憲法学から見た行政の民主的統制

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〈論説〉

憲法学から見た行政の民主的統制

塩津徹

目次はじめに

(一)国家観の転換

(二)議会主義から市民主義へ (三)行政法における市民総括

はじめに

憲法学から見た行政の民主的統制とは主として二つの意味が込められている。

一つには行政に対する民主的統制をこれまでのように議会だけに委ねるのではなく市民にも拡げようとするものである。このことを徹底的に議論するならぼ個別の法制度や法技術の再検討にとどまらない。なぜなら憲法学における国家観、国民主権論、議会主義が姐上にあげられなくてはならないからである。

これまでの憲法学においては近代立憲主義の観念が主流であった。それは個人の自由の保障を主軸におき極力、国家権力を抑制しようとするものである。

しかし、このような国家からの自由を中心に組み立てられた人権論、国家観、また、その保障を議会に委ねてきた国民主権論、議会主義が、国家行政が拡大する現代国家の中ではたして適合的なのかを問わざるをえない。

二つには行政法学の議論に対する憲法学からの評価である。行政に対する市民の民主的統制の拡大の方向性については理論だけではなく既に実定法上も行政法の様々な分野で見られる。情報公開法の制定、行政手続法の制定と改正、行政事件訴訟法の改正、更に地方自治法等においてこのことが確認できる。そ

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して、行政法学の中にはこれを実定法上の個別的問題としてではなく理論的にも構造的変化として受け止める学説がある。

本稿ではこのような個々の実定法上の変化とその意味を確認し、学説の傾向

り

を行政法の問題にとどめることなく改めて憲法学から検討するものである。行政法学においてもこれまでは憲法学と同様に国家からの自由を主要な課題として法制度の構築、法理論の構成が行われてきた。しかし、市民の能動的な立場

を強調する一部の学説はこれを超えようとしており、それを憲法学の視点から論究しようと思うのである。

(一)国家観の転換

行政に関する問題として避けて通れない問題の一つに行政国家の現象がある。

国家が消極的な警察的役割だけでなく社会投資、社会福祉等の積極的役割を担っていることは今日では否定しようもない現象である。それにともなって法的課題として行政法の分野でも従来の侵害(規制)行政に加えて給付行政の概念が形成されてきたことも事の当然の論理である。しかし、問題はこれらの行政法

上の問題を憲法学でどう捉えるかである。

憲法学でも当然、行政国家の現象は認識されているが、法的課題としてこれに積極的に対処しているとは思えない。そのことを端的に示すものが国家観の

ラ

問題であり、憲法学はこれまで国家(の権力行使)を「悪視」してきたといわざるをえない。国家権力をどう統制するかではなく、極力、国家の関与を抑制することに力を注いできたのである。そして、人権論においても国家からの自由を軸とする自由権中心の思考が見られた。

確かに近代立憲主義の成立期においては個人の自立性、市民社会の自律性を前提に国家の介入の抑制の思想が強調され、行政は警察、消極的行政に限定されたのであって人権論においても自由権を中心に保障された。しかし、現代国家においては市民社会の経済的自律性は十分とはいえず、また個人の自立的生存のためにも国家の関与が不可欠となった。そこで新たな給付行政論の登場を含めて行政国家の現象が生じたのである。

このような国家および社会の歴史的構造変化の中で行政法学は変化してきた

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憲法学から見た行政の民主的統制

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(ただ、後でも述べるように行政法学でも近代立憲主義の観念は強固である)。

ところが、憲法学においてはあいも変わらず国家からの自由を思想的基盤としている。そして、行政の拡大に対しても自由権の保障、国家権力に対する受動的防御という視点で対応していると思えるのであるが、果たしてそのことが妥

当なのか問わざるをえない。

この点に関して戦前のドイツにおいて給付行政論を提唱したE・フォルストホフが、戦後に行政法学のレベルでは給付行政論を維持しつつも憲法学のレベルでは国家からの自由に重点をおいた自由主義的法治国家論を固守したことは

3}

興味深い。彼は個人の自由を徹底的に抑圧したナチス体制に参画したことを反省して戦後はむしろ、国家からの自由にこだわることになったかもしれない。

同じようなことが我が国にもいえるのであって明治憲法下の自由なき体制への総括が口本国憲法体制において国家からの自由への強調になったのではないか。

このようにこれまでの憲法学の対応が歴史的構造変化に対応できていないことに関して国民主権論からも批判を加えることができる。今日の国民主権の憲法体制の下、国民(以下では一定の思想性の下にあえて市民という言葉を使用する)は主権者である。であるならば国民主権によって構成される国家が悪であり、市民が被害者であってたえず国家からの自由を守らなければならないと

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いう構図にはどこか不自然なものがある。

国民主権の下では主権者である市民は主人公であり、国家は主人公によって運営・管理される。しかし、君主主権の下では市民は主人公ではなく、家来、臣民なのである。であるならば君主によって支配される国家は市民にとって異質なものであって市民としてはその権力行使を極力、抑制することを求めるこ

とになる。しかし、国民主権の下では国家と市民は同質であって国家の権力行使の抑制だけを目指すわけにはいかないのである。

確かに主権者によって選任された国家行政の担い手が市民の自由と権利を侵害することはありうる。ただ、もし、そうであるならば国家行政によって脅かされるのは自由だけではなく、社会福祉の分野でも権利が侵害されることもある。たとえば、後者の場合の侵害とは自由と権利の侵害だけではなく、社会福祉のための適切な給付が行われないという侵害の形態もありうるからである。

憲法学において自由の侵害に対しては防御を考えながら社会福祉の分野での

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給付の問題に対してはその妥当性を問わないことに論理的な整合性があるとは思えない。そこに国家からの自由に思想的基軸をおいてきた従来の憲法学の思考の限界がある。国民主権の憲法体制の下にあって憲法学は国家行政を悪視するのではなく侵害行政であれ給付行政であっても市民がそれをどのように統制していくかに重点を置くべきである。

したがって、歴史的構造変化に対応して人権論の構成も従来の自由権中心の枠組みは変化を余儀なくされているのである。人権論では国家からの自由、国家による自由、国家への自由を個別的に並置されてきたが、今後は個人の尊厳、個人の自己決定を基盤において、これまで以上に自律的・能動的市民という憲法における人間像が中心軸に想定される中で個々の人権の関係の整合性がはか

らラ

られなくてはならない。

(二)議会主義から市民主義へ

① 議会中心主義からの転換

以上のような国家観の転換にともなって行政の民主的統制についても再考の必要がある。これまで行政の民主的統制に関しては当然のごとく議会に委ねられてきた。日本国憲法41条では国会が唯一の立法機関であることを規定し、行政に対しては法律の留保、法律の優位性の原則が確立され、議会の民主的統制が確立されたのである。このことは近代立憲主義における国民主権の議会中心主義体制に符合するものであった。

そして、国家行政の拡大に対応して議会、法律による規制領域も拡大してきたのである。法律の留保に関してもかつての侵害留保説だけでなく、今日では全部留保説、本質性留保説のように拡大が見られる。それに加えて議院の国政調査権、議員の質問権も議会による行政の民主的統制に貢献してきたといえる。

要するに憲法においても行政に対する民主的統制は議会に焦点が置かれてきたのである。

様々な教科書においても憲法統治機構論の記述はほぼこれに沿ってなされてきた。もちろん、人権論での国家賠償の項では市民による行政との関わりは触れられている。ただ、行政手続法、情報公開法などの市民と行政との関わりは

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ほとんどが行政法の分野に委ねられており、憲法学では触れられることは少な

g}

い。それゆえに憲法学では行政に対する民主的統制を議会に全く委ねてきたといわざるをえないのである。

議会による行政の民主的統制は今後とも必要不可欠であるがそれだけで十分であるとはいえず再検討が必要である。民主的統制とはいうが、この場合の「民主」とは議会だけに集約されるのか否かである。いいかえれば、国民主権の憲法体制の下、市民は主権者として議員を選ぶだけでその任務を終え、行政に対する統制を全く議会にのみ委ねられるべきなのかを再考すべきであり、その点に対しては第一、第二の問題に分けて考えることができる。

まず、第一に主権者としての市民の集団的、政治的決定の行使、もしくは影響力の行使である。この場合は更に二つの道筋が考えられる。その一一つには、

直接民主主義的な制度の活用である。確かに憲法41条によって国政においては市民は立法に関与できないなど憲法は間接民主主義を基本として定める(例外として憲法改正における国民投票等の制度がある)。しかし、憲法では、具体的には地方自治法によれば地方自治体の場合は異なる。

たとえば、条例に関する住民投票の規定がある(ただ、これは後でも述べるように住民投票によって決定できるのではなく、議会への請求にとどまる)。それだけでなく、後で(三)② 二で述べるように首長の選出、あるいは解職請求など様々な直接民主主義的制度がある。このような制度を国政においても憲法改正の問題として論じるだけでなく現行憲法の枠内でも活用できないか検討の余地がないわけではない。

二っには政党制における党内民主主義の活性化である。原則的に直接民主主義が否定されている憲法下でも主権者としての市民は議員を選ぶことで主権者としての役割が終わったわけではない。政党内において、あるいは政党外からも候補者の選択、政策の決定などについて影響力を行使できるはずである。ただ、これらの政党民主主義、党内民主主義の問題は本稿のテーマではないので改めて別の機会に検討する。

この第0の問題は、前者では主権者としての市民が議会に依存することなく直接、政治的影響力を行使するであり、後者では政党を媒介としっつも法律制定に対する政治的影響力を行使するものである。ただ、これらの場合はいずれ

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にしても最終的には主権者としての市民の集団的行為となることである。それゆえに主権者としての市民の行為はこのような集団的行為に限定されるのかという問題が生じる。

そこで第二の問題である個々の市民による行政の統制が考えられる。これは第一一の問題が最終的には主権者である市民の集団的かつ政治決定に関するものであったのに対して政治的決定以後の個々の市民による行政に対する統制である。この点に関しては行政法学の任務かもしれないし、事実、研究が進んでおり、本稿でもこれらの研究に依拠することが大きいがこのことをあえて憲法学の問題として検討しようとするものである。

ところで、先に述べた政治的決定とは端的にいえば法律制定、改廃への影響力行使である。しかし、今日の国家行政の拡大は単に量的な拡大にとどまらないのであって専門性が必要とされるような複雑化という質的な変化もある。そこで法律による内容策定という面で限界があるのであってどうしても行政の裁量の余地が出てくる。それゆえに行政に対する統制を議会、法律に全く委ねるのには限界があるといわざるをえない。

ここから行政に対する民主的統制は市民によって選ばれた議員、議会だけでなく市民が直接関与することも必要であることになる。p会で決定された法律内容の具体化を行政に全面的に委ねる(行政の裁量)のではなく、市民がそこに参加し、統制することである。議会中心主義から市民主義へということを正確に表現するならば行政に対する民主的統制はこれまでの議会中心主義に修正

を加えて市民の参加を加えることをいうのである。

この点に関して大橋洋一教授はこれまでの行政法学では行政に対しては議会

の

統制重視であったと指摘し、また、行政に対しては近代行政法では議会統制中心主義であるが、現代行政法は市民参加、市民監視の充実であると述べている。g}

このように行政法学においては近代国家から現代国家への歴史的構造変化に対する理論的対応がなされているのであって憲法学としてこれをどのように受け

とめるかである。

② 国民主権と市民

ここまでは行政に対する民主的統制の問題として国民主権との関係にはあま

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り触れてこなかった。それは従来の国民主権に関する議論には限界があると考えるからである。広義の国民主権論にはナシオン主権とプープル主権論があるが、国民主権を名目もしくは正当性の契機にとどめるナシオン主権論、中でも特に純粋代表制は主権者を全く議会に置きi換えるものであって個々の市民の能動的参加を強調する本稿では問題にならない。

しかし、権力性の契機に焦点をあてるプープル主権論、人民主権論も抽象的存在としての人民の権力の行使、権力の集団的行使を中心にしており、個人の

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存在を重視してこなかったことは否定できない。そこでは市民個人の自己決定、表現の自由などの人権の行使が射程外に置かれ、それゆえに松井教授のように

i0)

国民主権の議論よりも個々の市民の表現の自由を重視した民主主義の議論をという主張に共感をもたざるをえない。

あるいは樋口教授のように国民主権は正当性の問題にとどめて個人の存在、

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自己決定を軸とした人権論として議論をすべきということも大いに理解できる。

この点に関して興味深いのは辻村教授の人民主権論であり、同教授の場合は人

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民主権論の現代バージョンとして「市民主権論」の言葉を使用している。そこでは従来の人民主権論では強調されていなかった個人の存在に配慮されている

ことに注目したい。

「市民主権論」では、「集合的に捉えれぼ『人民』だが、実体は主権主体構成

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員としての『市民』である」とされ、個人としての自己決定が重視されている。

それは人民主権論への批判、たとえば、人民が国家権力を保持したとしてもそ

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の国家権力が少数者の人権を保証するとは限らないという批判、また「多数派による独裁などの危険があるので、市民の幸せのためには国家の主権に対する

ら

人権という対抗関係を強調すべき」という批判に応えたものであるといえよう。

辻村教授の市民の定義には広狭の意味があるとされているが、狭い意味での市民概念とは「政治的権利主体としての市民」であり、広い意味での市民とは

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「私的領域での自律した個人としての市民」であるとされている。このように同教授の人民主権論においては個人の存在を重視し、なおかつ私的領域での個人の自律性を強調するところに従来の人民主権論とは異なるものがある。

ただ、「市民主権論」では広狭の意味の市民の概念の関係についてはあまり論じられておらず両者の関係は必ずしも排他的関係ではないことだけが述べられ

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ている。あくまでも集団的政治決定を論じようとすれば狭い意味での「政治的権利主体としての市民」だけを語らざるをえないかもしれない。しかし、本稿では広狭の両方の意味での市民を想定しながらあえて広い意味の市民の方から国民主権論を考えてみたい。

それは私的領域における個人の自律性を前提とした上で改めて人間生活における権力の存在の必要性とは、権力の統制の意義とは何かを根本的に考えていくことである。これまでの人民主権論では個人の自律性は視野に入れられず権力の問題のみが語られ、しかも抽象的存在としての人民の権力、集団的行使だけが強調された。しかし、本稿では個人の自律性、個人の尊厳を重視する意味で国民ではなく市民という言葉を使ったのである。

そこで、個人の自律性と政治的決定、権力との関係について表現の自由の問題で考えてみる。表現の自由には二つの意味があり、自己実現と自己統治であるとされている。自己実現の場合は、とりあえずは他者の利益とは関係なく自己実現という自己の利益をはかるものである。自己実現によって個人の存在はより豊かなものになるが、ただ表現活動の中には全く個人の領域にとどまらないものもある。

表現活動の中には政治権力に関して正確な情報を伝え、受けるものがある。

であるならば情報は主権者としての市民の政治的決定に寄与するのであって表現の自由の自己統治の意味がある。この場合は表現活動は自己のみならず他者の利益を考慮し、民主主義に貢献するものである。このようなプロセスを考えれば個人の自律性を根拠とした権利の行使においても個人から社会への広がりがあるのである。

個人の自律性を根拠とした上でも① で述べたように社会への広がりは主権者としての市民の政治的決定、これは辻村教授のいう狭い意味の市民に関わるものと・政治的決定後の行政に対する市民の民主的統制のようなものがある。本稿の主眼は後者にあるのであるが、この場合も個人の利益の保障が総体としてみれば行政に対する民主的統制につながることもあれば、本来的に民主的統制をめざしたものもあるなど多様な回路がある。

要するに国民主権論を論ずるにしても抽象的な存在である人民を主体とした権力性の問題だけでなく、具体的存在である個人の自律性を基盤として個人の

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権利保障、個人としての市民の行政に対する民主的統制、個人としての市民の政治参加、そして、集団的政治決定という構造で捉えてみたいと考えているのである。その意味では樋口教授の見解に近いし、辻村教授の「市民主権論」に人権論から接近するものであるといえよう。

ただ、個人の権利保障は私益を目的としている場合があり、それがどのような形で公益と連続性を持ちうるかとの問いはありうる。しかし、そのような問いに対してはこれまでの公益と私益という二分論自体が公法・私法二元論にっながってきたことを想起すべきである。公法・私法二元論においてはこれまではとかく私益を超越したところに公益があるという論理構成を、国家行政の権威的思考を生みがちであったのである。

抽象的な公益論の代表例がかっての「公共の福祉論」であり、私益に対する公益の優位性を論証もなく認めるものであった。しかし、今日では国家の抽象的かつ優位論ではなく個々の具体的利益を比較衡量しなけれぼならないのは当然である。そして、公益、公共性の担い手も決して国家だけではなく市民でもありうるはずである。公の優位、「滅私奉公」ではなく「個人を活かしつっ公共

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性を開花させる新しい思考」、「活私開公」の思考が要請されているのではないか。

また、内野教授は民主制の議論において憲法43条の「全国民の代表」の解釈に関して個々の議員が全国民を代表することは必要ないし、各集団の利益の寄

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せ集めを代表することでもいいのではないかと主張するが、あえて抽象的な公益性の概念を持ち込むことへの批判がここに見られる。それでも権威的思考へ

の批判になりえても私益の集合という点への不安はありうる。

そこで石川教授は私益を起因とししつも最終的には公益につながることを可

'LO)

能とする「公共性の回路」が必要であるとしている。この「公共性の回路」は、

国家が個人を国家構成員の一・員として承認する回路か、国家の論理を払って個

21}

人が市民として公徳心を持っような自己拘束を行うかの回路に分かれるとする。

確かに、後者における単に自己の利益だけでなく公共性、公益性について考える公徳心を持っ市民、本稿で述べる能動的市民像というのは「神話」かもしれない。

しかし、自然権思想も絶対王政を打倒し、市民的自由と権利を保障するため

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の「神話」であった。その意味では「神話」であると認識しっっも権力を統制するための思想として市民の問で共有することが必要である。個人の自律性を根拠とした個人の権利保障は私益の保障になるかもしれないが、同時に権威的公共性を極力、抑制しっっ公共性を目指す公徳心を持っ市民として行政に対す

る民主的統制を目指すことが要請されるのである。

ただ、行政に対する民主的統制というテーマに即していえば、私益、公益という問題は限定されてくる。民事訴訟であれば市民対市民の関係で全く私益の問題であることはいうまでもない。しかし、(三)で具体的に述べるように行政訴訟においては市民対行政の関係であれば、たとえ私益の問題であってもそれを保障することが行政の誤りを正し、行政の適法性にもたらすことがあり、その結果、公益につながることもありうる。

それでも私益にとどまらないためには公益を意図する意識、公徳心を持つ市民であることが不可欠である。この場合、それを個々の市民の意識形成だけに求めるのではなく、私益を世論や裁判において公益もしくは公共性へと転化させていく「場」が必要となってくるのである。市民は私益にとどまらないためにも世論という公的「場」で公益へと転化していく努力を重ね、個人の利益を守るための訴訟、裁判という公的「場」においても他の市民の権利の保障、更

には行政の適法性の確保という公益を目指すこともできるのである。

(三)行政法における市民

① 私人から市民へ

今日、行政法学においても「市民」の言葉が使用されていることが注目される。それは言葉だけの問題だけではなく行政法学の転換を示すものであり、国家の構造変化への真摯な対応を表すものである。行政法学の転換を示すものはいくつかあるが、その一つに行政行為論の問題がある。従来、行政法学においては行政行為論が中心になってきたのであって行政法・行政法学の課題は国家による市民の自由と財産への侵害を抑制することにあった。

それはまた憲法学における国家からの自由の保障に対応する行政法の観念であった。それゆえに自由と権利の保障のためには国家権力の抑制が求められ、

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⁵³

とりわけ、公権力が行使される行政行為に焦点があたっていたのである。このような行政行為論では国家権力の抑制が主となるが、国家権力による侵害行為 (行政行為)があってはじめて市民は事後的にそれに対処することになり、市民は受動的な立場であると想定された。

しかし、今日においては行政法においても市民が能動的な立場として想定されざるをえなくなっている。特に行政手続法の制定によって市民が事前に行政過程に参加する状況が出てきたからである。このことは行政行為論を中心として国家は能動的、市民は受動的、事後的な対応ということに焦点をあてててきた従来の行政法学に質的な変化をもたらさざるをえない。具体的にはこの変化

はどのようなものであったのか。

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この変化に対して行政手続法を「行政過程への私人の参加」として説明しようとすることも見られた。この「私人の参加」の表現には確かに市民の行政過程への参加、市民による行政過程の統制を示すものがうかがわれる。しかし、

「私人の参加」の言葉には国家による行政行為が主体であり、私人の行為は例外であるという観念を払拭できていないし、「私人」の表現には自己の利益のみを

目指す存在との位置づけが見えてならない。

他方、行政法学の中には私人の言葉を使用しないでより積極的な意味で市民の言葉を使用する例もある。これは単に言葉だけの問題ではなく、市民が部分的に国家による自由や権利の侵害行為に対して抵抗的、受動的に対応していく立場ではなく国家行政全般に対して能動的に関与していこうとする立場であり、

また、自己の利益だけでなくコミュニティの一員として社会の制度改革を提言

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していく面に着目しているのである。

また、行政法において私人あるいは市民として理解するかの相違には行政法の本質をどうとらえるかに密接に関わってくる。すなわち、行政法の本質を国家による自由や権利の侵害を抑制することに求めるのか(例外としての「私人の参加」)、それとも市民による行政活動全般に対する統制と考えるのかである・

この点に関して行政法学では従来の行政の権力的活動に注目する説は権力説、行政権が法関係の当事者として参画する点に注目する説は主体説であるとされ

てい慧。

その他にも公益説も主張されているがここでは前二者に絞って検討してみる。

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主体説と権力説とも自由と権利の保障を目指すことは変わりはない。しかし、

権力説では国家権力による市民の自由と権利の侵害の抑制に重点が置かれている。権力説でも国家行政の拡大という現象は認めているが、法的課題としては従来の侵害(規制)行政中心に侵害行政の軸となる行政行為論に焦点が当てられてきた。

行政法学における権力説はこれまでの憲法学に共通する面がある。それは、

国家権力を悪視することであり、国家からの自由を重視することである。そして、憲法学では国家権力、特に行政に対しては国民の代表である議会による統制が主となることはすでに述べたとおりである。行政法学における権力説でも議会の定めた法律に基づいて行政による自由と権利の侵害を極力抑制しようとするのである。

しかし、主体説は甲家に対する認識が権力説と異なる。主体説では国家権力を悪視するのではなく国家からの自由だけを重視するのでもない。侵害行政だけでなく給付行政も含めて国家行政を統制しようとする。国家による市民の自由や権利の侵害だけでなく、社会投資、社会保障も統制しようとするものである。たとえば、権力説では行政事件訴訟法3条の「公権力の行使」は行政の権力的作用だけに適用されるが主体説では給付行政にも適用されるとい25)}。

そして・権力説では国家行政と市民との対抗関係が前提とされるのであるが、

主体説では国家行政と市民との対抗関係は弱められ、国民主権原理が重視され

26)

るがゆえに行政と市民の同質性が強調されている。また、権力説では市民は原則として受動的な立場として例外として「私人の参加」としてしか扱われなかった。しかし、主体説では行政全般に対しての市民として能動的な立場が強調されたのである。

更に、主体説では議会による民主的統制、法律に基づいた行政を当然とすると同時に市民による行政に対する民主的統制が重視されているところに特徴がある。それは、情報公開法、行政手続法の制定・改正、行政事件訴訟法の改正等を受けて実定法上から導き出される面もあるが、それだけではなくそれらを通して包括的に行政法学の観念を市民の主体性、能動性を軸に変革しようとするものである。

このような市民の概念は「行政の相手方たる市民は、自律的に選択し行動す

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る誇り高き個人なのであって、行政決定への参加だけでなく、能動的に公共性

2r)

の0部を担う主体としても登場している」とされる。それゆえにこれまでの行政法学のように重点を行政の側に置くのではなく、市民の能動的地位を強化し

ていかなければならないし、それゆえに「私人ではなく、市民とされる」とされることになるのである。

② 行政法の様々な課題

以下では個々の市民の能動的主体性の視点から行政に関する諸法を検討し、

行政に対する市民の民主的統制の方向性を改めて憲法学から見定めてみる。行政に対する市民の民主的統制は市民の私的利益を起因とするものから公益を目指すものまで多種多様にある。そして、当初の法の内容が改正されて前者だけでなく後者の要素が盛り込まれたものもある。ここでは情報公開法、行政手続法、行政事件訴訟法、地方自治法を例に挙げて説明する。

イ、情報公開法

以下で触れる行政に関する諸法の中では情報公開法が最も新しい(ただ、行政手続法、行政事件訴訟法は情報公開法制定後に一部改正されている)。情報公開法では行政情報の公開という法の個別的課題はもちろんのこと、その新しさゆえに近年の行政法学の動向がより直載に見られるのである。それは行政に対する市民の民主的統制の観念であり、その前提となる市民の自律的・能動的人

間像の強調である。

近年、制定される各種法律には1条において法律の目的を明確に定める場合が多い。情報公開法(正式には「行政y{関の保有する情報の公開に関する法律」) でも1条で「この法律は、国民主権の理念にのっとり、行政文書の開示を請求する権利につき定めること等により」政府の活動を市民に説明し、市民の的確な理解と批判の下に公正で民主的な行政が推進される、という目的が示されている。

行政が担うのは公共性、公益性の実現である。しかし、これまではともすると公共性の実現は上からの権威的支配により、市民の影響が及ばない官僚の手、裁量に委ねられてきた。その意味では公共性とは国家的公共性とされてきたの

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である。しかし、公的(Public)の言葉には何人に対しても開かれたという意味が含まれている。それとは反対に私的(Private)の言葉は対照的に他人には閉じられたという意味があり、プライバシーの権利の根源もここにある。

行政に関する情報を公開することは、市民による行政情報の取得という行為に限定されるものではない。行政に関する情報の公開が前提とされると官僚の裁量は大幅に限定され、市民に対しての説明責任が課されて行政過程の透明性が一層、増すのである。そして、行政の全過程に対しては情報をえた市民が能動的に監視し、市民の参加による公共性の形成を可能にする。これを市民的公29?

共性と呼ぶことができる。

情報公開法においては情報は原則公開であり、開示請求できるのは何らかの利害関係を有する者ではなく「何人」でも可能なのである。それは当該法律の目的にもあるように個人の権利、利益の保障を直接の目的とするのではなく、

国民主権の理念に基づき民主的な行政が推進されることを目的としているからである・しかも、イニシアティブを議会ではなく個々の市民に委ねていることが重要なのである。

それゆえに行政に対する個々による市民の民主的統制の考え方を最も端的に示しているのが情報公開法なのである。これまでは議会において議院の国政調査権、議員の質問権を通して政府の活動を明らかにし、その結果、間i接的に政府の情報が市民の目に明らかになってきたのである。そこでは、国民主権とはいえイニシアティブはどちらかといえばG会に委ねられ、市民は受動的な立場に置かれてきたのである。

しかし、情報公開法ではイニシアティブは市民の手にあり、能動的市民像が想定されている。国民主権の下で議会だけでなく市民自らが直接的に行政に対する民主的な統制を図ろうとするものである。しかも、国民、人民という抽象的な集合体ではなく、具体的な個々の市民の行為によってなされる。行政側からすれば議会に対してだけでなく、たえず市民の存在、動向を意識した説明責任を負うことになる。

君主主権の明治憲法下では、「国民」どころではなく「臣民」であった市民は、

天皇の臣下である以上、臣下からお上に行政情報の公開を求めることは当然、問題となることはなかった。国民主権の日本国憲法ではこのことに対する変革

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憲法学から見た行政の民主的統制 57

は必要であったが、行政に関する情報公開の法制度化はかなり遅れてしまった。

大浜教授は以上のことをふまえて国民主権の下の情報公開の法制度化の意義を次のように述べる。

国民主権にも議会の支配を正当化する点に力点がある「ナシオン主権」と民衆の具体的な政治参加に力点を置く「プープル主権」(人民主権論)とがあるが

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情報公開法の理念は後者に近いとしている。ただ、これまでの人民主権論が抽象的団体としての人民の政治的決定に焦点をあてていたことを考えるならば、

情報公開法は個々の具体的市民の参加を想定しており、その意味ではこれまでの人民主権論を超えるものがあるといえる。

また、情報公開法の意義は宇賀教授によれば以下のように要約される。情報を行政に独占させるのではなく、行政に対して説明責任を課し、情報を共有した市民を参加させ、合意を形成していく行政過程への転換を促す。また、情報

を与えられた市民にとっても自己決定をし、自己責任を負ったり、行政過程に責任ある参加を行ったりする自律的・能動的市民像が期待されることになるの

31)

である。

要するに情報公開法は単に個別的な問題として市民に行政情報の開示を保障したというよりは、情報公開法の活用と具体化のためには日常的にも精神的に自律的している市民像が期待されていることが重要なのである。情報公開法を活用する目的は情報を公にすることによって公的議論を喚起し政治、行政を正すことにある。公徳心を持っ市民として私益ではなく公益を目指して行政の民主的統制に関わっていくのである。

このように情報公開法は能動的市民像を前提として市民の行政過程への参加、民主的統制を確保するという変化をもたらしている。それはまた従来の国民主権論の議論、人民主権論に対しても個人の自律性、個人の自己決定の領域から権力への関与をより具体化した能動的市民像という新たな局面を開くものとなっており、その意味からも憲法学としても注目すべきことなのである。

口、行政手続法

行政手続法は1条で目的を「この法律は、処分、行政指導及び届出に関する手続並びに命令等を定める手続に関し、共通する事項を定めることによって、

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行政運営における公正の確保と透明性の向上」を図り、国民の権利、利益の保護に資するとしている。先の情報公開法では個人の利益の保障ではなく民主的な行政に貢献するとされたが、行政手続法では個人の利益の保障と行政の適法性、公正さの確立という二重の構造が設定されており、その点が異なる。

情報公開法は「何人」でも開示請求できることによって私益ではなく公益を目指す市民の活動が想定されていた。しかし、行政手続法で想定されているのは原則的に(後で触れる意見公募制は必ずしも狭い意味での利害関係者ではないが)私益に関わる利害関係者である。にもかかわらず利害関係者の権利、利益を保障することが行政の公正・適正化をもたらすことができるという二重の構造が定められている。

行政手続法は1993年に制定されており、行政諸法の中でも比較的新しい法律に属するといえる。市民はそれまで行政の行為に対しては事後的に行政事件訴訟法、国家賠償法によって争う他はなかった。それに対して行政手続法の意義は行政の行為に対して事前に枠をはめて統制することになり、それはまた事後においても市民にとって行政事件訴訟法等で争うことを容易にすることにもなったのである。

ここでは行政に対する市民の民主的統制という視点から行政手続法に関しては二つの面だけを取り上げる。一つには第二章の申請に対する処分と第三章の不利益処分の問題である。申請に対する処分と不利益処分とでは法の定める手続は異なるが、共通することは市民の行政過程への事前参加によって行政過程の透明性を図ることを目的としていることである。これにより利害関係者である市民の権利保護と同時に行政の適正・公正をもたらすことにもなることに注目したい。

行政の適正・公正を確保するためには法治主義、法律によるコントロールが必要である。しかし、行政の行為をすべて法律でコントロールすることは不可能であり、結局は行政の裁量になってしまい、市民にとっては事後的に行政不

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服審査法を含む行政争訟法で争う他はなくなる。そして、行政手続法以前には個別的分野においては事前手続を定めた法律はなくはなかったが行政全般に関

しては事前手続を定める包括的法律はなかった。

そこで行政手続法では事前手続として申請に対する処分、利益付与処分に関

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しては審査基準を定めて公表し、不利益処分に関しても処分基準を定めて公表することを定めたのである。利益付与処分では審査基準の他、標準処理期間、理由の提示、公聴会の開催等を規定している。そして、不利益処分でも処分基準の他、理由の提示、文書の閲覧、聴聞、弁明の機会の付与が規定されたのである。

申請に対する処分にせよ、不利益処分においても基準を設定し、理由を提示することは利害関係者である市民に事前に行政に関する情報を提示することである。このことは行政の裁量を縮小し、行政過程の透明性を確保することになる。他方、市民の側にとっては事前に情報を得ることによって自己の利益の確保、自己決定ための資料となり、それはまた、事後的に行政と争うことに比してより市民の能動性を確保することにつながる。

また、申請に対する処分の公聴会の開催、不利益処分の聴聞、弁明の機会の付与は市民が行政に関して直接、意思を表明することを可能にする。これは行政過程への市民の参加である。確かに個別の問題に関する処分であって当事者の利害関係に限定されたものかもしれないが同様な問題は当事者以外にも生じることがある。それゆえに個々の市民の利害に関わる意思表明は、他の市民の利益の保護、更には行政の恣意的な行為を排除し行政の公正・適法性につなが

ることもありうる。

二っには2005年の行政手続法の改正による第六章の意見公募手続等の導入である。意見公募とは、具体的には命令、政令、告示等の行政立法の制定に関して市民の意見を公募するものである。それまでは行政手続法においては事前手続の範囲として先のような行政処分と行政指導についてのみ定め、行政立法は除かれていた。それゆえに行政立法に関する意見公募手続の導入は行政過程の透明性を0層、増すものである。

同じく行政手続法の内容であっても申請に対する処分、不利益処分と意見公募手続では行政に対する市民の民主的統制の視点からすれば相違点がある。前者ではあくまでも個別的な利害関係者という限定性がありつつもそれが結果的に一般的に行政の公正・適法性に資することになるものであった。それに対して後者は個別的な利害関係者の意見表明ではなく行政立法に対する意見表明で

ありうるからである。

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具体的には意見公募制に関して行政手続法39条では命令制定機関は、命令等を定めようとする場合には当該命令等の案をあらかじめ公示し、意見提出先および期間を定めて「広く一般の意見」を求めなければならないとしている。r広

く0般の意見」に見られるように市民は自らの利害に直接関係なく、意思を表明できるのである。まさにこれは市民の自律性・能動性を前提とした市民によ

る行政の公正・適正化の道筋なのである。

行政手続法、とりわけ意見公募制の導入の改正後は一層そうであるが、行政に対して市民の立場は強化され、市民は行政に関して意見をこれまで以上に言いやすくなり、行政過程も市民から見たときの透明性を増し、また行政の市民に対しての説明責任が生じることになって行政の裁量を規律しやすくなるので

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ある。そのことは情報公開法と共通するものであるが、いずれにしても行政に対する市民の民主的統制を強化している。

行政手続法は個人の権利、私益の保護と行政の適法性と公正さという二重の構造が設定された。しかも、改正後の意見公募制は一層、後者の面を増すこと

となった。市民が個人の権利の保障を求めるだけでなく個人の権利を実現するために広く公益性、公共性へとつなげ、あるいは公共性そのものの実現を目指すという多様な構造が行政手続法に設定されているのである。その意味では行政手続法もまた市民個々人の能動的参加という点から国民主権の内実を増すこ

とになっているのである。

八、行政事件訴訟法

行政の行為に対する事後的救済として行政不服審査法、行政事件訴訟法、国家賠償法等が定められている。このような事後的救済措置においても近年、行政に対する個々の市民による民主的統制が強化されている。ここではこの強化の方向を特に行政事件訴訟法を中心にして検討してみる。この点に関しては取消訴訟における訴訟要件の緩和化と行政訴訟の救済機能の変化の二つについて考えてみたい。

行政事件訴訟法は原則として主観訴訟であり、客観訴訟は住民訴訟、選挙訴訟、機関訴訟等例外に属する。主観訴訟とは当事者の個人的な権利・利益の保護を目的とし、客観訴訟とは客観的な法秩序の維持、行政の適法性を目的とす

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る。しかし、行政事件訴訟法において原則とされる主観訴訟においても訴訟要件の緩和化、行政訴訟の救済f能の変化によって行政の適法性の確保の要素が加味されっっあり、行政手続法で示した二重の構造が多少なりとも見られる。

まず、訴訟要件の緩和化であるが、その一つとして行政処分概念の拡大があげられる。行政事件訴訟法における取消訴訟の対象は「公権力の行使」であり、

行政処分としての違法性が問題とされた。それゆえに「公権力の行使」にはあたらない行政指導や事実行為に対しては原則的に行政事件訴訟法上の救済がおよぼないとされてきた。たとえ、事実上の「公権力の行使」であっても行政法の概念に該当しないからである。

これでは個人の権利・利益の救済の道を狭めることになり、行政の裁量を大きく認め市民による行政の民主的統制の可能性を限定してしまう。そこで、「公権力の行使」、行政処分の概念の拡大が求められてきた。たとえば「実質的に国民生活を一方的に規律するもので、国民がこれにより現実に不利益を受け、または受けるおそれがあるにかかわらず、民事訴訟その他の手続きによって容易

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に救済されない場合には」「処分性」を承認すべきという見解が出されることになる。

訴訟要件の緩和化の二つ目として原告適格の拡人の問題がある。行政事件訴訟法9条では原告適格について「法律上の利益」を有する者としている。この

「法律上の利益」をどう解するかで裁判上の救済を受ける者の範囲が決定される点で、すなわち、個人の権利救済という意味で非常に重要なことである。行政法学においてはこの点に関して権利説、法律上保護された利益説、法的な保護

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に値する利益説、適法性保障説が主張されている。

これらの説では権利説は主観的権利の保障に軸をおいて原告適格を限定しており、逆に適法性保障説は原告適格を拡げ客観的な行政の適法性、統制に軸をおいていることは明らかである。ただ、たとえ主観的権利に軸をおいているとしても結果としての行政の適法性を全て否定しているのではない。また、適法性保障説においてもその反対のことがいえるのであるが。

いずれの説が妥当であるかは行政法学に委ねるとして憲法学として注目するのはかつては主観的権利の保障に焦点があてられていた原告適格の概念が次第

に拡大され、今日では法的な保護に値する利益説、更に適法性保障説までもが

憲法学か ら見た行政の民主的統制

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