登 記 の 真 正 担 保 と 司 法 書 士 の 役 割 に 関 す る 一 試 論
ト ー ﹁登 記 原 因 証 書 ﹂ の 真 正 担 保 機 能 復 権 論 の 検 討 を 通 じ て ト ー
田 中 克 志
は じ め に
﹁ 登 記 原 因 証 書
﹂ ＝ 契 約 書 論 に つ い て 司 法 書 士 の 関 与 論 を め ぐ て っ わ お り に 一
は じ め に 動 不
産 物 権 変 動 に つ い て の 登 記 と 実 体 関 係 の 符 号 す ︑ な わ ち 登 記 の 真 担 正 保 に 関 わ 問 る 題
は ︑
も ば っ
ら ︑
登 記 官 の 審 査 権 限
の 問 題 と し て 議 論 さ れ て き た ︒ も と っ も ︑ 登 記 官 審 の 実 査 態 に
つ い て は と ︑ り わ け 司 法 書 士 職 の 側 か ら
﹁窓 口 偏 重 ﹂ と し て 批 判 ざ れ き て た が
︑ こ の 問 題 は ︑ 今 日 ︑ 登 記 事 務 を ほ ぼ 独 占 的 に 行
て っ い る 司 法 士 書 を し て ︑ 登 記
の 真 正 担 に 保 っ い て
︑ い か な る 法 的 地 位 に お い て
︑ い か な る 役 割 を 担 わ せ る べ き か と ︑
う い 登 記 官 と
の 役 割
︵機 能
︶ 分 担 の 問 題 と し て ︑ 記 ﹁登 原 因 証 ヲ ス ル 書 面
﹂
︵不 登 法 二 五 条 一 項 二 号 以 ︑ 下
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と 略 す る ︶ を め ぐ る 問 題 と 関 連 さ せ ら れ な が ら ︑ 論 じ ら れ る よ う に な て っ い る ︒
´
一 九 二 登 記 真 の 正 担 保 と 法 ・司 書 士 の 役 割 関 に す る 一 試 論
四 三 二 一
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 ２ 九 八 九 年
︶ 一 九 四 登 ﹁ 記 原 因 証 書 Ｌ は 例 ︑ え ば 所 有 権 移 転 登 記 に お け る 売 買 契 約 書 ︑ ヽ抵 当 権 設 定 登 記 に お け る 抵 当 権 設 定 契 約 書 な ど が こ れ に あ た と る さ れ て い 花 ︒ と こ ろ が ︑ 登 記 実 務 の 実 際 で は
︑ く と に 売 買 に よ る 所 有 権 移 転 登 記 の 場 合
︑ ア﹂ う た し 生 の 契 約 書 が
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と て し 提 出 さ れ る こ と は ま れ で あ り ︑ む し ろ ︑ 申 請 書 副 本
︵不 登 法 四
〇 条 参 照
︶ ︑ あ る い は 登 記 済 証 に な る こ と を 予 定 し の て 登 ︑ 記 手 用 続 ｔ と て 作 成 さ れ た
﹁売 渡 証 ﹂ が 用 い ら れ て い 覆 ︒ こ の よ う な 登 記 実 務 の 状 況 に お い て
︑ 記 ﹁登 原 因 証 書
﹂ が 有 す る と
一 般 的 に 指 摘 さ れ て い る 真 正 担 保 機 領 を 疑 問 視 し ︑ そ の 提 出 を 不 要 と す る 立 的 法 提 言 と く に 司 法 書 士 職 の 鵬 か ら ︑
︿５
︶
が あ る が あ
疑
∵ 方 ヽ こ れ ｔ 反 は 対
に ︑
と く に 司 法 書 士 職 の 側 か ら
︑ 記 ﹁登 実 と 体 と の 符 号 を か は
る た
め に は 登 ︑ 記 申 請 の 大 前 提 と し
て ︑
実 体 的 物 権 変 動 を 登 記 原 因 証 書 に 顕 現 す る こ と が
必 質
﹂ で あ る と の 見 地 か ら
︑
﹁登 記 原 因 書 証
﹂ の 真 正 担 保 機 能 の 復 権 を 張 主 し ︑
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ の 添 付 を よ り 厳 格
に ︑
あ る い は 強 制 し ︑ さ ら に
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ の 作 成 及 び 認 証
・ 公 証 権 限 を 司 法 書 士 な ど の 法 律 専 門 家 付 に 与 す べ き
︑ と い た っ 趣 旨 の 立 的 法 提 言 が
︑
﹁司 法 書 士 よ に て っ 実 ︑ 体 的 権 利 の 的 確 な 把 握 が な さ れ
︑ そ 権 の 利
は ︑
登 記 原 因 証 書 に 顕 現 さ れ て い る
﹂ と い う 業 務 の 実 態 を も 根 拠 と し
て ︑
強 く 主 張 さ れ て い び ︒ こ う
し た 方 向 で の 改 革 提 案 に つ い て は 学 ︑ 説 の み な ら 貨 登 ︑ 記 行 政 の 側 に お い
て ｍ
基 ︑ 本 的 支 に 持 す る 見 解 が み ら れ
る ︒
筆 者
は ︑
最 近
︑ こ う し た 問 題 に つ い て 検 討 す る 機 会 を 得
て ︑
登 記 の 真 正 担 保 関 に す る 登 記 官 と 司 法 書 士 の 役 割 担 分 に つ い て の 問 題 に 関 心 を 持 つ よ う な に た っ
︒ そ こ で 手 ︑ 始 め
に ︑
登 記 官 の 審 権 査 自 体 を 再 検 討 す く べ
︑ こ れ に 関 わ る 最 近 の 裁 判 例 の 動 向 に つ い て 若 千 研 究 を 行 な た っ こ と あ が
る ︒
こ の 小 論 で は 右 ︑ の 成 果 を 踏 ま え て 解 釈 論
・ 立 法 論 わ に た り 種 々 の 見 解 が 表 明 さ れ て い る が
︑ つ ぎ の 問
題 ︑
第 一 に
︑
﹁登 記 原 因 証 書 ﹂ を 生 の 契 約 書 と し そ て の 登 記 真 正 担 保 機 能 の 復 権 説 を く 見
解 ︑
第 二
に ︑
双 方 嘱 託 を 前 提 司 に 書 法 士 の 事 務 遂 行 に お け る 厳 正 中 立 性 を 説 ぐ 見
解 ︑
第 二 に
︑ フ ラ ス ン 公 証 人 の 業 務
・ 権 限 を 一 つ の モ デ ル と し な が ら
︑
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ の 認 証 公 ︒ 証 権 限 を 司 法 書 士 に 付 与 す べ き と す る 見 解 に つ い
て ︑
日 頃
L
疑 間 に 感 じ て い る こ と を 提 示 し な が ら ︑ 右 の 問 題 を 考 え る こ と に し た い ︒ 二 ﹁ 登 記 原 因 証 書 ﹂ ＝ 契 約 書 論 に つ い て
１
﹁調 査 資 料 と し て
登 の
記
﹂ と
﹁登 記 原
因 証
書
﹂
﹁登
記 原
因 証
書 ﹂
の 復
権
を め
ぐ
る 議
論
お に
い て
は ︑
機 能
が 強
調 さ れ て
い る
︒ わ が 民 法 の 意 ﹁ 思 主 義 ﹂ 物 権 変 動 法 制 一 ︵ 七 六 条 参 照
︶ 下 に お け る 対 抗 要 件
︵ 一 七 七 条
︶ と し て 登 の 記 は ︑ 公 信 力 欠 の 如 と 相 倹 て っ
︑ 物 権 取 引 を 行 な う さ い の
﹁ 調 査 資 料
﹂ と し て の 意 味 し か 持 た な い ︒ 例 え ば 不 動 産 の 売 買 取 引 を よ し う と す る 者 は 現 ︑ 在
︑ 不 動 産 の 所 有 権 者 と 称 す る も の が 果 た し て 真 所 に 有 権 者 あ で る か ど う か 確 の 証 を 得 る た め に は 取 ︑ 得 時 効 期 間 を 越 え 過 る 去 物 の 権 変 動 の 有 効 性 を 調 査 せ ざ る を 得 な い の で あ り ︑ そ の さ い に 登 記 簿 の 記 載 が 手 が か り と な る ︒ 登 記 に ︑ こ う た し
﹁ 調 査 資 料
﹂ と し て の 役 割 を 十 分 果 に た さ せ る に は 不 動 産 現 の 況 と 実 際 に 行 な わ れ た 当 該 不 動 産 に 関 す る 物 権 変 動 の 過 程 と 態 様 と を 正 確 に 公 示 す る こ と が 望 ま し い こ と に な 樋 登 ︒ 記 の 申 請 書 に は ︑
一 般 的 な 記 載 事 項 と し て
﹁ 登 記 原 因 及 其 ヒ 日 附
﹂ が
︵不 登 法 三 六 条 項 一 四 号
︶ ︑ そ し て 登 記 簿 の 表 題 部 及 び 事 項 欄 に は 申 ︑ 請 書 に 記 載 た し
登 ﹁ 記 原 因 及 ヒ 其 日 附
﹂ が 記 載 す べ き も の と さ れ て い る の は こ の こ と の 意 味 で あ る
︵同 五 一 条 一 項 二 一 厠
︶ ︒ し か し ︑ 登 記 官 実 が 質 的 審 査 権 限 を 有 な し い か ぎ り ︑ 実 体 関 係 に 符 合 し な い 登 記 の 出 現 を 防 き ぎ れ な い ︒ こ の 意 味 で は
︑
﹁意 思 主 義 ﹂ 物 権 変 動 法 制 矛 は 盾 抱 を え て い る こ と な に る ︒ わ が 不 動 産 登 記 法 は ︑ わ い ば 間 接 推 認 型 と も い う べ き 制 度 に よ て っ こ の 矛 盾 を 消 解 な い し 緩 和 し て い る と い え る す ︒ な わ ち
① ︑ 登 記 義 務 者
の 登 記 済 証 や 印 鑑 証 明 書 提 の 出 に よ て っ
︑ 一 九 五 登 記 の 真 正 担 保 と 司 法 書 士 の 役 割 に 関 す る 一 試
論 ﹁調 査 資 料 と て の 登 記 ﹂ と い う 不 動 産 取 引 に お け る 登 記 の 役 割 ・ し
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号
︵ 一九 八 九 年 ︶ 一 九 六 本 人 証 明 あ る い は 申 請 の 真 意 証 明 を 行
い ︑
② 登 記 義 務 者 を 登 記 権 利 者 と と も に 登 記 申 請 人 の 一 人 加 に え る こ と 共 同 共 申 請 主 義
︶ よ に
︲ って ︑ 登 申 記 請 内 の 容 が 実 体 係 関 に 符 号 す る も の と 問 接 的 に 推 認 さ せ る 構 造 に な て っ い る の で あ る
︒ ｔ か し
︑ こ の 制 度 不 に 完 全 性 を 知 れ え な い ﹁ 取 引 年 の も の の 真 正 を 確 保 す る 制 度 的 保 証 は な い か ヶ で あ
︒ う こ ｔ た 構 造 お に い
て ︑
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ は ︑ 登 記 済 や 証 印 鑑 証 明 書 と は 異 な
り ︑
登 記 官 を し
て ︑
と く 申 に 請 書 記 に 載 さ れ て い る
﹁登 記 原 因
﹂ の 法 的 性
質 ︑
例 え ば 申 ︑ 請 ど お り 売 買 な の か
︑ そ れ と も 負 担 付 贈 与 な の か を ︑ そ の 記 載 事 項 と 照 合 し て 判 断 せ し め る 審 査 資 料 と し て の 役 割 ・ 機 能 が 強 調 さ れ る こ と に な る ︵不 登 法 四 九 条 七 号 参 照 ︶ ︒ し た が っ て ︑ 原 記 証 因 書 ﹂ 生 は 契 の 約 書 で あ る こ と が 必 然 的 で あ り ︑ 申 請 書 と 全 く 同 内 じ 容 申 の 請 書 副 本 い は う に お よ ず ば 通 ︑ 常 ︑ 理 人 に よ
て っ 作 成 れ ぎ た ︑ か し も 定 形 化 形 ヽ 式 化 さ れ た 売 渡 証 で は 右 ︑ の ご と き 役 割 を 十 発 分 揮 し 得 な い こ と に な る ︒ か も 論 ︑ 者 に よ れ ば
︑ 記 ﹁登 原 因 証 書
﹂ が 司 法 書 士 を 通 し て 申 請 さ れ る と き
は ︑
こ の 生 の 事 実 に つ い の て 法 的 評 価 登 が 記 官 と 司 法 書 士 と に よ て っ 二 重 に チ ェ ッ ク さ れ よ ︑ り 正 確 な 法 的 評 価 と そ れ 基 に づ く 公 示 が な さ れ
る ︒
登 記 を 調 査 資 料 と し て 十 分 に 機 能 さ せ る こ と を 考 え れ ば 登 ︑ 記 簿 に は 物 権 変 動 過 の 程 と 様 態 正 が 確 記 に 載 さ れ て い る こ と が 望 ｔ ま い こ と は う い ま で も な
い ︒
も と っ も ︑ 調 ﹁ 査
﹂ と い う の は 登 ︑ 記 簿 上 の 過 去 の 連 続 し た 各 個 の 登 記 を 各 物 権 変 動 当 の 事 者 特 を 定 す る 手 が か り と し な が ら 登 ︑ 記 簿 や 登 記 所 そ の と
で ︑
し か も 過 去 の 各 名 義 人 に 対 す る 面 接
・ 照 会 な を ど 行 わ な け れ ば な ら な
い ︒
し ｔ か 右 ︑ の ご と き 調 査 を 行 う さ
い ︑
物 権 変 動 の 過 程 と 態 様 が 実 体 係 関 符 に 号 な し 場 い 合
に ︑
こ れ が 果 た し て ど れ ほ ど 不 の 都 合
・ 障 害 に な る あ で ろ う
か ︑
少 検 し 討 し て お く こ と す に
る ︒
ま ず 物 ︑ 権 変 動 の 態 様 が 例 ヽ え ば
︑ 登 記 原 因 が
﹁売 買 ﹂ と さ れ る べ き と こ ろ 与 ﹁贈
﹂ と な て っ い た 場 合
︑ こ の こ と は ︑ 調 査 対 象 で あ 物 る 権 変 動 当 の 者 事 特 を 定 す る こ と に お い て は 影 響 が な い ︑ と え い う よ
︒ 問 題
は ︑
登 記 簿
上 ︑
﹁現 在 の 所 有 者 丙
︑ そ の 前 主 甲
﹂ と な て っ お り 乙 ︑ が 登 記 簿 に は 現 わ れ て い な
い ︑
中 間 省 略 の 登
記 ︑ し 代 登
が な さ れ て い た 場 合 あ で
る ︒
こ の 場 合 に
は ︑
調 査 対 象 あ で る 物 権 変 動 当 の 事 者 が 部 一 省 略 さ れ い て る こ と に な
る ︒
当 該 不 産 動 を 丙 か 購 ら 入 す る 予 定 丁 の 登 は 記 簿 の 記 載 上 主 前 と さ れ て い る 甲 照 に 会 す る こ と に な る が
︑ そ こ 乙 で の 存 在 が 明 か ら な に た っ と す れ ば 乙 ︑ に い つ て も 照 会
・ 調 査 を す る 必 要 を 生 ず
る ︒
乙 の 存 在 後 が 日 判 明 し た だ け こ の と で あ て っ
︑ 乙 を 調 査 す る と こ に つ い て は ヽ 甲 か 乙 ら 乙 ︑ か 丙 と 物 権 変 動 過 の 程 省 が 略 せ ず に 記 載 さ れ て い て も 同 じ こ と で あ
る ︒
調 査 手 の 間 に そ れ ほ ど 大 き な 差 異 が る で と 思 は わ 純 な
噸 ︒ も っ と も ︑ 実 條 の 不 動 産 取 引 に お い て ︑ 右 の ご と き 調 査 が 常 に な さ れ て い る わ け で も な さ そ う で あ る ︒ そ の 意 味 で は ︑ な し ろ 生 の 契 約 書 を 調 査 資 料 と す べ く ︑ ﹁登 記 原 因 証 書 ﹂ の 少 な く と も 謄 本 を 申 請 書 類 の 一 部 と し て 時 効 完 成 が 明 ら か な 時 期 ま で 保 存 し
思 わ る よ う に れ い ︒ 常 小 さ 可 能 性 は 非 発 で き る に 存 た 瑕 疵 を 見 権 利 の 過 去 に し 事 項 か 証 書 の 記 載 ら 記 原 因 ﹂ ﹁登 る こ と に な れ ば ︑ 課 せ ら れ ︑ 務 が 調 査 ・ 確 認 義 士 に 厳 格 う 司 法 書 ｔ 後 述 す る よ に む り か 前 審 査 を 経 て お も 官 の 事 は い え 登 記 形 式 的 審 査 と ︑ ︑ か し し ︑ で あ ろ う 実 際 的 向 の 立 法 提 は ヽ ︑ こ と と す る 方 で る 公 開 す る ︒ 者 の た め に 知 入 ろ う と て い 産 の 取 引 に し 不 動 い ず れ に し て も 物 ︑ 権 変 動 過 の 程 や 態 様 実 が 体 関 係 と 必 ず も し 符 合 し な い こ と あ が る の は 当 ︑ 事 者 が 記 ﹁登 原 因
﹂ の 法 律 的 性 質 の 評 価 を 誤 た っ と ︑ う い こ と だ け で は な
く ︑
む し ろ 登 記 種 の 類 よ に て っ 登 録 免 税 許 の 税 率 異 を に し
︑ あ る い 不 は 動 産 取 引 に 関 わ 税 る の 負 担
︑ こ れ の 回 避 が 主 た る 原 因 で あ る こ と は つ と 指 に 摘 さ れ い て る こ と あ で
る ︒
そ う あ で る な ら ば
︑
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と し 生 で の 契 約 書 の 提 出 を 求 め る に と ど ま る 場 合
︑ そ の こ と 自 体 で は 右 事 の 態 が 変 わ る よ う に は 思 え な
い ︒
思 ﹁意 主 義
﹂ 物 変 権 動 法 制 論 ︵理
︶ の 論 理 的 帰 結 そ こ で ︑ 問 題 は ︑ む し ろ ︑ 記 登 申 請 の さ い に 登 ︑ 記 官 を し て 物 変 権 動 が そ の 申 請 お ど り 有 に 効 成 立 て し る い の か う ど か
登 記
の 真
正 担
保 と
司 法
書 士
の 役
割
に 関
す
る
一 試
論
九 一
七
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 ２ 八 九 九 年
︶ 一 九 八 を 確 認 さ せ る 審 査 資 料 と し て の
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ で あ る
︒ わ が 民 法 に お け る 物 権 変 動 法 制
︵理 論
︶ の 母 法 と も い う べ き フ ラ ス ン 法 を 一 つ の 理 念
．と 型 し
て ︑
そ の 視 点 か ら 契 ︑ 約 書 を
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と し て 提 出 す べ き こ と を 説 く 見 解 が こ こ で 検 討 さ れ
る ︒
フ ラ ス ン 法 制 に み ら れ る
﹁意 思 主 義 ﹂ 物 権 変 動 法 制
︵理 払り
の 下 で は 物 ︑ 権 変 動 は 債 権 契 約 の 効 果 と し て 当 然 生 に じ
る ︑
と の 法 的 構 成 を と て っ い る
︵ フ 民 七 一
一 ︑
九 二 八
︑ 一 二 八 一 ︑ 七
〇 三 条
︶ ︒
そ こ で 物 ︑ 権 行 為 の 独 自 性 が 否 定 さ れ る 以 上 右 ︑ の 審 査 対 象
は ︑
物 権 変 動 を も た す ら
﹁契 約
﹂ そ の も の で あ り ︑ こ の 契 約 が 有 効 に 成 立 し ︑ か
つ ︑
そ の 効 力 生 が じ て い る こ と を 確 認 し な け れ ば な ら な
い ︒
し た が て っ 生 ︑ の 契 約 書 を
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と し
て ︑
こ れ を 審 査 資 料 と す る こ と が 論 理 的 と ︑ い う こ と な に
︒ そ こ で
﹁ フ ラ ン ス 法 主 義
﹂ 物 権 動 変 法 制
︵理 論
︶ の 視 点 か ら は ︑ も ぱ っ ち 物 権 変 動 に 関 心 が 集 中
し ︑
物 権 変 動 原 因 た る 契 約 ｔ 対 す る 関 心 が 薄 ま て っ い る よ う な 傾 向 が 見 受 け ら れ る 登 記 実 務 に 対 し て は
︑
﹁容 認 し 難 い 事 態 で あ る と わ い ざ る を な え
﹂ 唾 こ と と な
る ︒
た し か
に ︑
わ が 民 法 に お け る 物 権 変 動 法 制
︵理 論
︶ は ラ フ ン ス 法 影 の 響 を 受
け ︑
﹁意 思 主 義 ﹂ と
﹁対 抗 要 件 主 義
﹂ を 採 用 し て い る が 論 ︑ 者 指 も 摘 し て い る よ う
に ︑
﹁他 に 類 例 を 見 な い 独 自 の 法 細
﹂ で あ
︒ ま た 登 ︑ 記 制 度 に つ い
て ︑
わ が 国
は ︑
イ ド ツ 法 流 の
﹁物 的 編 成 主 義 ﹂ に 依 拠 し ︑
﹁契 約 内 容 を そ れ 自 体 と し て 公 示 す る と
か ︑
登 記 官 が 契 約 内 容 精 を 査 し て 公 示 さ れ る べ き 事 項 発 を 見 し ︑ 公 示 す る と い う よ う な 構 成 を 採 て っ な い い ﹂ し ︑ 登 記 申 請 手 続 が 基 本 的 に 異 な
る ︒
こ こ で は
︑ こ う し 違 た い は 別 に し
て ︑
そ も そ も
︑ 理 念 型 と さ れ る フ ﹁ ラ ス ン 法 主 義
﹂ 物 権 変 動 主 義 そ の も の が
︑ ラ フ
ン ス の 不 動 産 取 引 実 務 に お い て 果 ︑ た し て 理 念 ど お り 貫 徹 し て い る も の な の か ど う か
︑ こ の 問 題 に つ い
て ︑
つ ぎ の よ う な 指 摘 に 注 目 し た
い ︒
ま ず 債 ︑ 権 契 約 と て し の 動 ﹁不 産 売 買 契 約 ﹂ の 実 相 で あ
る ︒
﹁不 動
産 売
買 契
約 ﹂
は ︑
登 記
さ れ
る べ
き 証
書 が
原 則
と し
て
す べ て 公 正 証 書 に か ぎ る こ と に な た っ 関 係 上
︑ ほ ぼ 例 外 く な 公 証 人 証 書 作 が 成 さ れ る が
︑ こ れ に は 当 ︑ 該 不 動 産 の 所 有 権 が 移 転 た し 旨 が 記 載 さ れ て お
り ︑
そ の 結 果 現 ︑ 実 売 買 形 の を と て っ い る
︒ こ れ 終 は 局 的 な 売 買 契 約 あ で る が
︑ そ の 契 約 締 結 以 前 の 段 階 に お い て は 一 ︑ 定 期 間 内 に 不 動 産 売 買 契 約 書 の 公 正 証 書 を 作 成 す る こ と よ お び 公 正 証 書 へ の 署 名 の と き に 所 有 権 が 移 転 す る こ と を 約 す る 予 備 的 契 な 約 の み な が さ れ
る ︑
こ れ が 原 則 的 取 引 形 態 で あ
る ︑
と さ れ て い 初 ︒ ま
た ヽ
示 キ 方 法 相 が 次 い で 改 正 さ れ と ︑ り わ け ︑ 一 九 五 五 年 の 改 正 で は
︑ 従 来 年 の 代 別 成 編 主 義 に よ 公 る 簿 ヽ い わ ゆ る 証 書 の 登 記 に 不 動 産 票 函 を 加 え て ︑ 物 的 編 成 主 義 長 の 所 が 取 り 入 れ ら れ て い る
︒ こ れ ら の こ と は ︑ 機 能 的 に み る 限 り ︑
﹁売 買 契 約
﹂ と そ の 前 段 階 で あ る 予 備 的 な 契 約 は ︑ 後 者 を 債 権 契 約 前 ︑ 者 を 物 権 移 転 行 為 と し て 構 成 す る こ と も 可 能 で あ ろ う
︑ 腱
﹁ 証 書 の 公 示 が 権 利 自 体 の 公 示 に お き 代 え ら
﹂ 純
︑ ま た ︑ フ ラ ス ン 法 主 義 は
﹁実 際 に は 登 記 主 義 を 基 礎 と し た 公 示 制 度 か に な り 近 い 機 能 を 果 た う し る も の と な て っ い る
﹂ と 評 価 が 一 面 で は 可 能 に な
て っ き て い る
︒ 一
司 法 書 士 の 関 与 論 を め ぐ っ て １
司 法 書 士 の 調 査
・ 確 認 義 務 生 の 契 約 書 を
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ と す る と し た と し て も 登 ︑ 記 官 実 が 質 的 審 査 権 限 を 欠 い て い る わ が 不 動 産 登 記 法 制 の 下 で は
︑ そ れ 自 体 で は 有 効 な 取 引 契 約 の 成 立 を 確 証 せ じ め る も の で は な
い ︒
記 ﹁登 原 因 証 書
﹂ に
﹁表 示 さ れ 署 た 名 な ど も 登 記 官 に よ て っ 形 式 的 に で も 確 認 で き る 方 が そ う で な 場 い 合 よ ま り
﹂ し と い た っ 程 度 あ で う ろ
︒ し か し
︑ そ の 作 成 に 司 法 書 士 が 関 与 す る
﹁売 渡 証 ﹂ 形 式 に よ る
﹁登 記 原 因 証 書
﹂ の 場 合 に お い て は
︑
﹁司 法
書
士
に よ
っ
一 九
九
登 記
の 真
正 担
保 と
司 法
書 士
の 役
割
に 関
す る
一 試
論
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 ２ 九 八 九 年 ︶
て ︑
実 体 権 的 利 の 的 確 な 把 握 が な さ れ
︑ そ の 権 利
は ︑
登 記 原 因 書 証 顕 に
現 ⁚
さ れ て い る ﹂ 事 実 的 に 登 記 真 正 担 保 機 能 を 揮 発 し て い る と こ
に な
る ︒
た
だ ︑
アｔ の 場 合
︑ 司 法 書 士
は ︑
か な る 方 法 よ に て っ 体 ﹁実 的 権 利 の 的 確 な 把 握
﹂ を す 絆 き べ な の か
︑ が 問 題 と な
︒
︵ 一 ︶ 判 例 に み る 司 法 書 士 の 調 査 ・ 確 認 業 務
実 体 的 権 利 対 に す る 司 法 書 士 調 の 査
・ 確 認 義 務 を め ぐ 潤 る 題
は ︑
判 例 に お い て は ︑ 證 記 手 続 嘱 の 託 を 受 け た 司 法 士 書 が 偽 造 に か か 不 る 真 正 な 関 係 書 類 を 看 過 し 登 て 記 申 請 手 続 を 行 た っ た め 嘱 ︑ 託 人 有 が 効 な 例 ︑ え ば 所 有 移 権 登 転 記 あ る い は 抵 当 権 定 設 登 記 を 取 得 え し な か つ た 場 合
に ︑
典 型 的 現 に れ る ︒ こ こ で は 取 ヽ 引 相 の 方 手 果 が た し て 真 権 の 利 者
︵あ る い は そ の 真 正 な 代 理 人
︶ で あ る の か な い
か ︑
問 が 題 に な る の あ で る が 間 ︑ 接 推 型 認 を 採 る わ が 動 不 産 登 記 法 制 の も と で は
︑ こ の 本 人 同 の 一 性
︵本 人 性 の 確 認
︶ が 登 記 済 証 印 ︑ 鑑 明 証 書 の 提 出 に よ て っ 推 認 さ れ る 制 度 で あ る こ と
︑ ま た
︑ 司 法 書 士 ぼ こ れ 書 ら 類 を Ａ ﹁立 こ の さ い 調 に 査
︒ 確 認 す る こ と か ら ︑ 登 申 記 請 添 付 書 類 の 真 否 に つ い て の 調 査 認 確 ど い う 問 題 と し 論 て じ ら れ る こ と に な る
︒
① 調 査
︒ 確 認 義 務 有 の 無 か つ て 京 ︑ 都 地 判 和 昭 四 〇 年 月 二 二 三 日
︵訟 務 月 報 一 一 巻 七 号 九 九 六 頁 ︶
は ︑
司 書 法 士 は
﹁申 請 類 書 を 作 成 す る あ に た 形 り 式 的 に 必 要 書 類 を 整 え そ 記 の 載 要 件 の 欠 快 の な い よ う す に る 注 意 義 務 が あ る 過 に ず ぎ
﹂ 登 ︑ 記 申 請 書 類 が
﹁真 正 纂 る も の で あ る か ど う か に つ い ま て で 逐 審 一 査 確 認 す べ き 注 意 義 務 は 存 せ ず
︑ い わ ん や 登 記 官 吏 と 同 一 程 度 の 審 査 義 務 が あ る と 到 は 底 い え な い ﹂ 解 と し た ︒ 東 京 高 判 昭 和 四 八 年 月 一 二 一 日 商 ︵金 一二 ハ 号 ○ 一 九 頁
︶ も
︑
﹁ 司 法 書 士
は ︑
そ の 職 務 の 性 質 か み ら て ︑ 登 記 申 請 添 に 付 す べ き 書 類 の 偽 造 で る あ か の 調 査 義 務 は ︑ 特 段 の 事 情 が な い 限 り こ れ 負 を わ な い も と の
﹂ 解 し ︑
段 ﹁特 の 事 と 情 は ︑ 該 当 書 類 が 偽 ま 造 た は 変 造 さ れ た し の で あ る こ と が 一 見 明 白 な 場 合 と か ︑ 特 に 依 人 頼 か ら そ の 成
二 〇
〇 の あ で れ ば
︑
﹁ 登 記 原 因 証 書
﹂ い か な る 法 的 根 拠 に 基 づ い て
︑
い
が
立 の 真 否 に つ い て の 調 査 を 委 託 さ れ た 場 合 等 ﹂ を 例 示 し た ︒ し た が っ て ︑ 司 法 書 士 は ︑ 関 係 書 類 に つ き そ の 記 載 内 容 や 印 影 相 互 の 対 照 等 を 形 式 的 ・ 機 械 的 に 行 う だ け で 足 り る こ と に な る ︒ そ の さ い の 照 合 方 法 に つ い て ︑ 東 京 地 判 昭 和 五 二 年 七 月 一 二 日 ︵判 夕 三 六 五 号 二 九 六 頁 ︶ は ︑ ﹁特 段 の 事 情 ︵例 え ば ︑ 当 事 者 の 一 方 の 同 一 性 に 明 白 な 疑 い が あ る の に ︑ 他 方 が そ れ に 気 が つ い て い な い こ と が 窺 わ れ る 場 合 と か ︑ 当 事 者 の 一 方 又 は 双 方 か ら と く に 印 影 の 照 合 を 依 頼 さ れ た 場 合 ︶ が な い 限 り ︑ 印 影 を 肉 眼 で 対 照 し て 両 印 影 の 大 き さ ︑ 型 ︑ 字 体 等 に 差 異 が な い か ど う か を 検 討 す る こ と を も っ て 足 り ﹂ る ︑ と し た ︒ し か し ︑ そ の 後 ︑ 大 阪 高 判 昭 和 五 四 年 九 月 二 六 日 ︵判 夕 四 〇 〇 号 一 六 六 頁 ︶ は ︑ ﹁登 記 事 務 自 体 は 依 頼 者 の 嘱 託 を 受 け て 交 付 の あ っ た 必 要 関 係 書 類 を も と に 申 請 書 を 作 成 し 申 請 行 為 を 代 行 す る も の ﹂ で あ る と し な が ら も ︑ ﹁ そ の 場 合 の 司 法 書 士 の 職 責 お よ び 嘱 託 人 に 対 す る 義 務 と し て ︑ 関 係 書 類 に つ き そ の 記 載 内 容 や 印 影 相 互 の 対 照 等 を 形 式 的 機 械 的 に 調 査 す る だ け で 足 り ︑ 当 該 書 面 の 形 式 的 真 否 に つ い て は こ れ を 持 参 し た 申 請 当 事 者 ら の 判 断 ︑ 責 任 に 属 す る こ と を 理 由 に 調 査 す べ き 義 務 を 全 く 負 わ な い も の と い う こ と は で き ず ︑ 右 の 点 に 関 し て も 十 分 注 意 し て 検 討 を 加 え ︑ 登 記 申 請 手 続 の 万 全 を 計 り 嘱 託 人 の 依 頼 に 応 え る べ き で あ ﹂ る と し ︑ か か る 義 務 は 当 該 書 面 が ﹁ 一 見 し て 偽 造 で あ る こ と が 明 白 な 場 合 ﹂ に 限 ら れ る も の で な く ︑ ﹁当 事 者 ら の 言 動 等 か ら そ の 真 正 に つ き 疑 念 を 生 じ た と き ﹂ も こ れ を 負 う も の と し て い る ︒ 同 じ 趣 旨 を 説 い た 大 阪 地 判 昭 和 六 二 年 二 月 一 一六 日 ︵判 時 一 二 五 三 号 八 三 頁 ︶ は ︑ そ の 根 拠 と し て 司 法 書 士 の ﹁業 務 が 登 記 ︑ 供 託 及 び 訴 訟 等 に 関 す る 手 続 の 円 滑 な 実 施 に 資 す る と と に よ り ︑ 国 民 の 権 利 保 全 に 寄 与 す る と い う 重 要 な 公 共 的 性 格 を 帯 有 す る ﹂ こ と を も 強 調 し て い る ︒ ´ 代 理 人 と 称 す る 者 を 通 じ て 司 法 書 士 が 登 記 事 務 の 嘱 託 を 受 け た 場 合 に も 同 様 に 解 さ れ て い る ︒ 東 京 高 判 昭 和 四 七 年 二 二 月 二 一 日 ︵高 民 集 二 五 巻 六 号 四 三 四 頁 ︶ は ︑ ﹁依 頼 者 の 言 動 に よ り 代 理 権 の 存 否 に 疑 い の あ る よ う な 場 合 は ︑ 単 に 必 要 書
． 登 記 の 真 正 担 保 と 司 法 書 士 の 役 割 に 関 す る 一 試 論
二
〇 一
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 ２ 九 八 九 年 ︶ 一一 〇 二 類 に つ い て 形 式 的 な 審 査 を す る に 止 ま ら ず ︑ 本 人 に つ い て 登 記 原 因 証 書 作 成 に つ い て の 真 意 の 有 無 及 び 登 記 申 請 に つ い て の 代 理 権 授 与 の 事 実 の 有 無 を 確 か め 登 記 手 続 に 過 誤 な か ら し め る よ う 万 全 の 注 意 を 払 う 義 務 が あ る も の ﹂ と す る ︒ こ れ は 上 告 審 に お い て も 支 持 さ れ て い る ︵最 判 昭 和 五 〇 年 一 一 月 二 八 日 金 法 七 七 七 号 二 四 頁 ︶ ︒
② 調 査 ・ 確 認 義 務 の 法 的 根 拠 ´ こ の 司 法 書 士 の 調 査 ・ 確 認 義 務 の 法 的 根 拠 は 司 法 書 士 の 嘱 託 人 に 対 す る 委 任 契 約 上 の 義 務 ︑ い わ ゆ る 善 管 注 意 義 務 に 求 め ら れ て い る ︒ そ の 内 容 は す で に 述 べ た よ う に 変 化 が み ら れ る が ︑ こ れ は 司 法 書 士 法 の 相 次 ぐ 改 正 と 司 法 書 士 の 業 務 に 対 す る 認 識 が 変 わ っ て き て い る こ と が そ の 背 景 に あ る と 思 わ れ る ︒ 前 出 京 都 地 判 昭 和 四 〇 年 二 月 二 三 日 を み れ ば ヽ 司 法 書 士 の 義 務 を ﹁他 人 の 嘱 託 を 受 け て 登 記 申 請 書 類 を 作 成 す る こ と を 業 と す る も の で あ っ て ︑ 通 常 実 体 上 の 取 引 行 為 の 結 果 ︑ 当 事 者 間 に お い て 授 受 さ れ た 登 記 の 原 因 証 書 た ︲ る 売 買 契 約 そ の 他 の 書 類 の 提 示 を 受 け ︑ こ れ に 基 づ い て 申 請 書 類 を 作 成 す る ﹂ も の と し ︑ い わ ば 代 書 人 的 な も の と し て ︑ こ れ を 理 解 し て い る よ う に 思 わ れ る ︒ ま た ︑ ﹁当 事 者 の 同 一 性 の 有 無 及 び そ の 効 果 意 思 は ︑ 当 事 者 間 で 事 前 に 調 査 し た う え で 司 法 書 士 に 登 記 手 続 を 嘱 託 す る の が 取 引 の 順 序 で あ る ﹂ と の 認 識 が
月 司 法 書 前 東 京 地 判 昭 和 五 二 年 七 一 二 日 に は 前 ︲ 提 に な て い る 出 っ ︑ 士 が 実 体 的 な 取 引 過 程 へ 係 わ り を 持 っ て き て い る 実 態 は 念 頭 に な い よ う で あ る ︒ こ れ と の 関 連 で 前 出 大 阪 地 判 昭 和 六 二 年 二 月 二 六 日 が 興 味 深 い ︒ こ の 事 案 を み れ ば ︑ 司 法 書 士 が 売 買 取 引 過 程 の 当 初 か ら 買 主 で あ る 一 方 当 事 者 た る 売 主 ︵本 人 と 称 す る 者 ︶ の 行 為 能 力 に 関 す る 調 査 な ど 取 引 相 談 の 依 頼 を 受 け ︑ そ の 調 査 結 果
を ま っ て ﹁立 会 ﹂ が な さ れ ︑ 登 記 申 請 受 理 の 確 認 後 に ︑ 代 金 の 決 済 が な さ れ て い る ︒ 取 引 の 当 初 か ら 司 法 書 士 が 係 わ り ヽ
登 記 申 請 の 手 続 を 完 了 し た こ の 事 例 で は ︑ 右 判 決 は ︑ 司 法 書 士 と 買 主 と の 間 に ︑ 一 つ は ︑ 行 為 能 力 に つ い て の 調 査 に 関 す る 準 委 任 契 約 の 成 立 ︑ 他 の 一 つ と し て ︑ 右 調 査 の 結 果 を 持 っ て 当 事 者 が 移 転 登 記 を な す こ と を 合 意 し た 段 階 に お い て ︑ 登
記 申 請 に 関 す る 委 任 契 約 の 成 立 ︑ と い う 二 つ の 契 約 の 存 在 を 認 め て い る ︒ 買 主 か ら み れ ば ︑ 双 方 の 契 約 は 実 質 的 に は 連 続 し た 一 つ で あ る が ︑ 後 者 の 委 任 契 約 は 他 方 当 事 者 と の 間 に お い て も 同 時 に 締 結 さ れ る 双 方 嘱 託 と な る た め に は 形 式 的 に は 別 個 の 契 約 と し て 構 成 せ ざ る を 得 な か っ た と 思 わ れ る が ︑ 判 決 は 双 方 の 関 係 に つ い て は 触 れ て い な い ︒
︵二 ︶ 司 法 書 士 職 の 見 解 に み る 調 査 ・ 確 認 義 務 ＾ 不 動 産 売 買 の 場 合 を 取 り 上 げ る が ︑ 不 動 産 売 買 取 引 へ の 司 法 書 士 の 関 与 形 態 は 様 々 あ る も の の ︑ 取 引 の 決 済 含 冗 買 代 金 の 授 受 と 登 記 名 義 の 引 渡 ︶ の 時 点 か ら 登 記 申 請 に 至 る ま で が 通 常 の 形 態 で あ る が ︑ 最 近 で は ︑ 売 買 契 約 成 立 自 体 の 相 談 か ら 始 ま り ︑ 契 約 成 立 か ら 登 記 申 請 に 至 る ま で と い う 形 態 も あ る ︑ と い 一型 ︒ そ し て ︑ 司 法 書 士 の 登 記 事 務 に つ い て ︑ こ れ を 申 請 手 続 に 必 要 な 書 類 の 作 成 と 登 記 申 請 の 段 階 ︵登 記 事 務 の 後 段 部 分 ︶ と そ の 前 提 と な る 段 階 ︵登 記 事 務 の 前 段 部 分 ︶ と に 大 別 す る の が 一 般 的 で あ る ︒ 後 者 に お け る 司 法 書 士 の 軍 筆 と い う の は ︑ 嘱 託 人 た る 当 事 者 ︑ 目 的 物 ︑ 物 権 変 動 の 原 因 な ど の 確 認 ︑ さ ら に ︑ そ の 前 提 と し て ︑ 法 律 行 為 の 態 様 ︑ 内 容 な ど に つ い て ︑ そ れ が 物 権 変 動 の 有 効 要 件 を 具 備 し て い る か ど う か を ︑ 自 己 の 法 律 上 の 専 門 知 識 を 十 分 に 活 用 し て 判 断 し ︑ 嘱 託 人 鮮 塑 Ｒ 指 導 を 行 う こ と で あ り ︑ こ こ に お け る 実 体 的 権 利 関 係 の 的 確 な 把 握 と い う ﹁実 質 審 査 ﹂ に 相 当 す る 部 分 が 司 法 書 士 の 登 記 事 務 の 要 に な る も の で あ る ︑ と 説 か れ て い る ︒ 司 法 書 士 が 物 権 変 動 の 原 因 関 係 の 形 成 に か か わ る こ と に つ い て 積 極 的 に 考 え る の が ︑ い わ ゆ る 登 記 公 証 主 義 理 論 で あ る ︒ こ の 見 解 に よ れ ば ︑ 司 法 書 士 は ︑ ﹁社 会 的 に 信 認 さ れ た 立 会 人 ﹂ と し て ︑ 人 の 確 認 ヽ 物 の 確 認 ︑ 意 思 の 確 認 と い っ た 事 実 の 確 認 を そ の 職 責 と す る ︒ と り わ け 意 思 の 確 認 と 驚 ︑ ﹁不 動 産 の 物 権 得 喪 変 更 の 法 律 的 行 為 に つ い て ︑ そ の 事 実 を 当 事 者 か ら 聴 取 し ︑ 心 証 を 得 て 確 認 す る ︑ す な わ ち 立 合 を す る ﹂ こ と で あ る が ︑ こ の 意 思 表 示 に つ い て ︑ ﹁当 事 者 が 未 決 定 に し て い る 事 項 に つ い て 協 議 さ せ 合 意 を 促 す こ と も ﹂ ︑ そ の 職 責 に 含 ま れ る と 考 え て い る か ら で あ る ︒
二
〇
三
登 記
の 真
正
担
保
と 司
法
書
士
の 役
割
に 関
す
る
一 試
論
法 経 研 究 八 三 巻 一 ・ 二 号 一 ︵ 九 八 九 年
︶
二
〇 四 そ し て ︑ 登 記 を 証 拠 保 全 と し て 捉 え る こ と か ら ︑ 右 の 確 認 内 容 は 証 拠 書 面 た る ﹁登 記 原 因 証 書 ﹂ と し て 作 成 さ れ ︑ こ れ が ﹁ 公 証 ﹂ ︵簡 易 公 証 ︶ と し て 位 置 付 け ら れ て い 和 ︒ も つ と も ヽ こ の ﹁公 証 ﹂ は ︑ 登 記 に 公 信 力 を も た せ る こ と を 否 定 し て い る こ と か ら 窺 わ れ る よ う に 本 来 の 公 証 と は 考 え て お ら ず ︑ ﹁ 一 定 程 度 の 信 頼 性 を 期 待 し う る 文 書 に ま と め あ げ 樋 ﹂ こ と を 意 味 す る と 解 さ れ ︑ そ の 意 味 で は ︑ ﹁公 証 ﹂ と い う 語 を 用 い る こ と は 問 題 が 残 る ︒
２ 司 法 書 士 関 与 の 法 的 構 成 登 記 事 務 の 前 段 に お け る 司 法 書 士 の 執 務 は ︑ 取 引 当 事 者 で あ る 登 記 権 利 者 ｏ 義 務 者 の 双 方 か ら 登 記 手 続 の 嘱 託 を 受 け る ︵双 方 代 理 ︶ の が 常 態 と の 実 態 を 背 景 に ︑ ﹁取 引 当 事 者 の 一 方 も し く は 双 方 の 代 理 人 で は な く ︑ 双 方 か ら 中 立 ・ 公 正 な 第 二 者 的 存 在 な い し 地 価 ビ に 立 っ て 行 う べ き も の と す る 見 解 が と く に 司 法 書 士 職 の 間 で は 根 強 い ︒ 判 例 が 指 摘 す る と こ ろ の ︑ 司 法 書 士 の 義 務 が 帯 有 す る ﹁国 民 の 権 利 保 全 に 寄 与 す る と い う 重 要 な 公 共 的 性 格 ﹂ は ︑ 右 の 議 論 を 支 え る 根 拠 と も な ろ う ︒ し か し な が ら ︑ 登 記 事 務 の 前 段 に お け る 司 法 書 士 の 法 的 地 位 を 中 立 的 な も の と 構 成 す る こ と に つ い て は 疑 間 が あ る ︒ そ も そ も ︑ 現 行 の 不 動 産 登 記 法 に お い て は ︑ 共 同 申 請 主 義 に み ら れ る よ う に ︑ 登 記 義 務 者 と 登 記 権 利 者 の 利 害 対 立 構 造 が 論 理 的 前 提 に な っ て い る ︒ さ ら に ︑ 登 記 事 務 の 前 段 に お い て は ︑ 実 体 的 権 利 関 係 の 形 成 に も 関 与 す る も の と さ れ て い る の で あ れ ば な お さ ら で あ る ︒ し か し な が ら ︑ 双 方 嘱 託 ︵双 方 代 理 ︶ を 前 提 と す る か ぎ り ︑ 一利 害 対 立 構 造 に あ る か ら こ そ 中 立 的 構 成 を 説 か ざ る を え な い ︑ と も い え る ︒ 双 方 嘱 託 ︵双 方 代 理 ︶ の も と で ︑ 司 法 書 士 は そ れ ぞ れ の 嘱 託 人 の 立 場 に お い て 業 務 を と り お こ な う べ き も の で あ る ︑ と 説 僣 こ と の ほ う が む し ろ 論 理 的 に は 矛 盾 で あ る と い え る ︒ む し ろ ︑ 双 方 嘱 託 ︵双 方 代 理 ︶ の 許 容 性 を 再 検 討 す る 必 要 が あ る よ う に 思 わ れ る ︒
か つ て の 議 論 で は ︑ 右 に 述 べ た 登 記 事 務 の 後 段 に 当 た る 登 記 申 請 行 為 に つ い て の 双 方 代 理 は ︑ 判 例 ｏ 学 説 と も に こ れ が 民 法 一 〇 八 条 の 趣 旨 に 触 れ る も の で な い と 解 す る こ と に 異 論 は な い ︒ 登 記 申 請 行 為 は ﹁登 記 義 務 者 に と っ て は 義 務 の 履 行
に す ず ぎ 登 ︑ 記 申 請 が 代 理 人 に よ て っ な さ れ る 場 合 に も 代 理 人 に よ て っ 新 た な 利 害 関 係 が 創 造 さ れ る も の で な は い ﹂ か ら あ で
る ︒
と こ ろ が 前 ︑ 段 の 登 記 事 務 場 の 合 に お い て も こ れ 同 と じ 論 拠 に よ て っ 双 方 代 理 の 許 容 を 解 く 見 解 が あ
る ︒
す な わ ち 司 法 書 士
は ︑
﹁嘱 託 者 の 側 に お け る 物 権 変 動 の 合 意 を 前 提 と し て そ れ に 対 応 し た 登 記 を 経 由 す べ ぐ 義 ︑ 務 履 行 の 一 環 と し
て ︑
嘱 託 が な さ れ る ﹂ と の 理 由 で あ
る ︒
こ の よ う
に ︑
実 体 的 権 利 関 係 既 の 存 を 前 提 と す る な ら ば た ︑ し か
に ︑
論 者 が 説 く
よ 知
に ︑
嘱 託 者 た る 原 因 行 為 当 事 者 双 方 は 同 ︑ 時 決 済 確 を 実 な ら め し る た め に む し ろ 一 人 司 の 法 書 士 に 依 頼 す る こ と を
﹁便 宜
﹂ と す る で あ ろ う
し ︑
受 託 者 た る 司 法 書 士 が
﹁法 律 専 門 家 と し 公 て 正 誠 実 に 執 務 し て く れ る も の と 信 頼 す る ﹂ で あ つ ｚ？
か し し ﹁登 記 事 務 の 前 段 ﹂ が 意 味 す る 事 務 内 容 に つ い て の 題 問 が あ る が 登 記 事 務 の 前 段 お に い て も 嘱 託 人 間 に 既 ︑ ︑ ︑ ︒ に 実 体 的 権 利 関 係 が 形 成 さ れ て い る こ と が 前 提 に な っ て い る の で あ れ ば ︑ 果 た し て ︑ 登 記 事 務 を 前 段 と 後 段 と 分 け る 質 的 差 異 が あ る で あ ろ う か ︒ 前 段 ・ 後 段 三 分 割 論 が ︑ 司 法 書 士 の 事 務 に つ い て ︑ 単 な る 書 類 作 成 に と ど ま る も の で は な く ︑ そ の 前 提 と な る 実 体 的 権 利 関 係 の 適 切 な 把 握 に あ る こ と ︑ そ し て 登 記 の 真 正 担 保 に つ い て 寄 与 し て い る こ と を 明 ら か に し た こ と の 功 績 を 評 価 し な け れ ば な ら な い が ︑ む し ろ ︑ ﹁登 記 代 理 ﹂ を 嘱 託 人 と 司 法 書 士 と の 内 部 関 係 ︵登 記 代 理 業 務 ︶ と 司 法 書 士 の 嘱 託 業 務 遂 行 に 当 た っ て の 外 部 関 係 ︵登 記 手 続 代 理 ︶ と に 大 別 す る 見 範 の ほ う が 適 切 で あ る よ う に 思 わ れ る ︒ そ れ と は も か く
︑
﹁自 由 業 た る 司 法 士 書
が ︑
報 酬 を も ら う 嘱 託 人 の た め
に ︑
公 開 の 場 で は な く
て ︑
い わ ば 密 室
で ︑
登 記 の 基 礎 た る 事 実 を 確 認 し て い る か ぎ
り ︑
厳 正 中 立 期 は し 難
﹂ い の で は あ ま る い か
︒ 他 方 前 ︑ 段 の 登 記 事 務 が 利 害 対 立 を 前 提 と す る 実 体 的 権 利 関 係 の 形 成 と 係 わ る 場 合 す ︑ な わ ち
﹁か よ う な 契 約 に あ て っ は ︑ 契 約 成 立 に よ て っ 一 気 に 登 記 申 請 義 務 を ふ く め た 諸 義 務 が 司 法 書 士 に 生 ず る の で は な
く ︑
前 提 と な る 登 記 権 利 者
・ 義 務 者 間 の 原 因 行 為 関 係 の 展 開
︵実 体 関 係 の 成 熟 債 ︑ 務 履 の 行 過 程 の 進 行
︶ と 呼 応 て し 展 開 す る ﹂ の で あ れ ば
︑
こ
の 登
記 事
登 記 の 真 正 担 保 と 司 法 書 士 の 役 割 に 関 す る 一 試 論 二 〇 五
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 貧 九 八 九 年
︶ 務 双 が 方 嘱 託
︵双 方 代 理
︶ よ に
て っ 行 わ れ る こ と は ︑ 右 の 場 合 以 上 に
﹁厳 正 中 立 期 は 難 し い ﹂
︒
二 〇 六
﹁登 記 原 因 証 書 ﹂ を 生 の 契 約 書 と す べ き 見 解 に つ い て は ︑ そ の 説 く 根 拠 に つ い て 疑 間 を 提 示 し た が ︑ 留 意 す べ き 問 題 は 契 約 書 の 作 成 と 司 法 書 士 の 登 記 事 務 と の か か わ り で あ る ︒ そ れ は ︑ 取 引 当 事 者 が 実 体 的 権 利 関 係 を 完 成 さ せ た あ と に ︑ 司 法 書 士 が そ の 実 体 的 権 利 関 係 を 調 査 ・ 確 認 の う え 契 約 書 を 作 成 す る ︑ と い う こ と な の か ︑ そ れ と も 契 約 書 を 作 成 す る に あ た り 実 体 的 権 利 関 係 の 形 成 自 体 に 係 わ り う る の か ︑ で あ る ︒ フ ラ ン ス 公 証 人 を モ デ ル を す る か ぎ り で は ヽ 後 者 の 道 が 構 想 さ れ て い る も の と 考 え ら れ る が ︑ こ れ は ︑ 前 者 の 場 合 以 上 に 弁 護 士 と の 職 域 問 題 を 避 け て と お れ な く な る ︵参 照 ︑ 弁 護 士 法 七 二 知 ︶ た し か に ︑ 現 行 法 下 に お い て は ︑ 右 の ご と き 問 題 が 発 生 す る が ︑ 今 後 の 方 向 性 と し て は ︑ す で に 触 れ で は き て い る が ︑ 取 引 を め ぐ る 実 体 的 権 利 関 係 の 形 成 に つ い て ︑ 司 法 書 士 に は ︑ そ の 相 談 ・ 助 言 な ど の 事 務 を と り お こ な い ︑ 契 約 書 の 作 成 に 係 わ り う る 権 限 が 付 与 さ れ る べ き で は な い か と 考 え る ︒ 不 動 産 取 引 に 右 の ご と き か か わ り を 構 想 す る が ゆ え に ︑ 司 法 書 士 が ︑ 現 在 の ﹁登 記 事 務 の 前 段 ﹂ に お け る 執 務 に お い て 双 方 嘱 託 を 前 提 に ﹁中 立 的 ﹂ 立 場 に よ っ て 事 務 を 遂 行 す る ︑ あ る い は ﹁公 証 ﹂ 権 限 を 付 与 す る 立 法 論 な ど に は 賛 成 で き な い の で あ る ︒ と り わ け ︑ ﹁公 証 ﹂ 権 限 付 与 は ヽ 司 法 書 士 が 裁 判 事 務 を も そ の 職 務 と さ れ て い る 状 況 の な か で は ︑ 制 度 論 と し て あ ま り に も 登 記 事 務 に 特 化 す る こ と に な る の で は な い か ︑ と 危 惧 す る か ら で も あ る ︒
小 論 で 扱 う に は あ ま り に も 大 き な 課 題 を 扱 っ た が ︑ 現 在 ︑ 筆 者 が 考 え て い る こ と に つ い て 簡 単 に 触 れ た に と ど ま る ︒ ま
四 お わ
に り
だ ︑ 検 討 が 不 十 分 な 点 が み ら れ る し ︑ 残 さ れ た 課 題 も 多 い ︒ 今 後 さ ら に 研 究 を す す め る こ ︲と と し た い ︒ 注
︑
︵ １
︶ 木 茂 鉄
・ 木 茂 隆 雄
﹃不 動 産 登 記 の 原 理
﹄
︵ 一 九 七 三 年
︶ 七
〇 頁 に よ れ ば
︑ 登 ﹁ 記 所 事 は 実 確 は か め ず 申 ︑ 請 書 と 添 付 書 類 だ け を 見 て 登 記 簿 に 登 載 す る
﹂ た め
︑ こ れ を 公 簿 登 載 登 記 主 義 と 呼 ぶ ま ︒ た 前 ︑ 沢 六 雄
﹁司 法 書 士 制 度 の 現 状
﹂ 日 本 土 地 法 学 会
﹃ 不 動 産 登 記 制 度
・ 建 築 確 認 制 度
﹄
︵土 地 問 題 双 書
︶ 四 三 頁 は
︑ こ れ を
﹁登 記 設 営 者
︵あ る い 登 は 記 所
︶ の た め の 制 度
﹂ と す る
︒
︵ ２
︶ 吉 野 衛
﹃注 釈 不 動 産 登 記 法 概 論
︻新 版
︼ 下
﹄
︵ 一 九 八 二 年
︶ 一 〇 五 頁
︒ ３ ︵
︶ 一 九 七 七 昭 ︵ 和 五 二 ︶ 年 に 行 わ れ た 全 国 八 法 務 局 管 内 に お け る 調 査 に よ れ ば 所 ︑ 有 権 移 転 登 記 に お け る 登 記 原 因 証 書 の 提 出 率 は
︑ 地 域 差 が 相 当 あ る が
︑ 平 均 す れ ば 五 七
％ で あ る 提 ︒ 出 さ れ る 登 記 原 因 証 書 の う ち 売 ︑ 渡 証 の 占 め る 比 率 は 七 七
％
︵ 全 体 の 四 四
％
︶ で あ り
︑ 残 り の 二 三
％
︵全 体 の 一 三
％
︶ が 売 買 契 約 書 で あ る ︒ こ れ に 対 し て ︑ 抵 当 権 設 定 登 記 申 請 の 登 記 原 因 証 書 提 出 率 は
︑ 地 域 差 は ほ と ん ど く な 九 ︑ 七
％ と う い 高 率 で あ る も ︒ と っ も
︑ そ の う ち
︑ 抵 当 権 設 定 証 書 及 消 び 費 貸 借 証 書 の 両 書 面 が 提 出 さ れ る 比 率 平 は 均
．％ 五 あ で り 残 ︑ り 九 五
％ 抵 は 当 権 設 定 証 書 の み で あ る ︵藤 原 勇 喜
﹃ 登 記 原 因 証 書 の 理 解 と 実 務 宍 一 九 八 六 年
︶ 四 一 二 頁 以 下
︶ ︒ 最 近 で は ︑ 一 九 八 六 年 和 ︵昭 六 一 ︶ 年 月 四 に ︑ 全 国 五 〇 の 司 法 書 士 会 を 対 象 に 滋 賀 法 務 研 究 会 が 行 た っ
︵回 答 二 四 会
︶ 調 査 が あ る
︵ 日 本 司 法 書 士 会 連 合 会 編 動 ﹃不 産 登 記 手 続 と 実 体 法
︱ 制 度 及 び 登 記 原 因 証 書 論
︱
﹄ 貧 九 八 七 年
︶ 一 九 六 頁 以 下 参 照
︶
︒
︵４
︶ 例 え ば 吉 ︑ 野 前 掲
︵注 ２
︶ 一 〇 五 頁
︒
︵ ５
︶ そ し て ︑ 登 記 済 証 成 作 の 便 宜 と い う 目 的 の た め に は ︑ 申 請 書 副 本 の 提 出 を 求 め る
︑ と す る
︵ 幾 代 通 不 ﹃ 動 産 登 記 法
︻ 第 二 版
︼
﹄
︵ 一 九 八 九 年
︶ 一 三 三 頁 以 下
︶
︒
︵６ ︶ 例 え ば
︑ 日 本 司 法 書 士 合 連 会 が 試 案 と し て 決 定 し た
﹁ 不 動 産 登 記 法 正 改 大 綱
﹂ よ に れ ば
︑ 登 記 代 人 理 の 資 格 を 司 法 書 士 に 限 定 し
︑
登
記
真 の
正 担
保
と
司
法 書
士
の 役
割
に 関
す
る
一 試
論
一 一〇
七
１０︵
︶
法 経 研 究 三 八 巻 一 ・ 二 号 ２ 一九 八 九 年
︶ 一 一〇 八 登 記 代 人 理 委 は 任 を 受 け た 登 記 事 件 に つ き
︑
﹁真 正 な る こ と 確 の 認 ﹂ を 行 い ︑ そ の 申 請 代 理 を な す も の と す る 一 方
︑ 登 記 原 因 証 書 を
﹁必 要 添 付 書 類
﹂ と し
︑ 真 ﹁ 正 担 保 機 能 及 び 証 拠 保 全 機 能 の 面 か ら 登 ︑ 記 原 因 証 書 の 要 件 を 整 備 す る も の ﹂ と し て い る
︵ 月 ﹁ 報 司 法 書 士
﹂ 一 九 八 七 年 八 月 号 三 二 頁
︶
︒ 前 沢 ｏ 前 掲
︵注 １
︶ 四 三 頁
︒ 前 沢
・ 前 掲
︵注 １
︶ 四 二 頁
︒ 江 藤 愉 泰
﹁司 法 書 士 制 度 の 将 来
︵ ３
︶
﹂ 月 報 司 法 書 士 八 九 号
︵ 一 九 七 九 年
︶ 九 頁 以 下
︒ 最 近 で は 鎌 ︑ 田 薫
﹁不 動 産 物 権 変 動 の 理 論 と 登 記 手 続 の 特 色
︱ 日 本 的
﹁ フ ラ ン ス 法 主 義
﹂ の 特 質
︱
﹂
﹃ 不 動 ︲ 産 登 記 を め ぐ る 今 日 的 課 題
﹄
︵ 一 九 八 七 年
︶ 五 七 頁 以 下 な ど
︒ と く に ︑
﹁ 登 記 原 因 証 書
﹂ の 復 権 に つ い て ︑ 藤 原
・ 前 掲 書
︵注 ３
︶ 四 六 三 頁 以 下
︑ 日 中 康 久
﹁不 動 産 登 記 制 度 の 変 遷 と 今 後 の 課 題
﹂
﹃ 不 動 産 登 記 制 度 と 実 務 上 の 諸 問 題
︻上 巻
︼
﹄
︵ 一 九 八 七 年
︶ 二 八 頁 以 下
︒ １ １ ︵
研 ︶ 究 者 と 実 務 家 の 共 同 研 究 を 目 的 と し た
﹁ 不 動 産 登 記 研 究 会
﹂
︵ 東 京
︶ へ の 参 加
︑ さ ら に
︑ 第 一 七 回 全 青 司 大 阪 全 国 研 修 会
︵ 一 九 八 八 年 一 〇 月
︶ の 分 科 会 で 報 の 告 で あ る
︒ な お 本 ︑ 稿 は ︑ 一 九 八 九 年 月 五 一 九 日 に
﹁ 登
．記 実 務 研 究 会
﹂
︵大 阪
︶ に て 行 た っ 報 告 を ベ ー ス 執 に 筆 し た も の あ で る 会 ︒ 員 諸 氏 か ら 種 々 ご 意 見 を い た だ き
︑ こ の 場 を 借 り て お 礼 申 し 上 げ た い ︒
︵︲２ ︶ 実 ﹁不 登 記 を め る ぐ 国 家 賠 償 責 任
︱ 登 記 官 の 審 査 権 関 に る す 裁 判 例 の 動 向
﹂ ︱ 川 中 淳 先 生 還 暦 記 念 論 文 集
﹃民 事 責 任 の 現 代 即 議 置
︵ 一 八 九 年 九
︶ 二
．七 四 頁 以
下 ︒
こ れ に 関 連 す る も と ０ て し
︑
﹁不 実 登 記 め を る ぐ 国 家 賠 償 と 取 引 当 事 者 の 落 度 ち
﹂ 法 経 研 究
︵静 岡 大 学
︶ 三 七 巻 三 号
︵ 一 九 八 八 年
︶ 四 七 頁 以 下
︒
︲ ３ ︵
︶ 川 武 島 宜
﹃所 有 権 法 の 理 論
﹄ 一 ︵ 九 四 九 年
︶ 二 六 二 頁 以 下
︑ 藤 原
・ 前 掲 書
︵注 ３
︶ 四 一 ︑ 一 ︑ 七 五
︑ 五 四 八 頁 鎌 ︑ 田 前 ｏ 掲
︵注 ９ ︶ 九 頁 な ど
︒
︲ ４ ︵
︶ 藤 原
︒ 前 掲 書
︵注 ３
︶ 四 頁
︒
9 8 7
︲ ５ ︵
︶ 清 水 誠
﹁ わ が 国 に お け る 登 記 制 度 の 歩 み ﹂ 動 ﹃不 産 登 記 度 制 の 歴 史 と 展 望 ﹄
︵ 一 九 八 六 年 ︶ 七 一 四 頁 以 下
︒
︲ ６ ︵
︶ 藤 原
・ 前 掲 書
︵注 ３ ︶ 八 二 頁 以 下
︒
︵︲７ ︶ こ こ に 登 ︑ 記 官 と 司 法 書 士 に お る け 機 能 分 担 新 の た な 開 展 が あ る と ︑ す る
︵藤 原
・ 前 掲 書
︵注 ３ ︶ 四 六
〇 頁 以 下
︶ ︒
︲ ８ ︵
︶ か る か 視 点 か ら 幾 ︑ 通 代
﹃登 記 請 求 権
﹄
︵ 一 九 七 年 九
︶ 五 八 頁 は 中 間 省 略 登 記 請 求 権 を 否 定 す る 根 拠 の ひ と つ で あ る
﹁調 査 資 料 と し て の 登 記
﹂ に つ い 本 て 文 の ご く と 判 批 す る ︒
︵︲９ ︶ 司 法 書 士 職 が 中 間 省 略 登 記 の 扱 に い 苦 慮 し て こ と に つ い ヽ て 石 塚 昇
﹁中 間 省 略 登 記
﹂ 法 学 セ ミ ナ ー 八 三 四 号
︵ 一 九 八 六 年
︶ 一 二 頁 以 下 東 ︑ 司 京 法 書 士 会 法 令 研 究 委 員 会
﹁ い わ ゆ る 中 間 省 略 登 記 の 問 題 点 検 の 討 と 具 体 的 対 応 に つ い て
︵中 間 答 申 ︶
﹂ 司 法 窓 の
︵東 京 司 法 書 士 会
︶ 七 一 号
︵ 一 九 八 九 年
︶ 一 一 七 頁 以 な 下 ど
︒ 田 中 ｏ 前 掲
︵注 １ ０ ︶
三 〇
︑ 三 一 頁
︒ 幾 代
・ 前 掲 書
︵注 ５ ︶ 五 八 頁 注
︵４
︶ ︒ こ の 現 実 か ら 成 ︑ 毛 鉄 二
﹃公 証 制 度 の 課 題 と 実 務
﹄
︵ 一 九 八 七 年
︶ 二 六 五 頁 は 不 ︑ 動 産 取 得 税
・ 譲 渡 所 得 税 の 脱 税 を 防 止 し
︑ 登 録 免 許 税 の 増 収 を 図 る こ と を も 意 図 し て ︑ と り わ け 公 ︑ 証 人 に よ る
﹁ 登 記 原 因 証 書
﹂ の 公 証 を 説 く
︒ 鎌 田 ｏ 前 掲
︵注 ９
︶ 八 八 八 ︑ 九 九 ︑ 二 頁
︒ 鎌 田 ・ 前 掲 ︵注 ９ ︶ 八 五 買 ︒ ﹂ 鎌 田 ﹁対 抗 問 題 と 第 二 者 ﹂ ﹃民 法 講 座 ２ 物 権 ︵ １ ︶ ﹄ ︵ 一 九 八 五 年 ︶ 七 七 頁 ︒
鎌 田 ・ 前 掲 ︵注 ９ ︶ 八 三 頁 以 下 ︒ 具 体 的 に は ︑ ① 民 法 一 七 六 条 の 文 言 で は ︑ 物 権 変 動 原 因 と し て は 債 権 的 意 思 表 示 で 足 り る の か ︑ 物 権 的 意 思 表 示 を 要 す る 趣 旨 な の か 不 明 で あ る こ と ︑ ② 民 法 一 七 七 条 は ︑ ﹁不 動 産 物 権 変 動 ﹂ を 登 記 す べ き も の と す る に す ぎ ず ︑
﹁第 二 者 ﹂ の 範 囲 に つ い て も 制 限 が な い ︑ こ と な ど で あ る ︒
二 〇 九 登 記 の 真 正 担 保 と 司 法 書 士 の 役 割 に 関 す る 一 試 論
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２３︵
︶ ２４︵
︶ ２５︵
︶ ２６︵
︶
