民法（債権法）改正にみる債権者代位訴訟

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民法（債権法）改正にみる債権者代位訴訟

著者畑宏樹

雑誌名明治学院大学法律科学研究所年報 = Annual Report of Institute for Legal Research

巻 26

ページ 133‑139

発行年 2010‑07‑31

URL http://hdl.handle.net/10723/2232

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民法（債権法）改正にみる債権者代位訴訟

報告者畑宏樹 １．本報告の目的・対象

・債権者代位訴訟をめぐる議論はこれまでも盛んになされてきた。今般の債権法改正作業においても、債権者代位訴訟に関する新たな提案

^⑴

がなされており、従来手続法学において議論されてきた諸点につきどのような立法的手当がなされるのか（もとより提示されている改正案が妥当なものか否かの検証も含め）、解釈問題としてなお残される部分はどのような点か

（立法化しておくことの当否も含め）を検証しておくことは必要。

・債権者代位訴訟を主に考察の対象とし、債権法改正案を手続法的視点からの分析を試みる。

・なお、本報告においては、代位権を行使する債権者をＧ、債務者をＳ、第三債務者をＤ、代位債権者以外の他の債権者をＡと表記する。

２．従来の議論状況の整理

⑴ 一般的（形式的）理解

・訴訟物＝ＳのＤに対して有する権利・訴訟における当事者＝原告：Ｇ、被告：Ｄ ↓

「債権者代位訴訟→法定訴訟担当→判決効の全面的拡張

^⑵

（民訴115Ⅰ②）」とする構図

⑵ 一般的理解に対する疑問

三ヶ月章博士

^⑶

、鈴木正裕教授

^⑷

による問題意識の提示

【問題意識】手続上関与の機会が与えられないＳが、何故にＧ−Ｄ間訴訟の判決効（とりわけＧ敗訴の場合）に服さなければならないのか？

Ａ．三ヶ月章博士の見解

^⑸

債権者代位訴訟は訴訟担当の範疇に入るが、対立型訴訟担当であって、吸収型訴訟担当や任意的訴訟担当とは異なり、判決効はＳに有利にのみ及ぶ片面的拡張にとどまる。

なお、対立型訴訟担当にあっては、Ｓの当事者適格は失われない？。

Ｂ．福永有利教授の見解

^⑹

代位債権者は、「訴訟の結果に係る利益」を有しており、それは独立の訴訟を認めて保護

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すべき程度に重要な利益であることから、代位債権者は、「債務者に代わって^{4 4 4 4}」取り立ててはいるが「債務者のために

4 4 4

」にではなく自己のために取り立てるものである。→代位債権者は訴訟担当者ではなく、自ら本来の利益帰属主体として固有の当事者適格を有する（Ｓの当事者適格は失われない）。

なお、判決効の問題については、相対効説となりそうであるが、同教授は片面的拡張説を採用する。

Ｃ．新堂幸司教授の見解

^⑺

三ヶ月説、福永説によると、Ｄが二重応訴に晒される危険があり不公平であり、かつ同一訴訟物につき二度も審判の対象になるとすると訴訟経済にも反する。

→ 代位債権者を法定訴訟担当としたうえで、判決効についても全面的拡張説を採用する。他方、Ｓの手続保障については、訴訟の告知（非訟76 Ⅰ参照）を経たうえで、独立当事者参加

^⑻

（民訴47）または共同訴訟的補助参加をする道を設けておき、これを利用しない場合には、公平・訴訟経済の観点から、全面的拡張とする。

Ｄ．池田辰夫教授の見解

^⑼

債権者代位訴訟を本来型と転用型とに分けた論を展開する。

前者については、ＧはＳに対する権利催告を行いこれがＳによって無視ないし拒絶された場合にはじめて、Ｇが債務者に代わって代位訴訟を追行する当事者適格を取得するに至る（ビリヤード・セオリー（玉突理論））。但し、Ｓがなお保有する財産管理権限は失われない。判決効については全面的拡張説。

他方、後者については、Ｇの固有の当事者適格を認めることができるとし、判決効については相対効説を採用する。

⑶ 小括

Ｓに対する手続保障の欠如という見地より、判決効の全面的拡張を批判 ↓

Ｓに対する手続保障の付与を前提に、全面的拡張を容認。

∴①Ｓへの手続保障の付与の方途は？（権利催告、通知、訴訟告知……etc.）

② Ｓの代位訴訟への参加の方途は？（共同訴訟的補助参加、補助参加、共同訴訟参加、独立当事者参加etc.）

３．『基本方針』にみる債権者代位訴訟

⑴ 前提として

① 債権者代位権の制度の２類型化の明示

「責任財産保全型（本来型）」と「個別権利実現準備型（転用型）」

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② 「事実上の優先弁済」の否定―債権者代位権の債権回収機能の否定

⑵ 債権者代位訴訟に関連する提案

【3.1.2.04】（債務者への通知）

〈１〉債権者は、【3.1.2.01】〈１〉に基づき債務者の権利を行使するときは、その旨を債務者に通知しなければならない。ただし、（……以下、省略）

〈２〉債権者は、〈１〉の通知をした後、その通知の時から〔１か月〕を経過した後でなければ債務者の権利を代位行使することができない。ただし、（……以下、省略）

〈３〉（省略）

【3.1.2.05】（代位訴訟）

〈１〉債権者が、【3.1.2.01】〈１〉の権利の行使のために訴訟を提起したときは、債権者は、

遅滞なく、債務者に対し、訴訟告知をしなければならない。

〈２〉債務者は、〈１〉の告知を受けたときは、債権者による権利行使と独立して別途、自ら当該権利を行使することができない。また、債務者は、当該権利の放棄、譲渡等の処分行為をすることはできない。

〈３〉〈２〉は、相手方が債務者に対し弁済することを妨げない。

〈４〉〈１〉の場合において、債務者または他の債権者は、〈１〉の訴訟に参加することができる。

〈５〉債権者が【3.1.2.01】〈１〉の権利の行使のために訴訟を提起し、それにより、債務者に訴訟告知がされた場合であっても、他の債権者はなお債務者の当該権利を差し押さえることができる。

〈６〉〈５〉の差押えがされたときは、債権者は差押えがされた権利につき【3.1.2.01】〈１〉

の権利を行使することはできない。

⑶ 検討

① 債権者代位権行使の前提をなす「通知」の意味

【3.1.2.04】〈１〉によると、債権者代位権を行使するに際しては、Ｓへの通知を要件とし、

通知後一定期間を経過してはじめてＧは債権者代位権を行使できることとされている（同

〈２））。この要件は、債権者代位訴訟を提起する際にも要求されるものと思われる。

ここで「通知」を要するとしたことの趣旨としては、「最大の利害関係者である債務者の知らないまま、債権者代位権が行使され、債務者の財産管理権への介入がなされることは、

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正当化が困難である。債務者には、債権者の債権の存在について、または自らの財産管理のあり方について、一定の主張をする機会が与えられるべき」といった点があげられている（『基本方針』提案要旨162頁）。

手続法的視点からこの「通知」の意味合いを検討してみると、債権者代位訴訟との関係においては、判決効の拡張を受けるＳへの手続保障への配慮といった点がまずは考えられる。

しかしながら、単にＳへの手続保障への配慮だけと考えると、後述【3.1.2.05】〈１〉との関係から、訴訟告知で足りるとも考えられる。また、そもそも『基本方針』においては、債権者代位訴訟におけるＧの原告適格の位置づけ（法定訴訟担当と構成するのか否か）が明らかではなく、民訴115条１項２号の適用についても判然としない。

そこでつぎに考えられるのが、「通知」のもつ意味合いにつき、上述池田説のように考え「通知」がなされてはじめてＧの管理処分権（当事者適格）が基礎づけられる、という理解である。しかしながら、池田説のいう「ビリヤード・セオリー」は「本来型」のときだけにあてはまる考え方であり、「転用型」においてはＧの固有の権限として当事者適格が認められており、「責任財産保全型（本来型）」と「個別権利実現準備型（転用型）」とを分けずに一律に「通知」を要するとする『基本方針』の提案は池田説とも異なるように思われる。また、

『基本方針』は単に「通知」することを要件としているが、Ｓによる拒絶ないしは無視までは問題としていない。

債権者代位訴訟との関係では、株主代表訴訟における提訴請求（会社847ⅠⅢ）のような制度設計もまた考え方としてはあり得るのではないだろうか。

② 債権者代位訴訟提起後の訴訟告知の意味

【3.1.2.05】〈１〉によると、Ｇは債権者代位訴訟提訴後、遅滞なくＳに訴訟告知をすることを要請している。ここで訴訟告知を必要とする理由については、『基本方針』の提案要旨では述べられていないが、これによりＳの権利行使禁止効、処分禁止効が生じ、Ｓが独自にＡを相手取って別訴を提起することも禁じられるとする（『基本方針』提案要旨163頁（提案要旨２、３））。

手続法的視点からこの提案を検討すると、訴訟告知により債権者代位訴訟係属の事実を了知したＳは、これにより当該代位訴訟に参加する機会に恵まれることになる。その意味では、

上述新堂説と親和的ではあるが、上述のとおり、単なる参加の機会の保障ということは

【3.1.2.04】〈１〉の通知によってもある程度これを保障できるともいえる。

一般に、訴訟告知をすることの意義としては、参加できる第三者に当該訴訟に参加する機会を与えると同時に、当該第三者が訴訟に参加しなかった場合においても参加的効力を及ぼすことができる（民訴53Ⅳ、46参照）点に求められる。仮に、民訴115条１項２号によりＳにも判決効の拡張があることを『基本方針』も前提としているとするならば、訴訟告知を必要的とする本提案は過度な提案とも思われる。

③ Ｓの管理処分権の喪失

【3.1.2.05】〈２〉によると、Ｇによる債権者代位訴訟の提起とその旨の訴訟告知の効果として、Ｓは当該訴訟物との関係において管理処分権（当事者適格）を喪失することとなる。

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したがって、Ｇによる債権者代位訴訟提起後は、ＳがＡを相手取って別訴を提起することが認められないのはいうまでもない（当事者適格の問題以外に、そもそも二重起訴（民訴 142）にあたる）。自らの手続上の機会を求めたいＳとしては、係属中の債権者代位訴訟への訴訟参加を模索することになるが（このことは『基本方針』163頁（提案要旨３）においても述べられている）、いかなる参加形態によることになるのか。

GS間に利害対立がなく、ＳとしてもＧと共同歩調をとるというのであれば、ＳはＧに補助参加（Ｓへの判決効の拡張があるのであれば共同訴訟的補助参加）をするということになろう。Ｓの当事者適格が失われている以上、共同訴訟参加によることはできない（福永説は採用できない）。他方、ＧＳ間に利害対立がある場合には（ＳとしてはＧの被保全債権の存在を争いたい等）、独立当事者参加によることが考えられよう

^⑽

。

④ ＳないしＡによる訴訟参加

【3.1.2.05】〈４〉は、Ｇによる債権者代位訴訟にＳまたはＡが参加することを認めている。

ⅰ．Ｓによる参加

Ｓによる参加形態については、上述３⑶③参照。

ⅱ．Ａによる参加

他の債権者Ａが既に係属中の債権者代位訴訟に参加する場合には、いかなる参加形態によることになるのであろうか。

まず、Ａの意図としてＧと共同歩調をとることを望む場合には、Ｇへの補助参加（Ｓへの判決効の拡張がありその反射的効果としてＡにも判決効が及ぶと考える場合には共同訴訟的補助参加）することが考えられるが、Ｓの場合とは異なり債権者代位訴訟の提起（＋

訴訟告知）によってもＡの当事者適格は失われないとすると共同訴訟参加ということも考えられよう。

他方、ＡとＧとの間に利害対立がある場合には、Ａとしては係属中の債権者代位訴訟に独立当事者参加していくことが考えられる

^⑾

。しかしながら、独立当事者参加の申出方式については訴えの提起の方式の遵守が要求される

^⑿

ことから、Ａが独立当事者参加をするためには、Ａは別途Ｓに対し債権者代位権を行使する旨を通知し一定期間を経たうえで

（【3.1.2.04】〈１〉〈２〉参照）、Ｄに対する債権者代位訴訟の提起ならびにＳへの訴訟告知（【3.1.2.05】〈１〉参照）という手順を踏まなければならないということになるのであろうか、もしそうだとすると迂遠な手順ともいえる。

⑤ Ａによる差押え

【3.1.2.05】〈５〉によると、Ｇが債権者代位訴訟を提起してもなお、ＡはなおＳの有する権利を差し押さえることができるとされている。このことは、Ａの管理処分権はＧによる代位訴訟提起によっても失われないことを意味する。

さらに同〈６〉によると、Ａにより差押えがなされるとＧは債権者代位権を行使できないとされている。このことは、既に係属しているＧによる債権者代位訴訟の終焉を迎えることを意味する（『基本方針』163頁（提案要旨５）では、「さらなる代位訴訟の進行は認められない」と表現されている）。手続法的にみると、この場合、Ｇによる債権者代位訴訟は請求

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棄却となるのか訴え却下となるのか、この点についても『基本方針』からは明らかにされてはいない。

４．残された課題

以上、『基本方針』において示された債権者代位訴訟に関する改正提案を、手続法的視点から検討を加えてきた。そこで最後に、『基本方針』においては触れられていない検討課題―換言するとさらなる立法提案において提示されるべきポイント、立法化されないのであれば将来的にも解釈論として残されるポイント―をまとめておく。

⑴ Ｇの当事者適格の根拠

従来、債権者代位訴訟においてはＧは法定訴訟担当として原告適格を有すると理解されてきた。

しかしながら、福永説や池田説の登場によりかかる一般的理解に対し疑問が呈せられ、Ｇの当事者適格を以下に理論的に根拠づけるかが検討されてきた。一つの考え方として、池田説のように

（本来型にあっては）Ｓへの権利催告を介してはじめてＧの当事者適格が基礎づけられるといったものが存在する。『基本方針』においてもＳへの「通知」といった提案がなされているわけであるが、これがＧの当事者適格の根拠付けとして用いられているのかどうかは必ずしも判然としない（おそらくそのようには考えていないものと思われる）。このように『基本方針』においては、

Ｇの当事者適格の理論的基礎付けは十分になされているとはいえない。従来の一般的理解のように、端的に法定訴訟担当構成を所与の前提とする趣旨のものであろうか、疑問が残る。

なお、Ｇの当事者適格が認められた場合に、Ｓの管理処分権（当事者適格）は失われるかという問題がさらに生じるが、『基本方針』においてはこの点については明確に喪失する旨が掲げられている（これによりＳの参加形態としても共同訴訟参加という途はなくなった）。

⑵ Ｓへの判決効の拡張の有無

Ｇの当事者適格につき法定訴訟担当構成を前提とした場合に、さらに問題となるのが民訴115 条１項２号によるＳへの判決効の拡張があるのかどうかという点である。この問題にいち早く疑問を呈したのが、鈴木教授、三ヶ月博士であったわけであるが、『基本方針』においてはこの問題は特に言及されていない。むしろ、判決効の拡張ということを前提としたうえで、Ｓの手続保障への配慮を示したためか、代位訴訟提起後における訴訟告知を必要的としている。そのうえで、

言いたいことのあるＳは当該代位訴訟に参加せよ、という趣旨なのであろうが、厳密に言うと、

判決効の拡張があるか否かは参加形態のとらえ方にも影響を及ぼすものであることから、折角の改正の折にこれを立法的に明確にしておくことがあってもよいのではないだろうか。

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⑶ 「責任財産保全型（本来型）」と「個別権利実現準備型（転用型）」との間で扱いをことにすべきか否か

池田教授はかつて、Ｇの当事者適格の理論的根拠付けの研究を通じ、本来型と転用型とでは扱いをことにすべき旨を提言されてきた。『基本方針』においても、現行民法を改め、債権者代位権の制度の２類型化（「責任財産保全型（本来型）」と「個別権利実現準備型（転用型）」）を明示してはいるものの、債権者代位訴訟との関係においては特に違いを設けてはいない。その意味では、池田説のような考え方が、『基本方針』にしたがった改正後もなお解釈論として生き残るかどうか、議論の帰趨が気がかりである。

以上

⑴

本報告においては、民法（債権法）改正検討委員会編『債権法改正の基本方針』（商事法務・2009）において示されている改正案（以下、『基本方針』）を検討の対象とする。

⑵

大判大正15年３月15日民集19巻586頁の登場以降の一般的理解である。

⑶

三ヶ月章「判批」『民事訴訟法判例百選』（有斐閣・1965）156頁。

⑷

鈴木正裕「当事者適格―第三者の訴訟担当」中田淳一＝三ヶ月章編『民事訴訟法演習Ⅰ』（有斐閣・

1963）52頁以下。

⑸

三ヶ月章「わが国の代位訴訟・取立訴訟の特異性とその判決の効力の主観的範囲」『裁判法の諸問題（中）

［兼子還暦］』（有斐閣・1969）341頁以下（同『民事訴訟法研究第６巻』（有斐閣・1972）所収）。

⑹

福永有利「当事者適格理論の再構成」『実体法と手続法の交錯(上)［山木戸還暦］』（有斐閣・1974）34頁以下（同『民事訴訟当事者論』（有斐閣・2004）126頁以下に所収）。

⑺

新堂幸司『新民事訴訟法〔第４版〕』（弘文堂・2008）280頁以下（初版は1974）。

⑻

最判昭和48年４月24日民集27巻３号596頁は、Ｓが代位訴訟に独立当事者参加しても二重起訴の禁止には触れず、Ｇが訴訟追行権を有していればＳはそれを有さず、Ｇがこれを有さないときはＳが有するとする。

これに対し、Ｓによる独立当事者参加を認めた後は、ＧとＳとが相拮抗して訴訟追行権を持つとする見解も有力である（吉村徳重「判批」『昭和48年度重要判例解説』（有斐閣・1974）113頁、小林秀之

＝角紀代恵『手続法から見た民法』（弘文堂・1993）173頁［小林］など）。

⑼

池田辰夫『債権者代位訴訟の構造』（信山社・1995）81頁以下（初出は1981）。

⑽

前掲注⑻に掲げた最判昭和48年判決の理解は、この場合にも同様にあてはまる。

⑾

東京高判昭和52年４月18日下民集28巻１〜４号389頁は、Ａも債権者代位訴訟に独立当事者参加することを認め、参加後は、ＧもＡも対等の地位につき、いずれの請求も認容され認容債権額が両請求の総額に満たないときは比例配分される、とする。

⑿

伊藤眞『民事訴訟法〔第３版３訂版〕』（有斐閣・2008）624頁など一般的理解である。

民法（債権法）改正にみる債権者代位訴訟