︿研究ノート﹀
契 約 同 棲 に お け る 財 産 関 係 の 清 算 に つ い て
組 合 法 理 と 準 婚 理 論 の 比 較 検 討
三 宅 利 昌
はじめに
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ω 婚 姻 届 を 提 出 し な い で 事 実 上 婚 姻 生 活 を 営 ん で い る 当 事 者 に ど の よ う な 法 的 保 護 を 与 え る べ き か ︒ こ の よ う な
男 女 関 係 は ︑ こ れ ま で ﹃ 内 縁 ﹄ と 呼 ば れ ︑ 内 縁 は 婚 姻 に 準 ず る 関 係 だ と す る 内 縁 準 婚 理 論 に よ っ て 法 的 保 護 を 与 え ら
れ て き た ︒ す な わ ち ︑ 判 例 お よ び 学 説 は ︑ ﹁ 内 縁 と は ︑ 実 質 的 に は 婚 姻 で あ り な が ら ︑ 法 律 上 の 方 式 ︑ す な わ ち 届 出
を 欠 く た め ︑ 法 律 的 に は 婚 姻 と み ら れ な い ︑ 婚 姻 と 同 質 の 結 合 で あ る ﹂ と し て ︑ 実 質 的 に 婚 姻 で あ る な ら ば ︑ 法 的 に
も 婚 姻 と し て ︑ も し く は 婚 姻 に 近 い も の と し て 取 扱 う べ き で あ る と し て き た の で あ る ︒
② こ の 内 縁 準 婚 理 論 が 生 み 出 さ れ て き た 背 景 に は ︑ 内 縁 の 実 数 が 多 い と い う 事 情 の み な ら ず ︑ そ の 保 護 を 図 る 必
要 が あ る と い う 事 情 が あ っ た ︒
ヨ
新 民 法 制 定 の 前 後 に 各 地 で 行 わ れ た 内 縁 の 実 態 調 査 に よ れ ば ︑ 内 縁 の 生 じ た 原 因 は 三 つ に 大 別 さ れ る ︒ 第 一 は ﹁ 家 ﹂
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に 関 す る 旧 民 法 の 規 定 に よ る も の で あ っ た ︒ 旧 民 法 に は ︑ 男 は 満 三 〇 歳 ︑ 女 は 満 二 五 歳 に 達 す る ま で 婚 姻 に つ い て 戸
主 の 同 意 を 必 要 と す る と か ︑ 法 定 推 定 家 督 相 続 人 は 他 家 に 入 る こ と が で き な い な ど の 家 制 度 上 の 婚 姻 障 害 が あ り ︑ こ
の た め 婚 姻 届 を 出 せ な い こ と が あ っ た ︒ 第 二 は 習 俗 上 の ﹁ 家 ﹂ 制 度 に よ る も の で あ っ た ︒ こ れ は ︑ 婚 家 の 家 族 が 嫁 に
子 供 が で き る か ど う か や 嫁 の 労 働 能 力 や 人 物 な ど を 見 る た め に 届 け 出 を の ば す と い う も の で ︑ い わ ゆ る 足 入 れ 結 婚
( 試 験 結 婚 ) に よ る も の で あ っ た ︒ そ し て 第 三 は 当 事 者 の 届 け 出 意 識 の 低 さ に よ る も の で あ っ た ︒ 以 上 の よ う に ︑ 内
縁 の 生 じ る 原 因 は ︑ 主 と し て ︑ 当 事 者 の 責 任 に 帰 せ ら れ な い も の で あ っ た わ け で あ る ︒
ま た ︑ 実 態 調 査 で は ︑ こ の う ち 第 二 の 原 因 か ら 生 じ た 内 縁 が も っ と も 多 か っ た こ と が 報 告 さ れ て い る ︒ つ ま り 内 縁
の 典 型 は 足 入 れ 結 婚 で あ っ た の で あ る ︒ そ し て こ の 足 入 れ 結 婚 に は 数 々 の 悲 劇 が あ っ た ︒ 足 入 れ 結 婚 を し て 妊 娠 し た
女 性 が ︑ 相 手 と の 性 格 の 相 違 な ど か ら 右 結 婚 を 解 消 し た 後 に ︑ 親 の 勧 め に よ る 新 た な 足 入 れ 結 婚 の 話 が 進 み ︑ 妊 娠 し
て い る 事 実 を 親 に 言 い 出 す こ と も で き ず に 途 方 に 暮 れ た 末 に ︑ 子 供 を 便 所 に 産 み 落 と す と い う 事 件 も あ っ た ︒ 当 時 は ︑
ま だ 女 性 の 社 会 的 地 位 が 低 く ︑ 女 性 は 経 済 的 に 自 立 で き な い 状 況 に あ っ た の で あ る ︒ こ う し た 実 情 を 踏 ま え て ︑ 弱 者
で あ る 女 性 の 保 護 を 図 る 必 要 が あ る と の 考 え 方 に 基 づ い て 内 縁 準 婚 理 論 が 生 み 出 さ れ て き た の で あ っ た ︒
㈲ 内 縁 準 婚 理 論 は ︑ 大 正 か ら 昭 和 に か け て 判 例 法 に よ っ て 形 成 さ れ た ︒ 内 縁 準 婚 理 論 に よ っ て ︑ 内 縁 に は ︑ 婚 姻
ヨ
効 果 の う ち ︑ 届 け 出 を 前 提 と す る 効 果 を 除 い て ︑ 夫 婦 生 活 を 前 提 と す る 効 果 の 規 定 が 類 推 適 用 さ れ ︑ こ れ ま で 一 律 に
手 厚 い 保 護 が 与 え ら れ て き た ︒ し か し な が ら ︑ ﹁ 家 ﹂ 制 度 か ら く る 婚 姻 障 害 は 戦 後 の 民 法 改 正 に よ っ て 取 り 除 か れ た
う え ︑ 内 縁 の 典 型 で あ る 足 入 れ 結 婚 も ︑ 高 度 成 長 に 伴 う 農 村 の 過 疎 化 に よ っ て 急 速 に 姿 を 消 し て い っ た ︒ 現 在 で は ︑
内 縁 準 婚 理 論 が 生 ま れ て き た 時 代 と は ︑ 社 会 的 な 状 況 が 全 く 異 な っ て い る の で あ る ︒
さ ら に ︑ 最 近 で は ︑ 試 験 的 に と い う わ け で は な く ︑ 当 事 者 の 主 体 的 な 意 思 に よ っ て ︑ あ え て 婚 姻 届 を 提 出 し な い で
継 続 的 な 共 同 生 活 を 営 む カ ッ プ ル が 増 え て き て い る ︒ そ の 理 由 は ︑ 夫 婦 別 姓 を 実 践 す る た め で あ る と か ︑ 結 婚 と い う
契 約 同棲 にお け る財 産 関係 の清 算 にっ いて 163
私 的 な 問 題 を 国 家 に 届 出 る 必 要 を 感 じ な い と か ︑ 家 意 識 や 嫁 扱 い に 対 す る 抵 抗 感 な ど 様 々 で あ る ︒ こ の よ う に 当 事 者
が 法 律 上 の 婚 姻 に 入 る こ と を 意 識 し て 拒 ん で い る 契 約 同 棲 な い し は 事 実 婚 が 内 縁 と 異 な る も の で あ る こ と は 明 ら か で
あ る ︒ こ の よ う な 男 女 関 係 に は た し て こ れ ま で と 同 様 に 準 婚 理 論 を 用 い て 法 的 保 護 を 与 え る 必 要 が あ る の だ ろ う か ︒
ω こ う し た 状 況 の 中 で ︑ こ れ ま で に 学 説 の な か に も ︑ 内 縁 準 婚 理 論 を 再 検 討 す る 見 解 が 現 れ て い た ︒ ま ず 最 初 に ︑
内 縁 の な か に も 準 婚 理 論 に よ っ て 保 護 し よ う と し た 形 態 と は 異 な る 様 々 な 形 態 が 存 在 す る こ と が 比 較 的 早 く か ら 指 摘
ヨ
さ れ た ︒ そ こ で ︑ 男 女 関 係 に も 婚 姻 意 思 の な い 一 時 的 な 関 係 か ら 届 出 を 欠 く だ け の 内 縁 ま で 様 々 な 形 態 が あ る こ と を
考 慮 し て ︑ 内 縁 準 婚 理 論 の 適 用 に あ た っ て ︑ そ れ ら に 一 律 に 保 護 を 与 え る の で は な く ︑ 当 事 者 の 状 態 に 応 じ て 婚 姻 効
果 の 規 定 を 類 推 適 用 す る と い う 見 解 が 主 張 さ れ た ︒
他 方 で は ︑ 家 制 度 的 な 婚 姻 障 害 の 消 滅 等 に よ り ︑ 内 縁 の 数 が 減 少 し ︑ そ の 質 も ﹁ 止 む を え ざ る 内 縁 ﹂ ( 旧 時 代 的 内
縁 ) か ら ﹁ 当 事 者 の 責 任 に よ る 内 縁 ﹂ ( 現 代 的 内 縁 ) へ と 変 化 し た こ と を 指 摘 し て ︑ 従 来 の 準 婚 理 論 に 固 執 す る こ と
は ︑ 過 保 護 の 弊 を 生 み や す く ︑ 婚 姻 法 体 系 を 混 乱 さ せ る お そ れ が つ よ い の で ︑ 準 婚 理 論 に よ る 保 護 そ の も の を 否 定 す
べ き で あ る と い う 見 解 も 主 張 さ れ た ︒ ま た 諸 外 国 で は ︑ 法 律 上 の 婚 姻 に 入 ら な い 当 事 者 に 対 し て は ︑ 婚 姻 に 準 ず る 保
護 を 与 え る こ と は な く ︑ 契 約 法 理 を 用 い た 保 護 を 行 っ て い る こ と を 踏 ま え て ︑ 現 代 の 同 棲 を 内 縁 と 区 別 し て 家 族 関 係
の 契 約 化 の 一 環 と し て 捉 え る べ き で あ る と の 立 場 か ら ︑ 内 縁 法 理 を 契 約 理 論 に よ っ て 再 編 成 す る と い う 見 解 も 主 張 さ
む
れ た ︒ そ し て 最 近 で は ︑ 内 縁 準 婚 理 論 そ の も の の 根 拠 に 疑 問 を 呈 し ︑ 当 事 者 間 の 保 護 は 契 約 理 論 に よ っ て 行 わ れ る べ
ね
き で あ っ て ︑ 準 婚 理 論 に よ る べ き で は な い と い う 見 解 も 現 れ て き て い る ︒
㈲ 内 縁 の 場 合 で も ︑ ま た 自 由 な 意 思 に よ っ て 法 律 上 の 婚 姻 を し な い 契 約 同 棲 な い し は 事 実 婚 の 場 合 で も ︑ 問 題 が
生 じ る の は ︑ 主 と し て ︑ そ の 関 係 の 解 消 時 (死 亡 に よ る 解 消 の 場 合 を 含 む ) で あ る ︒ 共 同 生 活 の 継 続 中 に 当 事 者 双 方
の 協 力 に よ り 取 得 さ れ た が ︑ 一 方 の 名 義 に な っ て い る 財 産 を ︑ そ の 関 係 の 解 消 の さ い に ︑ ど の よ う な 方 法 で 分 配 す る
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べ き か ︒ 従 来 の 内 縁 準 婚 理 論 を 用 い て 財 産 分 与 の 規 定 を 類 推 適 用 し て 処 理 す る べ き か ︑ そ れ と も 諸 外 国 の よ う に 契 約
ヨ
法 理 を 用 い て 処 理 す る べ き か ︒
こ こ で 問 題 に な る の は 次 の 二 点 で あ る ︒ 第 一 は ︑ 現 代 的 同 棲 と 内 縁 は 異 な る の で ︑ 従 来 の 準 婚 理 論 を そ の ま ま 用 い
て よ い の か と い う こ と で あ る ︒ 第 二 は ︑ 契 約 的 構 成 に よ る 処 理 と 内 縁 準 婚 理 論 の 解 釈 上 の 利 害 得 失 の 問 題 で あ る ︒ 前
者 は も は や 結 論 が 出 て い る の で ︑ 本 稿 で は 主 と し て 後 者 の 問 題 を 扱 う ︒
本 稿 は ︑ ド イ ツ の 内 的 組 合 契 約 の 黙 示 的 締 結 に よ る 処 理 と 我 が 国 の 準 婚 理 論 に よ る 処 理 と を ︑ 同 棲 の 死 亡 解 消 時 の
財 産 の 清 算 に 焦 点 を 合 わ せ て ︑ 比 較 検 討 す る こ と を 目 的 と す る ︒
二
ドイツにおける婚姻外生活共同体(巳︒暮筈㊦ぎ冨ピΦげ①巳①︒︒σqΦ日Φぎ︒︒魯鑑け)
財産関係の清算(﹀話ΦぎきqΦ奮訂8σq)について の
むωドイツにおいては︑すでに︑夫婦間での財産清算に関して︑内的組合の成立を認めて処理する判例があり︑こ
れが婚姻外生活共同体の場合にも用いられたのである︒本稿では︑連邦通常裁判所(しd茸q①ωσqΦ馨暮︒︒げoう以下BG
ヨHという)の判例を検討していくことにする︒なお︑基本的立場を述べているものを特に詳しく紹介することにする︒
[1]死亡解消
あ
① B G H 一 九 六 五 年 四 月 一 日 判 決
X 女 ( 原 告 ) と J 男 は 十 数 年 間 に わ た っ て 共 同 生 活 を 営 ん だ ︒ J 男 に は 妻 が あ っ た ︒ 共 同 生 活 継 続 中 に X 女 と J 男
は J の 名 義 で 土 地 を 取 得 し 二 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク )︑ 五 年 間 の 共 働 き の 末 ︑ 双 方 の 協 力 に よ っ て 家 屋 を 建 築 し た ︒ そ の
後 ︑ こ の 土 地 家 屋 は 三 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク で 売 却 さ れ た ︒ 土 地 家 屋 の 売 却 後 間 も な く J 男 は 交 通 事 故 で 死 亡 し た ︒ X 女
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は ︑ 当 該 土 地 家 屋 の 取 得 に つ い て 経 済 的 出 指 を し て い る と 主 張 し ( X 女 は 農 家 で 働 き ︑ 残 飯 で 家 畜 を 飼 い ︑ そ し て 家
畜 を 売 っ て 生 活 費 の 大 半 を 支 弁 し た だ け で な く ︑ そ の 余 剰 金 を 貯 蓄 を し て ︑ こ れ を 土 地 の 購 入 や 家 屋 の 建 築 に 当 て た
と 主 張 し て い る )︑ J 男 の 相 続 人 Y ら ( J 男 の 妻 と 両 親 ) に 対 し て 土 地 家 屋 の 売 却 代 金 の 半 額 の 支 払 い を 請 求 し た ︒
地 方 裁 判 所 (い 碧 α σq 9 畠 曾 以 下 L G と い う ) お よ び 上 級 地 方 裁 判 所 (○ げ Φ 二 鋤 巳 ① ︒︒σq 霞 8 暮 " 以 下 O L G と い う ) は 原
告 の 請 求 を 認 容 し た ︒ B G H は 以 下 の よ う に 述 べ て 被 告 の 上 告 を 棄 却 し た ︒
﹁ O ﹂ G は ︑ 原 告 と J と の あ い だ に は 民 法 の 内 的 組 合 が 成 立 し て い る と 判 断 し て い る ︒ O L G は 以 下 の こ と を 認 定
し て い る ︒ 原 告 (X ) と J は ︑ 共 同 の 労 働 お よ び 資 金 の 調 達 に よ り 家 屋 の 建 築 を 促 進 す る 義 務 を 互 い に 負 っ て い た ︒
原 告 ( X ) と J は ︑ こ の こ と を 明 示 的 に は 表 示 し て い な い が ︑ そ の 行 動 か ら 推 認 で き る ︒ こ の よ う に 基 礎 づ け ら れ る
法 律 関 係 は 内 的 組 合 と 考 え る こ と が で き る ︒ 共 通 の 目 的 に 向 け て ︑ 原 告 ( X ) と J は 土 地 の 購 入 の た め に 貯 蓄 を し ︑
労 働 や 建 築 資 材 の 調 達 等 の 共 同 の 貢 献 に よ っ て ︑ 共 同 の 家 屋 の 完 成 を 可 能 に し た ︒ J が 単 独 所 有 者 と し て 不 動 産 登 記
簿 に 登 記 さ れ て い る 事 実 は ︑ 組 合 契 約 の 黙 示 的 成 立 を 認 め る こ と に 不 利 な 証 拠 と は な ら な い ︒ な ぜ な ら ︑ 証 人 の 陳 述
に よ れ ば ︑ J は ︑ 土 地 は 自 分 と 原 告 ( X ) に 共 同 で 帰 属 す る と 表 明 し て い た か ら で あ る ︒ つ ま り J は 土 地 を 共 同 で 取
得 す る 意 図 を も っ て い た の で あ る ︒ そ れ ゆ え に J の 名 義 で 取 得 さ れ た 土 地 お よ び そ の 土 地 上 に 建 築 さ れ た 家 屋 は ︑ 内
部 関 係 に お い て は ︑ 組 合 財 産 と 同 様 に 扱 わ れ な け れ ば な ら な い ︒ ﹂
﹁ 夫 婦 間 の 内 的 組 合 に 関 す る 判 決 に お い て 示 さ れ た 諸 原 則 は ︑ 本 件 の よ う な 婚 姻 外 生 活 共 同 体 に は 適 用 さ れ え な い
と い う 上 告 理 由 は ︑ O ﹂ G の 前 記 の 判 断 に は 当 た ら な い ︒ O L G は ︑ 夫 婦 間 の 業 務 上 の 協 力 を 一 定 の 要 件 の 下 で 組 合
法 上 の 諸 原 則 に 従 っ て 判 断 す る と こ ろ の 考 慮 (bσ Ω = N ℃ G︒ ど 嵩 ㊤ 且 国 9 日 切 N お ① O 篇 O q 桝 じσ Ω 団 N " ○︒ 鴇 卜︒ お ) を ︑ 一 般 的 に 婚
姻 外 又 は 姦 通 的 関 係 に 転 用 し た わ け で は な い ︒ O L G は ︑ 本 件 の 具 体 的 事 情 に 基 づ い て ︑ 民 法 上 の 組 合 の 本 質 的 特 徴
を 示 す 事 実 関 係 が あ る こ と ︑ す な わ ち ︑ 当 事 者 双 方 が 共 同 の 目 的 を 促 進 す る 契 約 上 の 義 務 を 負 っ て い た こ と を 認 定 し
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ているのである(ドイツ民法七〇五条)︒﹂
り
② B G H 一 九 八 〇 年 三 月 二 四 日 判 決
K 男 と Y 女 (被 告 ) は K 男 が 死 亡 す る ま で 約 七 年 間 に わ た っ て 共 同 生 活 を 営 ん で い た ︒ K 男 に は 妻 と 三 人 の 娘 (原
告 X ら ) が あ っ た ︒ K 男 と Y 女 は ︑ K 男 が 死 亡 す る 約 二 年 前 に ︑ Y 女 名 義 で 家 屋 を 購 入 し た ︒ 購 入 代 金 の 頭 金 ( 八 一 ︑
○ ○ ○ マ ル ク ) は K 男 が 支 払 い ︑ 残 代 金 に つ い て は ︑ K 男 と Y 女 が 連 帯 し て 金 銭 を 借 り 入 れ た ( 二 三 〇 ︑ ○ ○ ○ マ ル
ク ) ︒ 借 入 金 の 返 済 は K 男 が 行 い ︑ 死 亡 す る ま で の 二 〇 回 分 の 返 済 金 の 総 額 は 三 九 ︑ 二 九 ニ マ ル ク で あ っ た ︒ 原 告 X
ら は ︑ こ の 返 済 し た 二 〇 回 分 の 金 銭 は Y 女 に 対 す る 貸 金 で あ る と し て ︑ そ の 返 済 を 求 め た ︒ L G は ︑ 原 告 ( X ら ) の
請 求 を 棄 却 し た ︒ O L G は ︑ 請 求 金 額 の 半 額 二 九 ︑ 四 六 四 マ ル ク ) の 支 払 い を 被 告 ( Y ) に 命 じ る 判 決 を 下 し た ︒
B G 且 は 以 下 の よ う に 述 べ て 原 告 の 請 求 を 退 け た ︒
﹁ 当 部 (OQ 8 0 け ) は ︑ 婚 姻 外 生 活 共 同 体 の 場 合 に も ︑ 事 情 に よ っ て は ︑ 組 合 法 上 の 諸 原 理 を 適 用 す る 可 能 性 が あ る
こ と を ︑ 一 九 六 五 年 四 月 一 日 の 判 決 に お い て す で に 認 め て い る ︒ そ の 事 案 は ︑ 長 期 継 続 的 な 婚 姻 外 生 活 共 同 体 の 両 当
事 者 が ︑ 共 同 の 労 働 や 資 金 の 準 備 等 の 給 付 に よ っ て ︑ 一 方 当 事 者 の 名 義 で 登 記 さ れ て い る が ︑ 共 同 の 財 産 と み な さ れ
る 家 屋 の 建 築 に 貢 献 し て い た と い う も の で あ っ た ︒ し か し ︑ 組 合 法 上 の 諸 原 理 に よ る 清 算 が 考 慮 さ れ る た め の 最 低 限
の 要 件 は ︑ 両 当 事 者 が ︑ 当 該 財 物 ( < 霞 日 α αq 8 ︒︒ σQ Φ σq 8 ︒︒雷 巳 ) の 取 得 に よ っ て ︑ 共 同 の 価 値 を 作 り 出 す と い う 目 的
(﹀ び 巴 o暮 ) を 追 求 し て お り ︑ か つ こ の 共 同 の 価 値 が パ ー ト ナ ー 関 係 の 継 続 中 に 両 当 事 者 に よ っ て 共 同 で 使 用 さ れ る
の み な ら ず ︑ 共 同 の も の で あ る と 考 え ら れ て い る こ と で あ る ︒ こ の 点 に つ い て O ﹂ G は 何 も 認 定 し て い な い ︒ ⁝ ⁝ 被
相 続 人 ( K ) は 分 割 払 い を 履 行 し て い る が ︑ 家 屋 は 被 告 に よ っ て 取 得 さ れ た も の で あ り ︑ し か も 被 告 が 登 記 簿 上 に 単
独 所 有 者 と し て 登 記 さ れ て い る 事 実 は ︑ こ の 場 合 に 不 利 な 証 拠 で あ る ⁝ ⁝ ︒ ﹂
﹁ ⁝ ⁝ 被 告 に は ︑ 被 相 続 人 ( K ) に よ っ て 行 わ れ た 借 入 金 の 弁 済 に 関 し て 清 算 の 義 務 は な い ︒ 婚 姻 外 生 活 共 同 体 に
契 約 同棲 に お け る財 産 関 係 の 清算 にっ い て 167
おいては︑当事老間に特別の合意(<①憲暮舘§σq)がないかぎり︑人的および経済的給付は︑互いのあいだで清算
されることはない︒必要がある限りで︑双方からでなくとも︑給付を行うことができる者からそれが行われるのであ
る︒あとから何らかの清算が行われるとすれば︑それは連帯感(ω○一一α9円一げ簿ひ)から行われるものであり︑法的義務
の履行として行われるのではない︒共同利益のための給付に対しては︑特別の合意がなくとも︑﹁反対給付
(Ω品O巳①δけ§σq)﹂︑門代償(≦Φ詳霞ω暮N)﹂︑[清算(﹀岳σq窓畠ロ品)﹂︑﹁補償(国暮ω魯似&σq§σq)﹂︑を求めることがで
きるという考え(<o誘9一一§σq)は︑原則として︑婚姻の場合と同様にーこの種の共同体にはなじまない
(PρBΩ)ことである︒﹂
③BGH一九八二年七月=一日判決
○男とY女(被告)は︑約一四年間にわたって共同生活を営んだ︒O男には妻があり︑その間に二人の子供をもう
けていた(原告Xら)︒O男はY女所有の土地で特殊電子器具の工場を経営し︑Y女も工場を建設するなどして経営
に協力した︒O男の死亡後に︑Y女は死後の銀行代理権(bo︒︒け日○言巴㊦しup島1<o=日碧暮)に基づいて︑総額一八六︑
八九三マルクの預金を自分の銀行口座に振り替えた︒O男の相続人であるXらは︑この振り替えられた全額の返還を
請求した︒Y女は︑自分は事業の共同経営者(リ〜一一け一昌げ9げΦ円一昌)であり︑持分払戻請求権(﹀げhヨ侮きσq︒︒餌塁b霊警)は
自分が振り替えた金額よりも高額であると主張した︒OLGはY女に対して全額の返還を命じた︒Y女は上告した︒
BGHは以下のように判示した︒
﹁この種の事実関係のある場合には︑婚姻外生活共同体においては︑法律行為として拘束力をもつ両当事者の約定
は必ずしも重要ではない︒当部は︑一九八〇年三月二四日の判決において︑婚姻外生活共同体の両当事者が当該財物
の取得によって︑共同の価値を作り出すという目的を追求しており︑かつこの共同の価値がパートナー関係の継続中
に両当事者によって共同で使用されるのみならず︑共同の所有物であると考えられている場合には︑(ドイッ)民法
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七三〇条以下を準用して︑組合法の規定に従った清算が行われることを認めている︒公平という根拠(Ω霞9﹃鉱σqぎ蕊σq憎‑二口画Φ昌)から︑土地の取得や家屋の建築についていえることは︑両当事者が労務や経済的出指等によって共同で営利
企業を設立して経営し︑かつそれを共同の価値と考えている場合にも同様にいえることである︒﹂
へお
④ B G H 一 九 八 三 年 五 月 二 日 判 決
O 男 と Y 女 (被 告 ) は 約 六 年 間 に わ た り 共 同 生 活 を 営 ん だ ︒ 共 同 生 活 の 継 続 中 に Y 女 は 土 地 を 購 入 し ︑ そ の 後 こ の
土 地 上 に 二 世 帯 住 宅 を 建 築 し た ︒ こ の さ い に 0 男 は 総 額 一 二 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク の 貯 金 を 住 宅 の 建 築 費 に あ て ︑ 自 分 の 息
子 で あ る X (原 告 ) に 無 償 で 電 気 の 配 線 工 事 を さ せ る な ど し た ︒ な お ︑ X は ︑ Y 女 と 0 男 が 二 世 帯 住 宅 に 引 っ 越 し た
後 に ︑ 0 男 の 所 有 し て い た 家 屋 を 譲 り 受 け て い る ︒ 0 男 の 死 亡 後 に ︑ そ の 相 続 人 で あ る X は ︑ 土 地 お よ び 二 世 帯 住 宅
に 関 し て Y 女 と 0 男 の あ い だ に 内 的 組 合 が 成 立 し て い た と 主 張 し て ︑ こ の 清 算 を 行 う た め に 土 地 の 売 却 に つ い て Y 女
の 同 意 を 求 め た ︒
L G は 被 告 に 土 地 の 売 却 に つ い て 同 意 す る こ と を 命 じ た ︒ O L G は 被 告 ( Y ) の 控 訴 を 棄 却 し た ︒ B G H は 以 下 の
よ う に 述 べ て 内 的 組 合 の 成 立 を 否 定 し た ︒
﹁ 本 件 に お い て も ︑ 両 当 事 者 が ︑ 土 地 に 関 し て ︑ そ の 取 得 に よ り ︑ 共 同 で 使 用 さ れ る だ け で な く ︑ 共 同 の 所 有 物 で
あ る と 考 え ら れ て い る 価 値 を 作 り 出 す 目 的 を 追 求 し て い た か ど う か は 疑 問 で あ る ︒ 仮 に ︑ O が 土 地 の 取 得 お よ び 建 物
の 建 築 に 相 当 な 範 囲 で 貢 献 し て い た と し て も ︑ 本 件 土 地 に 関 し て は こ の 目 的 を 追 求 し て い た と は 言 え な い ︒ 被 告 が ︑
土 地 購 入 時 に は す で に 一 年 以 上 も O と 暮 ら し て い た に も か か わ ら ず ︑ 本 件 土 地 を 単 独 で 取 得 し た と い う 事 情 は ︑ 共 同
の 価 値 を 作 り 出 す と い う 点 で 不 利 な 証 拠 と な る ⁝ ⁝ ︒ ﹂
[2 ] ム ロ 音 心解 消
の
① B G H 一 九 八 一 年 二 月 二 三 日 判 決
契 約 同棲 にお け る財 産 関係 の清 算 にっ い て 169
X 女 ( 原 告 ) と Y 男 ( 被 告 ) は ︑ 約 四 年 間 に わ た っ て 結 婚 す る こ と な く ︑ 共 同 生 活 を 送 っ て い た ︒ 両 者 は ︑ 別 々 の
場 所 で 職 業 に 従 事 し て い た た め ︑ 各 自 が 自 動 車 を 所 有 し て い た ︒ 共 同 生 活 の 継 続 中 に ︑ Y 男 は ︑ 自 分 の 所 有 す る 自 動
車 が 消 耗 し て し ま っ た の で ︑ D 銀 行 か ら 借 り 入 れ を し て ︑ 新 た な 自 動 車 を 購 入 し よ う と し た ︒ D 銀 行 は ︑ Y 男 が N 銀
行 か ら の 借 入 金 ( 約 三 ︑ 九 〇 〇 マ ル ク ) を 弁 済 す る こ と を 信 用 貸 し (國 お 島 け ) の 条 件 と し た ︒ Y 男 に は N 銀 行 か ら の
借 入 金 の 弁 済 が で き な か っ た の で ︑ X 女 が ︑ 貯 蓄 銀 行 か ら 借 り 入 れ ( 一 〇 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク ) を し て ︑ そ こ か ら ︑ Y 男
の 借 入 金 が 弁 済 さ れ た ︒ X 女 は ︑ こ の 消 費 貸 借 債 務 を 三 五 か 月 の 分 割 払 い で 返 済 す る こ と と な っ た ︒ な お Y 男 は ︑ D
銀 行 か ら 借 り 入 れ を し て ︑ 中 古 車 を 購 入 し ︑ 両 者 の 関 係 解 消 後 も 引 き 続 き 使 用 し た ︒ 原 告 は ︑ 自 分 が 被 告 に 代 わ っ て
N 銀 行 に 弁 済 し た 全 額 の 返 済 を 求 め た ︒
L G ︑ O L G と も に 原 告 の 訴 え を 認 容 し た ︒ B G H は ︑ ﹁ 組 合 法 上 の 諸 原 理 に よ る 清 算 が 問 題 に な る の は ︑ 両 当 事
者 が 当 該 財 産 の 取 得 に よ っ て 共 同 の 価 値 を 作 り 出 す と い う 目 的 を 追 求 し て い る 場 合 で あ る ︒ 本 件 で は ︑ 自 動 車 は 被 告
(Y ) の 単 独 所 有 に 属 す る も の で あ っ て ︑ 共 同 の 価 値 を 作 り 出 す と い う 目 的 は 追 求 さ れ て い な い ﹂ と し て ︑ 被 告 ( Y )
の 上 告 を 認 容 し た ︒
ロハ
② B G H 一 九 八 三 年 一 月 二 〇 日 判 決
X 男 ( 原 告 ) と Y 女 ( 被 告 ) は 一 九 七 九 年 四 月 か ら 同 年 末 ま で 共 同 生 活 を し て い た ︒ 両 者 は Y 女 所 有 の 家 屋 に 同 居
し て い た が ︑ 同 家 屋 は 修 繕 が 必 要 で あ っ た ︒ X 男 は 家 屋 の 修 繕 を 職 人 に 依 頼 し ︑ 職 人 の 日 当 と 建 築 材 料 費 と し て 約 四 ︑
八 六 〇 マ ル ク を 支 払 っ た ︒ ま た X 男 は そ の ほ か に 暖 房 用 燃 料 の 代 金 と し て 一 ︑ 四 〇 〇 マ ル ク を 支 払 っ た ︒ 共 同 生 活 の
解 消 後 に ︑ X 男 は 自 分 が 支 払 っ た 総 額 六 ︑ 二 六 〇 マ ル ク の 返 済 を 求 め た ︒
L G は 原 告 の 請 求 を 棄 却 し た ︒ O 上 G は 被 告 に 暖 房 用 燃 料 代 金 の 四 分 の 一 に あ た る 三 五 〇 マ ル ク の 支 払 い を 命 じ た ︒
B G H は ︑ 原 告 ( X ) は 共 同 生 活 に 寄 与 す る た め に こ れ ら の 出 掲 を 行 っ た も の で あ り ︑ 当 事 者 間 に 別 段 の 合 意 が な い
170
以 上 ︑ こ れ ら の 出 揖 は 清 算 さ れ る も の で は な い と し て ︑ 原 告 の 上 告 を 棄 却 し た ︒
お
③ B G H 一 九 八 三 年 ↓ ○ 月 三 日 判 決
X 男 ( 原 告 ) と Y 女 (被 告 ) は ︑ 約 六 年 間 に わ た っ て 共 同 生 活 を 営 み ︑ 両 者 の あ い だ に は ︑ 二 人 の 子 供 が 生 ま れ た ︒
共 同 生 活 の 継 続 中 に ︑ Y 女 所 有 の 家 屋 は 飲 食 店 に 改 築 さ れ ︑ Y 女 は 営 業 を 開 始 し た ︒ X 男 は 家 屋 を 飲 食 店 に 改 築 す る
さ い に 多 額 の 資 金 (約 一 四 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク ) を 出 し て お り ︑ そ の 償 還 を 請 求 し た ︒ L G は 原 告 ( X ) の 請 求 を 棄 却
し た ︒ O L G は 被 告 ( Y ) に 七 三 ︑ 八 六 九 マ ル ク の 支 払 い を 命 じ た ︒ B G H は 以 下 の よ う に 判 示 し て 原 告 ( X ) の 請
求 を 棄 却 し た ︒
﹁ 婚 姻 外 生 活 共 同 体 に お い て は ︑ 通 常 ︑ 法 的 結 合 は 全 く 望 ま れ て い な い ︒ そ れ ゆ え に ︑ こ の 共 同 体 の た め に 行 わ れ
る 人 的 . 経 済 的 給 付 は ︑ 当 事 者 間 に 特 別 の 合 意 が な い 限 り ︑ 清 算 さ れ る も の で は な く ︑ 給 付 を 行 う こ と が 可 能 な 者 が
代 償 を 求 め る こ と な く 行 う も の で あ る ︒ こ の こ と は ︑ 共 同 生 活 の た め に 負 担 し た 債 務 を 当 事 老 の 一 方 が 支 払 っ た 場 合
に も 同 様 で あ る ⁝ ⁝ ︒ ﹂
お
④ B G H 一 九 八 五 年 六 月 二 四 日 判 決
X 男 (原 告 ) と Y 女 (被 告 ) は ︑ 約 一 二 年 間 に わ た っ て 共 同 生 活 を 営 ん だ ︒ 共 同 生 活 中 に ︑ Y 女 が 所 有 す る 二 筆 の
土 地 上 に そ れ ぞ れ 三 世 帯 住 宅 が 建 て ら れ た ︒ X 男 は 経 済 的 出 掲 に よ っ て こ れ ら の 三 世 帯 住 宅 の 建 築 に 多 大 な 貢 献 を し
た ︒ 共 同 生 活 の 解 消 後 ︑ X 男 は 自 分 の 行 っ た 給 付 の 清 算 を 請 求 し た ︒
L G は 二 筆 の 土 地 の う ち の 一 筆 の 所 有 権 の 譲 渡 の 訴 え お よ び 二 九 一 ︑ 五 〇 〇 マ ル ク の 支 払 い に 関 す る 予 備 的 請 求 を
退 け た ︒ O L G は ︑ 原 告 の 控 訴 を 認 容 し て ︑ そ の 請 求 金 額 の 問 題 を 理 由 と し て 事 件 を L G へ 差 し 戻 し た ︒ B G H は 以
下 の よ う に 判 示 し た ︒
﹁ 両 当 事 者 は ︑ 当 該 家 屋 の 建 築 に よ り ︑ 貸 家 を 営 み ︑ 両 当 事 者 の 共 同 体 の 利 益 と な る 共 同 の 財 産 価 値 を 作 り 出 す ご
契 約 同棲 にお け る財 産 関 係 の 清算 にっ い て 171
と を 意 図 し て い た の で あ り ︑ 原 告 ( X ) は こ の た め に ︑ 本 来 の 生 活 共 同 体 の 実 現 に 貢 献 す る 範 囲 を は る か に 越 え る 多
大 な 貢 献 を し た も の で あ る ︒ こ の よ う な 事 情 の も と で は ︑ ( ド イ ッ ) 民 法 七 三 〇 条 以 下 の 規 定 に よ る 清 算 が 行 わ れ な
け れ ば な ら な い ⁝ ⁝ ︒ ﹂
⑤ B G H 一 九 九 一 年 = 月 四 日 判 決
と も に 法 律 上 の 配 偶 者 が あ る X 女 (原 告 ) と Y 男 (被 告 ) は ︑ X 女 が 購 入 し た 住 居 で 共 同 生 活 を 営 ん で い た ︒ こ の
住 居 の 購 入 代 金 は 一 九 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク で あ っ た ︒ こ の 購 入 代 金 の 一 部 七 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク は ︑ X 女 名 義 の 銀 行 口 座
を 通 し て ︑ Y 男 に よ っ て 支 払 わ れ た ︒ 残 額 に つ い て は X 女 が 銀 行 か ら の 借 入 金 で 支 払 っ た ︒ な お Y 男 は X 女 名 義 の 銀
行 口 座 に 総 額 一 〇 三 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク を 振 り 込 ん で お り ︑ こ の 口 座 か ら は 公 証 人 の 売 買 契 約 書 作 成 費 用 な ど が 支 払 わ れ
た ︒ 他 方 で ︑ X 女 は Y 男 に 総 額 四 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク を 貸 し て い た ︒ 共 同 生 活 の 継 続 中 に X 女 は 離 婚 し た ︒ そ の 後 Y 男
は 妻 の も と に も ど っ た ︒ X 女 は Y 男 に 四 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク の 返 済 を 求 め た ︒ Y 男 は ︑ X 女 か ら の 借 入 金 四 五 ︑ ○ ○ ○
マ ル ク と 住 居 の 購 入 代 金 と し て 出 掲 し た 七 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク と を 対 等 額 に よ っ て 相 殺 す る と 主 張 し ︑ 反 訴 を 提 起 し た ︒
L G は X 女 に 約 四 八 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク の 支 払 い を 命 じ た ︒ O L G は ︑ L G の 判 決 を 一 部 変 更 し て X 女 に 約 三 〇 ︑ ○ ○
○ マ ル ク の 支 払 い を 命 じ た ︒ B G H は 以 下 の よ う に 判 示 し て ︑ 原 判 決 を 破 棄 し 事 案 を O L G へ 差 し 戻 し た ︒
﹁ O ﹂ G は ︑ 被 告 ( Y ) に は ︑ 住 居 の 購 入 代 金 の 一 部 に 当 て ら れ た 七 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク の 償 還 請 求 権 が あ る と い う
こ と を 前 提 と し て 判 断 し て い る ︒ こ の う ち 四 五 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク は 相 殺 に よ っ て 消 滅 し ︑ 残 額 三 〇 ︑ ○ ○ ○ マ ル ク が 被
告 ( Y ) に 反 訴 に 基 づ い て 与 え ら れ る と し て い る ︒ ﹂
﹁ し か し な が ら ︑ O ﹂ G は 事 案 の 特 殊 性 を 考 慮 し て い な い ︒ 本 件 の よ う な 婚 姻 外 生 活 共 同 体 の 場 合 に は ︑ ⁝ ⁝ 当 事
者 間 に 別 段 の 合 意 が な い 限 り ︑ 人 的 ・ 経 済 的 給 付 は 互 い の 間 で 清 算 さ れ る も の で は な い (bd Ω 国 N ﹃ ↓ 矯 α 切 鴇 qO◎ ロ 一ッ 餌 ]巨 誤 お ︒︒ P
① 鐙 )︒ 両 当 事 者 が 明 示 ま た は 黙 示 に 組 合 契 約 を 締 結 し て い る 場 合 に は ︑ 民 法 上 の 組 合 に 関 す る 規 定 に 従 っ た 清 算 請 求
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権が認められる︒仮に明示または黙示の組合契約が存在しない場合でも︑当部は︑婚姻外生活共同体に関して︑事情
によっては組合法上の諸原則を適用する可能性を認めている︒このことは︑例えば︑婚姻外生活共同体における両当
事者が共同の給付によって︑当事者の一方の名義で登記されているが︑共同の財産とみなされる家屋の建築に貢献し
ている事例にも認められる︒しかし︑このような規制が考慮されるための最低限の要件は︑両当事者が︑当該財物の
取得によって︑共同の価値を作り出すという目的を追求しており︑かつこの共同の価値がパートナー関係の継続中に
両当事者によって共同で使用されるのみならず︑共同のものであると考えられていることである︒(しuΩ出N謡畑9
⊆η孚・11聞9ヨ閑N一⑩○︒ρ①①臼切O閏NQ◎昏"GoQ◎○◎博G︒㊤O)︒﹂
﹁当部の先例によれば︑当事者双方が当該財産の取得のために(同様に)出掲をしているが︑一方の名義になって
いる場合には︑そのことは︑当該財産の取得によって共同の価値を作り出す目的を追求していたという点で不利な証
拠となる(じUO出N﹃8呂℃盟目団p日即N一⑩○︒ρ①①ら)︒名義人となっていない当事者が当該財産の取得に多大な貢献をし
たという事情は︑原則として︑このことに影響を与えない︒この判決は批判されている⁝⁝︒﹂
﹁当事者双方が当該財産の取得によって共同の価値を作り出すことを意図しておりかつそれが共同のものであると
考えている場合には︑この財産の形式的物権的配分(島ΦhO円筥9〒鮎言σqぎ冨N琴居号巨σq)は問題である︒それゆえに︑
一方の名義であることは︑共同の価値を作り出すことに反する決定的な間接事実として︑必ずしもすべての場合に援
用されるものではない︒共同の価値を作り出すという意図が︑約定によって︑または単独所有者となっている当事者
の]方の第三者に対する発言によって︑明らかにならない場合には︑重要な経済的意義をもつ財産価値(共同で取得
または建築された家屋や共同で購入された分譲住居)について︑名義人となっていない当事者が行った本質的貢献が・
共同の価値の作出についての判断材料となる︒それがどのような場合であるのか︑具体的にどのような貢献がこれに
あたるのかということは事案ごとに決定されることである︒特に財産の種類や生活共同体における両当事者の具体的
契 約 同棲 にお け る財産 関係 の 清算 につ い て
な 財 政 上 の 関 係 が 問 題 と な る ︒ ﹂
ω 判 例 は 婚 姻 外 生 活 共 同 体 に 対 し て 組 合 法 の 適 用 を 一 般 に は 認 め て い な い ︒ 判 例 は ︑ こ の よ う な 共 同 体 に お い て
は ︑ 共 同 体 の 実 現 の た め に 行 わ れ た 給 付 は ︑ 互 い の 間 で 清 算 を 行 う べ き も の で は な く ︑ 給 付 を 行 う こ と が 可 能 な 者 が
ゐ
代 償 を 求 め る こ と な く 行 う も の で あ る と い う 原 則 に 立 っ て い る ︒ 黙 示 的 な 内 的 組 合 の 成 立 が 認 め ら れ ︑ そ の 清 算 が 行
わ れ る の は ︑ 両 当 事 者 が 共 同 体 の 実 現 と い う こ と を 越 え た 共 同 の 価 値 を 作 り 出 す 意 図 を も っ て 当 該 財 産 を 取 得 し て お
り ︑ そ し て そ の 取 得 の さ い に ︑ こ の 財 産 が 共 同 生 活 の 継 続 中 に 両 者 に よ っ て 使 用 さ れ る だ け で な く ︑ そ の 価 値 が 両 者
め
に 帰 属 す る と い う 考 え を も っ て い る 場 合 だ け で あ る ︒ そ の さ い ︑ 当 該 財 産 が 当 事 者 の 一 方 の 名 義 に な っ て い る こ と に
よ っ て ︑ 形 式 的 に ︑ こ の 共 同 の 価 値 を 作 り 出 す と い う 意 図 を 追 求 し て い な か っ た と 判 断 し て は な ら な い と さ れ る ︒ 土
地 や 家 屋 の よ う な 経 済 的 に 重 要 な 価 値 を も つ 財 産 に つ い て は ︑ 名 義 人 と な っ て い な い 当 事 者 の 当 該 財 産 に 対 す る 重 要
な 貢 献 (≦ Φ ω8 島 筈 ① しu 簿 感 σq ① ) の 有 無 に よ っ て ︑ 客 観 的 に 判 断 し な け れ ば な ら な い と さ れ る の で あ る ︒
こ れ ま で は ︑ 具 体 的 に は ︑ 事 業 の 経 営 や 居 住 用 不 動 産 な ど の 高 額 の 資 産 形 成 に つ い て ︑ 共 同 生 活 の 範 囲 を 越 え た 協
力 関 係 が 存 在 し た 場 合 に の み 内 的 組 合 と し て の 財 産 清 算 が 認 め ら れ て い る ︒
ド イ ツ の 判 例 が 黙 示 的 な 組 合 の 成 立 に 慎 重 な 態 度 を と る 基 礎 に は ︑ 婚 姻 外 生 活 共 同 体 は そ も そ も 如 何 な る 法 律 関 係
に も な い の で ︑ 当 事 者 が 何 ら か の 約 定 を し て い な い 場 合 に は ︑ 原 則 と し て ︑ 自 分 た ち の 関 係 に 対 す る 一 切 の 法 的 保 護
を 互 い に 拒 絶 し た と い う 考 え 方 が あ る も の と 思 わ れ る ︒
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