オ ー ス ト リア 刑 法 学 研 究 序 説(2)
一 オ ー ス ト リア に お け る 犯 罪 論 の 展 開 に つ い て 一
振 ・ 津 隆 行
目 次
は しが き 一 課 題 の 設定 第1章 前 史 の 概 観
第1節 オ ー ス ト リア刑 法 沿 革 略 史
第2節18・19世 紀 に お け る犯 罪 論 の状 況([1]以 上34巻2号) 第 ∬章 オ ー ス ト リア に お け る現 代 的 犯 罪 論 の 展 開
第1節 古典 的 体 系以 後 の オ ース トリア犯 罪 論 の 展 開([II]以 上 本 号) 第2節 オ ー ス ト リ・ア犯 罪 論 の現 状
む す び にか え て
[II]で は,上 記 人 文 主 義 か ら 啓 蒙 主 義 に 至 る ド イ ツ 犯 罪 概 念 の 発 展 の 概 観 を 前 提 と し て,18・19世 紀 に お け る オ ー ス ト リ ア 犯 罪 論 の 状 況 を 以 下 略 述 す る こ と と す る 。
(1)自 然 法 的 犯 罪 概 念
オ ー ス ト リ ア 犯 罪 概 念 の 本 来 的 意 味 に お け る 発 展 は,1768年 の テ レ シ ア ー ナ 刑 法 典(CCTh)の 成 立 と と も に 始 ま る と し て よ い で あ ろ う65〕。1753年 以 来 の マ リ ァ ・テ レ ー シ ァ 女 帝 の 偉 大 な 教 育 改 革66〕(Unterrichtsreform),そ し
原 稿 受 領 日1983年10月11日
65)18世 紀 後 半 に 至 る ま で は,オ ー ス ト リ ア は ドイ ツ 国 民 の 神 聖 ロ ー マ 帝 国 の 主 要 な 一 部 分 と し て,ド イ ツ 普 通 法 の 連 結 の も と に あ っ た の で あ り,た と え ば ホ ロ ウ もゲ ル
マ ン法 か ら テ レ シ ア ー ナ に 至 る ま で の 刑 濠 を 「前 オ ー ス ト リ ア 的(vor6sterrei‑
chisch)」 な も の と 論 じ て い る(Horrow,1,S.S.13〜38);fernerMoos, DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.50.
66)マ リ ア ・テ レ ー シ ア の 教 育 改 革 に つ き,た と え ば 丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)17頁 以 下 等 を も 参 照 。
〔43〕
44 オ ー ス ト リア刑 法 学 研 究 序 説 ②
て,と り わ け ウ ィ ー ン大 学 で の 最 初 の 刑 法 講 座 の 新 設 等 は,犯 罪 概 念 を 集 中 し て 論 ず る た め の 重 大 な 出 発 点 を 与 え る こ と に な っ た6η。 そ れ は1当 時 オ ー ス ト リ ア に お い て リ ー ッ ガ ー68)(PaulJosephRiegger,1705‑1775),そ し て, 乏 り わ け ウ ィ ー ン 大 学 に 新 設 さ れ た 自 然 法 講 座 に 就 任 し た マ ル テ ィ ー 二691
(KarlA尊tonvonMartini,1726‑1800)が そ の 依 拠 者 で あ っ た プ ー フ ェ ン ドル フ に 基 づ く 自 然 法 論 の 時 期 で あ っ た70〕。 ま た,ヴ ュ ル ツ ブ ル ク か ら,ウ ィ ー ン に 新 設 さ れ た デ ィ ゲ ス タ お よ び 刑 法 講 座 に 招 聴 さ れ た ヨハ ン ・P・ バ ニ ッ ッ ァ(JohannPeterBanniza,1707‑1775)に よ っ て,専 ら ベ ー マ ー に よ っ て 代 表 さ れ る 当 時 の ド イ ツ 刑 法 学 が 広 範 に 導 入 さ れ る こ と に な っ た7!}。
さ て,そ れ 以 前,帝 位 に 就 く前 の 若 き ヨ ー セ ブ(の ち の ヨ ー セ ブ1世)の 教 師 と して,1754年 か ら1760年 に か け て 彼 に 薫 陶 を 与 え た ド イ ッ 人 ベ ッ ク7∂
(ChristianAugustv.Beck,1720‑1784)は,グ ロ チ ウ ス,ホ ッ ブ ス, プ ー フ ェ ン ドル フ お よ び ヴ ォ ル フ な ど の 近 世 自 然 法 論 の 立 場 か ら,啓 蒙 絶 対 主 義 的 な 思 想 的 基 盤 を 与 え た 。 ま た,彼 の 犯 罪 概 念 は,ヴ ォ ル フ 同 様 公 安 に 対 す る 行 為 の 外 部 的 影 響 に 重 点 が 置 か れ た が,も っ と も,そ れ は 絶 対 主 義 的 国 家 観 に 裏 打 ち さ れ た も の で あ っ た 禍 。 彼 の 刑 罰 論 に お い て も 一 般 威 嚇 が 強 調 さ れ た
67)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.50u.95ff.
68)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.98.
69)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.75u.151ff.
な お,前 掲 『ド イ ツ 法 学 者 事 典 』180頁 以 下 を も 参 照 。
70)「 マ リア ・テ レ ー シ ア は1753年,18世 紀 に お い て ヨ ー ロ ッパ 的 な 教 科 書 の 地 位 を 有 して い た と こ ろ の プ ー フ ェ ン ドル フ の"Deofficiohominisetcivis"(1673)を,
ウ ィ ー ン に お い て 公 的 な 教 科 書 と し て 推 奨 し た 。18世 紀 の 最 も 卓 越 せ る オ ー ス ト リ ア の 法 学 者 で あ る マ ル テ ィ ー 二 は,オ ー ス ト リア に お け る 自 然 法 論 の 告 知 者 と な っ た 。」(Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.507).
71)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.100f.;ferper vgl.WUrtenberger,DasSystemderRechtsgUterordnung,S.136.
72)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.101ff.な お, 丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)3頁 お よ び5頁 注(11)等 を も 参 照 。
73)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.103.な お,丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)17頁 注(23),お よ び 足 立 ・「ヨ セ フ ィ ー ナ 刑 法 典 に 関 す る 総 合 的 研 究 」(r昭 和57年 度 科 学 研 究 費 補 助 金 研 究 成 果 報 告 書 』 昭 和58年7月)4頁 等 を も 参 照 。
が,こ の よ う な 主 張 は ベ ッ カ リ ー ア7蝋CessareBonesanaBeccaria,1738一
1794)の 息 想 の 相 倹 っ て,1783年 に は,ヨ ー セ ブ ∬世 を し て 死 刑 を 舟 洩 き の 刑 と い う き:ρめ て 残 酷 な 刑 に 代 え さ せ た の で あ る7励。
テ レ シ ア ー ナ の 施 行 後,テ レ シ ア ー ナ は 法 学 教 育 の 基 礎 と な り,ヨ ハ ン ・.P・
バ ニ ・ッ ツ ァ の 息 子 ヨ ー ゼ フ ・L・ バ ニ ッ ッ ァ(JosephLeonhardv .Banniza, 1733‑1800)が イ ン ス ブ ル ッ ク で 同 時 代 の ドイ ッ 自 然 法 的 刑 法 論 に 依 りっ つ テ
レ シ ア ー ナ の 注 釈 書761を 公 刊 し,ま た,こ れ に 続 い て,ウ ィ ー ンで は 老 バ ニ ッ ツ ァ の 後 継 者 フ プ カ(ChristphHupka)も か よ う な 立 場 か ら 注 釈 書77)を 公 刊 す るに 至 り,テ レ シア ー ナ と その 注 解 を 媒 介 して 刑法 理 論 が深 化 さ れ た7牝
さ て,テ レ シ ア ー ナ は,オ ー ス ト リア 刑 法 が 近 年 に 至 る ま で 完 全 に は 克 服 し 74)ち な み に,ベ ッ カ リー ア は 当 時 オ ー ス ト リ ア 領 ロ ン バ ル デ ィ ア の ミ ラ ノ 大 学 教 授 で
あ り,晩 年 に は 立 法 委 員会 委 員 を も 務 め た(Moos,S。147,187,244u.s.w.).
モ ー ス に よ れ ば,「 ま さ に,カ ン トお よ び フ ォ イ エ ル バ ッハ が オ ー ス ト リ ア に お い て 法 概 念 の 独 立 化 の た め に 寄 与 し え な か ら た と し て も,こ こ で は,オ ー ス ト リ ア に 密 接 に 結 び つ い た ベ ッ カ リー ア が 実 り 豊 か に な ら し め られ え た の で あ る 」(Moos, S.511)と し て,オ ー ス ト リ ァ 刑 法 学 に お け る ベ ッ カ リ ー ア の 重 大 な 影 響 を 指 摘 し て い る 。 な お,丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)9頁 等 を も 参 照 。
75)舟 洩 き の 刑 は ヨ ー セ フ の 個 人 的 な 思 い つ き で あ り,そ し て,だ れ も2年 以 上 は 生 き ら れ な い と い う 「あ ら ゆ る こ の 世 の 身 体 刑 の う ち 最 も 重 い も の 」 で あ っ た(vg1.
dazuMaasburg,DieStrafedesSchiffsziehensinOsterreich(1783‑
1790),1890).な お,.マ ル テ ィ ー 二 は 舟 洩 き の 刑 に 反 対 し,ま た ベ ッ ク も 若 い 大 公 に 人 間 愛 と 人 間 性 の 名 誉 は 残 酷 な 刑 を 許 さ ず,ま た 罪 人 と い え ど も,「 い つ も わ れ わ れ の 同 胞 で あ る!」 と い う こ と を 教 え た(Moos,S.105Anm.83)。 こ れ に 対 し,ソ ン ネ ン フ ェ ル ス は 「き び し い,持 続 的 な,社 会 の た め の 労 働 は 国 家 の た め
に 有 用 な 刑 罰 」 と し て こ れ を 正 当 化 し た(丹 後 ・前 掲 論 文(二)・12頁 注(17)参 照)。 な お,舟 洩 き の 刑 に つ き,足 立 ・前 掲 「総 合 的 研 究 」15頁 注(9)を も参 照 。 76)J.LBanniza,DelineatiojuriscriminalissecundumConstitutionem
CarolinamacTheresianam.Parsprimaetsecunda,1773(vgl,MoQs,S.
105).
77)C.Hupka,PositionesiuriscriminalissecundumConstitutionemThere‑
sia三、amcumadnexisdifferentiisCaroliniinusumauditoriiVindo‑
bonensis,王779(vgLMoos,S.iO6ff.).
78)た と え ば,フ ォ イ エ ル バ ッハ の 名 と と も に 語 られ る 心 理 強 制 説 も,既 に 彼 が 生 ま れ る 前 の ユ771年 か ら1773年 に か け て 公 刊 さ れ た バ ニ ッ ツ ァ の テ レ シ ア ー ナ の コ ン メ ン タ ー ル の 中 で,「 行 為 者 の 快 楽(libido)を 撃 退 す る た め に 十 分 な ほ ど の 害 悪 を 刑 罰 を 通 じて 科 せ られ ね ば な ら な い 」 と い う こ と を 要 求 し て い た し,ま た,フ プ カ も フ ォ イ エ ル バ ッ ハ が4歳 の と き に,刑 罰 は 「害 悪 感 が,だ れ か が 犯 罪 か ら 手 に 入 れ
46, オ ー ス トリア刑 法 学 研 究 序 説(2〕
て こ な か っ た 普 通 法 前 期 に 由 来 す る 間 接 的 故 意(dolusindirectus)の 理 論 を 浮 上 さ せ7Pl,ま た,テ レ シ ァ ー ナ め 犯 罪 概 念 の 作 成 の た め に,専 ら 自然 法 的 な 帰 責 論(lmputationslehre)お よ び モ ン テ ス キ ュ ー 等 の 中 に 見 出 さ れ た 後 期 自然 法 論 に 相 即 す る 刑 罰 の 法 定 性(GesetzlichkeitderStrafen)へ の 傾 向, 実 質 的 福 祉 思 想 に 方 向 づ け ら れ た 犯 罪 行 為 の 不 法 内 容 の 把 握 等 が 妥 当 せ しめ ら れ た 。 そ れ に 対 し て,corpusdelictiの 理 論80は ほ と ん ど 影 響 を 与 え な か っ た の で あ る が,テ レ シ ア ー ナ の 注 釈 書 な ど で 抽 象 的 ・実 質 的 な 構 成 要 件 概 念 (も っ と も,当 時,客 観 的 お よ び 主 観 的 犯 罪 側 面 の 区 別 の 体 系 的 な 首 尾 一 貫 性 な し で は あ る が)が 明 ら か に さ れ 始 め た811。 し か し,「 テ レ シ ア ー ナ は,哲 学 者 に よ っ て で は な く実 務 の た め に 実 務 家 に よ っ て 作 ら れ た の だ か ら,体 系 的 自 然 法 の 影 響 が プ ー フ ェ ン ドル フ や マ ル テ ィー 二 の 作 品 に お け る と 同 じほ ど に 純 粋 に,精 錬 さ れ た 形 で 沈 澱 す る こ と は 期 待 で き る も の で は な か っ た 。 そ の 法 律 は,依 然 と して 伝 統 の 残 津,す な わ ち,以 前 の 文 化 段 階 の 非 体 系 的 な,未 熟 な, 要 を 得 な い,か つ 素 朴 な 刑 法 の 影 響 を 混 在 さ せ て い た 」晒 の で あ る 。 そ れ 故, テ レ シ ア ー ナ は一 方 で は 古 い オ ー ス ト リ ア 刑 法 の 総 括 に す ぎ ず(た と え ば,
「精 確 さ と 明 確 さ 」 の 欠 如,裁 判 官 の き わ め て 広 い 裁 量 の 余 地,他 の 文 明 諸 民 族 の 間 で は 最 早 廃 止 さ れ て い た 焼 き 印,犯 罪 者 の 国 外 追 放,魔 法 そ の 他 の 迷 信 的 事 象 の 刑 罰 化,拷 問 の 存 置 な ど),他 方 で,そ れ は 新 し い ド イ ッ の 理 論 的 な 自 然 法 を 摂 取 し た も の で も あ り,そ れ に よ り テ レ シ ア ー ナ は 内 部 的 に は 分 裂 し た も の で あ っ た83}。
うる快 楽(voluptas)を 超 え る で あ ろ う」 よ うな もの で な け れ ば な らな い と主 張 し て い た(vgl.Moos,S.135).
79)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.138ff.な お,オ ー ス ト リアに お け る間接 的 故意 の 史 的 展 開 の 概 観 に つ いて は,vgl.Moos,S.512 ff.ま た,こ の 間 璋 的故 意 に も触 れ た もの と して,内 田文 昭 「過 失 犯 の 史 的 展 開 に つ い て(一)(二)」(r上 智 法 学 論集 』16巻1号 お よ び17巻3号)を も参 照 。 80)corpusdelictiの 理 論 に つ き,佐 伯 千 偲 「Corpusdelictiに つ い て 」(『立 命 館
法 学 』11号)1頁 以 下,小 野 清 一 郎 「構 成 要 件 概 念 の訴 訟 法 的意 義 」(r犯 罪 構 成 要 件 の 理 論』 昭和28年 所 収).405頁 以 下 等 参 照 。
81)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,ユ968,S.113f。
u.i73f.;Schick,a.a.0.,S.1053.
82)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.143.
}
か よ う に 一 方 で は 古 い カ ロ リ ナ と カ ル プ ツ ォ フ の ア ナ ク ロ ニ ズ ム 的 精 神 世 界 と,他 方 で 新 し い 啓 蒙 主 義 的 な 自 然 法 論 と を 混 在 さ せ て い た テ レ シ ア ー ナ に, フ ラ ン ス の モ ン テ ス キ ュ ー,ヴ ォ ル テ ー ル,オ ー ス ト リ ア で は ベ ッ カ リ ー ア, . J.v.ソ ン ネ ン フ ェ ル ス84}(Josephv.Sonnenfels,ユ733一 ユ8ユ7)等 の 思 想 が 「疾 風 怒 濤(StrumundDrang)」 の ご と く 文 化 的 ・ 精 神 的 激 変 を も た ら し,か よ う な 状 況 下 で,ま さ に テ ィ ッ ト》 ン の 有 名 な 言 葉 に よ れ ば85},刑 法 学 は 「そ れ が,ま っ た く の 理 性 の 法(Vernunftgesetz)を 淵 源 に も っ こ と で,純 哲 学 的 な 学 」 に 転 化 し た の で あ る86〕。
さ て,ソ ン ネ ン フ ェ ル ス の 師 で あ っ たK.A.v.マ ル テ ィ ー 二 は18世 紀 後 半 の 最 も 有 名 か つ 最 も 重 要 な オ ー ス ト リ ア の 法 学 者 で あ り,彼 は1754年 か ら 1782年 迄 ウ ィ ー ン 大 学 の 自 然 法 講 座 に 在 任 し,そ の 間,1773年 以 降 専 ら 立 法 委 員 会 委 員 と し て 立 法 に 参 画 し,最 後 に は1790年,レ オ ポ ル ドH世 お よ び フ ラ
ン ツ 豆 世 の も と で 宮 廷 委 員 会 法 律 部 議 長 ま で 務 め た の で あ る87)。 し た が っ て, 両 半 世 紀 に わ た る オ ー ス ト リ ア の 法 律 の 精 神 は マ ル テ ィ ー 二 の 中 に 反 映 し て お
り,彼 の 影 響 は テ レ シ ア ー ナ か ら1803年 刑 法 に ま で 及 ん で い る の で あ る88)。 マ ル テ ィ ー 二 は,プ ー フ ェ ン ド ル フ,ト マ ジ ウ ス や ヴ ォ ル フ 等 の 当 時 の 近 世 自 然 法 論 に 依 拠 し っ つ 犯 罪 概 念 を 構 築 し,ベ ッ カ リ ー ア,マ ル テ ィ ー 二,ソ ン ネ ン フ ェ ル ス,フ プ カ な ど は,当 時 の 啓 蒙 主 義 的 自 然 法 論 に 基 礎 づ け ら れ た 進 歩 的 刑 法 理 論 か ら,死 刑 に 対 す る 闘 争,拷 問 の 廃 止 等 と い っ た 歴 史 的 功 績 を も た ら
83)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.ユ46.な お, テ レシ ア ー ナ と 法 益 秩 序 等 と の 関 連 に つ き,vgl.W廿rtenberer,DasSystemder
RcchtsgUterordnung,S.S.132〜148.
84)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffin(胤erreich,1968,S.重47.な お, 丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)9頁,11頁 注(12)や,滝 川 『断 層 面 』195頁 以 下,前 掲rド ィ ッ法 学 者 事 典 』264頁 以 下 等 参 照 。
85)Tittmann,HandbuchderStrafrechtswissenschaftundderdeutschβnStraf」
gesetzkunde,2.AufL.Bd.1,1822,§2(S.3).
86)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.14βf.
87)Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.147f.な お,啓 蒙 主 義 的 カ メ ラ リス ト と して の マ ル テ ィ ー 二 に つ い て,丹 後 。前 掲 論 文(そ の 一) 54頁,(そ の 二)3頁,9頁 等 を も 参 照 。
88)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.148.
48 オ ー ス トリア 刑 法 学 研 究 序 説 ②
した の で あ る89}。
オ ー ス ト リ ア に お け る啓 蒙 盛 期 で あ る1787年 に,・ ヨ ー セ ブII世 は ヨ セ フ ィ ー ナ 刑 法 典 を 公 布 し た 。 こ の 立 法 の 犯 罪 概 念 に と っ て の 主 た る 成 果 は,フ ラ ン ス 人 権 宣 言(ユ789年)や フ ォ イ エ ル バ ッハ の 公 式 化 に 先 駆 け て,類 推 禁 止 お よ び 遡 及 禁 止(一 法 律 主 義,Gesetzlichkeitsprinzip)を 始 め て 要 求 し90),ま た, か くて 進 歩 的 な 現 代 的 犯 罪 概 念 の 形 式 的 基 礎 を 与 え,そ して 拷 問 の 公 的 な 廃 止, 実 体 刑 法 の 独 立 化 お よ び 異 端 審 問 訴 訟 の 漸 次 的 解 消 と 相 侯 っ て 訴 訟 上 の 証 明 理 論 で あ っ たcorpusdelictiの 理 論 を 構 成 要 件 概 念 に 近 づ た 。 ま た,死 刑 の 原 則 的 な 廃 止 と い っ た 点 も重 要 で あ ろ う 。 も っ と も,こ の ヨ セ フ ィ ー ナ も 内 容 的 に は テ レ シ ア ー ナ を 発 展 さ せ た もの で あ る が,文 化 史 的 お よ び 構 成 と 叙 述 の 問 題 に お い て は 革 命 的 性 格 を 有 す る も の で あ っ た9D。
さ て,ヨ セ フ ィ ー ナ か ら1803年 刑 法 に 至 る 時 期 は,カ ン ト(Immanuel Kant,1724‑1804)の 批 判 哲 学 お よ び こ れ に 基 づ くA.v.フ ォ ィ エ ル バ ッ ハ(PaulJohannAnselmRitter,v.Feuerbach,1775‑1833)の 新 し い 刑 法 理 論 な ら び に 新 興 ドイ ッ 刑 法 学 派 の 成 立 を 迎 え る に 及 び,帰 責 論 の 枠 内 で は あ る が 違 法 行 為 の 独 立 化 お よ び 客 観 化 を 通 して,現 代 的 な 犯 罪 概 念 の 構 成 要 素 が そ の し っ か り と し た ドグ マ ー テ ィ ッ シ ュ な 基 本 形 態 を 獲 得 し,ま た,法 を 道 徳 か ら峻 別 す る こ と で 自 律 的 な 法 理 論 の 可 能 性 を 開 き,更 に は 可 罰 的 な 人 間 の 態 度 の よ り 厳 格 な 概 念 的 把 握 と い っ た 解 釈 学 上 き わ め て 重 要 な 諸 傾 向 を も た
89)Vg1。Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.147ff.な お,丹 後 ・前 掲 論 文(そ の 二)9頁 以 下 等 参 照 。
90)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.166ff.な お,こ の 点 に つ い て ジ ェ ロ ー ム ・ ホ ー ル な ど も 高 く 評 価 し て い る(G.Hall,General
PrinciplesofCriminalLaw,2.Ed」,1960,p.33)。 ま た,佐 伯 「啓 蒙 時 代 .と犯 罪 類 型 」(『法 学 論 叢 』39巻3号)31頁 注(2)等 を も 参 照 。
91)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.183.も っ と も,v.リ ス トやE.シ ュ ミ ッ ト は,ヨ セ フ ィ ー ナ は テ レ シ ア ー ナ か ら あ ら ゆ る 関 係 に お い て 厳 し く 対 立 す る と 総 括 的 に 評 価 さ れ て い る(v.Liszt,Lehrbuch,
3.Aufl.,(1888),S.61undv,Liszt‑Schmidt,26.Aufl.,(1932),S.
61)が,モ ー ス に よ れ ば,い ず れ に せ よ 犯 罪 概 念 に つ い て は こ う い っ た 評 価 は あ て は ま ら な い と し て い る(Moos,S.184)。 ま た,足 立 ・ 前 掲 「総 合 的 研 究 」12頁 以 下 等 を も 参 照 。 な お,ヨ セ フ ィ ー ナ と 法 益 秩 序 等 の 関 連 に つ き,vgI.WUrtenber一
ら し た の で あ る9%他 方,オ ー ス ト リ ァ で は,フ ラ ン ツ ・V.ツ ァ イ ラ 」3) (FranzAntonFelixEdlerv.Zeiler,・1751‑1828)が ド イ ツ 批 判 哲 学 お よ び フ ォ イ エ ル バ ッハ の 思 考 様 式 に 最 も 接 近 して い た が,も っ と も,彼 は
そ の よ う な解 釈 学 的 な 厳 格 さ や 政 策 的 な 非 妥 協 性 に 到 達 す る に は 至 ら な か っ た 。 す な わ ち,彼 は マ ル テ ィ ー 二 の 弟 子,君 主 制 の 忠 実 な 信 奉 者,か つ 保 守 的 な 思 想 家 と し て941,新 しい 批 判 哲 学 に 基 づ く 法 律 観 に 依 拠 しつ つ も,オ ー ス ト リ ア
に お け る 自 然 法 論 の 強 固 な 地 位 を 動 揺 さ せ る に は 至 ら な い 媒 介 的 態 度(ver‑
mittelndeHaltung)を 取 っ た の で あ る95〕。
さ て,1803年 刑 法 の 成 立 に つ い て は,従 来 か ら カ ン ト と フ ォ イ エ ル バ ッハ の 新 し い 刑 法 理 論 に よ り 形 成 さ れ た と す る の が 一 般 で あ る が96},モ ー ス 等 に よ れ ,ば,な る ほ ど フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 理 論 に 対 す る パ ラ レ ル は 見 出 さ れ る が 直 接 的 な 影 響 は な か っ た,と さ れ る 。 す な わ ち,こ の1803年 刑 法 は,そ の 後 の1813年 の バ イ エ ル ン 刑 法 典 の よ う に 急 速 に 変 化 した 精 神 的 流 行 の 尊 大 な 要 求 に 屈 服 せ ,ず,却 っ て 当 時 の 普 通 ドィ ッ 刑 法 の 状 況 に 従 っ た も の で あ り,そ の 法 律 の 基 礎 は 批 判 以 前(vorkritisch)の 自 然 法 を 残 存 さ せ て お り97,,保 守 的 な 独 立 性 や
ger,DasSystemderRcchtsg廿terordnung,S.S.152〜188.
92)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.S.188〜
22ヱ.
93)ツ ァイ ラー は,マ ル テ ィー 二 の 家 に 止 宿 して い た 彼 の 愛 弟子 か つ 助手 で あ り,そ の 後,マ ル テ ィー 二の 後 継 者 と して ウ ィー ン大 学 の 自然 法 講 座 に 就 任 し,1797年 に は 立 法 委 員会 の 担 当 官(Referent)に な った(Moos,S.187Anm.14)。 な お, 周 知 の ご と く ツ ァ イ ラー は,カ ン トの 影 響 下 で オ ー ス ト リ ア 「一 般 民 法 典 」 (AllgemeinesBUrgerichesGesetzbuchf廿rdiedeutschenErblande,
ABGB)を 起 草 した 点 に つ い て,碧 海 竃 伊 藤 一村 上r法 学 史 』133頁 等 。 な お, ツ ァイ ラー に つ き,前 掲 『ドイ ツ 法 学 者 事 典 』334頁 以 下 等 参 照 。
94)Vgl.Moos,Verbrechen$begriffinOsterreich,工968,S.230.
95)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.S.221〜
230.
96)本 稿 第1章 第1節 注(27)参 照 。
97)1803年 刑 法 が 批 判以 前 の 自然 法 に 従 った とす る モ ー スは,従 来 の 一 般 的 見 解 に 対 し て 次 の2点 を 挙 げて い る。 ま ず 第 一 に,1803年 刑 法 の 犯 罪 概 念 は 直 接 的 にi796年 の 西 ガ リテ ィア刑 法 に従 った とい う こ と,す な わ ち本 法 律 は フ ォ ィエ ル バ ッハ が 彼 の 新 しい理 論 を未 だ公 表 して い な い時 期 に 由来 す る もの で あ る と い う点 。 次 に,ツ ァ イ ラー 自 身が,彼 が オ ー ス ト リア刑 法 の 歴 史 の 説 明 の 中 で フ ォ イエ ル バ ッハ の 影 響 に つ い て 述べ て い るの は 将 に,ソ ンネ ン フ ェル ス が 編 纂 した 第2編 に つ い て のみ で
50 オ ー ス トリア刑 法 学 研 究 序 説 ②
そ れ と 結 び っ い た 一 般 的 犯 罪 論 の 不 明 瞭 な 輪 郭 形 成 は,本 法 典 が 更 な る解 釈 学 上 の 発 展 を 自 ら 受 容 し,そ れ に よ っ て ほ と ん ど文 字 通 り150年 以 上 に わ た り 今 日 に 至 る ま で 存 続 し え た と い う 利 点 を も っ て い た と さ れ る の で あ る98,。 そ こ で, た と え ば 故 意 の 推 定 と して 現 わ れ た 間 接 的 故 意 の 固 執 や,過 失 概 念 の 不 完 全 な 把 握 は こ の 立 法 状 況 に と っ て 特 徴 的 で あ る が,他 面,1803年 刑 法 の 犯 罪 概 念 は 未 だ 未 成 熟 で あ る が 現 代 的 犯 罪 論 の 諸 傾 向 を も 包 含 す る もの で あ り,こ の こ と は と り わ け 啓 蒙 主 義 の よ り 自 由 主 義 的 か っ 入 道 主 義 的 な2っ の 原 理,つ ま り
「法 律 な け れ ば 刑 罰 な し(nullapoenasinelege)」 お よ び 「過 失 な け れ ば 刑 罰 な し(nunapoenasinec亘1pa)」}こ 現 わ れ て お り,こ れ ら は1803年 刑 法 当 時,な お 実 際 上 の 貫 徹 に お い て 重 大 な 欠 陥 を も っ て い た と して も,法 的 安 定 性 と 正 義 を 保 障 す る こ と に な っ た の で あ る。 これ を 認 識 し,補 兄 し,そ して 新 し い 解 釈 上 の 諸 傾 向 を 更 に 進 展 さ せ 付 加 す る こ と は 次 代 に お い て 始 め られ る 刑 法 解 釈 作 業 の 課 題 と さ れ た の で あ る991。
② 復 古 時 代 に お け る 自 然 法 的 犯 罪 概 念
第2期 は,い わ ゆ る 復 古 時 代(Restaurationszeit)と い わ れ る1803年 刑 法 典 か ら1852年 の そ の 改 訂 に 至 る ま で の 移 行 期 に お け る 理 論 状 況 が 問 題 と な る 。
ま ず,こ ⑱ 期 で は セ バ ス テ ィ ア ン ・ イ ェ ヌ ル(SebastianJenul1,1777一
あ る とい う こ とで あ る(vgLMoos,S.187u.509)。 ま た,刑 罰 論 の 点 に お い て,フ ォ イエ ル バ ッハ の 一 般 威 嚇 思 想 が反 映 して い る と い う見 解 に対 して も,こ れ はテ レシアー ナ以 来 の オ ー ス トリア に 独 自に存 在 す る法 律 観 を 表現 した もの で あ り, そ の 出 発点 は ホ ッ ブス や プ ー フ ェ ン ドル フお よ び ベ ーマ ー の巧 利 主 義 的刑 罰 観,ま た,ク リス チ ア ン ・ヴ ォル フ,オ ー ス トリア で は ベ ック,フ プ カ,バ ニ ッツ ァ,ソ ンネ ンフ ェ ル ス,ベ ッ カ リー ア 等(な お本 節 注(78)等 を も参 照)の 見 解 の 中 に見 出 され,ま た,ヨ ー セ フn世 もベ ッカ リー ア の見 解 に喜 ん で 従 った と い う点 が 挙 げ ら れ て い る(vgl.Moos,S。S.241〜244)。 更 に,モ ース に 従 い シックも,「1803年 刑 法 典 の 基 礎 に置 か れ た犯 罪 概 念 は,フ ォ イ エル バ ッハ に よ って 影 響 され なか った
とい う こ とは 実 際 上 同 調 され よ う。 テ レシ ア ーナ か ら ヨセ フ ィ ー ナお よ び1796年 刑 法典 を 経 て,1803年 刑 法 典 へ と至 る真 直 ぐな発 展 線 は 明 らか に 証 明 可 能 で あ る」 と して い る(Schick,a,a.0.,S.1036).Fernervgl.Moos,S.S.264〜266u.
S.508ff,フ ォイエルバ ッハの 個 々 の 理 論 が 浸 透 してい った の は,1803年 刑 法 の コン メ ン ター ル に お い て 始 ま るの で あ る(Moos,S.510;vg1.Schick,a.a.0 .,S.
1036)。
98)Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.266.
99)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.267.
1848)が 挙 げ ら れ る が,彼 は そ の1803年 刑 法 の 教 科 書 的 な 注 釈 書100}の 中 で, カ ン トお よ び フ ォ イ エ ル バ ッハ や,ま た 世 紀 の 転 換 期 の 学 問 的 思 考 様 式 に 従 い,
自 然 法 論 に 基 礎 づ け ら れ た18世 紀 末 の ウ ィ ニ ン 学 派(た と え ば マ ル テ ィ ー 二 に 代 表 さ れ る)の 偉 大 な 仕 事 を 終 結 さ せ,現 代 ド グ マ ー テ ィ ク の 開 始 に ま で 導 い た の で あ るlo1㌔ 今 や,彼 に よ り,概 念 は よ り一 層 の 独 立 性 を 獲 得 し,説 明 は よ り 明 晰 か つ 論 理 的 に 位 置 づ け ら れ る こ と に な り,い わ ゆ る犯 罪 の 現 実 的 定 義 (Realdefinition)が 与 え ら れ,犯 罪 概 念 の 叙 述 も か な り の 体 系 性 を 示 す ご
と と な っ た102㌔
ま た,国 民 経 済 学 者 で,ウ ィ ー ン大 学 の ソ ン ネ ン フ ェ ル ス の 後 継 者 で あ っ た ヨ ー セ ブ ・ ク ー ト ラ ー(JosephKudler,1786‑1853)は,1803年 刑 法 の 第 . 2編(違 警 罪 刑 法)に 関 す る コ メ ン タ ー ル を 公 刊 し,そ の 仕 事 は 「比 類 な き傑 作 」 と し て 広 範 に 普 及 し た103)。 彼 も イ ェ ヌ ル 同 様 の 精 神 的 基 盤 に 立 ちエ04),当 時 の 時 代 思 潮 に 依 り つ つ 違 警 罪 不 法(Polizeiunrecht)の 概 念 の 体 系 的 基 礎 づ け を 与 え,更 に は 侵 害 犯 と 危 険 犯 と の 法 律 上 の 混 乱 し た 結 合 を 解 消 して,違 警 罪 を 責 任 の 要 求 に 帰 せ しむ べ く 努 力 し た の で あ る105}。
iOO)S.Jenul1,DasOsterreichischeCriminal‑RechtnachseinenGrUnden undseinemGeistedargestellt,TheilI,1808u.s.w.
工Ol)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.268f.
た だ,モ ー ス や シ ッ ク に よ れ ば,自 然 法 へ の 意 識 的 な 拒 絶 の た め に,イ ェ ヌ ル 以 後 の オ ー ス ト リ ア 刑 法 学 は そ の 精 神 的 基 礎 を 欠 き,実 定 法 上 の 理 論 的 な 議 論 か ら は 当 時 の オ ー ス ト リ ア 刑 法 学 は 多 く の も の を 得 る こ と が で き ず,プ ラ グ マ テ ィ ズ ム の 方 向 を 歩 む こ と で そ の 基 礎 の 浅 薄 化 と 貧 困 化 へ の 道 を 歩 ん だ,と し て い る(Moos, 297;註hnlichscharf314f.;Schick,1049)0
102)Moos,DerVerbrechensbegriffin(胤erreich,1968,S.271ff.な お, 未 遂 論 と の 関 係 で,イ ェ ヌ ル が 絶 対 的 に 不 能 な 手 段 を も っ て す る 未 遂 の 可 罰 性 を 肯 定 し,「 意 思 」 に 可 罰 性 の 重 点 を 置 い て い た と い う 点 に つ き,vgl.Schick,a.
.a.0.,S.1046f.;HermannRoeder,DieErscheinungsformendesVer‑
brechensimSpiegeldersubjektivenundobjektivenStrafrechtstheorie, 1953,S.79.
103)FrUhwald,Handbuchdes6sterreichischenStrafgesetzes,1.Aufl.,S.
7(vgl.Moos,S.28D.
104)シ ッ ク に よ れ ば,ク ー ト ラ ー は イ ェ ヌ ル の 体 系 性 に よ っ て 全 く 指 導 さ れ,自 ら の 思 考 過 程 に ほ と ん ど 余 地 を 与 え な か っ た(Schick,a.a.0.,S.1038)と
評 さ れ て い る 。
105)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.S,280〜
52 オ ー ス トリア刑 法 学 研 究 序 説(2}
更 に,ウ ィ ー ン の 控 訴 院 顧 問 官(Appellationsrat)で あ っ た ヨ ー セ ブ ・ キ トカ(JosephKitka)は,19世 紀 の30年 お よ び40年 代 に 数 多 くの モ ソ グ ラ フ ィ 一 ・論 文 等 を 公 表 し,こ の 時 期 に と っ て の オ ー ス ト リア 犯 罪 概 念 の 一 形 象 を 与 え た 。 そ の 当時 のた ま に 現 わ れ る刑 法 学 者 の論 文 の 関 心 が 犯 罪 概 念 の 原 則 的 な 問 題 にで は な く,各 則 の実 務 的 な個 別 問 題 に向 け られ て い たの に 対 し,他 方, 実 務 家 キ トカ はた いて い実 務 上 のル ー テ 汁 ン を超 え て,そ して それ を 理 論 と結
び っ け る こと に 努力 を傾 け た の で あ る。 彼 に は,J.ベ ン サ ム の 巧 利 主 義 哲 学 や ミ ッ タ ー マ イ ヤ ー,ヘ ッ プ,ビ ル ンバ ウ ム 等 の 同 時 代 の ドイ ッ 刑 法 学 者 の 諸 見 解 との 関 連 が み られ る。 も っ と も,キ トカ の 見解 も しば しば未 成 熟 で 自己矛 盾 的 な点 もあ った が,た とえ ば 構 成 要 件 の もつ 自由 主 義 的保 障 の 側 面 の 強 調, 実 質 的 不 法 概 念 に 右 け る ビル ンバ ウ ムの 社 会 関 係 的 見解 の 容 認 とい った点 も顧 慮 さ れ な け れ ば な らな い で あ ろ う106}。
291.
106)VgLMoos,DerVerbrecheηsbegriffin(冶terreich,1968,S.291ff.
ま た,オ ー ス ト リ ア で は キ トカ が 初 め て,フ ォ イ エ ル バ ッハ の 構 成 要 件 の 定 義 を 継 承 した(Kitka,BeitragzurLehreUberdieErhebungdesTatbestandes
derVerbrechen,1831,S.3).な お,フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 構 成 要 件(Tatbestand) の 定 義 に よ れ ば,「 一 定 の 種 類 の 法 概 念 の 中 に 違 法 な 行 為 が 包 含 さ れ る と こ ろ の 特
コ コ の
別 の 行 為 も しくは 事 実 の メル ク マ ー ルの 総 体 が,犯 罪 の 構 成 要 件(Thatbestand desVerbrechens)(コ ル プ ス ・デ リク テ ィ,corpusdelicti)と 呼 ば れ る。 そ れ 故 に,客 観 的 な 可 罰 性 は,一 般 に犯 罪の 構 成 要 件 の 存 在 に 依 存 し,一 定 の 事 例 に 対 す る個 々 の 法 規 の 適 用 は,適 用 され るべ き法 規 が,そ の 法 的 効 果 の 条 件 と して い る
と ころの その 構 成 要 件 に依 存 して い る。」(Feuerbach,Lehrbuch,§81,S.150).
この 第 一 文 の 本 文 は 主 観 的 な らび に客 観 的 メル クマ ー ル を 構 成 要 件 に 属 す る もの と して 許 容 させ よ う。 フ ォ イ エル バ ッハ 自 身 も教 科 書 の §82で,構 成 要 件 に 属 す る も の と して 以 下 の もの を 挙 げ て い る;1.行 為 の 法 律 に 違 反 す る結 果,2.一 定 の 目 的 で あ れ,一 定 の 種 類 の 意 思 決 定 で あれ,違 法 な 行 違 の 一 定 の 主 観 的 な(犯 罪 者 の 心 情 の 中 にあ る)根 拠,3.な ん とい って も,外 部 的 な 行 為 そ れ 自体 の 一 定 の メ ル クマ ー ル が,即 自か つ 向 自的 に犯 罪 の構 成 要 件 に属 す る,と 。 だ が,そ の 定 義 の 体 系 性 に 関 係 す る考 察 方 法 は 他 の 帰 結 へ と導 くの で あ る。 す な わ ち,構 成 要 件 は,専 ら 「絶 対的 可罰性 の 客観 的根 拠」 で あ り,§§84以下 の 「絶 対 的 可 罰 性 の 主 観 的 根 拠 」 に 対 置 され て い るの で あ る。 以 上 の 点 で,ミ ッ ター マ イヤ ー は,フ ォ イエ ル バ ッハ がThatbestandと い う語 の も とで,一 方 で 客 観 的 根 拠 の み を 挙 げ な が ら,他 方 で 内 心 的 な メル クマ ー ル を も(§82)算 入 して い るの は 首 尾 一 貫 して い な い と批 判 す る(Feuerbach, ,151;NoteIVdesHerausgebers).だ が,こ の 「首 尾 一 貫 してい ない こ と(Inkonsequenz)」 は,古 い訴 訟 上 のcorpusdelicti理 論 に 基 因
前 述 の ご と く モ ー ス に よ れ ば,啓 蒙 絶 対 主 義 と(圧 倒 的 に 〉 批 判 以 前 の 自 然 法 に 基 づ く1803年 刑 法 は,既 に1817年 の 立 法 委 員 会(そ の 当 時,ッ ァ イ ラ ー が 任 命 さ れ た)の 設 立 に も か か わ らず,そ の 後,半 世 紀 の の ち 犯 罪 概 念 の 基 盤 に お い て は 解 釈 学 的 に も 精 神 的 に も 疑 問 と さ れ ず,却 っ て1848年 革 命 の 鎮 圧 後 に, よ り保 守 的 に 着 色 さ れ た 背 景 の も と で,1852年 刑 法 が1803年 刑 法 の 改 訂 版 と し て 成 立 す る に 至 っ た の で あ る10η。 暫 定 的 解 決 と して しか 考 え ら れ な か っ た こ の1852年 刑 法 典 は,そ の 構 造 お よ び 内 容 に お い て オ ー ス ト リ ア 復 古 時 代 の 思 想 と一 致 した の で あ り,本 法 典 の 犯 罪 概 念 の 性 質 に お い て は1803年 刑 法 と ほ とん ど 同 一 で あ り,目 新 しい も の は ほ と ん ど な か っ た 。 た だ,1803年 刑 法 に お け る 重 罪 と 重 い 違 警 罪 と の 区 別 お よ び 心 理 強 制 を 刑 罰 目 的 と す る こ と の 固 執 は 削 除 さ れ た が,こ れ ら は 特 に 従 来 の 法 文 に 変 更 を も た ら す も の で は な か っ た108)。
た と え ば,前 者 に つ い て は 重 い 違 警 罪 は そ れ 自 体 存 続 しつ づ け た し(「 軽 罪 お よ び 違 警 罪(VergehenundUebertretung)」 と い う新 し い 名 称 に 書 き 換 え ら れ た),後 者 に つ い て は 犯 罪 者 の 内 心 的 改 善 を も刑 罰 巨 的 に 承 認 し た と い う に す ぎ な い 。 い ず れ に せ よ,本 法 典 に よ っ て 厳 格 な 概 念 メ ル ク マ ー ル に 従 っ て 体 系 的 に 構 築 さ れ,全 方 向 に 向 っ て 考 え 尽 さ れ た 犯 罪 概 念 は 達 成 さ れ な か っ た の で あ る109)。
さ て,1852年 刑 法 典 の 最 も 重 要 な 解 釈 家 は,そ の 編 纂 者 で も あ る ウ ィ ー ン大 学 教 授 で 省 参 事 官(Ministerialrat)の ヒ ー エ110〕(AntonHye,1807一
す る も の で あ り,こ の フ ォ イ エ ル バ ッ ハ のTatbestandの 定 義 と そ の 矛 盾 の 導 入 が そ の 後 の オ ー ス ト リァ 刑 法 学 の 伝 統 と な っ た と シ ッ ク は 指 摘 し て い る の で あ る (vgl.Schick,a.a.0.,S.S.1039〜1041;S.1042;1052f.u.1065).
な お,フ ォ イ エ ル バ ッ ハ のTatbestand論1こ つ き 佐 伯 「Cσrpusdelictiに つ い て 」(『立 命 館 法 学 』11号)25頁 以 下 等 を も 参 照 。 更 に,後 述,本 稿 注(145)等 を
も 参 照 。
107)Moos,DerVerbrechensbegriffin甑terreich,董968,S.310.
108)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.312.
109)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.313.
110)ヒ ー エ は,1842年 以 来 ウ ィ ー ン 大 学 の 自 然 法 お よ び 刑 法 の 教 授 で あ り,そ の 後 1854年 貴 族 に 列 せ られ,,,RittervonGluneck"と い う 称 号 が 付 加 さ れ た(vgl.
Moos,313,Anm。4).
54 オ ース ト リア刑 法学 研 究 序 説(2)
1894)で あ っ た 。 彼 は,イ ェ ヌ ル の よ う に フ ォ イ エ ル バ ッハ の 見 解 へ の 拘 束 を 除 去 し て,再 び 強 力 に 自然 法 論 に 結 び つ け た 珊 。 彼 に よ る 主 観 的 構 成 要 素 の 強 調 は,オ ー ス ト リ ア に お け る主 観 的 犯 罪 概 念 を 実 らせ,今 や 「有 責 で あ る が 同 時 に適 法 な 可 罰 的 行 為 」 の 可 能 性 が 肯 定 さ れ る に 至 っ た の で あ る112}。
ま た,当 時 ウ ィ ー ン の ラ ン ト裁 判 所 の 判 事 補 で あ っ だ ヴ ィ ル ヘ ル ム ・ブ リュ ー バ ル トll3)(WilhelmTheodorFriihwald ,1816‑1883)や,か つ て ヒ ー エ
の 弟 子 で 助 手 で あ っ た エ デ ュ ア ル ト ・ヘ ル プ ス ト教 授114)(EduardHerbst, 1816‑1883)な ど は,ヒ ー エ の 足 跡 に 従 っ て 実 務 へ の,と り わ け 判 例 の 帰 結 を 消 化 す る に 際 して 強 力 な 転 換 を 成 し遂 げ た の で あ る 。
(3)歴 史 主 義 と 実 証 主 義 の 犯 罪 概 念
そ れ ま で ドイ ッ に お い て 学 問 的 研 究 に 新 し い 衝 撃 を 与 え た 歴 史 主 義 も ヘ ー ゲ ル 主 義 も オ ー ス ト リ ア に お い て は 復 古 主 義 的 絶 対 主 義 の も と で 普 及 し え な か っ た 。
オ ー ス ト リア 刑 法 学 は こ の 時 代 に 検 閲 と い う 国 家 的 圧 力,ま た そ れ は ほ と ん
111)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffin(嬉terreich、1968,S.327u.
345.
112)Hye,StGB,,S.199;auch'S.198(zit.inMoos,S.334).も っ と も, シ ッ ク に よ れ ば,ヒ ー エ は 未 遂 の 可 罰 性 の 説 明 は 動 揺 して い る も の の 客 観 主 義 的 犯 罪 構 成 を 最 も厳 格 に 弁 護 し た と さ れ て お り,ヒ ー エ の 未 遂 論 は イ ェ ヌ ル や フ ォ ィ 手 ル バ ッ ハ の 見 解 か ら全 く離 れ た も の で あ る ζ す る モ ー ス の テ ー ゼ は,少 く と も 問 題 だ と し て い る(Schick,a,a.0.,S.1047u.S.1047Anm.51)。 な お,モ ー ス は,現 代 オ ー ス ト リ ア 主 観 的 犯 罪 論 と の 関 連 で 以 下 の よ う に 述 べ て い る 。 「1803/
1852年 刑 法 に お い て あ ら わ れ た 主 観 的 犯 罪 側 面 の 一 面 性 は,結 局,有 責 で あ る が 同 時 に 適 法 な 可 罰 的 態 度 の 可 能 性 を 肯 定 す る 現 代 オ ー ス ト リ ア 主 観 主 義 的 犯 罪 論 を 実 らせ た 。 発 展 史 的 に は,18世 紀 自 然 法 論 に 基 づ く こ の 理 論 は,に も か か わ ら ず,そ の 今 日 の 精 神 的 基 礎 と して の 自 然 法 を 拒 絶 して い る 。 本 説 は 独 立 して い る 。 そ の 歴 史 的 な 結 合 は 隠 蔽 さ れ て い る 。 現 代 ドイ ツ の ドグ マ ー テ ィ ク は,本 説 が そ の 出 発 点 に お い て 行 為 の 目 的 性 を 容 認 して い る と す る か ぎ りで,そ れ に 好 意 を 示 し て い る の で あ る 。」 と(Moos,a.a.0.,S.346)。 な お,こ れ に つ い て は,の ち に 詳 述 した い 。
113)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffin〔 冶terreich,1968,S.S.347〜
348.
114)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffin,Osterreich,1968,S.S.348〜
353;Schick,a.a.0.,S.1038.
ど 研 究 の 禁 止 を 意 味 し た 講 義 資 料 の 規 制 化,精 神 科 学 の 全 般 的 な 抑 圧,他 大 学 へ の 訪 問 の禁 止,外 国 と の 精 神 的 交 流 の 阻 止,オ ー ス ト リア の 教 職 か ら カ ト リ ッ ク 信 者 で な い 者 や 外 国 人 の 排 斥 等 の た め に,オ ー ス ト リ ア の 学 問 は 全 般 的 な 沈 滞 を 示 し た 。 よ り 自 由 な,し た が っ て 創 造 的 な 精 神 生 活 へ の 転 換 は ラ ン トに 耐 え 難 い 精 神 的 束 縛 を な し,そ して,法 律 学 を 実 際 上 諸 法 典 の 単 な る 解 釈 に の み 限 定 し た 復 古 時 代 の 終 焉 を も っ て 始 め て オ ー ス ト リ ア に お い て は 生 じ た の で あ る。 か よ う な 精 神 的 転 換 に と っ て 決 定 的 な 事 件 は,「 メ ッ テ ル ニ ヒ 体 制 」 を 動 揺 さ せ た1848年 の 三 月 革 命 と そ れ に 続 く1855年 の 研 究 改 革(Studienreform) お よ び オ ー ス ト リア 国 家 を 立 憲 君 主 制 へ と 移 行 させ た1860年10月20日 の 「十 月 勅 書(Oktoberdiplom)」 で あ ろ う115)。
さ て,こ の 時 代 は 歴 史 学 派 と ド イ ッ 哲 学 優 勢 の 時 代 で あ る 。 そ の 当 時 影 響 力 の 大 き か っ た 哲 学 者 の う ち,と り わ け ヘ ー ゲ ル(GeorgWilhelmFriedrich
Hege1,1770‑1831)と ヘ ル ベ ル ト(JohannFriedrichHerbart,1776‑
1841)が 挙 げ ら れ る が,こ の 間,1848年 の 革 命 は そ の10月 に は 鎮 圧 さ れ,そ の 後 の ネ オ 絶 対 主 義(Neoabsolutismus)の も とで1849年 初 代 の 文 化 ・文 部 大 臣 に 就 任 し た ツ ン 伯116}(LeoGrafThun‑Hohenstein,1811‑1888)に よ り, 間 も な く 《 一 ゲ ル の 思 想 は 禁 ぜ ら れ11の,そ の 代 り に ヘ ル バ ル トの 哲 学 が 大 い に 推 奨 さ れ た の で あ る 。 他 方,啓 蒙 主 義 の 理 性 の 法(Vernunftrecht)に と っ て は 立 法 は 依 然 最 高 の 目 標 と さ れ た の で あ る が,歴 史 主 義 は 法 規 に お け る 法 の 硬 直 性 を 否 定 し た 。 な ぜ な ら,歴 史 主 義 に よ れ ば そ の 表 現 と して 法 が 現 在 に お い て 生 じ た と こ ろ の 民 族 精 神 の 知 識 と法 の 歴 史 的 な 経 緯 の 探 究 が,ま ず 立 法 の た め に 要 求 さ れ た か ら で あ る118}。 こ の 歴 史 主 義 は,ツ ン 伯 に よ っ て ネ オ 絶 対 主 義 ・教 権 主 義 に 沿 う も の と して 考 え ら れ,他 方 自然 法 は 異 端 思 想 と し て 斥 け
115)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.354ff.
u.S。510f.!
董16)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.358ff.
1i7)ヘ ー ゲ ル 哲 学 を 主 張 して い た プ ラ ハ の ハ ン ヌ シ ュ(lgnanzHannusch)教 授 は, 1852年 ツ ン 伯 に よ り そ の 教 職 を 奪 わ れ た(Moos,S.361)。
118)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.357.
56 オ ー ス ト リア刑 法 学 研 究 序 説{2)
ら れ た119}。 こ の ド イ ツ 歴 史 法 学 派 の 思 想 は,ヨ ー セ ブ ・ ウ ン ガ ー120)(Joseph Unger,1828‑1913)に よ っ て オ ー ス ト リ ア に 導 入 さ れ た の で あ る 。 だ が,今 や,オ ー ス ト リ ア 法 学 は 半 世 紀 に わ た る 孤 立 と 沈 滞 の の ち に,ド イ ッ 理 論 と の 密 接 な 結 合 へ と 至 り,た .と え ば1860年 に ベ ル リ ン で 設 立 さ れ,ド イ ッ 諸 邦 に お け る 法 の 統 一 の 促 進 を 第1の 目 標 と し た 「 ド イ ツ 法 律 家 会 議(Deutsche Juristentag)」 へ の オ ー ス ト リ ア 人 の 活 発 な 共 同 は 特 徴 的 で あ り,既 に1862 年 の 第3回 ド イ ッ 法 律 家 会 議 は ウ ィ ー ン で 召 集 さ れ た ほ ど で あ る121)。
さ て,オ ー ス ト リ ア 刑 法 に お い て ウ ン ガ ー に よ っ て も た ら さ れ た 歴 史 主 義 の 潮 流 は,と り わ け,そ の 当 時 の 指 導 的 な 刑 法 学 者W.E.ヴ ァ ー ル ベ ル ク (WilhelmEmilWahlberg,1824‑1901)お よ び オ ー ス ト リ ア 刑 訴 法 の 編 纂 者 で も あ るJ.グ ラ ー ザ ー(JuliusGlaser,1831‑1885)に よ っ て, そ の 学 問 上 の 休 耕 地 を 肥 や す こ と に な っ た122)。 こ の ヴ ァ ー ル ベ ル ク と グ ラ ー ザ ー は,と も に1860年 ウ ィ ー ン 大 学 の 刑 法 の 正 教 授 に 任 ぜ ら れ,両 者 は 刑 法 に お け る 実 践 的 方 法 を 大 い に 主 張 し,こ れ を も っ て 歴 史 法 学 派 か ら そ の 後 期 型 態 (Sp銭tform)と し て の 実 証 主 義 へ と 移 行 さ せ た の で あ る123}。
っ ぎ に,同 じ く1860年 イ ン ス ブ ル ッ ク で 正 教 授 に 任 命 さ れ た 当 時 の 第3の 偉 大 な オ ー ス ト リ ア 刑 法 学 者A.ガ イ ヤ ー(AugustGeyer,1831‑1885)は,
グ ラ ー ザ ー や ヴ ァ ー ル ベ ル ク と は 異 な り,「 歴 史 法 学 と い う 救 い を も た ら す 唯 一 の 理 論 」 に 法 の 哲 学 的 考 察 を 対 置 し た124〕。 そ の 際,刑 法 の 哲 学 的 考 察 の た
め に,彼 は ヘ ル バ ル ト の 中 に そ の 師 を 見 出 し た の で あ る125)。 ま た,フ.ラ バ 119)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968 ,S.360.
120)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffin◎sterreich,1968,S .362ff.
な お,ウ ン ガ ー に つ き,前 掲 『 ドイ ツ 法 学 者 事 典 』313頁 以 下 等 を も 参 照 。 121)Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.364.
122)Vg1ゼMoos,DerVerbrechensbegriffin(嬉terreich,1968,S.366.
123)VgLMoos,DerVerbrechensbegriffin◎sterreich,1968,S.S.366〜
368.
工24)Geyer,Kl.Schriften,S.1(vg1.Moos,S.368).
125)Vgl.Moos,DerVerbrechensbθgriffin"terreich,1968,S.368ff.
な お,ヘ ル バ ル トの 応 報 説 と ガ イ ヤ ー 説 と の 関 連 お よ び 対 比 に つ き,vg1.Car1』
Ludwigv.Bar,GeschichtedesdeutschenStrafrechもsundderStrafrecht‑
stheorien,1.Bd.,1882(Neudruck1974),S.S.273〜276,
の ユ ダ ヤ 系 の 宗 教 学 者 で 刑 法 学 者 で あ っ た ヴ ォ ル フ ガ ン グ ・ ヴ ェ ッ セ リ ィ (WolfgangWessely,1801‑1870)は,1862年 緊 急 避 難 と 正 当 防 衛 に 関 す る 重 要 な モ ノ グ ラ フ ィ ー を 公 刊 し,正 当 化 す る 財 の 衝 突 に っ い て の 初 め て の 納 得 の ゆ く根 拠 づ け を 与 え,ヘ ー ゲ ル の 理 論 に 従 い 正 当 防 衛 を 不 正 対 正 の 闘 争 と し て 定 義 し,緊 急 避 難 を 正 対 正 の 闘 争 と し て 捉 え,免 責 す る 緊 急 避 難 と 正 当 化 す
る 緊 急 避 難 と の 区 別 を な し,オ ー ス ト リア に お い て 超 法 規 的 緊 急 避 難 の 理 論 の 基 礎 づ け を な し た の で あ る⑳ 。
総 じて,こ の 期 の 代 表 的 学 者 で あ る グ ラ ー ザ ー,ガ イ ヤ ー お よ び ヴ ェ ッ セ リFイ に あ っ て は 未 だ 行 為 と構 成 要 件 の 概 念 が 軽 視 さ れ て お り,た と え ば ガ イ ヤ ー は 明 示 的 に 所 為(Tat)と 意 思 は 行 為(Handlung)の 中 で 単 一 体 を 形 成 す る と し,構 成 要 件 概 念 と 犯 罪 概 念 と を 同 一 視 し て い た 。 も っ と も,グ ラ ー ザ ー は 構 成 要 件 に つ い て は 明 ら か に こ の ガ イ ヤ ー の 説 に 与 し た も の の,他 方 で 周 知 の ご と く,今 日 も な お 使 用 さ れ て い る 等 価 説 の 公 式 を 提 立 し,ま た,そ の 歴 史 的 研 究 を 通 じて 従 来 か ら そ の 法 的 性 格 に っ い て 論 争 の あ っ た 伝 統 的 な 間 接 的 故 意 に 独 立 の 責 任 形 式 を 見 出 し た の で あ る1鋤 。 こ の よ う に,い た る と こ ろ で 現 代 的 犯 罪 概 念 の 要 素 が わ れ わ れ に 見 出 さ れ る が,し か し,な お よ り 包 括 的 な 刑 法 体 系 の 受 容 が 待 望 さ れ そ い た の で あ る1胸 。
さ て,グ ラ ー ザ ー は そ の 自 律 的 な 機 能 も し く は そ の 歴 史 的 な 発 展 か ら 探 究 す る た め に ドグ マ ー テ ィ ク の 個 別 問 題 の み を 取 り 出 し,ま た,ガ イ ヤ ー と ヴ ェ ッ セ リ ィ は 犯 罪 の 把 握 を 直 接 的 に ヘ ル バ ル ト も し く は ヘ ー ゲ ル 哲 学 と 結 び っ け た の に 対 して,ヴ ァ ー ル ベ ル ク は 中 道 を 歩 む こ と に な っ た129)。W.E.ヴ ァ ー ル ベ ル ク は 法 概 念 の 社 会 的 価 値 連 関 に 対 す る 理 解 と い う 点 を 重 視 し,い わ ゆ る 法 律 実 証 主 義(Gesetzespositivismus)で は な く,自 由 な 科 学 的 実 証 主 義, 、 す な わ ち 社 会 的 実 証 主 義(sozialerPositivismus)の 立 場 に 立 脚 し130〕,社
126)VgLMoos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.38σff.;
414u.517.
127)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.387ff。
128)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.415.
129)Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.416.
130)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinOsterreich,1968,S.416Anm.
58 オ ー ス ト リァ刑 法 学研 究 序 説(2}
会 倫 理 と い う 意 味 で の 法 秩 序 の 客 観 的 ・倫 理 的 性 格 を 承 認 し,ま た 「個 別 化 の 原 理(lndividualisierungsprinzip)」 を 擁 護 す る と い う と こ ろ に 理 論 的 影 響 を 与 え る こ と に な っ た1311。 そ して,特 に 後 者 の 「個 別 化 の 原 理 」 は,そ の 弟 子 フ ラ ン ツ ・v.リ ス ト(Franzv.Liszt,1851‑1919)に 受 け 継 が れ,そ の 刑 事 政 策 的 立 場 に 決 定 的 な 影 響 を 及 ぼ し た。 更 に,ヴ ァー ル ベ ル ク は機 会 犯 罪 人(Gelegenheitsverbrecher)と 慣 習 犯 罪 人(Gewohnheitsverbrecher)
の 類 型 を も 提 示 し,こ れ も後 に リス トに よ り発 展 せ しめ られ る こ と に な っ た132)。
そ の他,リ ス トと 同 様,前 世 紀 の60年 代 末 か ら70年 代 初 頭 に か け て 当 時 ウ ィ ー ン で,ウ ン ガ ー,グ ラ ー ザ ー,ヴ ァー ル ベ ル ク,イ ェ ー リ ン グ や メ ル ケ ル 等 の も と で 学 ん だ メ ー レ ン 出 身 の イ ェ リ ネ ク(GeorgJellineck,1851‑1911)
の 法 理 論,と り わ け 社 会 倫 理 と 法 と は 質 的 に 同 一 で あ り 「法 は 道 徳 の 最 少 限 (ethischesMinimum)」 と す る 有 名 な 理 論 は,彼 自 身 無 意 識 的 で あ っ た と し て も1オ ー ス ト リア 犯 罪 概 念 に も影 響 を 与 え,更 に は 今 日 の 刑 法 学 に お い て も そ の 意 義 を 失 っ て い な い の で あ る133}。
第H章 .オー ス トリア にお け る 現 代 的 犯 罪 論 の 展 開
第1節 古 典 的 体 系 以 後 の オ ー ス ト リ ア 犯 罪 論 の 展 開
前 章 で は,現 代 的 犯 罪 論 の 前 史 と し て,18・19世 紀 に お け る オ ー ス ト リ ア 犯 3.
131)な お,ヴ ァ ー ル ベ ル ク の 理 論 に つ い て は,山 口 邦 夫 著 『一 九 世 紀 ド イ ツ 刑 法 学 研 究 一 フ ォ ィ エ ル バ ッ ハ か ら メ ル ケ ル ヘ ー 』(昭 和54年)玉36頁 以 下 等 を も 参 照 。 更 に,ヴ ァ ー ル ベ ル ク が イ ェ ー リ ン グ と と も に,し か も 彼 に 全 く 影 響 さ れ る こ と な く 刑 法 思 想 を 社 会 倫 理 的 に 基 礎 づ け,イ ェ ー リ ン グ が,G.イ ェ リ ネ ク,ヴ ァ ー ル ベ ル ク と 共 働 し て 社 会 倫 理 的 に 整 序 さ れ た 実 質 的 違 法 論 を 確 立 し た と い う 点 に つ き, vgl.AlessandroBaratta,UberJhelingsBedeutungfUrdieStra‑
frechtswissenschaft,inJhelingsErbe,1970,S.19f.insb.S.20Anm.
10.ま た,こ れ ら と も関 連 して,ウ ィ ー ン学 派 の 法 益 論(お よ び 違 法 論)に つ き,伊 東 研 祐 「法 益 椴i念 史 の 再 検 討 」(r金 沢 法 学 』23巻i・2合 併 号)168頁 以 下 を も 参 照6 132)Vg1.Moos,DerVerbrechensbegriffinα …terreich,1968,S,518f.
な お,荘 子 邦 雄 「リス ト」(木 村 亀 二 編r刑 法 学 入 門 』 昭 和32年)87頁 以 下,前 掲 rド イ ツ 法 学 者 事 典 』174頁 以 下 等 を も 参 照 。
133)Vgl.Moos,DerVerbrechensbegriffin(冶terreich,1968,S.485ff.,
S.501ff.u.520.な お,前 掲 『ドイ ツ法 学 者 事 典 』141頁 以 下 等 を も参 照 。
罪 論 の 理 論 状 況 を 概 観 した が,以 下 で は これ を前 提 と して,ま ず,オ ー ス ト リ ァ に お け る古 典 的 体 系へ と至 るま で の 経 過 に一 瞥 を与 え〜 つ いで,伝 統 的 オ ー ス ト リア 犯 罪 論 の古 典 的 体系 へ の 依 拠 の原 因 に つ いて 考 察 し,更 に,現 代 的犯 罪 論 の発 浸諸 段階 にお け るオー ス トリアの学 説 の動 向 を ドイ ツ刑 法 ドグマ ー テ ィ ク との 比 較 とい う視 点 か ら これ を捉 え,最 後 に,き わ め て オ ース ト リア 的 特異 性 ・諸傾 向 を 示 す と され る オ ー ス トリア主 観 的犯 罪 論 の理 論 的背 景 な らび に そ
の 内容 を考 察 す る こと に した い。
[1]前 章 で は オ ー ス トリア にお け る現 代 的 犯 罪 論 の 前 史 と して18・19世 紀 を 中 心 に概 観 した わ けで あ るが,イ ェ シ ェ ッ グ に よれ ば,特 に19世 紀 の オ ー ス ト
リアで は現 代 的 犯 罪 概 念 の輪 郭 を 認 識 させ る1803年 刑 法 典 に 対す るき わめ て 大 き な評 価 に比 して,刑 法 理 論 は こ の偉 大 な 立 法 的 成 果 の 陰 に 隠 れ て い た と され る13の。 た とえ ば,ヴ ァー ル ベ ル ク は 当 時,「 それ が,自 由 な,歴 史 的 法 源 か ら 法 発 展 の哲 学 の 形 成 力 を も って 汲 み 尽 され た体 系 の 創 造 に お いて 絶頂 に あ る と こ ろ の法 律 学 の 最 高 の 文 化 段 階 は,オ ー ス ト リアに お い て は 法典 化 され た法 に 基 づ いて 達 成 され な か った。」135)と慨 嘆 して い る。 オ ー ス ト リア に お け る犯 罪 概 念 の体 系 化 の 試 み は きわ め て不 完 全 で あ り,犯 罪構 成 に つ いて の一 般 理 論 は ほ とん ど形 成 され な か った。 学 問 と理 論 は,な お集 中 的 な解 釈作 業 を必 要 と し た 規 範 序 列 にプ ラ グマ テ ィ シュ に 行 な わ れ た に す ぎ な い136㌔
した が って,た とえ ば,イ ェヌ ル,ヒ ー エ,ヘ ル プ ス ト,そ して な お ラマ ッ シュ に お い て も,な るほ ど犯 罪 の 客観 的要 素 と主 観 的要 素 と の間 の区 別 は見 出 さ れ るが,様 々 の構 成 要 素 の体 系 的消 化 が十 分 で は な く,学 問的 研 究 の 重点 は 現 行法 の解 釈 にあ った の で あ る。 ヤ ンカ,フ ィ ンガ ー,シ ュ トー ス(ス イ ス人) に 至 っ て 初 め て,ビ ンデ ィ ン グや メ ル ケル 等 の影 響 下 で 現 代 的犯 罪 論 へ の 転 換 が 見 出 され るの で あ り瑚,そ して 遂 に,オ ー ス ト リア に お け る犯 罪 構 成 の独
