ドイツにおける瑕疵責任の展開

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(1)ドイツにおける蝦疵責任の展開. 円谷峻. 工はじめにドイツでは，2002年1月1日，2001年の債務法の現代化に関する法律により大幅に改正された民法が施行された1｝。ドイツが，1900年に施行された民法. 典を大幅に修正した直接的な理由は，EC指令，とくにユ999年5月25日付け消費用製品売買指令であった2）。これについては，後述するeドイツ新民法における中心的な部分は，債務法と消滅時効法である。目下，わが国でも民法改正が論じられつつあり，ドイツにおけるこの新たな民法は，わが国でも強い関心を呼び起こしている：）。とくに，債務法改正の基幹となった瑚庇に関する新. たな規律（暇疵責任に閲する規律）は，我々にも興昧深いものである％この新たな規律は，従来のドイツ民法典における立法上の問題点を克服するために・. 新たに規律された。筆者は，とくに蝦疵責任を中心にして，ドイツにおける債務法の現代化が必要とされた理由について論じているので，その理由や経緯については，本稿では必要のかぎりでのみ論じればよいであろうs）e本稿の目的は，これを再述することではない。新たな規律における概念の明確化を図ることが，現段階では必要になっている。そして、それは，法解釈を担う学説，判 23.

(2) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. 例の果たすべき役割である。とくに，ドイツの裁判所は、新たな規律の解明に取り組まなければならなくなっている。本稿の目的は，毅疵責任を中心にして，. ドイツ民法における新たな規律のもとでどのような解釈がされているかを、民法改正後に下された連邦通常裁判所によるいくつかの判決を通じて検討することにある。. しかし，以下でこれを論じる前に，2001年の民法改正による，433条（売買契約における典型的な諸義務）について説明しておこう。すなわち，433条（売買契約における典型的な諸義務）は，「（1）売買契約により，物の売主は，買. 主に物を引き渡しt所有権を取得させる義務を負う。売主は，買主に物の蝦疵または権利の環疵のない物を取得させる義務を負う。（2）買主は，合意された売買代金を支払い，買い受けた物を引き取る義務を負う。」と定める。同. 条1項2文（下線部分）は，従来にはなかった規定である。そこで，これによ、り，特定物の売主も暇疵のない目的物を引き渡す義務を負うことになるのかが，我々にとっても興味深い点である。. 周知のように，わが民法400条（特定物の引渡しの場合の注意義務）は，「債権の目的が特定物の引渡しであるときは，債務者は，特定物の引渡しをするまで，善良な管理者の注意をもって，その物を保存しなければならない。」とし，. 売主の目的物の保存に対する善管注意義務を定めるが，蝦疵のない売買目的物．. を買主に取得させる義務を負わない。それ故に，対価性の原理に基づいて担保責任が法律によって特別に認められ，買主の救済が図られている。これは，いわゆる蝦疵担保責任における法定責任説による説明であるが，わが国の現行民法典の体系からは妥当な結論だと思われる。. 債務法の現代化による民法改正前のドイツ法でも，特定物に蝦疵がある場合には，蝦疵担保責任が問題となった［D。しかし，新たな433条（売買契約における典型的な諸義務）が，特定物の売主にも適用されると考えるならば（そして，そう考えるのが，条文の文言上素直であるD，蝦疵ある特定物の引渡しは，. 義務違反ということになる6すなわち，この場合にも，わが国でいう債務不履 24.

(3) ドイツにおける暇疵五任の展開. 行に想定する給付障害法が問題となるとすれば，それは極めて大きな法改正ということになり，わが国へ及ほす影響にも大きいものがある。. 皿従来の瑠疵担保責任法の問題点 1 複雑iな瑠疵概念. ドイツ債務法の現代化とその後の判例法の展開を検討するにあたって，従来の蝦疵担保責任法を概観することが必要である・）。旧459条（物の蝦疵に対する責任）によれば，ドイツ民法における環疵概念は，3つに分けられる。それは，. ①通常での使用のための価値または有用性を破棄または軽減する欠点（客観的蝦疵）、②契約で前提とされた使用のための価値または有用性を破棄または軽減する欠点（主観的瑠疵），③保証された性質の欠如であるs）。しかし，とくに，. ②（主観的醍疵）と③（保証された性質）を区別することは容易ではなくt実際には評価の問題となる9｝。. 2 法律効果上の相違（1）特定物の場合の法律効果旧462条（代金減額，li昊疵担保解除），旧463条（不履行に基づく損害賠償）は，. 特定物に関する規定である。旧462条（代金減額，蝦疵担保解除）は，次のとおりであった。「売主が459条（物の蝦疵に対する責任），460条（買主の悪意）の諸規定により責めを負う珂畏疵に基づいて，買主は売買の解除（蝦疵担保解除）または売買代金の引き下げ（代金減額）を請求することができる。」。同規定は，. 特定物に対する蝦疵担保責任の効果が解除または代金減額であることを明らかにしている。また，旧463条（不履行に基づく損害賠償）は，次のとおりであった。「売買された物が売買の1時点で保証された性質を欠いていたとき，買主は．. 鍛疵担保解除または代金減額に代えて不履行に基づく損害賠償を請求することができる。売主が暇疵を悪意で黙秘したときtまた同じ。」。. 25.

(4) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. この規定については，以下の事柄を指摘することができる。まず，売主が売買目的物について性質の保証をしたがその性質が備わっていないか，売主が目. 的物の蝦疵を悪意で黙秘したという加重要件のもとで，買主は，不履行に基づく損害賠償（Schadensersatz wegen Nichterfilllung）を請求することができる。. またtl日477条（蝦疵担保請求権の｝肖滅時効）によれば，蝦疵担保解除権，代. 金減額権または不履行に基づく損害賠償請求権は，動産の蝦疵の場合には交付. の時から6ヶ月，不動産の場合には引渡しの時から1年で時効消滅する。この規定が買主にとって極めて不都合なものであることについては，言うまでもないo. ② 種類物の場合の法律効果これまでのドイツ瑠疵担保法では，第一に，特定物の蝦疵と種類物の蝦疵の場合には，その効果について大きな相違があった。種類物における蝦疵規定の効果については，旧480条（種類売買）に定められていた。旧480条（種類売買）によれば1°），種類売買には，売買契約における当事者の権利義務に関する一般. 的規定である旧433条（売主及び買主の基本的義務）が適用され，補充的に旧 459条（物の蝦疵に対する責任）以下の蝦疵担保責任規定が準用される。種類売買の場合には，代物給付が認められる。. （3）権利蝦疵の場合の法律効果. 旧437条（権利売買の場合の担保）によれば権利の売主は，第三者によって主張され得る権利のない売買目的物を供与すべき義務を負う。従って，権利蝦疵の場合，債務不履行責任として取り扱われている。. 26.

(5) ドイツにおけるi暇疵責任の展開. 1］1新たな瑠疵責任の概要 1 消費用製品売買指令の要請（1）消費用製品売買指令3条. （i）消費用製品売買指令3条の内容’. 新たな蝦疵責任が定め’られる契機と. なったのは，消費用製品売買指令であっ’た。’同指令が発せられるまでの経緯，同指令の全体的内容については，すでに他で論じているので，・’ここでは．1本稿. にとり重要な同指令3条を紹介しておこう’。第3条消費者の権利一一．、、『、 1・’”. （1）売主は，消費者に対し消費財の給付の時点で存在する契約違反について責任を. 負う。 ’‘ （2）契約違反がある場合にば，消費者は，’本条3項に従い修補もしくは代物給付により消費用製品を契約に適合した状態に無償で回復するよ・う請求するか，または，. 本条5項及び6項に従い1売買代金の相当な減額または当該消費用製品に閏して契約の解消を求める請求権を有する。. （3）消費者は，第一に，それが不可能かまたは不相当でない限り．消費用製品に対する無償での修補または無償での代物給付を売主に請求することができる。売主に以下のような費用がかかる直ときには．その方策は不相当と見なされる。. −1それが契約違反のない消費用製品が有していたであろう価値に比して，一契約違反の意味を考慮して，. 一消費者にとり重大な不都合がなく他の選択可能な方途に依拠され得「るかという問題を考慮して，その他の選択可能な方途と比較して期待不可能な費用であるとき。. 修補または代物給付は，相当期問内及び消費者に重大な不都合な．ぐ行われなけれ. 拭ならず，その場合には，消費用製品の種類及び消費者がその製品を必要とする目的が考慮されなければならない。. （4）本条2項及び3項における「無償で」という概念には，消1㌢用製品が契約に適合した状態への回復のために必要な費用，とりわけ，発送費用4労働費用及び材 27.

(6) 枇浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. 料費が含まれる。. （5）消費者は，以下のときには，売買代金の相当な減額または契約の解消を請求することができる。. 一消費者が修補請求権も代物給付請求権も有しないとき，または，一売主が相当期間内に方途を講じなかったとき，または，. 一売主が消費者にとり重大な不都合がないにもかかわらず方途を講じなかったとき。（6）軽微な契約違反の場合においては，消費者は，契約解消権を有しない。. ㈲修補または代物給付，代金減額または契約解消同指令3条によれば，. 消費者は、第一次的に修補または代物給付を売主に求めることができる。これらは無償でなければならない。消費者が修補請求権も代物給付請求権も有しないとき，または，売主が相当期間内に方途を講じなかったとき，または．売主が消費者にとり重大な不都合がないにもかかわらず方途を講じなかったとき，消i費者は，売買代金の相当な減額または契約の解消を請求することができる。. これは，なるべく契約を維持する方向での救済を尊重しようとする傾向に沿ったものといえる。. （2）国内法化されたドイッ民法規定. （i｝437条（蝦疵の場合の買主の諸権利）蝦疵ある物が引き渡された場合における責任は、新たな規律の下では一一般的な給付障害法に基づく責任（債務不履行責任）となる11〕。ただし，物の蝦疵が問題となる場合には，437条（堰. 疵の場合の買主の諸権利）という特別規定が適用される。この場合，「特定物であるか種類物であるかは重要ではない」12， e. 437条（iee疵の場合の買主の諸権利）は，次のとおりである。「物に蝦疵があるとき，買主は、以下の諸規定の諸要件が存在し，他に別段の定めがないか. ぎり，次の諸権利を有する。L439条［第二次履行〕により第二次履行を請求すること，2．440条［解除および損害賠償のための特別な諸規定］，323条［提供されなかったか契約に適合しない提供がされたことに基づく解除］およ 28.

(7) ドイツにおける暇疵責任の展開. び326条［反対義務の免除および給付義務排除の場合の解除］5項により契約を解除すること，または，441条［代金減額］により代金を減額すること，および，3．440条［解除および損害賠償のための特別な諸規定ユ，280条［義務違反に基づく損害賠償］，281条［給付が提供されなかったか負担されたようには提供されなかったことによる給付に代わる損害賠償］，283条［給付義務. の排除の場合における給付に代わる損害賠償］，および311a条［契約締結の場合における給付障害事由ユにより損害を賠償すること、または。284条［無駄になった出費の賠償］により無駄になった費用の賠償を求めること。」。. （ii）439条（第二次履行） 439条（第二次履行）は，437条（蝦疵の場合の買主の諸権利）で定められた第二次履行の具体的内容を定める。すなわち， 439条（第二次履行）は，次のとおりである。「（1）買主は，第二次履行として，. その選択に従い，瑠疵の除去または理疵のない物の引渡を要求することができる。（2）売主は、第二次履行の目的のために必要な出費，とくに運送費，通行料，労働費および材料費を負担しなければならない。（3）売主は，それが均衡. のとれない費用でのみ可能であるとき、275条（給付義務の排除）2項および 3項にかかわらず，買主によって選択された方法を拒否することができる。そ. の際，蝦疵のない状態での物の価値，および別の方法で買主に重大な不利益なく第二次履行が採用され得るかという問題が考慮される。買主の請求権は，. この場合には，別の第二次履行の方法に制限されるが本条1文所定の要件のもとにこの別の履行をも拒否するという売主の権利は，これとは無関係である。. （4）売主が第二次履行の目的で環疵のない物を引き渡すとき，売主は，買主か. ら346条（解除の効果）ないし348条（引換給付）の規準に従って蝦疵のある物の返還を請求することができる。」。. これによれば第二次履行とは，修補（Nachbesserung）または代物給付（Ersatzlieferung）である。このような新たな規律が設けられたが，個別的にな. お検討を要する事柄も多い。たとえば，特定物の場合の代物給付ということはそもそも考えられるのだろうか。あるいは，第二次履行請求権の消滅時効の起. 29.

(8) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. 算点，殺疵に基づく解除が認められる場合と認められない場合，買主が瑠疵を除去した場合における費用償還請求の可否など，新たな条文の解釈からは直ちに導くことができない問題も多い。以下，これらの問題に関連する諸判決を紹介し，新たに設けられた諸規定の意味する内容を明らかにしよう。. N 暇疵責任に関連する諸判決 1476条（立証責任の転換）に関する判決（1）連邦通常裁判所2004年6月2日判決（BGH NJW 2004， 2299）. （i｝476条（立証責任の転換）の趣旨蝦疵ある売買目的物が引き渡され. た場合において，363条（履行として受領した場合における立証責任［改正前後を通じ変更なし］）から導かれる一般的な証明責任の原則によれば，買主は，. 暇疵担保請求権の要件を主張し，証明しなければならない。また，環疵が危険移転の時点で存在し，買主による当該物の引渡し後の（過度の）使用によって発生しなかったということも、同様である13｝。従来の民法典には．物の瑠疵の. 立証に関する規定は存在しなかった。2001年の民法改正により，476条（立証責任の展開）が導入された。同条は，「危険移転から6ヶ月以内に物の瑠疵が明らかとなるとき，その物には，すでに危険移転の際に蝦疵があったと推定される。ただし，．この推定が物または暇疵の種類と両立しないときは，このかぎりではない。」と定める。連邦通常裁判所は，本判決で，同条の趣旨を明1らかにした。. （ii）事実の概要 Xは，2002年1月15日，私用目的でYから中古自動車. を代金8450ユーロで買った（走行距離11万8千キロ）。2002年7月12日、同自動車にモーター一損害が生じた（走行距離12万8950キロ）。その原因につ. いては，当事者間で争いがある。同自動車は，それ以来，Yのもとに置かれて. いる。Yは，無償の修i理を拒否した。 Xは，その結果，2002年7月26日付けの文沓で売買契約を解除した。Xは，私用利益657ユーロ（1キロの走行距離 30.

(9) ドイツにおける暇疵責任の展聞. 当たりO，06ユーロとして，1万950キロ）を差し引いた売買代金の返還をY に訴求した。LGは，専門家の鑑定により訴えを棄却した。Xの控訴により，原審は，Xの請求を認容した。 Y上告。原判決破棄，差し戻し。. ㈲判決要旨「買主が，売買物を受領した後，437条（瑠疵の場合の買主の諸権利）による権利を主張するとき．同人には，物の蝦疵を根拠づける事実の主張．立証責任がある。476条（立証責任の転換）は，そのかぎりで，消費用製品売買について，立証責任の転換を含まない。同規定は，危険移転から. 6ヶ月以内に現れる物の珊庇を前提にしており，この環疵がすでに危険移転の時点で存在したという時間的な観点でのみ効力を有する推定を根拠づける。」。. ㈹本判決の意味 476条（立証貢任の転換）は，消費用製品売買指令5 条3項の推定規定を国内法化した規定である。同指令第5条（期間）3項は，「反. 証がされるまで、製品の給付後6ヶ月以内に明らかとなる契約違反はTすでに給付の時点で存在していたと推定される。ただし、この推定が製品の種類または契約違反の種類にそぐわないときは，この限りではない。」と定める・なお，. 同指令5条3項は，「給付の1時点で」と述べるが，ドイツ政府草案434条1項は，従来の民法と同様に，物に堰疵のないことについての判断のための基準と. なる時点が危険移転の時であることを明示し（434条［物の蝦疵］1項1文「物. が危険移転の時点で合意された性質を有しているとき，その物には翠疵はない。」），EC指令を明確にしている。そして，476条（立証責任の転換）は．消. 費者の保護という観点からtEC消費用製品指令によって強く求められていた点であった。. 判決理由は，次のようにいう。「434条（物の蝦疵）1項1文，2文1号により，物が危険移転の際に合意された性状を有していればその物に蝦疵はない。性状の合意がされなかったかぎり，その物が契約で予定された使用のために適切であるとき，その物にヨ毘疵はない。本件におけるXのように，買主が売買物を受領した後に，物の蝦疵の存在を理由として437条による権利を主張するとき，新たな債務法によっても，物のi暇疵を根拠づける事実（訳者注損. 31.

(10) 横浜国際経済法学第17巻第3号｛2009年3月）. 害を根拠づける蝦疵が存在したという事実）についての主張，立証責任を負う（tt・・・・… ■一，vg1， BT−Drucks． 14／6040， S． 245．）476条（立証責任の転換）. が一一一本件のように一消費用製品売買のために買主に有利になるように立証』責任を転換するかぎりで，それは，物の蝦疵が一般に存在するかという問題と. は関係がない。むしろ，同規定はt危険移転から6ヶ月以内に現れた物の蝦疵を前提とし，この瑠疵がすでに危険移転の時点ですでに存在したという，たんに時間的な観点で効力を生じる推定を含むのである。」。. （2）連邦通常裁三iU所2005年9月14目半蓼決（BGH MW 2005，3490）. （i）「この推定が物または瑠疵の種類と両立しないとき」の意味 476条（立証責任の展開｝1こおける「この推定が物または蝦疵の種類と両立しないとき」. とはどのような場合をいうのか。連邦通常裁判所は，本判決で，この問題に取 1，蓮まなければならなかった。. ｛ii）事実の概要 Xは，自動車販売業および車体塗装業を営むYから本件. 中古自動車｛2902年製）を購入した（20⑪3年ヱO月28日）。売買の際には，Y. からの引渡書耀には，定型書式における当該自動車の性状の等級柵で，自動寧の各部分についてチェックがされていた。それによればタイヤおよび車捧の外部については，ランク2（Ohne M甑gel und funktio酪tUchti冨［瑠疵はなく，撒襲｝こ閏題なし］，｛3ebrau頭s埠u舵n u葺d V書記hle撞s▲nd altersgerecht. 盤｛1 laufieistUligsbecliAgt［使穏痕跡および損耗は僅用年数に相応］，ke誼翼￡P註斑語￡da鍾［修理の必要盤なし］）sその壇の郵分はランク1として．［申 L分のな誤寿ξ懇］とか［わずかな使摺痕鑛と損耗］などとチェ曽タされ，た。また，. 霧欝霧繧誌手諮きによ1）「塗装につ担て蛙禰正藁施」（L亘壷辿鍍誌鎚巽rt） ≧嚢嚢萎妻て挙た。. 護ま」2鋳4拳2膏鐙葺酢垂ナ文書で…fl司年12月1書量までに，本喜凛動藁璽輩簸塁夢喜鍾董藩の麩譲Lた議」ムi轡藩方焉鋼ヲェシダー璽鍾藝圭う≧｛ユ．（婁. i簗i墨墨霧プ些シダーの彗箏の塗薯轟霧，璽鍾蓬癌雇墨圭び麺季歴聾し轟〕を醸讐.

(11) ドイツにおける暇疵賞任の展1｝N. 去する旨を意思表示して欲しいとYに求めた。これに対しtYは，Xが定めた期限内に後部右側のリムの交換，後部座席の洗浄の用意があるとするが，その他の点については争い，Yにより申し出られた修補は行われなかった。 Xは，. 2004年2月10日付けの文書で本件売買契約を解除し，自動車の返還との引き換えで売買代金の返還を訴求した（なお，使用利益を控除した売買代金：この点については，本件とは別の法的問題となるのでt後述する。〕。. 原審は，Xの請求を認めた。 Yは上告した。原判決破棄，差し戻し。㈹判決要旨「1．売買物の物の蝦疵は，買主がすでに引渡の際に詳細な. 検査をしていたら発見することができたであろうときにも危険移転の後にはじめて『現れる』ということができる。2．物の環疵がすでに危険移転の際に存在したとの推定は，蝦疵が類型的にいつでも現れ得るものであり，従って，その蝦疵がすでに危険移転の際に存在していたことについて十分確実な推論を許さないときにさえも，蝦疵の種類と両立しないものではない。3．物の暇疵が危険移転の際にすでに存在したとの推定は，売買された自動車の車体上の損害のような売買物の外部の損傷についても認められる。しかし，専門的な経験のない買主にも気づかれなければならない外部の損傷が問題となるときは，その蝦疵は，蝦疵の種類と両立しない。」。. ㈹本判決の意味本判決は，476条（立証責任の展開）における「この推定が物または翻庇の種類と両立しないとき」を明らかにした点で重要な判決である。. 2 第二次履行に関連する諸判決（1）連邦適常裁判所2006年6月7日判決（BGHZ 168，64）. O特定物売買の場合における代物給付請求中古自動車は典型白勺な特定物である。中古自動車に暇疵がある場合，修補請求が可能であることは明らか. であるがt代物給付は可能なのであろうか。連邦通常裁判所は，この問題に取り組んだ。. 33.

(12) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. 聞事実の概要自動車製造者のY（営業所L）は，インターネットで本件自動車の売却を申し出た。Xは， Yの営業所で同自動車を検分した後， Xは，. 2002年3月14日，本件自動車の売買契約をYと締結した。同契約の基礎になった申込用紙には，次の記録が含まれていた：事故損害の数種類および範囲に. ついては，前所有者によれば「皆無」。同自動車は，2002年3月21日にXに引き渡された。Xは，ある種履行上を訪れた際本件自動車が重大で適切には修理されなかった事故損害を蒙っていることを聞き及んだ。そこで，Xは， Y. に苦情を申し立てた。本件自動車は，YのM営業所で1998年9月に修理されていた。Xは民法上の詐欺に基づく売買契約の取消しを訴求した。 Xは，同人. に代金を融資した会社にYが29，000ユーロを支払うように求めた。1審はX の請求を否定し、原審はXの請求を認めた。Yは，上告した。破棄差し戻し。. ㈹判決要旨「1．皐故に遭っていないという行き当たりばったり（ins Blaue hinein〕の保証（Zusicherung）による中古自動車売買の場合における民. 法上の詐欺の問題について（判示事項1）。2．蝦疵のない他の物の引渡による第二次履行は，特定物売買の場合にも，はじめから不能を理由として排除されることはない。代替物の引渡は，売買物に蝦疵がある場合には同等の種類で同等の価値のある物で可能であるとき，当事者の観念に従えぱ可能である。中古自動車の売買の場合，売買締結に自動車の個人的な検分が先行したとき，通常，これは明らかに否定される（判示事項2）。」。. （iv）本判決の意味三1…口示事項1については後述し，ここでは，判示事項2. について論じる。判示事項2については，若干の説明が必要であろう。本判決では，Xによる解除が認められるかも論じられた。新たな債務法のもとでは，すでに述べたように，第二次履行（修補または代物給付）』を請求することがまず必要である。それでは，・第二次履行，とくに代物給付は，特定物の場合にど. うなるのか。判示事項2はこれに関するものである。本判決は，原審の立場（中古車は特定物だとの理由で，機能的，契約上同等. 価値の中古車の引渡しが直ちに排除されるものではない）を正当だと判断し 34.

(13) ドイツにおける暇疵責任の展開. 1・’），およそ次のようにいう：2001年11月26日付け債務法の現代化に関する法. 律により民法典に導入された439条（第二次履行）1項によれば，買主は．第二次履行として，その選択に従い，蝦疵の除去または蝦疵のない物の引渡しを請求することができるが，同規定の文言によれば，修補，代物給付のいずれでも，. 特定物なのか不特定物なのかは問題ではなく，種類物の場合のみ買主の代物給付請求権が認められ，特定物の場合にはそれは認められないと構成する根拠を与えられない，これまでの民法に存した特定物と種類物の区別は，放棄された（vgl． BT−Dr．14／6040， S．230），この区別により，これまでは，買主は，種類物の. 場合にのみ蝦疵のない物の引渡しを請求することができたのである（旧48⑪条［種類売買］’1項1文）。. 本判決は，次のように述べて，特定物と種類物の区別で取り扱いを変えないという立法者の考え（原則）を述べる。「［21］（2）立法者は，特定物か不特定. 物かとは無関係に認められるべき買主の第二次履行請求権の創設が買主の利益にも売主の利益にも応じることから出発し，殺疵のない他の物の引渡しにより. 第二次履行の可能性が特定物売買の場合にこの請求権が認められることを意識. 的に定めた。政府葦案理由では，買主は，第一には，売買の解消または代金の減額に対する利益を有さず，環疵のない物を保持することが重要なのである，この利益は，『多くの場合には一特定物売買の場合にも一一修補または別の同種の物の引渡しを通じて満足される』と述べられている（BT−Drucks・ 14／6040， S．89，220，230）。このことから，立法者はt特定物の場合に蝦疵のない. 別の物の引渡しによる第二次履行を原則的に排除されたものとはみなさなかった。」。. しかし，本判決は，特定物の場合に蝦疵のない別の物の引渡しによる第二次履行が排除されないことが原則だが，その例外のあることを指摘し，次のようにいう。「「［22］bb）すでに述べたように，特定物売買の場合における代物給. 付が始めからは排除されないとしても，それは，すでに連邦政府草案理由でも強調されたように（BT．Drucks．14／6040， S．209），必ずしもすべての場合に可. 35.

(14) 横浜国際経済法学第17巻第3・号（2009年3月）. 能ではない。すなわち，特定の中古品売買の場合，第二次履行は，『多くの場合，始めから排除される』（BT−Drucks．］4／6040， S232）。この考慮と一致して，. 原審は，中古自動車売買という本件においても，他の自動車の代物給付を275 条（給付義務の排除）1項の意味において不可能だと解する15）。これには法的な理由から異議をとなえることはできない。」。なお，消費用製品売買指令の考. 慮事由16は、「中古品は，その特性に基づいて一般的には代替されることはない。従って，申古製品の場合，消費者は原則として代替給付請求権を有しない。」. として，特定物について，原則として代物給付は可能ではないことを認めている。. 本判決は，特定物売買の場合に代物給付が可能かどうかは，当事者の意思によるとしながらも，原則として代物給付は認められないとして，次のように論じる。「［23ユ代物給付が考えられるか否かは、解釈によって確かめられるべき契約締結時における当事者の意思により判断される（§§133，157BGB；vgL Palandt／PutZo，§439 Rdnn15）。売買物に瑠疵がある場合に，同種類で同等の価. 値のある物によって取り替えられ得るとき，当事者の観念に従えば代物給付が可能である。原審は，売買物が当事者の意思に従えぱ交換可能であるというこ. とからは出発することはできないという結論に至り，これをtXが客観的な要求が満たされていることを購入決定の理由としただけではなく，自郵車に対する主観的に得た印象をもその理由にしたということで根拠づけた。」「［24］原. 審の解釈は，中古自動車売買の場合・・・… ，仮に買主に自動車の一定の形式および一定の装備が重要であるときにもt個人的な検分の際に得られた個々の自動車の技術的性能，機能的能力および外面的な状態に関する買主の全体的な印象が，具体的な自動車の購入決定にとり重要だというのが原則あり，その場合には，その全体的としての個性のために他の自動車との交換は. 可能ではない，という考えに基づいている。原審によるこの見方は，中古自動車売買の場合だけではなく，中古品の売買の場合にも原則として適切であ. る。一同じ形式であっても一中古品の損耗度には種々の相遠があるのだか 36.

(15) ドイツにおけるi暇疵責任の展開. ら，中古品の売買の場合に他の物の引渡しも当事者の意思に応じていると仮定することに対しては慎重さが求められる。代物給付が可能であるとみなされる. とき，これにより，第二次履行が優先するという理由から．契約の解除または437条（i暇疵の場合の買主の諸権利）2号および3号に基づくその他の権利を主張する前に，当事者は．まず，他の申古品の引渡しで対応しなければなら. ないことになる。当然のことながら，中古品の保存状態はさまざまで．すべ. ての点で同価値の代替物を供与することが困難なのだからt中古品の場合にも原則として代物給付請求権が成立すると解するならば，提供された代替物または供与された代替物の価値の同等性に関する争いが通常生じることになるであろう。これは，契約当事者の双方の利益に反する，とされている。立法者もこれを避けることを望んだ，何故ならば，立法者は，特定の中古品売買の場合，第二次履行としての代物給付は『多くの場合に始めから排除』されると表現することが必要だと判断したからである（BT−Drucks，14／6049， S．. 232；・・・・・・・・・・・… →，とされている。本件におけるように．. 中古自動車売買の場合に，同価値の代替自動車引渡しが可能と思われる例外的場合にあたるとすることができる事情は，原審によっても確定されていないし・その他でも認められない。」。. なお，本判決が原審判断を基本的に認めながら，原判決を破棄した理由｝よ原判決が，ドイツ民法によって認められるべき売主の買主に対する使用利益の返還請求額を確定しなかったということにある。. （2）連邦適常裁判所2005年2月23日判決（BGHZ 162，219）（i）買主自らによる修補と第二次履行の「挫折」買主自らが修補をした. ため，売主が第二次履行を行えなかった場合丁買主は売主に自らが行った修補費用の賠償を求めることができるか。連邦通常裁判所は，本判決で・これを否定している。. （ii）事実の概要 Xは，2002年3月16日，自動車販売業者のYから本件 37.

(16) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. 自動車を購入した。2002年11月，同自動車のモーターに損害が生じた．その原因については争いがある。Xは，他所の修理工場でモーターを交換させた。. その後rXは，Yに発生した損害（交換費用）を通知し，修理費用の賠償をY に求めた。Xは，交換費用の支払いをYに求めるとともに，売買代金の減額を求めた。第一一審は，Xの訴えを棄却した。原審はXの控訴を棄却した。 Xは上告した。上告棄却。. （iii）判決要旨「1．437条（毅疵の場合の買主の諸権利）2号，441条（代. 金減額）に従って売買代金の減額に対する買主の権利も，437条（暇i庇の場合. の買主の諸権利）3号，280条（義務違反に基づく損害賠償），281条（給付が提供されなかったか負担するようには提供されないことによる給付に代わる損. 害賠償）に従った給付に代わる損害賠償請求権も，一民法典に定められた例外的な諸要件が関与しないかぎり一，買主が売主に第二次履行のための相当な期間を設け，それが徒過することを前提とする（判示事項1）。2．買主が売主にあらかじめ第二次履行に必要な期間を設定せずに，蝦疵を自ら除去する. とき，買主は，326条（給付義務の排除の場合における反対給付の免除および. 解除）2項2文，4項に従って（類推）蝦疵の除去について売主が負担しないですんだ出費を売買代金に上乗せして請求することはできないし，すでに支払った売買代金をこの金額で返還請求することはできない（判示事項2）。」。. ㈹本判決の意味判示事項1は，売買代金の減額に対する買主の権利と給付に代わる損害賠償請求権は，買主が売主に第二次履行のための相当な期間を設け，それが徒過することを前提とすることを明らかにする。修補請求また. は代物給付請求が契約の解除に優先することについては，すでに指摘した。判示事項1は，買主の代金減額権，給付に代わる損害賠償請求権についても解除と同様に解すべきことを明確に述べている。. 以下，判示事項2について論じる。学説には，この場合，売主は，買主の側により暇疵の除去を自ら行われたことにより節約した第二次履行の日的のために必要な出費（439条2項）を売主の有する売買代金請求権から相殺（控 38.

(17) ドイツにおけるi暇班責任の展開. 除）しなければならないとの見解がある。この見解は，326条［反対義務の免除および給付義務排除の場合の解除］適用説（Lorenz， ZGS 2003，398， Ebert，. NJW 2004，1761など），同条類推適用説（Oetker／Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse，2． Aufl．．，§S．102など）に分けられる（本判決による分類）. IG）。これらの説は，その理由として，およそ次のようにいうe売主が負担した. 第二次履行は買主が自ら瑠疵を除去したために不能となる，売主は326条（反. 対義務の免除および給付義務排除の場合の解除）1項2文により売買代金請求権を有するが，債権者としての買主に第二次履行の不能に責めがあるのだから．. 同条2項2文が適用され，売主は，同人が給付を免れたことによって節約したものを相殺（控除）されなければならない，売買代金がすでに支払われたならば，同条4項が問題となる（詳しくは，L〕renz， NJW 2003， 1418）。. 本判決は，上告理由とは反対に，この見解に従うことはできないと解し，. 326条（反対義務の免除および給付義務排除の場合の解除）2項2文の類推適用の要件である第二次履行の不能となるかどうかについては，決定する必要はないとし，以下のように論じる。「［20］買主が，．売主に第二次履行の除去に必要な期間を設けることなく，売. 買物の蝦疵を除去するとき，売主が堰疵除去の費用を326条（反対義務の免除. および給付義務排除の場合の解除）2項2文，4項（類推）によって賠償請求することはできない。437条（蝦疵の場合の買主の諸権利）以下は，強行規定を含んでいる。この規定は，326条（反対義務の免除および給付義務排除の場. 合の解除）2項2文の直接適用または類推適用による節約された出費の返還請求権を排除する。そうでないならば，結果的に売主の費用で買主自らが環疵の除去を行う，ことが認められることになるであろう。立法者は，意識的にこれを. 断念した（aa参照）。さらに∴437条（蝦疵の場合の買主の諸権利）を基礎とする第二次履行の優位が揺らぐであろう（bb参照）。」・. このように，判例は学説と異なった立場である。判例によれば，売主に必要な第二次履行期間を設けることなく，売買物に蝦疵のあることを認識して蝦疵 39．.

(18) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. を自ら除去する買主は，解除権もしくは代金減額権または給付に代わる損害賠. 償請求権を行使することができないだけではなく，買主は，売主が439条（第. 二次履行）2項により本来は負担しなければならなかったが買主自らの修補によって売主が節約した第二次履行の出費の賠償請求権ないしは費用の相殺についての権利も有しないことになるe もっとも，連邦通常裁判所は，次に紹介する判決において，買主自らによる修補またはその他の方法（たとえば，転売または売買物の破壊）で売主による第二次履行が妨げられたすべての場合に，買主がその権利を失うわけではない. ことを認めた。すなわち，連邦通常裁判所は，買主が権利を失うのはT買主が自らによる修補により，売主が第二次履行を行えないこと（不能）に責めがあること，言い換えれば，買主に帰責づけられる責務（Obliegenheit）違反があることを前提とする，と解した。これについては，以下の判決で論じる。. （3）連邦通常裁判所2005年12月21日判決（BGH NjW 2006， 1195）. G）買主の責務（Obliegenheit）違反買主が自ら蝦疵の除去を行った場合に売主にその費用を請求することができないのは、買主が売主に第二次履行の機会を与えるべき責務（Obliegenheit）違反に責めがある場合である，との見解が本判決によって示された。もっとも，その場合に買主が責務違反について責めがないと解される場合は，蝦疵の推定規定（476条［立証責任の展開］）により，そう多くないであろう。. （ii）事実の概要 Xは，2002年9月23日，自動車販売業者Yから本件中古自動車を購入した。本件自動車は，同月26日にXに引き渡された。売買契約においては，事故損害としてt「塗装，車体破損，部分的に事後塗装」など. との説明がされていた。2002年11月23日，Xは，高速道路を走行中に，自動車部品の故障を示すランプの点灯によってT最も近くの自動車営業所を訪れた。そして，そこで、排気装置の欠陥が確認された。その欠陥は，Yが本件自動車を自動車置き場に放置いたことに起因した。本件では，自動車を放置して 4e.

(19) ドイッにおける暇庇責任の展開. おいたことによって生じた蝦疵の除去費用をXがYに求められるかが争点となった。Yは，』引渡しの時点における堰疵の存在を争い， Yには第二次履行の機会が与えられていなかったと主張した。原審ではX敗訴。X上告。ニヒ告棄却。. ㈹判決要旨「1．中古自動車の買主が，売主による引渡しの後6ヶ月以. 内に現れた自動車の欠陥が434条（物の暇疵）1項1文の意味における物の暇疵に起因するかどうかを知らないことは，自動車を自ら第三者に修理させ，i暇. 疵に基づいて代金減額の意思表示をするか，または，給付に代わる損害賠償を請求する前に，売主に第二次履行の機会を与える責務（Obliegenheit）から買主を免れさせない。2．439条（第二次履行）3項は，同人にはその実施が可能であったが，実施しなければならないわけではない方法での買主により主張さ. れた第二次履行に対する抗弁を売主に認める。従って，買主は，売主に第二次履行の機会を与えなければならないが、それなしに，直ちに第二次履行の不相当な費用に基づいて代金減額の意思表示をすることはできない。」・. （iv］本判決の意味本判決は，買主Xには売主Yに第二次履行の機会を与えるべき責務（Obliegenheit）があるとして，次のように述べる。「［20ユa）. 排気装置の修理費用が問題となるかぎりで，Xは，修理工場に委託した時点で暇疵の存在を認識していなかったこと，そして，彼はその自動車に頼らざるを得ないことをただ主張した。この二つは，Yに第二次履行の機会を与えるべき Xの責務（Obliegenheit）からXを免れさせるものではない。」。「［21］aa）確かに，. 自動車に突然発生した欠陥は，種々の原因を有し得るし，自動車が2ヶ月前に取得されたときにも，すでに引渡しの時点で自動車に付いていた物の蝦疵に欠陥が必ず起因するというわけではない。それにもかかわらず、買主が売主に対する何らかの権利を失うつもりがないと考えるときには，そのような可能性（＝. 引渡時に目的物に欠陥があるという可能性）を考えることが買主に対し期待さ. れる。欠陥に基づいて売主に対する蝦疵担保請求権が買主に帰属し得ることは．そのかぎりで，本件のように，引渡しが6ヶ月を経過しておらず従って・買主に476条（立証責任の展開）の推定規定が役立つとき，買主がそれについ. 41.

(20) 横浜国際経済法学第17巻第3号（2009年3月）. て考慮する必要がないということではない。従ってT買主は、その欠陥が何によって引き起こされたのかを知らないとぎ，売主に対する自らの権利をおびやかされることなしに，いわば，修理を自らあるいは，（第三者に）修理させるこ. とはできない。むしろ，買主には，何らかの堰疵に対する請求権を保持するために，このような場合にも，第一には，売主に第二次履行の機会を与えることが課せられている。売主による第二次履行が原則的に優位するためには，とりわけ，売買物の瑠疵がどのような原因に基づいているのか，そして，それがすでに危険移転の時点で存在したかどうかについて，売主自らが確認することができる状態に同人が置かれなければならないとされている（Senat， NJW 2005， 1348unter H 2b bb［2］）。そのために必要な売主のもとへの自動車の運送費用. は，買主が負担ずるのではなく，事実として蝦疵が存在するならば，439条（第二次履行）2項により売主が負担しなければならな’い。」。. このように買主が売主に第二次履行の機会を与えるべき買主の責務（Obliegenheit）違反が問題となる場合，その違反について買主には責めに帰す. べき事由がないことも考えられる。しかし，自動車の欠陥が発見された場合， 1匿疵に閲する推定規定（476条［立証責任の展開］）により，「危険移転から6ヶ. 月以内に物の蝦疵が明らかとなるとき，その物には，すでに危険移転の際に蝦. 疵があったと推定される」のだから，6ヶ月以内の蝦疵であれば，買主は売主に第二次履行の機会を与えなければならないこととなる。また，本判決は，第二次履行の機会を設けることは、売主が第二次履行を明白に，かつ，最終的に拒絶したという理由では不要であるとは解すべきでないし，そもそも，最終的な履行拒絶を認めるための事実的な要件に対しては、厳しい要請がされなければならない，という。. 42.

(21) ドイツにおける蝦疵責任の展開. 3 消費用製品売買指令と国内法規（1）欧州裁判所2008年4月17日判決（NJW 2008，1433）（i）ドイツ民法における解除規定と消費用製品売買指令規定連邦通常裁. 判所は，ドイツ民法における解除規定が消費用製品売買指令規定に反するかについて激しく論じられた問題を欧州裁判所に委ねたeすなわち，第二次履行という方法で瑠疵のない物を引き渡された買主は，最初に引き渡された物を返還しなければならない（439条［第二次履行］4項）。これについては問題がない。. しかし，これだけではなく，ドイッ民法では，買主は，使用利益の賠償を義務づけられる（346条［解除の効力］ユ項は，「契約当事者が契約により解除を留. 保したとき，または，契約当事者に法定解除権が帰属する場合において，解除がされたとき，受領した給付は返還され，受けた利益は返却されなければならない。」と定める。これにより，受けた利益は返却されなければならない。）。. これが消費用製品売買指令に合致するかどうかが問題である。連邦通常裁判所は，この問題を欧州裁判所に委ねた（BGH NJW 2006， 3200）。なお，欧州裁判. 所が事業者／消費者の観点でドイツ法の使用利益の賠償に閏する定めを指令に違反しているとみなす判決が下されると，現行ドイツ法によつて使用利益の賠償を義務づけられる消費者は，国に対して損害賠償請求権を有することになる。. 〔ii）事実の概要欧州裁判所に提出された問題は．消費用製品売買指令3. 条の解釈に関するものである。本件で争いの当事者であったのは，事業者Aと. 消費者センターおよび連邦レベルでの消費者連盟のB連邦連盟である。Bは， Aの顧客によりその請求権の行使を授権されたため，訴訟資格を有していた。. 2002年8月，AはT顧客に私的使用のために，ある製品を引き渡した。2004 年初め，顧客は，その装置が契約に違反していることを発見した。その修理は. 可能ではなかったので，顧客は，それをAに返還した。Aは，それを新しい装置と代えた。しかし，Aは，最初に引き渡された装置を利用したことによって. 生じた利益の賠償として，約70ユーロの支払いを顧客に求めた。Bは，顧客からの授権によりこの金額を顧客に返還することなどを訴求した。. 43.

(22) 横浜国際経済法学第17巻第3号｛2009年3月）. 第一審は，支払い請求を認めた。原審は、A， B双方の控訴を棄却した。上告を受けた連邦通常裁判所は，民法典の諸規定と共同体法との調和という点での疑問を有したので，手続きを申断して，この点について法的見解を得るため，これを欧州裁判所に提出した。. 〔iii）判決要旨「消費用製品売買および消費用製品の保証に関する一定の. 側面に対する1999年5月25日付け欧州議会および理事会の指令1999／44の 3条は，売主が契約に違反した消費用製品を引き渡したとき，売主に対し，新しい消費用製品による交換までの契約に違反した消費用製品の使用に対する. 価格賠償を消費者に請求することを認める国内法規制に対立すると解釈され. る。」。 L ・1 （iy）本判決の意味本判決は、ドイッ国内法規が消費用製品売買指令に違. 反することを明確にした点で重要である。この問題について，ドイツ政府の立場は，契約に違反した消費用製品の交換の場合に売主はその補償を請求することができるかどうかという問題を指令の文言は規律していない，という。そし. て，体系的な解釈がされるならば指令の考慮事由15には全く一般的な法原則が表現されており’7｝，消費者はどのような場合に消費用製品の使用に対し補償しなければならないかという問題に対する規制は，加盟国に委ねられている，. 消費者が消費用製品売買指令3条に定められた権利を行使しても，事業者は消費者から使用利益の賠償を請求することができる，というのが，ドイツ政府の見解であった。. しかし，欧州裁判所は，共同体の立法者によって意図された消費用製品売買指令における第二次履行が無償で行われなければならないことは，契約に関連する消費用製品の契約に適合した状態に回復する義務を履行する枠内では売主による財政的な要求が排除されることを意味するのであり，それは消費用製品売買指令の立法意思に有効な消費者保誰を担保する表現をしたことによって確. 認されるのであり，この解釈は，同指令に対する考慮事由1から明らかになるようにlm，高い消費者保護水準を達成するために寄与するという指令の目的に 44.

(23) ドイツにおける］程疵責任の展開. も相応するという。今後，ドイツ政府がこれについてどのような対応をするのかが注目される。. （2）第二次履行のための期聞設定と消費用製品売買指令との離酷未だ欧州裁判所あるいは連邦通常裁判所の］製タξは下されていないが，消費用. 製品売買指令と国内法規の齪酷の問題として．ドイツ民法323条（給付がされないことまたは契約に適合しない給付による解除）に定められた期間設定の要. 件は，指令に反するか否かということがある1％これについて詳しく述べれば，ドイツ民法323条（給付がされないことまたは契約に適合しない給付による解除）1項は，「双務契約の場合に債務者が満期になった給付を提供しないか，. または，契約に従ったようには提供しない場合，債権者は、給付または第二次. 履行のために相当期間を設けたがその期間が徒過したとき，契約を解除することができる。」と定め，相当期問の設定が解除の前提となる。他方，同指令. の3条5項は，解除および代金減額について，相当期間内に第二次履行の請求をすること，および、第：二次履行がされないことを前提とするが，消費者によ. る期間の設定を求めないm。しかし，これに閥する判決は，すでに述べたように未だ下されていない。. 4 その他の法的問題（1）連邦通常裁判所2006年3月24日判決（BGHZ 167，19）（i｝軽微な義務違反と売主の悪意売主が売買目的物の軽微な暇疵について悪意（Arglist）であった場合，買主は，軽微な蝦疵を理由に契約を解除することはできなるのか否か。本判決は，この問題を論じている。. （ii）事実の概要 Xは．2002年8月16日付け公正証書に基づく契約で， Yから物の畷疵に対する「担保責任」の排除のもとに，本件住宅を購入した。その引渡を受けた後，Xは，その家屋に湿気による損害があることに気づいた。. YがXによって求められた修補を拒否したので，Xは，売買契約を解除し，契 45.

(24) 横浜国際経済法学第17巻第3一号（2009年3月〉. 約の巻き戻しをYに求めた。その際，Xは，責任の排除が無効であり， Yが契約締結の際にすでにその損害を知っていたと主張した。1審，原審とも，X敗訴。 X上告。原判決破棄。. 圃判決要旨「解除および全体的な給付に代わる損害賠償を排除する軽微な義務違反は，売買契約の場合，売主が環疵の存在について民法上の詐欺を行ったとき，原則として否定される。」。 1. （iv｝本判決の意味本半0決の意味を理解するためには．以下の事柄を理解. しておく必要がある。売主の「義務違反」が軽微であるとき，買主は，解除または「全体的な給付に代わる」損害賠償を請求することができない。1すなわち，. 323条（給付がされないことまたは契約に適合しない給付による解除）5項2 文は，「債務者が給付を契約に適合したようには行わない場合において，義務違反が軽微な．とき，債権者は，契約を解除することができない。」1と定める’。. その場合，買主には，たんに代金減額（441条［代金減額］1項2文）または価値の差額賠償（いわゆる「小さな」損害賠償）という方法が残されているにすぎない21｝。. 2001年の民法改正前にも，売主が軽微な暇疵を悪意で黙秘した場合，蝦疵が軽微であることを理由として売主の責任が排除されるのかが争われていた。. 売主の責任排除を認める見解によれば旧459条（物の暇疵担保責任）1項2 文所定の軽微条項は売主が悪意で行為するときにも適用されるべきことになる（本判決によれぱ RG Seufffl 83 Nr．66；OLG Stuttgart N丁W−RR 1997，754； MtinchKomm−BGB／Westerrnann， 3． Aufl．，§463 a．E Rdn．5；Palandt／PutZo， BGB， 60．Au且．，§463 a．E Rdn．11；Soergel／Huber， BGB，12． Aufi．，§463 a．E Rdn．22 und. 25）。すなわち．旧459条（物の堰疵担保責任）1項は，「物の売主は，買主に対して．危険が買主に移転する時点にその物が通常の使用又は契約で前提とさ. れた使用のための価値又は有用性を破棄又は軽減する欠点（Fehlern）のないことについて責任を負う。価値又は有用性の重大でない軽減は考慮されない。」. と定める。そこで，蝦疵が軽搬であれば，旧459条（物の蝦疵担保責任）所定 46.

(25) ドイツにおける暇疵責任の展開. の売主の責任は認められないことになる。. これに対し，蝦疵が軽微でも売主の責任は排除されないと解する見解はt. 保証された性質と売主の悪意（Arglist）とを同じに取り扱うことを主張した（本判決によれば，OLG Kdln MDR 1986，495；OLG Naumburg O LGR 1999， 155；Staudinger／Honsell， B GB［1995］，§459乱E Rdn．61 und§463 aF． Rdn．12；. RGRKK−BGB／Mezger，12． Au且，§463 a．E Rdn．1；wohl auch Erman／Grunewald， BGB，10． Aufi．，§463 a．E Rdn．5）。すでに指摘したように1日463条（不履行に基. づく損害賠償）によれば，売主により保証された性質が欠ける場合には、買主は不履行に基づく損害賠償を請求することができる，（H2（1）参照）。そのた. めにT「保証された性質」とは，ドイツ瑠疵担保法で重要な概念であった。なお，「悪意で（arglistig）」という言葉には，たんに知・不知という意味での善意・. 悪意という場合の悪意とは異なり，非難のニュアンスが込められている。このことは，民法上の詐欺をarglistige Ttiuschungということからも理解することができよう。. 連邦通常裁判所は，この問題についてその立場を明らかにしていなかった。. 2001年の民法改正後における本判決で，連邦通常裁判所は，本件で生じた法的問題を欧州法に適合させて（消費用製品売買指令3条6項［軽微な契約違反の場合においては，消費者は，契約解消権を有しない。］，8条2項［加盟国は・. 消費者のためにより高い水準での保護を確保するために，本指令の適用される領域において本条約に従って，より厳しい規定を発し，・または維持することが. できる。ユ），323条（給付がされないことまたは契約に適合しない給付による. 解除）5項2文の意味における軽微な義務違反は，売主に悪意の行為があるときには，少なくとも原則としては否定されるべきだ、と考える・なお・同指令. 3条6項によれば「軽微な契約違反の場合においてはT消費者は，契約解消権を有しない。」ことになり，本判決は同指令に反することになるのではないかとの疑問も生じよう。しかし．消費者の保護をより高いレベルで実施するこ. とは，各加盟国に委ねられており（同指令8条2項），本判決は同指令に違反 47.

(26) 歓浜1到際経済法学第17巻第3号（20G9年3月）しない。. （2）勘1通常辮‖所2006年6月7日轍（BGHZ ・68， 64）（日蝦疵の軽微性と詐欺規定の競合売主が軽微な蝦疵について民法上の詐欺を行った場合，買主は他の救済手段をとることができるか。. （iO事実の概要事実の概要につv・ては，すでに論じた「2（1）」のflll 分を参照されたい。付言すれば，本件で，Xは， Yの民法上の詐欺を理由と. して本件自動車の売買契約を取り消したので，Xは，812条（不当利得法に. おける返還請求権）1項1文1段により売買代金返還請求を求めた。ここでは、Yの代理人と評価することができる売主Bが明確な確証に基づかない保証（Zusicherung）をしたことを民法上の詐欺として評価することができるかが争点である。それが肯定されれば、123条（詐欺または強迫に基づく取消可能性）による取り消しが認められることになる。ll2｝. 茄）判決要旨「事故に遭っていないという行き当たりぱったり（ins Blaue hinein）の保証（Zusicherung）による中古自動車売買の場合における民法上の詐欺の問題についてj。. ｛i・）剰1‖決の意味本繊は．売主B直身にも舗で（・，gli、tig）行為する者という非難が加えられるという。本半‖決は，この点について，次のように. いう。「本民事部の確立した判例によれば売主は，その契約相手方の売買決. 定のためにはそ酬答が鵬かに基靴なる鰍鮪す碩問について．事実に基づいた基礎によることなく，確証に基づかないで（行き当たりぱったりに）不正確な蝦報提供をするとき，売主は悪意で（arglistig〕行為する（BGHZ 63， 382，388n］、w．Naehw．）。」。. 本判決で争点となった「確証に基づかないで（行き当たりばったりに）不正確な情報提僕をするとき．売主は悪意で（arglistig）行為するのか」という問題については，前述されたようにすでに連邦逝常裁判所によって本判決による. 結論が示されていた・オ刷i繊蹴法改正後において調齢認定縦来の判 4s.

(27) ドイツにおける暇疵責任の展開. 例法と同様に緩やかに認定した。玉1昊疵の軽微性と詐欺規定の競合の場合と類似する問題として，毅疵に基づく売主の責任と契約締結上の過失（culpa in contrahendo）の競合する場合の関係. がある。しかし、これに関する最上級審判決は，未だない。. 皿おわりに新たな法律が制定されれば新たな問題が生まれる。ドイツの新たな民法典は，このことを改めて我々に示している。ドイツの裁判所は，今後も，新たな. 諸問題に取り組んでいくであろう。従って，本稿は，ドイツにおける新たな規律とそれに関する判例法の一断面を概観したにすぎない。これらの概観に基づいて，わが国における類似問題の解決の在り方との比較分析が必要であるが，本稿ではそれを行っていない。これについてはt他に機会を持ちたい。. 注釈 1｝本稿は，フオン・ケメラー財団の招脾により20e8年2月および3月にドイツのフライプルグ大学に滞在した際の研究成果であるe同財団のご厚意に心より御礼申し上げたい。 2） Richtlinie 1999／44／EG des Europtiischen Parlamen亡s und des Rates vom 25． Mai. ユ999zu bestimmten Aspek亡en des Verbrauchsgtiterkaufs und der Garantien fti r VerbrauchergUter；ABI． L171 S．12．. 3）債務法改正全般に閲するものとして、岡孝編著「契約法における現代化の課題」（法政大学出版局，2eo2年），半田吉信『ドイツ債務法現代化法概説』｛信山牡，2003年）など。また．. デイーター・ライボルト（円谷峻訳）rドイツ民法総温』（成文堂，200S年）は，2001年改正による民法典の概要を判りやすく紹介する。 4）ドイツ理疵担保法の改正について論じるものは，多数に及ぶ。とりあえず，小西飛鳥「ドイ. ツ債務法改正がドイツの不動産取引に与えた影響一不動産の暇疵を中心に一」平成法. 政研究12巻2号55頁など。なお、同論文97頁注1には，売買契約にINするものとして．多くの論文が紹介されている。 5）円谷峻「債務法の現代化とIl鋤E責任」（川井健先生傘寿記念論文集刊行委員会瑞）f取引法の変容と新たな展開』｛日本評論社、2007年）55頁以下。これを．以下．瑠疵責任という。なお， 49.