日本における在学関係の理論的考察 [ PDF

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(1)日本における在学関係の理論的考察キーワード：在学関係論、教育給付、契約化、民法. 発達・社会システム専攻雪丸１．はじめに本研究は、日本の義務教育学校の在学関係を対象に、新自由主義改革による法的性質の変動と、一方で同時に進められた民法アプローチの展開を明らかにすることで、在学関係の理論を構築することを目的としている。在学関係とは法律学上の用語であり、「児童、生徒と学校. 武彦. 関係に関わる教育政策の批判点を明確にする。より具体的には、まずは在学関係の先行研究の整理を行い、教育給付関係としての視座の弱さを確認する。次に教育の市場における、政策先導による選択と多様化の推進状況を指摘する。ここで現在の教育政策過程の中での在学関係の法的性質の変化を明らかにする。. 設置者、学校との法関係」のことである。本研究では特に. そして最後に、教育の市場においての消費者と事業者が. 「教育給付を目的とした児童、生徒と学校設置者、学校と. 守るべき市場ルール―消費者契約法―の策定という、在学. の法関係」と定義する。. 関係への民法からのアプローチについての問題点を検討す. 戦後わが国においては義務教育の位置づけを「義務」か. ることにする。. ら「権利」へと転換した。教育行政は国家の統治行為主体. これらの作業から、教育給付関係として法理論的に確立. ではなく、国民の教育を受ける権利を充足する給付行政の. されていない在学関係が、新自由主義改革により、消費者. 役割を与えられた。学校法人も「公の性質」（教基法６条１. 本位の商品化された教育給付の取引が行われる契約関係と. 項）をもつものとされ、教育給付の役割を担った。わが国. されていること、そしてその一方で、契約を対象とする民. における在学関係は、いわば国・地方公共団体製と学校法. 法の整備では十分に教育の質の保障がなされ得ないことを. 人製の２つの教育給付の法関係によって構成されていた。. 明らかにする。. しかし、近年の新自由主義改革では規制緩和を掛け声に、教育給付の多様化、市場化を目指しはじめている。この結果、現在、地方公共団体製の教育給付主体間の競争をもた. ２．在学関係の基礎理論―変遷と欠陥ここでは在学関係を説明してきた３つの理論を教育給付. らす学校選択制度はもちろん、国・地方公共団体製でも学. 関係の視点から検討してみる。. 校法人製でもなく、学校選択を可能とする新たなタイプの. （１）特別権力関係論の残存. 学校や制度が教育給付制度上に現れている。. 特別権力関係論とは、明治憲法下において天皇大権に属. これらの教育給付制度は、いじめを受けた子どもや障害. する行政権の濫用を正当化した理論である。ドイツにおい. を抱えた子どもたちの救いの手にもなっており、一概に否. て官僚法学理論として生まれ、それを輸入した日本におい. 定されるべきものではない。. ては行政法学領域での理論の発展を見た。. しかしながら、選択が目的化した場合には、多くの外国. この理論は、社会において行政権の及ぶ範囲を内部関係. の事例、また近年の日本における事例の報告にもある通り、. と外部関係に分け、内部関係においては法治主義の一般原. 市場原理が猛威を振るい、「淘汰」や「排除」を招く。教育. 則が通用せず、法律の留保、司法救済が行われないとする。. の市場では、市場原理はあくまで教育を受ける権利を保障. 内部関係には在監関係や病院関係などがあり、公の目的の. するための手段に過ぎないのである。この原則を忘れては. 範囲内での命令、規律権の行使が認められる。明治憲法下、. ならない。教育の公共性を担保しつつ、多様な教育を受け. 教育は内務行政の一角を担っており、そのため在学関係も. る権利も保障しながら、いかなる在学関係を形成するのか. また特別権力関係の一種として考えられた。. がこれからの教育給付政策上、不可欠の視点となる。だが、. だが戦後日本国憲法下において法治主義を採用しない領. この視点を組み入れた法解釈学的研究、法政策学的研究は. 域が存在するはずはなく、特別権力関係論は放棄される理. 現在のところほとんど見られない。. 論であった。にもかかわらず、戦前、戦後区分には従わず、. 本研究はこのような教育政策研究の第一歩として、これまでの在学関係研究の問題点を指摘し、一方で現在の在学. 行政法学の学説や判例に特別権力関係は命脈を保ってしまった。在学関係に関しての残存は２つの理由が考えられる。.

(2) 第１に、教育という営みが本質的に命令や規律を包含しているため、特別権力関係としての理由付けが容易である. これまでの在学関係論を総括したとき、教育給付関係論として欠陥の多い状態であることが確認できる。. こと。第２に就学制度において就学義務という、強制的行. この問題は、在学関係論を権力関係か否かという点で理. 政処分が存在することである。法制上、保護者は子どもを. 論構成しようとしたことにあると考えられる。そのため十. 学校に通わせなければならない。. 分に実定法を踏まえた法解釈をなし得なかったと言える。. この結果、在学関係論は特別権力関係の外装を維持した権力関係論として存続し得たと考えられる。（２）部分社会論の登場と問題点もっとも特別権力関係については戦後すぐから法治主義原則の適用除外を批判する声があり、結局 1970 年代までに. ３．在学関係の契約化―教育給付の多様化ここでは新自由主義改革による教育給付関係の法的性質の変化を 2001 年以降の教育政策過程から確認してみる。（１）内閣のトップマネジメントの強化. およそ消失することになった。このあとに登場したのが部. 内閣機能の強化は橋本行革の重要目的であり、最終的に. 分社会論であった。その出自をたどれば、戦後法社会学研. 内閣法の改正、2001 年１月の中央省庁再編をもって実現さ. 究の知見である自律的内部法秩序までたどり着く。. れた。改正内閣法では内閣総理大臣及び内閣府の権限強化. 部分社会論はこの内部法秩序をベースにして、「部分社会内部においては独自の法秩序があり、その目的の範囲内では司法審査が及ばない」ものとして構成された。. のため以下の２点が明確にされた。まず、内閣総理大臣は、内閣の重要政策に関する基本的な方針その他の案件を発議することができるとされ、内閣. 部分社会論は宗教団体や議会などの法関係に適用された。総理大臣の発議権限が示された。次に、内閣官房の基本方そして在学関係にも、富山大学単位不認定事件最高裁判決. 針レベルから具体事項レベルまでの企画立案機能が明確と. での登場を契機として、判例上しばしば現れるようになっ. なった。. た。. また、内閣府設置法が制定され、新たに内閣府が設置さ. 部分社会論の問題点は、学校の規律を際限なく子どもに. れた。内閣府は中央省庁再編前の総理府の後継機関と考え. 適用することで発生する人権侵害にある。例えば部分社会. られるが、再編前は上位法である国家行政組織法の規定を. 論は丸刈りや服装などの校則を合理的な根拠がなくとも子. 受けて個別法としての各府省の設置法が存在するという. どもに強制することが可能である。部分社会論はこの点で. 「府省横並び」の関係にあったのに対し、再編後は内閣府. 特別権力関係論を存続させているとの批判を浴びている。. 設置法のみ国家行政組織法の対象外（国家行政組織法と同. 教育給付関係として部分社会論を捉えた場合、教育給付. 列）とされており、内閣府は他省とは別格の機関と言える。. までの経緯ないし法的拘束力の発生源について触れずに法. これらの改革の結果教育政策は従来のように文部省―中. 理論として構成している。この点の解明が課題とされる。. 央教育審議会からではなく、行政権限のリーダーである内. （３）在学契約論の提起と理論欠陥. 閣総理大臣を中心とした、内閣―内閣府から提示されるよ. 在学契約論は契約関係によって在学関係が構成されてい. うになった。そして内閣府に置かれた会議の審議結果が内. るとする理論である。この理論の特徴は、特別権力関係に. 閣において閣議決定され、トップダウンにより文部科学省. 見られる権力性を放逐して、非権力関係であることを前提. に示されることとなった。. に在学関係の法理論構成を行った点にある。もともと私立. （２）経済財政諮問会議による教育政策の提示. 学校の法関係は在学契約関係であると学説・判例とも認め. 2001 年以降内閣機能強化の法整備がなされトップマネジ. ている。そして教育法制上、国公立、私立学校ともに「公. メントが可能になった。そして同時に内閣の重要政策に関. の性質」を有しており、法的性質は変わらないため、在学. して行政各部の施策の統一を図るために、関係大臣や民間. 関係全体を契約関係と解することが適切とされた。. 議員で成る会議が設置された。経済財政諮問会議はその中. 先述の部分社会論における教育給付関係の法的拘束力の発生も、契約と構成することで説明が可能になる。しかしながら、現行就学制度上、在学関係を契約と構成. の一つであり、経済界の要人や専門家によって構成されている。財務省の予算案は経済財政諮問会議の審議にかけられ、ここで政策の方向性がほぼ決定されていくことになる。. する余地がなく、実体としての契約関係がないという点に. また、経済財政諮問会議は毎年「骨太の方針」をまとめて. おいて、在学契約論は弱点を有している。教育給付関係と. おり、これは必ず閣議決定を受け、政策として実効力をも. いう視点で在学契約論を検討した場合、やはり契約という. つこととなる。. 法関係―申込と承諾による意思の合致―がないために、事. 2001 年から 2005 年までの「骨太の方針」を、在学関係. 実関係がない机上の空論となっていることは否定できない。の法的性質の変容をもたらす改革提言に着目して分析した.

(3) 結果、次の特徴が明らかになった。第１に消費者・生活者本位の経済社会システムの実現を目標としている。このため教育の多様化、そして選択により、教育の市場において競争原理を導入し、教育の質の向上を図ろうとしている。. いては現在文部科学省に研究会が設置されており、来年度に実現に向けた制度設計が示されることになっている。（４）在学関係の変容―教育給付の契約化現行就学制度上、在学関係は教育法制上に定められる公立学校への就学指定によってか、もしくはそれを避けての. 第２に雇用創出を教育政策の視座としている点である。. 国・私立学校の選択によって構成される。後者の在学関係. これまで教育の市場では教育給付は国・地方公共団体製、. は教育意思の発現があり、契約と認められる。だが前者に. 学校法人製に限られていた。この市場を開拓し、新たな雇. ついては強制的な指定措置によってなされるため、契約と. 用の場を創ることが意図されていた。. して構成する余地がない。. 第３に人材育成の視点である。経済成長のための多様な人材の開発のための教育の多様化が目指された。これらの点から経済財政諮問会議では、学校選択制度の. だが、2001 年の内閣機能強化以降の、在学関係形成に関する教育政策過程を検討すると、異なる結論が導き出される可能性が出てきた。. 拡大（2002 年、2003 年、2005 年）、公設民営方式の学校・. 在学関係に関わる改革は、経済財政諮問会議と規制改革. 株式会社立等の学校の検討と結論（2003 年）、バウチャー. 機関のスクラム、そしてそれらの提言、答申に実効力を持. 制度の検討（2005 年）などが提案された。. たせる閣議決定により実現している。. なお、2003 年「骨太の方針」では、具体策を後述の規制. この結果消費者として描かれる子ども・保護者は教育選. 改革機関の検討事項に委ねるという手法が採られた。. 択の場面が急激に増加した。学校選択制導入については、. （３）規制改革機関による教育政策の提示. 文部科学省の調査（2005 年３月 27 日発表）によれば、小. 本研究で言う規制改革機関とは、2001 年以降、規制緩和. 学校は実施自治体 8.8％、検討自治体 5.8％、中学校につい. を目標として内閣府に設置された、総合規制改革会議（2001. てはそれぞれ 11.1％、9.5％であるという。この数値の評価. −2004）と規制改革・民間開放推進会議（2004−）の両機. は困難であるが、次のことは言えよう。多様な教育給付の. 関のことである。規制改革機関は内閣総理大臣の諮問機関. 中から自ら決定する子ども・保護者は増加している。. であり、経済に関する基本的かつ重要な政策に関する施策. また、株式会社立学校や NPO 法人立学校、公設民営方式. を推進する観点から、構造改革を進める上で必要な事項を. の学校は現在構造改革特区で実現されており、今後教育法. 総合的に審議することとされる。メンバーは経済人を中心. 制に追加される可能性もないとは言い切れない。これらの. としており、審議において関係省庁と規制をめぐる折衝を. 学校も選択によって消費者に選ばれることになるのである。. 行う。そして検討の結果を答申としてまとめるが、この答. 2001 年以降の内閣からの教育改革で、明らかに学校教育. 申は閣議決定され、実効力をもつようになる。経済施策についての審議であることから経済財政諮問会議と重複するようであるが、関係省庁との折衝から具体的. という商品を選択、購入する意思決定場面が増加している。新自由主義改革により在学関係は契約へと向かいつつあると言える。. 規制の緩和ないし撤廃を目指す点においてやや役割が異なる。また、経済財政諮問会議との接点があるかと言えば、実は 2003 年まで、連携を目指した動きはない。規制改革機関の答申、報告書等を、経済財政諮問会議と同様に分析した結果、教育政策の特徴については同様であることが判明した。. ４．在学関係に対する民法アプローチの展開ここでは商品化された教育給付に対する民法からの新たなアプローチについて検討してみる。（１）消費者契約法の理念構造と法案の審議過程消費者契約法は、行政による事前規制を撤廃し、市場の. しかし、教育政策の提案にタイムラグがある。学校選択. 機能により財の質を高めるという目的から、消費者と事業. 制度の拡大については 2001 年から、公設民営方式の学校、. 者が守るべき市場ルールを定めたものである。消費者契約. 株式会社立学校等の参入については 2002 年から、バウチャ. における情報・交渉力の格差の存在を明定し、消費者契約. ー制度の検討については 2003 年から提案されている。なお、そのものを対象とする包括的民事ルールとして 2001 年に 2004 年答申においては、バウチャー制度を 2005 年から研究・検討することが明記された。. 施行された。在学関係が契約関係とされた場合、情報格差のある在学. バウチャー制度を除くこれらの提案は、学校選択制度は. 契約関係においては消費者契約法が適用される可能性が高. 学校教育法等の改正、株式会社立学校等については構造改. い（学納金返還訴訟はその典型例である）。この点、消費者. 革特区法制で実現されている。また、バウチャー制度につ. 契約法の審議を行った内閣府の機関―消費者契約法検討委.

(4) 員会―における議論を確認すると以下の点が明らかになっ. み出す制度である。それゆえその目的に反した教育給付に. た。. ついては学校教育の質に意見を述べることが可能なのであ. 私立学校の在学関係については消費者契約法適用が容易. る。. に認められた。この一方で、国・公立学校の在学関係につ. 在学関係の契約化が進んだ場合、契約上の問題の発生に. いては適用が議論された。先述したように、公立学校の在. 対する救済は、商品の取引関係を規定する民法・消費者契. 学関係は就学義務によって構成される。そのため契約とし. 約法に収まりきれるものではなく、教育を受ける権利を保. て構成するのが困難とされた。そして以下の発言に、消費. 障する教育法に及ばざるを得ないと言える。また、在学関. 者契約法の適用が見送られることとなった。. 係においては、救済される、されないという問題以上に、目の前の子どもの教育を受ける権利の保障のために、事前. 給付行政の分野については、契約以外の制度が例え介在. に何をしなければならないのか、という思考が必要になる。. したとしても、契約の存在を肯定できると考えてきたわけですが、しかし、逆に申しますと、契約があるといい. ５．研究の成果と課題. ましても契約以外の制度、あるいは公益的な考慮によっ. 本研究は次の３点を明らかにした。. て決定される事柄もあるだろう、つまり、消費者契約法. 第１に、これまでの在学関係論の教育給付関係論として. によって規律ができない事柄もあるだろうと思います。. の未発達である。正当に教育給付関係を説明する理論がなく、法解釈レベルでの整合的な理論構築の必要性があると. （２）在学関係への消費者契約法適用の問題点. 言える。. 例えばバウチャー制度について考えてみたい。ある学校. 第２に、立法政策構造の変化とそれに伴う在学関係の法. が何かの特色を打ち出し、子ども・保護者がその学校を選. 的性質の変化である。雇用創出、人材育成及び教育の質向. 択し、在学契約が結ばれたとする。しかしその特色が実際. 上の観点からの学校選択の機会増加、教育給付主体の増加. には存在しなかったり、または説明したものとは異なって. がなされており、これが教育意思の発現機会の増加をもた. いた場合どうなるであろうか。消費者契約法に従うとすれ. らし、契約の構成を可能にしていると言える。. ばバウチャーを返却してそれで問題が解決となる。. 第３に、公教育制度における消費者の権利からの救済方. しかし、ここで注意しなければならないのは、子どもの. 法の有用性と限界である。消費者契約法は義務教育のよう. 教育を受ける権利の保障という観点からは、それだけで救. に対価性のないものについては救済し得ない。教育を受け. 済がなされたとは言いがたいということにある。. る権利が教育の市場でのルールにならざるを得ない。. 上記の例の場合バウチャーという対価性の見えるもので. 上記の成果はそのまま今後の課題として規定することが. あったから話は簡単である。だが前項の審議中にあった次. 可能である。在学関係の教育給付関係の視点からの法解釈. の発言には注意を払う必要がある。. 学的研究と立法政策学的研究の両面からのより精緻なアプローチ、理論の確立が課題として残る。. 対価性がない、ほとんど無料あるいは無料に近いということになりますと、これは消費者の側といたしましてもあま. ６．主要引用文献. り多くのことは期待できないということはございますの. ・伊藤進『教育私法論』信山社、2000 年。. で、給付されるサービスや財のクオリティーの問題につい. ・落合誠一『消費者契約法』有斐閣、2001 年。. てあまり消費者の側は多くのことを言えないということ. ・兼子仁『教育法〔新版〕』有斐閣、1978 年。. はあると思います。. ・堀尾輝久『現代教育の思想と構造』岩波書店、1971 年。・村上武則『給付行政の理論』有信堂、2002 年。. バウチャーではない現行の公立学校の学校選択制度の在学. ・室井力『特別権力関係論』勁草書房、1968 年。. 契約の場合、消費者の権利からでは、「バウチャーさえも」救済がないことになる。そして学校教育の質に対する意見. ７．主要参考文献. もできないのである。. ・大橋洋一『行政法現代行政過程論』有斐閣、2002 年。. 消費者契約法の範疇で考えた場合確かに救済がない。だ. ・黒崎勲『教育行政学』岩波書店、1999 年。. が、前項での引用にあったように、「公益」の視点が重要に. ・藤田英典『義務教育を問いなおす』筑摩書房、2005 年。. なると考えられる。つまり、公教育制度はそもそも子ども. ・松塚晋輔『民営化の責任論』成文堂、2003 年。. の教育を受ける権利を保障する法制度であり、公共財を生.

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