途 中で 自身 が 信 頼 す る弁 護 人 を 指 名 した と き は,そ の 者 に連 絡 を
と り,障 害 と な る 理 由 が な い 限 り,そ の 者 を 任 命 しな け れ ば な ら な い 。 そ の 場 合,裁 判 所 に は,非 常 に 狭 い 裁 量 し か な い 働。 確 か に,被 疑 者 ・被 告⑳ ドイ ツ 弁 護 士 協 会 提 言(Nr.55/2009)「 ド イ ツ 弁 護 士 協 会 刑 事 法 委 員 会 及 び 刑 事 法 作 業 部 会 に よ る,刑 訴 法140条1項4号,141条 の 新 規 定 が 施 行 さ れ た 後 の 国 選 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 推 奨 」 は,例 え ば,ド イ ツ 弁 護 士 協 会 又 は 同 刑 事 法 作 業 部 会 の ホ ー ム ペ ー ジ で 閲 覧 す る こ と が で き る 。
⑮ 「2010年1月1日 以 後 の 必 要 的 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 刑 事 弁 護 組 織 の 共 同 推 奨 」 は,11州 の 刑 事 弁 護 組 織 及 び ケ ル ン 弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 委 員 会 か ら 作 成 さ れ,例 え ば,StV2010,109で 公 刊 さ れ て い る 。
6⑤ ドイ ツ 連 邦 弁 護 士 会 提 言(16/2010)「2009年7月29日 の 未 決 勾 留 法 改 正 の た め の 法 律 に よ る140条1項4号,141条3項4文 に よ る 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 提 言 」 は,例 え ば,BRAK‑Mitt.2010,201以 下 で 公 刊 さ れ て い る 。
⑳B麗 酌 ρ∬,HandbuchfUrdasstrafrechtlicheErmittlungsverfahren,5.
Aufl.2010,Rn1194は,BT‑Drucks16/12098,S.31の 表 現 を 用 い て,「 制 限 的 な 裁 量(eingeschranktesErmessen)」 と 述 べ る 。 しか し,実 際 に は,重 要 な 理 由 が 妨 げ と な る か を 審 査 す る も の で し か な い 。 肋hz6r∫,StV2010,151!
人 は,基 本 的 に,希 望 す る 弁 護 士 を 任 命 して も ら う 権 利 を 持 つ ㈱。 し か し, 裁 判 所 は,刑 訴 法142条1項2文 に よ り,任 命 を 妨 げ る 重 大 な 理 由 が あ る か を 審 査 し な け れ ば な ら な い ⑲。 そ の 点 に つ い て は,例 外 を 含 め て,従 来 の 裁 判 例 を 参 照 す る こ と が で き る 鋤。
こ の 例 外 は,か つ て の 法 律 で 規 定 さ れ て い た,そ の 土 地 の 弁 護 人 の 優 遇 を 対 象 と す る 。 そ れ は も は や 許 さ れ ず,そ の よ う な 規 定 は 廃 止 さ れ た ㈹。
今 で は,地 域 外 の 弁 護 人 も,任 命 さ れ る こ と と な っ て い る 。 しか し,立 法 理 由 に よ る と,任 命 に お け る 費 用 の 増 加 が,考 慮 さ れ る べ き こ と と な っ て い る ㈱。 こ れ に よ れ ば,「 地 域 性(Ortansassigkeit)」 の 基 準 が 事 実 上(地 域 外 の 弁 護 人 に は 見 か け 上 費 用 の 増 加 が あ る と の 口 実 で)再 び 考 慮 さ れ る
と い う 危 険 が あ る 。 オ ル デ ン ブ ル ク 高 等 裁 判 所 ㈹ は,お そ ら く こ の 問 題 に
＼154は,裁 判 官 は 弁 護 人 の 任 命 に 際 し て 「裁 量 は な い(keinErmessen)」 と 述 べ る が,翫 酌(げ の 見 解 と 同 様 に,任 命 を 妨 げ る 可 能 性 が あ る 「重 大 な 理 由 (wichtigeGrnnde)」 を 審 査 す る,と 述 べ て い る 。 両 見 解 は,表 現 こ そ 違 う が, 結 果 論 は 同 じ で あ る と 思 わ れ る。 全 体 に つ い て 以 下 も参 照 。Bα πoη,StV1992, 407;ル1θy8r‑GoLβ ηθr,StPO,53.Aufl.2010,§142Rn3;5c配o飾 α配6が 馳 ∫46r,Untersuchungshaft,4.Auf1.2010,Rn292.
㈹BVerfGStV2006,451mitAnm.H∫196r;ル16y6r一 σ06ηθr,StPO,53.Aufl.
2010,§142Rn9.
⑲ しか し,そ れ 以 上 で も な い 。 裁 量 は 限 定 的 で あ る(前 述)。
㈹ こ の 点 に つ い て 詳 細 は,御r加 ∬,HandbuchfUrdasstrafrechtlicheEr‑
mittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1195ff.;ル1θy8r‑Gα βη6r,StPO,53.
Aufl.2010,§142Rn3で あ る 。
㈹ こ の 点 に つ い て,2009年7月29日 第2次 被 害 者 の 権 利 を 改 正 す る た め の 法 律 (BGBII,S.2280)を 参 照 。 以 前 の(古 い)法 規 定 は,国 選 弁 護 人 は 「で き る だ け 裁 判 所 の 管 轄 内 で 認 可 さ れ た 弁 護 士 の 中 か ら 選 択 す る」 と 定 め て い た 。 〔し か し,〕 そ れ は,「 も は や 不 適 切(nichtmehrsachgerecht)」 と み ら れ て い る 。
こ の点 につ い て,翫 酌(塀,HandbuchfnrdasstrafrechtlicheErmittlungs‑
verfahren,5.Aufl.2010,Rn.1194undRn.1195を 参 照 。 こ の 点 に つ い て, 裁 判 例 か ら は 特 に,OLGNaumburgStRR2009,106を 参 照 。
㊨2>BT‑Drucks16/12098,S.31f.
㈹OLGOIdenburgNStZ‑RR2010,211=StRR2010,267=StV2010,351/
つ い て 最 初 の 裁 判 例 に お い て,そ れ に 反 対 の 立 場 を と っ た 。 つ ま り,地 域 外 の 弁 護 人 に か か る 費 用 の 増 加 は,せ い ぜ い,「 個 別 事 例(Einzelfall)」 で 問 題 と な る に 過 ぎ な い ㈹,と し た の で あ る 。
被 疑 者 ・被 告 人 と 「そ の(seinem)」 弁 護 士 と の 「特 別 の 信 頼 関 係 (besonderesVertrauensverhaltnis)」 ㈹ は,依 然 と して 重 要 な 意 義 を 持 つ 。 任 命 を 拒 否 す る こ と の 重 要 な 理 由 は,他 に も,弁 護 人 に 何 ら か の 障 害 が あ る,例 え ば,利 害 相 反 と い う 理 由 か ら依 頼 を 受 け る こ と が で き な い,あ る い は,弁 護 人 が 手 続 外 の 目 的 を 追 求 す る こ と が 明 ら か で あ る,と い っ た 場 合 に 認 め られ る ㈹。 しか し,最 後 の 点 は,適 切 か つ 秩 序 あ る 弁 護 を 行 う た め の 弁 護 人 の 適 性 を 審 査 す る う え で,決 して 重 要 で は な い 。 そ う しな くて も,妨 害 を す る 弁 護 人 を 忌 避 す る こ と に よ っ て,そ の 濫 用 に 対 処 す る こ と
＼(「本 件 の よ う な 重 大 な 陪 審 裁 判 事 件(vorliegendschwierigeSchwurgerichts‑
sache)」 で は,被 疑 者 ・被 告 人 に は,そ の 信 頼 す る 地 区 外 の 弁 護 人 が 付 さ れ た)。
御 ヴ ィ ッ テ ン 地 区 裁 判 所(StRR2010,360で 公 刊)は,刑 訴 法142条 の 新 規 定 に 基 づ い て,地 域 外 の 私 選 弁 護 人 に 関 して も,交 通 費,出 張 手 当 が 支 払 わ れ る と 判 断 した 。 す な わ ち,国 選 弁 護 人 の 任 命 に 関 す る 地 域 性 の 要 素 は,法 律 か ら 削 除 さ れ た 。 特 別 の 信 頼 関 係 が 重 視 さ れ る 。 つ ま り,国 選 弁 護 人 に お い て,費 用 増 加 が 支 払 わ れ る 。 し か し,こ れ に よ っ て,私 選 弁 護 人 の 地 位 が 悪 くな る わ け で は な い,と し た 。
㈲ 今 や,BT‑Drucksl6/12098,S.31f.以 下 を 見 よ 。 以 前 の 法 律 状 況 に つ い て,BVerfGNJW2001,3695;BGHSt43,153;BGHSt46,93;BGHNJW
2001,237f.;BGHNStZ1998,530;OLGRostockStV2008,531;LGMag‑
deburgStRR2008,311;LGMUnchenStV2008,347;Mθyθr‑Go痂 θr, StPO,53.Aufl.2010,§142Rn12を 見 よ 。全 体 に つ い て,御r勿 ∬,Handbuch fUrdasstrafrechtlicheErmittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rn1194ff.
も 見 よ 。
㈱ 単 に 「紛 争 的 な 弁 護(konfliktfreundeVerteidigung)」 を 行 う 構 え だ け で は(そ れ は 常 に 想 定 可 能 で も あ る),任 命 を 拒 否 す る に 足 り な い 。OLGK61n StraFo2006,328;OLGK61nStraFo2007,28を 参 照 。 こ の点 に つ いて,ハ4θy傑 Go6η θr,StPO,53.Aufl.2010,§142Rn3も 参 照 。 肋 〃1θr3は,正 当 に も, 訴 訟 規 定 に 反 し た 行 為 は そ の た め に 定 め ら れ た 措 置 を も っ て 対 処 す べ き 旨 を 指 摘 す る(46r∫.,StV2010,151,154)。
も 可 能 だ か ら で あ る ㈹。 妨 げ と な る 重 要 な 理 由 が な い と き は,被 疑 者 ・被 告 人 と 弁 護 人 と の 信 頼 関 係 に,決 定 的 な 重 要 性 が 与 え られ る 。 そ れ は,別 の 考 察 に 優 先 す る 。 そ の 場 合,弁 護 人 が 任 命 さ れ な け れ ば な らな い 。 従 来 か ら も そ う で あ り,新 規 定 に よ っ て 「な お の こ と(erstrecht)」 そ う で あ
る ㈱。
(2)事 案2:被 疑 者 ・被 告 人 が 即 時 に 弁 護 人 を 任 命 す る こ と が で き な い 場 合
被 疑 者 ・被 告 人 が 即 時 に 弁 護 人 の 希 望 を 述 べ な い 場 合,彼 に は,法 的 聴 聞 を 受 け る権 利 を 保 護 す る た め に(zurWahrungdesrechtlichenGeh6rs),
自 身 が 信 頼 す る 弁 護 人 を 選 択 す る に あ た っ て 相 当 な 期 間 が 認 め られ な け れ ば な らな い 。 ドイ ツ 弁 護 士 組 織 ㈱ 及 び 連 邦 弁 護 士 会 刑 事 法 委 員 会 ⑩ は,そ の 提 言 に お い て,熟 慮 期 間 と し て 「1週 間(eineWoche)」 が 相 当 で あ る
と して い る の に 対 して,連 邦 諸 州 の 刑 事 弁 護 人 組 織 は,そ の 推 奨 ⑳ に お い て,1週 間 は 基 本 的 に短 す ぎ る と し て,「2週 間(zweiWochen)」 の 期 間
㈲ 同 旨 の も の と し て,w∂ 配6r5,StV2010,151,154が あ る。
㈹BT‑Drucks16/12098,S.31.ま た,翫 痂(拡HandbuchfUrdasstrafrecht‑
licheErmittlungsverfahren,5.Aufl.2010,Rnll94am.w.N.(古 い 法 律 状 況 に つ い て)を 見 よ 。
㈹ ド イ ツ 弁 護 士 協 会 提 言(Nr.55/2009)「 ドイ ツ 弁 護 士 協 会 刑 事 法 委 員 会 及 び 刑 事 法 作 業 部 会 に よ る,刑 訴 法140条1項4号,141条 の 新 規 定 が 施 行 さ れ た 後 の 国 選 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 推 奨 」 は,例 え ば,ド イ ツ 弁 護 士 協 会 又 は 同 刑 事 法 作 業 部 会 の ホ ー ム ペ ー ジ で 閲 覧 す る こ と が で き る 。
⑩ ドイ ツ 連 邦 弁 護 士 会 提 言(16/2010)「2009年7月29日 の 未 決 勾 留 法 改 正 の た め の 法 律 に よ る140条1項4号,141条3項4文 に よ る 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す
る 提 言 」 は,例 え ば,BRAK‑Mitt.2010,201以 下 で 公 刊 さ れ て い る 。
⑳ 「2010年1月1日 以 後 の 必 要 的 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 刑 事 弁 護 組 織 の 共 同 推 奨 」 は,11州 の 刑 事 弁 護 組 織 及 び ケ ル ン 弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 委 員 会 に よ り 作 成 さ れ,例 え ば,StV2010,109で 公 刊 さ れ て い る(し か し,こ れ は,同 じ く 個 別 の 事 例 を 見 た も の で あ る)。
を 要 求 して い る 。 重 要 で あ る の は,個 別 の 事 情 で あ る 。 裁 判 所 は,積 極 的 に 援 助 す る 方 向 で 関 与 す る こ と を 要 求 さ れ る 。 し か し,い ず れ の 状 況 に あ っ て も,2週 間 の 期 間 が あ れ ば,任 命 に あ た っ て の 明 確 さ を 確 保 す る う え で,お よ そ 十 分 で あ ろ う 。 こ れ は,被 疑 者 ・被 告 人 に 対 す る 裁 判 所 の 配 慮 義 務(FUrsorgepflichtdesGerichts)の 一 部 で あ る 。
そ の よ う な 柔 軟 な 対 応 は,実 務 で は す で に 行 わ れ て い る 。 勾 留 開 始 に 関 す る 印 刷 さ れ た 書 式 に は,裁 判 官 が,そ の 期 間 と し て,「3日(3Tagen)」,
「1週 間(eineWoche)」,「2週 間(zweiWochen)」 又 は そ の 他 個 別 に 記 入 す る べ き 「そ れ 以 上(langer)」 の 箇 所 に チ ェ ッ ク を 入 れ る こ と と な っ て い る 。 こ れ に よ っ て,個 別 の 事 情 を 考 慮 で き る よ う に な っ て い る の で あ る 。
しか し,被 疑 者 ・被 告 人 が そ も そ も 〔弁 護 人 を 〕 選 択 す る こ と が 可 能 で あ る た め に は,被 疑 者 ・被 告 人 に お い て,そ の 権 利 擁 護 の た め に,国 選 弁 護 人 と な る こ と の で き る 人 の 情 報 へ の ア ク セ ス が 認 め られ な け れ ば な ら な い 。 被 疑 者 ・被 告 人 は,そ の 点 で 十 分 な 情 報 を 持 ち,必 要 と あ れ ば 弁 護 士 と 相 談 で き な け れ ば な らな い 。 そ れ は,事 情 に 応 じて 行 わ れ な け れ ば な ら な い 。 被 疑 者 ・被 告 人 に は,弁 護 人 に 関 す る 十 分 な 情 報 が 与 え ら れ る こ と と と も に,選 択 の た め 絞 り込 ん だ 弁 護 士 と の 迅 速 な 接 触 も 可 能 と さ れ な け れ ば な らな い 。 十 分 な 情 報 が,利 用 可 能 で な け れ ば な らな い の で あ る 。 例 え ば,単 に 電 話 帳 を 貸 与 す る だ け で は 不 十 分 で あ り,そ の 点 は,一 般 的 な 弁 護 人 の 助 言 を 受 け る 権 利 の 付 与 と の 関 連 で 議 論 さ れ る こ と と 同 様 で あ る ⑫ 。 す で に 以 前 か ら,と き お り,国 選 弁 護 を 引 き 受 け る 用 意 が あ り,ま た そ れ が 可 能 な 状 況 に あ る 刑 事 弁 護 人 の 名 前 を 載 せ た リ ス トが,作 成 さ れ
⑫ こ の 点 に つ い て,弁 護 人 の 助 言 を 受 け る権 利 及 び 刑 事 法 上 の 救 急 支 援 セ ン タ ー と の 連 絡 の 実 現 と 関 連 す る 判 例(BGHSt38,372;BGHSt42,15;BGHSt
47,233;BGHNStZ2006,114)を 参 照 。
て い る。 司 法 側 は,公 式 に は,そ の よ うな リス トを 作 成 して は いな い。 そ れ ゆえ,こ の 間 に,こ う した リス トは,多 くの 弁 護 士 組 織 及 び お よ そす べ て の 弁 護 士 会 で 作 られ て き た。 ドイ ツ弁 護 士 組 織 の 刑 事 法 部 会 も,そ の よ うな リス トを 提 示 して い る。 国 選 弁 護 に関 心 を 持 つ 弁 護 士 は,そ の リス ト に加 入 す る こ とが で き る。 同等 か つ 適 切 な 情 報 基 準 に基 づ いて,そ の リス
トが 一 元 的 に作 成,運 用 され る こ とが,非 常 に重 要 で あ る。 そ うで な けれ ば,そ の リス トを 作 成 した グル ー プ に所 属 す る弁 護 士 が 優 遇 を 受 け る こ と にな る と して,リ ス トを 手 掛 か りとす る選 択 は許 され な い と い う批 判 が, 向 け られ な けれ ばな らな い⑬。
弁 護 人 の 名 前 を 載 せ た リス トは,誰 を 指 名 す べ きか の 選 択 を 求 め られ る 被 疑 者 ・被 告 人 に と って,そ れ が 与 え る情 報 が 多 い ほ ど,よ り大 きな 助 け とな る。 しか し,そ れ は,過 剰 で あ って もな らな い。 識 別 す る た め に適 切 な 要 素 と して,例 え ば,弁 護 士 の 連 絡 先,そ こ に記 載 され た国 選 弁 護 を 引 き受 け る た めの 用 意 が あ る こ と(さ もな けれ ば,そ も そ も記 載 され るべ き で は な い),弁 護 士 と して 認 可 され た情 報,そ の他 特 別 の 事 情,特 に専 門 弁 護 士 の表 示 や,使 用 可 能 な言 語 な どで あ る㈹。 弁 護 士 事 務 所 の ウ ェ ブサ イ トの ア ドレス㈲ は,被 疑 者 ・被 告 人 に イ ン ター ネ ッ トで の 検 索 が 可 能 で あ る場 合 に は,有 効 で あ ろ う。 この 点 につ いて,実 務 で は 明 らか な 限 りで まだ その よ うな 事 情 はな い よ うで あ る。
こ う した リス トは,裁 判 所 が 使 用 で き る よ う にな って い る。 裁 判 所 は, む しろ それ を 使 用 しな けれ ばな らず,特 に被 疑 者 ・被 告 人 に利 用 させ な け れ ばな らな い㈹。
㈲ 裁 判 所 が 独 自 の リ ス トを 作 成 して い な い と き,少 な く と も 被 疑 者 ・被 告 人 に 対 す る 適 切 な 補 佐 が 妨 げ ら れ る 限 り で,そ の よ う な 批 判 が 妥 当 す る 。
㈹ 前 述 の 刑 事 弁 護 組 織 の 推 奨 も 同 様 で あ る 。
㈲W∂ 乃16r5,StV2010151,154を 参 照 。
⑯ ア ウ ク ス ブ ル ク で は,例 え ばGθ 沈 αr4Dεcん6r弁 護 士(MUnchen弁 護 士 会/
司 法 側 に お け る 実 践 的 な 運 用 は,有 益 な モ デ ル を 示 す 。 つ ま り,弁 護 人 の リ ス トは,た い て い,刑 事 弁 護 人 の 夜 間 及 び 休 日 の 電 話 番 号 の リ ス トな ど と 同 じ く,下 の 方 に 埋 も れ て い る 。 お そ ら くす べ て の 弁 護 士 た ち が 言 っ て い る こ と だ が,弁 護 人 の リ ス トは,確 か に,司 法 側 に 認 識 さ れ,裁 判 所 に 置 か れ て も い る 。 しか しな が ら,そ れ に 基 づ い て 任 命 が 行 わ れ る の は, 非 常 に 稀 で あ る 。 実 務 に お け る 意 義 は,一 般 的 に は,低 い と み られ る ㈲。
依 然 と して,よ く知 られ る 「公 的 国 選 弁 護 人(Amtspflichtverteidiger)」
司 法 側 が 「よ い 印 象(guteErfahrungen)」 を 持 つ 〔弁 護 人 〕 が 任 命 さ れ る 。 事 前 の 選 別 と い う 体 制 は,何 も 変 わ っ て い な い の で あ る 。
一 部 の 裁 判 所 は,こ れ と は 異 な る 。 ザ ク セ ン州 の 司 法 長 官 は,今 年 〔2010 年 〕 の7月 初 め に,同 州 の 裁 判 所 に お け る 任 命 実 務 に 関 す る 自 由 民 主 党 (FDP)か ら の 質 問 に 答 え て,見 た と こ ろ 別 の モ デ ル を 示 し て い る 。 彼 は, 次 の よ う に 述 べ て い る 。 国 選 弁 護 人 が 任 命 さ れ る 数 が 具 体 的 に ま と め ら れ る の は,ご く稀 な こ と で あ る 。 そ れ ゆ え,一 部 で は,そ れ は 見 積 も り に 基 づ く。 しか し,次 の よ う に は 言 え る だ ろ う 。 た い て い の 場 合,被 疑 者 ・被 告 人 が 弁 護 人 を 指 名 し,そ の 申 入 れ は 聞 き 入 れ られ て い る 。 弁 護 人 の リ ス トは,裁 判 所 に も 認 識 さ れ,少 な く と も 一 部 で は そ れ が 考 慮 さ れ て い る 。 一 部 の 弁 護 人 が し ば し ば 任 命 さ れ て い る こ と は,そ の 弁 護 士 が よ く知 ら れ, な い し は 選 抜 さ れ て い る こ と,あ る い は 小 さ な 裁 判 所 で は そ も そ も 国 選 弁 護 を 引 き 受 け る こ と が で き る 弁 護 士 の 数 が 少 な い こ と に 原 因 が あ る,と い う の で あ る ⑱。
＼ の 会 員)は,個 人 的 に,リ ス トの 作 成,改 訂,配 布 に 取 り 組 ん で い る。 こ の リ ス ト は,地 方 裁 判 所 の 長 官,地 区 裁 判 所 の 長,す べ て の 刑 事 裁 判 官,特 に 捜 査 判 事,さ ら に は 上 級 検 察 官(部 下 の 検 察 官 へ の 転 送 も 許 可 し て)に ま で 配 布 さ れ て い る 。
⑰ 同 旨 の も の と し て,Wセ η3舵,NStZ2010,479,480が あ る 。
⑱SachsischerLandtag,Drucks5/26422,S.2ff.
任 命 手 続 の 点 検 に あ た っ て は,実 務 に お け る 実 績 を 評 価 す る こ と が 不 可 欠 で あ る 。 ドイ ツ 弁 護 士 組 織 ⑲ の 見 解 に よ る と,任 命 を 受 け た 弁 護 人 の 氏 名 を 挙 げ る こ と と と も に,そ れ が 被 疑 者 ・被 告 人 よ り提 案 さ れ た の か,又
は 裁 判 所 が 選 択 し た の か に よ っ て,区 別 す る こ と が 求 め られ る 。 さ ら に, 任 命 ま で の 拘 束 期 間 を ま と め る こ と も,重 要 で あ ろ う 。 刑 事 弁 護 人 組 織 ⑳
も,任 命 を 受 け た 弁 護 士 の 氏 名 を ま と め る こ と で,透 明 性(Tranparenz) が 図 られ,そ れ に よ っ て,「 平 等 な 分 配(gleichmaBigeVerteilung)」 侶Dが 促 進 さ れ る,と い う 。
(3)事 案3:被 疑 者 ・被 告 人 が 弁 護 人 を 指 名 せ ず 裁 判 所 が 独 自 に選 択 し な けれ ばな らな い場 合
被 疑 者 ・被 告 人 が 国 選 弁 護 人 を 指 名 しな い と き は,裁 判 所 が,そ れ を 独 自 に,義 務 的 裁 量 に基 づ いて 選 抜 し,任 命 しな けれ ばな らな い。 その 作 業 は,も っぱ ら,実 質 的 か つ 専 門 的 な 基 準 に基 づ いて,行 わ な けれ ばな らな い。 前 述 した と お り,そ の よ うな 選 択 が 常 に この 要 件 にか な って い る,と い うわ けで はな い。
前 述 した弁 護 人 リス トは,確 か に,よ り客 観 性 を 保 つ こ と に資 す る。 例 え ば,裁 判 官 が 常 に リス トに挙 げ られ た順 番 で 任 命 す るな らば,そ の こ と は,一 般 的 に は,実 質 性 及 び正 当性 を も た らす で あ ろ う。 選 択 手 続 は客 観 化 され,従 来 行 わ れ て き た よ うな 実 務 に比 べ て,法 治 国 家 的 要 請 は よ り一 層 か な え られ る こ と にな るだ ろ う。 「 任 命 を受 け る た め の身 売 り(Beiord一
⑲ ドイ ツ弁 護 士 協 会(前 出)の 項 目3を 参 照 。
⑳ 刑 事 弁 護 組 織 の 推 奨(前 出)の 項 目2f)を 参 照 。
⑳ 私 は,す で に,こ れ は被 疑 者 ・被 告 人 の 権 利 を 擁 護 す べ き基 準 で は あ りえ な い,と 述 べ た こ とが あ る。 被疑 者 ・被告 人 が 問 題 な の で あ って,経 済 的 平 等 の 問 題 で はな い。
nungsprostitution)」 ⑱勿は,少 な く と も こ の 場 合 に は,防 止 さ れ る こ と と な る 。
しか し,そ の 場 合,正 義(Gerechtigkeit)と は 何 か,そ して 実 際 に ど の よ う な 正 義 が 重 要 か,と い う こ と が 問 わ れ る。 研励18r押 は,正 当 に も,国 選 弁 護 は 全 面 的 に 被 疑 者 ・被 告 人 の 利 益 に 資 す る も の で あ る,と 指 摘 して い る 。 弁 護 士 側 の 選 択 の 正 義,あ る い は 弁 護 人 側 の 競 争 法 上 の 正 し さ が 問 題 と さ れ る の で は な い 。 す べ て の 志 願 者 を 適 切 に 考 慮 す る こ と は,リ ス ト を 手 掛 か り に して 行 う こ と は で き な い 。 例 え ば,被 疑 者 ・被 告 人 が 弁 護 士 に よ る 弁 護 を 望 ん で い な い 場 合,特 別 の 言 語 知 識 が 必 要 な 場 合,薬 物(麻 薬)犯 罪 を 専 門 と す る 弁 護 士 が 経 済 事 犯 を 引 き 受 け な け れ ば な ら な い と い う 場 合,あ る い は そ の 逆 の 場 合,何 が 適 切 と い え る の だ ろ う か 。 リ ス トに 基 づ く型 ど お りの 任 命 は,ほ と ん ど 特 殊 性 の な い 標 準 的 な 事 例 で の み 可 能 で あ る ㈹。 こ の よ う な 疑 問 は,新 しい も の で は な い 。 破 産 手 続 裁 判 所 に お け る よ く知 られ た 破 産 管 財 人 リ ス トと の 関 係 で,す で に 憲 法 裁 判 所 が,そ の こ と を 述 べ て い る ㈲。 こ こ で は,そ こ で 考 慮 さ れ た こ と に つ い て の 詳 細 な 叙 述 を 割 受 す る 。
常 に で は な い と して も弁 護 人 リ ス トを で き る 限 り厳 格 に 使 用 す る こ と は, 私 た ち が 従 来 行 い,甘 受 しな け れ ば な らな か っ た こ と に 比 べ て,選 抜 手 続 へ よ り多 くの 客 観 性 を も た らす こ と は,明 らか で あ る 。 少 な く と も そ の 場
圃H'1わ6r3/乙 α配,StraFo2005,70,71.ま た,Wセ η3舵,NStZ2010,479,480も 見 よ 。
㈱D6r5.,StV2010,151,156f.同 旨 の も の と し て,3c〃10'hα 配r,in:FSSam‑
son,S.709,719f.が あ る 。
鱒 同 旨 の も の と し て,w∂ 配6r8,StV2010151,156が あ る 。
㈲BVerfGNJW2004,2725ff.こ れ に つ い て,以 下 も 見 よ 。H6y4θ ηr6'凶,StRR 2009,444,447;5c配o伽 配6r,in:FSSamson,S.709,721f.;既 η訳6,NStZ 2010,479,480.
合,も は や,裁 判 官 に な じみ の 「子 飼 い の 者(Abnicker)」 が 常 に 国 選 弁 護 人 と して 任 命 を 受 け る,と い う こ と は な くな る で あ ろ う 。
場 合 に よ っ て は,任 命 管 轄 の 変 更 も,問 題 解 決 の 助 け と な る か も しれ な い 。 か つ て は,国 選 弁 護 人 の 任 命 は,常 に,後 に 事 件 を 担 当 す る 裁 判 官 に よ っ て 行 わ れ て い た が(刑 訴 法 旧141条4項 参 照),今 で は,公 訴 提 起 ま で の 間 は,捜 査 判 事 が 管 轄 を 持 つ 。 しか し,稀 な 場 合(特 に 小 さ な 裁 判 所 で は),捜 査 判 事 が 後 に 管 轄 の 事 実 審 裁 判 官 と な る こ と も あ る。 少 な く と も 理 論 的 に は,任 命 判 事 と 公 判(に 関 わ る)判 事 と の 区 別 に よ っ て,よ り多 くの 客 観 性 が 期 待 で き る は ず で あ る 。 な ぜ な ら,捜 査 判 事 は,公 判 の こ と を 考 え て,「 自分 が 好 む(seinem)」 弁 護 士 を 任 命 す る こ と を,行 う 必 要 が な い か らで あ る 。 しか し,こ れ は ま や か し(Augenwischerei)に 過 ぎ ず, 実 務 は 独 自 の 道 を 歩 ん で い る と言 え る の か は,定 か で は な い 。 少 な く と も, 現 在 は も は や す べ て の 裁 判 官 が 各 々 気 に 入 っ た 弁 護 人 を 任 命 して い る の で は な く,捜 査 判 事 が そ の よ う な 限 定 さ れ た 選 択 を 行 っ て い る,と 考 え て よ い で あ ろ う 。 日 常 の 任 命 実 務 が,そ れ を 示 して い る 。 も と よ り,裁 判 官 職 に つ い て は,も は や こ れ を 批 判 す る だ け で な く,む し ろ,こ れ に 統 制 を 及 ぼ す こ と に 一 層 尽 力 す べ き で あ ろ う 。
裁 判 所 が 被 疑 者 ・被 告 人 に 認 め られ た 選 択 ・指 名 権(刑 訴 法142条1項) を 侵 害 し た 場 合 例 え ば,被 疑 者 ・被 告 人 の 希 望 や,彼 に 認 め られ た 意 見 表 明 の た め の 期 間 を 全 く,又 は 十 分 考 慮 し,な い し は 保 障 しな か っ た な ど の 理 由 で に は,単 純 な 交 代 が,可 能 と さ れ る べ き で あ る ㈱。 通 常 は,
㈹ この 点 につ い て,前 述 した 団 体 の 各提 言 を 参 照。 ドイ ツ弁 護 士 協 会 提 言(Nr.
55/2009)「 ドイ ツ弁 護 士 協 会 刑 事 法 委 員 会 及 び刑 事 法 作 業 部 会 に よ る,刑 訴 法 140条1項4号,141条 の 新 規 定 が 施 行 され た 後 の 国 選 弁 護 人 任 命 の 実 務 に対 す る推 奨 」 の 項 目4(「 国 選 弁 護 人 の 交 代 」)は,例 え ば,ド イ ツ弁 護 士 協 会 又 た は同 刑 事 法 作 業 部 会 の ホー ムペ ー ジで 閲 覧 す る こ とが で き る。 同 じ く 「2010年 1月1日 以 後 の 必 要 的 弁 護 人 任 命 の実 務 に対 す る刑 事 弁 護 組 織 の 共 同 推 奨 」 の/
先 の 国 選 弁 護 人 を 解 任 し,後 に指 名 され た信 頼 に基 づ く弁 護 士 を 任 命 しな けれ ばな らな い㈱。 これ は,連 邦 通 常 裁 判 所 にお いて も,そ こで の 捜 査 判 事 の 措 置 につ いて 認 め られ て い る こ とで あ る㈱。
その 際,弁 護 人 交 代 に基 づ く費 用 の 増 加 は,妨 げ と はな らな い㈹。 そ れ が 妨 げ とな る と解 す る こ と は,支 持 で きな い。 財 政 上 の 利 益 は,被 疑 者 ・ 被 告 人 の 権 利 を 侵 害 し,あ る い は弁 護 士 こ こで は,新 た な 必 要 的 弁 護 人 の 負 担 と され る もの とな って はな らな いの で あ る⑤ ㊥ 。
皿.ま と め
結 論 と して,次 の 点 を 確 認 して お く。 数 年 前 まで ほ とん どの 事 例 で 見 ら れ た一 般 的 な 話 し合 い に よ る任 命 実 務 は,信 頼 の 雰 囲 気 に よ って 特 徴 づ け られ る。 これ に対 して,新 た に法 定 さ れ た措 置 は,こ れ は見 落 と して は い けな い こ とで あ るが 不 信 に基 づ いて い る。 弁 護 士 に対 す る司 法 側 の 不 信,あ る い は,そ の 逆 で あ る。 さ らに,弁 護 士 相 互 の 不 信 も,隠 され て はな らな い。 さ らに,私 見 に よれ ば,後 者 の 場 合,つ ま り私 た ち 自身 に
＼ 項 目2gは,例 え ば,StV2010,109で 公 刊 さ れ て い る 。 ドイ ツ 弁 護 士 協 会 提 言 (Nr.55/2009)「 ドイ ツ 弁 護 士 協 会 刑 事 法 委 員 会 及 び 刑 事 法 作 業 部 会 に よ る, 刑 訴 法140条1項4号,141条 の 新 規 定 が 施 行 さ れ た 後 の 国 選 弁 護 人 任 命 の 実 務 に 対 す る 推 奨 」 の 提 言IVは,例 え ば,BRAK‑Mitt.2010,201ffで 公 刊 さ れ て い る 。
㈱OLGDUsseldorfStRR2010,222=StV2010,350を 参 照 。LGBonnStV 2010,181StraFo2010,148;LGFrankfurt/OderStV2010,235,LG
KrefeldNStZ2010,591も 見 よ 。 弁 護 人 の 交 代 に つ い て,BGHStraFo 2010,199も あ る 。翫r阪 拡HandbuchfUrdasstrafrechtlicheErmittlungsver‑
fahren,5.Aufl.2010,Rn1229g;Hθy46ηrθ ∫訥,StRR2009,444,448も 見 よ 。
㈱ 捜 査 判 事 の 権 限 に つ い て,BGH,Urt.v.1.3.2010,2BGs73/10が あ る 。
㈲LGOsnabrUckStRR2010,270=StV2010,563.
㊦① 翫r加 ∬,inAnm.zuLGOsnabrUckStRR2010,270を 参 照 。
