民法と憲法の関係の法的構成の整理と分析
──共通の視座の構築をめざして──宮澤 俊昭
Ⅰ 問題の所在 Ⅱ 議論の現状 （1）民法学における議論 （ｱ）並列的基本法論 （ｲ）重複的基本法論 （ｳ）憲法基底的重層論 （ｴ）複眼的基本法論 （2）憲法学における議論 （ｱ）新無効力説 （ｲ）基本権保護義務説 （ｳ）私法の一般条項の合憲限定（拡張）解釈説 （ｴ）個人の尊厳と憲法的公序説 Ⅲ 議論の整理のための視角 （1）現在の議論の問題点と課題 （2）議論の整理の視角 （3）問題関心の非対称 （4）本稿における議論の整理の主たる視角─どこからくるのか論 説
Ⅳ 民法と憲法の関係の議論の整理─五つの類型 （1）前国家的な秩序を基礎として民法の内容が形成されるとする構成 （ｱ）国家と社会の構成原理を並列させる構成 （ｲ）国家と社会の構成原理を重複させる構成 （ｳ）国家が憲法による制約と私法秩序による制約を受けるとする構成 （2）憲法を基礎として民法の内容が形成されるとする構成 （ｱ）基本権保護義務論を基礎とする構成 （ｲ）憲法を頂点とする国法秩序を基礎とする構成 Ⅴ 具体的検討 （1）民法 2 条の意義 （ｱ）問題の所在 （ｲ）五つの類型からの分析 （2）私人間の法律関係における条約の位置付け （ｱ）問題の所在 （ｲ）五つの類型からの分析 Ⅵ 今後の課題
Ⅰ 問題の所在
民法と憲法の関係については、かつては、我妻説1）のような例外を除き、 公法私法二元論のもとで、民法と憲法を並列して考えるのが一般的であった。 これに対して、現在では、民法学、憲法学のいずれにおいても、単純な公法私 法二元論とは異なる枠組みのもとで、両者の関係を論じる見解が有力に主張さ 1） 我妻栄『新訂民法総則』2 頁以下（岩波書店、1965 年）、同「民主主義の私法原理」『民法 研究Ⅰ』1 頁（有斐閣、1966 年、初出・1949 年）同「新憲法と基本的人権」『民法研究Ⅷ』 89 頁（有斐閣、1970 年、初出・1948 年）等。れている2）。しかし、この問題については、民法・憲法その他多くの法領域に 関わる問題であるにもかかわらず、それぞれの法領域を超えた議論の整理がな されているとはいえない状況にある。そのため、議論の状況についての共通の 視座が形成されていないといわざるをえない。 以上のような問題意識のもと、本稿においては、民法と憲法の関係について、 法学における共通認識を形成することを目的として、現在示されている見解を 幾つかの類型に整理したうえで分析を加える。 以下、Ⅱにおいて、民法と憲法の関係について主張されている見解を概観し たうえで、Ⅲにおいて、整理・分析の視角を提示し、Ⅳにおいて、現在の議論 をいくつかの類型に分けて整理を行う。この整理を元にして、Ⅴにおいて、そ れぞれの類型のもとで示される具体的な帰結について、民法 2 条の意義、およ び私人間の関係における条約の位置づけを題材として検討を加える。 なお、本稿においては、現在の議論を整理し、それぞれの見解から導かれる（で あろう）帰結を示すことを主たる目的とする。そのため、いずれの見解を取る べきかについて、積極的に論じるものではない3）。
Ⅱ 議論の現状
（1）民法学における議論
民法学における議論は、直接に民法と憲法の関係そのものを問う見解を中心 2） 学説の整理について、山本敬三「憲法・民法関係論の展開とその意義─民法学の視角 から（1）（2）」法セミ 646 号 17 頁、同 647 号 44 頁（2008 年）、宮澤俊昭『国家による 権利実現の基礎理論─なぜ国家は民法を制定するのか』12 頁以下（勁草書房、2008 頁） 参照。 3） 後掲Ⅱ（1）（ｴ）に示す通り、筆者自身も一つの見解を示しているため、筆致に影響を及 ぼしている可能性を否定できないが、本稿においては（少なくとも筆者の主観では）学 問的誠実さを持って客観的に分析・整理を遂行する。として展開されている4）。 （ｱ）並列的基本法論（星野英一説） 星野英一は、国家と市民社会の分離が今日でも妥当していることを前提とし て、民法と憲法の関係を論じる5）。すなわち、民法は、市民社会の法（私人間 の法）として現代社会の基本的な在り方を規定している法であるのに対し、憲 法は、国の基本的な在り方、及び国と私人の間の関係を規定している法である、 とする。そして、憲法、民法その他すべての法律を超える自由・平等、さらに は博愛と連帯といった全法律の指導原理があり、その指導原理が国家との関係 における構成原理（constitution）として現れたのが憲法であり、社会との関 係における構成原理として私人間の関係を規律する法として現れたのが民法で あるとする。この見解のもとでは、民法と憲法は、いずれも同じ実質的価値を 認めるものであり、それぞれの領域において、その実質的価値を実現している ものと理解される。 （ｲ）重複的基本法論（大村敦志説） 大村敦志は、民法が社会の構成原理となるとする一方で、憲法が、国家の構 成原理となるだけでなく社会の構成原理ともなる、という見解を示す6）。 4） 学説の整理については、前掲注 2 に示す文献を参照。 5） 以下、星野英一の見解の概要について、山本・前掲注 2）「（上）」20 頁以下、宮澤・前掲注 2） 12 頁以下参照。詳細につき、星野英一「民法と憲法」同『民法のもう一つの学び方』20 頁（有 斐閣、2002 年、初出・1994 年）、同『民法のすすめ』（岩波書店、1998 年）参照。 6） 以下、大村敦志の見解の概要について、山本・前掲注 2）「（上）」21 頁以下、宮澤・前掲注 2） 14 頁以下参照。詳細につき、大村敦志『民法総論』128 頁（岩波書店、2001 年）、同「大 きな公共性から小さな公共性へ」同『新しい日本の民法学へ』438 頁（東京大学出版会、 2009 年、初出・2004 年）、同『「民法 0・1・2・3 条」＜私＞が生きるルール』35 頁以下、 93-94 頁（みすず書房、2007 年）。
このような見解をとる前提として、「私権」について、次のような理解が示 される。すなわち、私権には、財産権や身分権といった私法上の権利に加えて、 表現の自由、思想信条の自由など、憲法で自由権と呼ばれている「市民的自由」 も含まれるという理解である。このような私権の理解のもとで、民法・憲法の 双方に属する「市民的自由」を媒介として憲法の領分と民法の領分が重なり合 うとする。そして、このような重なり合いを認めたうえで、憲法も民法もそれ ぞれにそれぞれの役割を果たすと考えるべきとする。 以上のような理解のもと、まず、民法について、民法というスタイルの社会 構成原理を持つことそのものの意義が強調される。すなわち、「民法」を持つ という「思想」─私人間の関係を、権利義務を中核として構成される法規範に よって規律するということそのものの正統性を主張することにほかならない─ を意識的に選択することが主張される。 他方、憲法については、国家の構成原理であるとともに、社会の構成原理と しての役割をはたすとされる。この理由として、国家が個人の自由を侵害して はならないとすれば、様々な社会集団も個人の自由を侵害してはならないはず であることが示される。 このように社会の構成原理として併存することになる憲法に対して、民法 は、①憲法規範を社会に内在させるためのメカニズムの提供、②事実や社会通 念を参照する形での憲法規範の実質化のための知的資源の提供という形で、役 割を果たすものとされる。また、積極的な社会の在り方を構想するために、憲 法は、「大きな公共性」の実現を目指す営みであるところの国家レベルでの「政 治」の仕組みを設定するのに対して、民法は、「小さな公共性」として、日々 の個別の問題の解決を通じて、少しずつ、あるべき社会を構成していく具体性 を持つところに本分があるともされる7）。 7） 大村・前掲注 6）「民法 0・1・2・3 条」99 頁は、憲法の規定の有無にかかわらず、より 良いと思われるルールや考え方を民法は探し出さなければならないとする。
（ｳ）憲法基底的重層論（山本敬三説） 山本敬三は、並立的基本権論・重複的基本権論に対して、民法も国家法であ る以上、法体系上の階層構造のもとでの上下関係があることを無視することは できない、という批判を示す8）。すなわち、民法は国家法としての性格を持つ 以上、国家の基本法としての憲法による拘束を受けるので、国家と社会の単純 な二分論に基づいて民法と憲法を振り分けることはできない。そのため、国家 と社会を構成する法（constitution）を考えるのであれば、憲法が、国家・社 会のいずれの体制も規定しているとみるべきであるとされる。 このような国家・社会の基本法としての憲法は、国家の基本組織を規定し、 その活動を規制する法とされる。そして、日本国憲法は、そうした国家の活動 に関する根本原理として個人に基本権を認め、国家の運営を国民の民主的決定 に委ねるという基本決定をしている。ここから、国家には、三つの責務が課さ れることになる。 第一は、国家自身による侵害からの基本権（憲法上の権利）の保護である（介 入禁止）。国家は、侵害を正当化するのに足りるだけの十分な理由がない限り、 個人の基本権を侵害してはならない。 第二は、他の市民による侵害からの保護である。国家は、個人の基本権を他 人による侵害から保護しなければならない（国家の基本権保護義務）。この国 8） 以下、山本敬三の見解についての概要として、山本・前掲注 2）「（上）」19 頁以下、宮澤・ 前掲注 2）29 頁以下参照。詳細につき、山本敬三「現代社会におけるリベラリズムと私 的自治（1）（2・完）」論叢 133 巻 4 号 1 頁、同 5 号 1 頁（1993 年）、「憲法と民法の関係」 法教 171 号 44 頁（1994 年）、同「基本法としての民法」ジュリ 1126 号 261 頁（1998 年）、 谷口知平＝石田喜久夫編『新版注釈民法（1）総則（1）〔改訂版〕』225 頁〔山本敬三執筆〕（有 斐閣、2003 年）、山本敬三「憲法による私法制度の保障とその意義」ジュリ 1244 号 138 頁（2003 年）、同「基本権の保護と私法の役割」公法 65 号 100 頁（2003 年）、同「憲法シ ステムにおける私法の役割」法時 76 巻 2 号 59 頁（2004 年）、同「契約関係における基本 権の侵害と民事救済の可能性」田中成明編『現代法の諸相』3 頁（有斐閣、2004 年）、同「民 法と他領域（1）憲法」内田貴＝大村敦志編『民法の争点』8 頁（有斐閣、2007 年）等参照。
家の義務の根拠として、基本権を「国家からの自由」に限定する立場を突き詰 めれば、国家は不要となるはずであり、国家に存在意義を認めるのであれば、 少なくとも個人の基本権を他人による侵害から保護することを国家の最低限の 任務と認める必要がある、という根拠が示される。 第三は、国家の基本権支援義務である。国家は、個人の基本権がよりいっそ う実現できるように様々な給付を提供したり、各種の制度を整備したりすべき である。 以上の三つの国家の責務を基礎として、民法には、次の三つの役割が課され るとされる。 第一の役割は、憲法のもとで概括的な方向が示されるにとどまっている基本 権の内容を、市民相互間で問題となる状況に即して具体化し、その内容を特定 することである。憲法 29 条に基づく財産権、憲法 13 条の幸福追求権（人格権） を具体化することが示される。 第二の役割は、基本権を他人による侵害から保護するための制度（不法行為 法、物権的請求権、合意の瑕疵に関する制度、不当利得制度等）の整備である。 第三の役割は、個人の基本権をより良く実現できるよう支援するための制度 （代理制度、家族制度）の整備である。 このように、基本権の保護・支援を民法の目的とするこの見解においても、 民法には憲法のみに尽くされない独自性があるとされる。すなわち、基本権の 内容の具体的な形成、及び基本権の保護や支援の方法には様々な可能性がある ため、基本権の保障体制をどのような枠組みで構成し、その内容をどのような 方針で形成するかについて、多くの基本決定をする必要がある。この基本決定 を、私法の領域において行う法が民法である、とされる。 （ｴ）複眼的基本法論（宮澤俊昭説） 宮澤俊昭は、民法と憲法の関係を論じる際に、①憲法に対する民法の独自性・ 自律性と、②法体系における階層構造上、民法が憲法の下位規範となることを
整合的に説明することが必要となるとする9）。そのうえで、既存の見解につい て次の指摘を示す。すなわち、並立的基本法論・重複的基本法論は、①を肯定 できるが、それと②を整合的に説明する理論を提示していない。他方、憲法基 底的重層論は、①に関して、憲法を基礎とすることと民法の独自性・自律性と の間の整合的説明が不十分であり、②に関して、憲法学においても憲法理論と しての正当性に議論のある国家の基本権保護義務論を基礎として基本法である 民法を基礎付ける点に問題がある。 このような認識のもとで、①と②を整合的に説明するため、民法と憲法の関 係を次のように整理する。 近代立憲主義国家は、先行して存在する社会のために存在している。社会に おいては、私人間の関係において実力としての強制力を持って実現されるべき とされる規範の集合（私法秩序）が自律的・自生的に形成されている。しかし、 立憲主義国家においては、私法秩序を現実に実現するために必要となる実力と しての強制力が、国家によって独占されている。そのため、私法秩序に含まれ ている規範の実現は、先行する社会のために設立され、かつ実力としての強制 力を独占する国家の義務となる。立法権・司法権・行政権に権力を分立させた 国家では、司法権の属する国家機関による強制力の直接行使の基準を、立法権 に属する国家機関によって法律として定める必要がある。すなわち、私法秩序 に含まれる規範の内容を、裁判規範としての国家法として制定する必要がある。 この意味で、国家は私法秩序に拘束される。また、この私法秩序による拘束は、 司法権の属する裁判所にも及ぶ。そのため、制定法化されていない私法秩序に 含まれる規範の存在を理由とした法形成、および法制定時と裁判時の私法秩序 の変化を理由とした法形成も、裁判所に一定程度認められる。なお、いずれの 場合についても、裁判所は、憲法で定められた制限の枠内においてのみ活動し 9） 以下、宮澤俊昭の見解について、宮澤・前掲注 2）を参照。
うるという意味での憲法による拘束も（私法秩序による拘束とは異なる性質を 持つ拘束として）受けることになる。 他方、社会における諸問題の解消のために社会への介入が一定程度是認され るようになった現代立憲主義国家のもとでは、自律的に形成された私法秩序の 修正を行うことが認められる。すなわち、私法秩序の含まれる規範（社会にお いて自律的・自生的に形成された規範）とは異なる内容を持つ裁判規範を制定 することが可能となる。ただし、私法秩序による国家の拘束が失われるわけで はないので、国家は、あくまでも、立法を通じて、私法秩序の修正という形で 裁判規範の内容を定めなければならない。そのため、①前提となる私法秩序に 含まれる規範を確定すること、②私法秩序の核心を根本から否定する修正はで きないこと、③介入による修正の目的を明示し、その目的に必要な限りの修正 であることを示すこと、④私法秩序に含まれる規範の果たしている機能を失わ せないようにすること、が求められる。
（2）憲法学における議論
以上（1）で概観した民法学における議論に対応する憲法学の議論として挙 げられるのが、憲法上の権利規定が私人間において効力を持つのか、持つとす るならばどのように適用されるのか、という問題についての議論（いわゆる私 人間効力論）で あ る。か つ て は、無効力説、直接効力説、間接効力説 の 3 説 の対立のなかで、間接効力説が通説的見解であるとされてきた10）。すなわち、 基本権（憲法上の権利）の保障は憲法に特別の定めのない限り対公権力にのみ 妥当するとする無効力説は、国家類似の「社会的権力」による人権侵害に対応 できない。また、基本権の保障は私人相互間にも妥当するとする直接効力説は、 基本権が権利というよりも道徳的義務または法的義務に転化し、結局「私」を 10） 芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法 第 6 版』110 頁以下（岩波書店、2015 年）、佐藤幸治『日 本国憲法論』164 頁（成文堂、2011 年）等。否定した全体主義に通じかねない。そこで、基本権の保障は、直接には対公権 力に妥当するが、その制度の主旨に背馳するような行為は私法の一般条項等を 通じて排除されるとする間接効力説が通説的見解と位置づけられてきた。 しかし、人権規定の適用について、「だれが（適用権限の問題）」「どこで（当 事者の主観的範囲の問題）」「何を（人権規定がどのような実体内容を有する のかという実体法理の問題）」「いかにして（救済方法の問題）」という四つの 視角からの分析によって、直接適用説と間接適用説の対立にズレがあること を指摘した棟居快行の見解11）が示されてから、従来の間接効力説の問題点が 意識され、私人間効力論の理論構成をめぐる議論が活発になされるようになっ た12）。現在、有力に主張されている見解は、次のようなものである。 （ｱ）新無効力説（高橋和之説） 高橋和之は、フランス革命期に確立された次のような人権理論を、自らの見 解の出発点とする13）。すなわち、すべての個人が誰に対しても主張しうる自 然権を有し、この自然権を守ることが国家の目的となる。この目的の実現のた めに、憲法が制定されることを通じて、国家が組織され、自然権が憲法上の権 利として掲げられ、その保護・尊重が命じられる。そのため、「憲法上の権利」 11） 棟居快行「私人間適用」『人権論の新構成』1 頁（信山社、1992 年、初出・1988-1991 年）。 12） 議論の整理として、君塚正臣「私人間における権利の保障」大石眞＝石川健治編『憲法 の争点』66 頁（有斐閣、2008 年）、宍戸常寿「私人間効力論の現在と未来」長谷部恭男編『講 座人権論の再定位 3 人権の射程』27 頁（法律文化社、2010 年）等参照。 13） 以下、高橋和之の見解についての概要として、山本・前掲注 2）「（上）」20 頁以下、宮澤・ 前掲注 2）17 頁以下参照。詳細につき、高橋和之「『憲法上の人権』の効力は私人間に 及ばない─人権の第三者効力論における『無効力説』の再評価」ジュリ 1245 号 137 頁（2003 年）、同「人権の私人間効力論」高見勝利他編『日本国憲法解釈の再検討』1 頁（有斐閣、 2004 年）、同「私人間効力論再訪」ジュリ 1372 号 148 頁（2009 年）、同「私人間効力論 とは何の問題で、何が問題か」法時 82 巻 5 号 59 頁（2010 年）等参照。
の名宛人は国家となる。他方、私人間における自然権の衝突の調整（自然権の 保護）は、民法と刑法を中心とする法律の制定を通じて行われる。 以上のようなフランスモデルの論理構造は立憲主義的な憲法観・人権観から 肯定的に捉えられる。しかし、多元的な現代社会においては自然権思想を維持 することはできない。そのため、「実定法上の人権」と区別された、実定法に 論理上先行する「理念としての人権（自然権）」という概念を提示する。これは、 実定法に論理上先行するという意味では旧来の自然権と同じであるが、自然権 に対応する人権を客観的な存在と捉えない点で異なるとされる。そして、この 「理念としての人権」の根底には、個々人の自律的生を意味する「個人の尊厳」 という道徳哲学的価値が位置づけられるとされる。これは、「個人の尊厳」が、 前憲法的価値原理として全社会関係を基礎付ける根本的な価値原理であること を理由とする。 このような「理念としての人権」は、すべての個人が有し、かつ誰に対して も主張しうる。この「理念としての人権」を尊重・保護することが、国家の目 的となる。実定法秩序の最初に来る憲法は、この「理念としての人権」を「憲 法上の権利」として明確化することにより、国家にその保障義務を課し、さら にその義務の遂行に際して国家が従うべき法的プロセスを規定している。こ の法的プロセスの中心に立法（法律の制定）があり、「理念としての人権」は、 法律による権利・義務の明確化を通じて実現される。民法は、刑法ともに、社 会における「理念としての人権」保障のための法律の中心となる。 この見解のもとでは、個人の尊厳に裏打ちされた「理念としての人権」が、 国家を名宛人として憲法に、私人間の関係を規律するために民法に、それぞれ の固有の法理論・方法論に基づいて実定化されると捉える。そして、このよう にそれぞれに実定化された人権は、憲法においては対国家的権利として、民法 においては私人間において認められる権利として、それぞれ固有の役割を果た すことになる。憲法に実定化された人権は対国家的権利として実定化されたも のであり、私人間への適用は認められない。
（ｲ）基本権保護義務説（小山剛・松本和彦説） 小山剛・松本和彦等によって提示されているのが国家の基本権保護義務論を 基礎とした見解である14）。 この見解においては、国家・侵害者・被侵害者の三者からなる三面関係を想 定し、加害私人と被害私人がそれぞれ対国家の関係をもつとする。そして、こ のそれぞれの対国家の関係において、国家の基本権保護義務と基本権侵害禁止 義務を設定することにより、それぞれの法的関係は憲法の効力のもとに置かれ る。基本権侵害禁止義務とは、侵害者の基本権を侵害することを禁止する義務 を言う。他方、基本権保護義務とは、侵害者による侵害から被侵害者の基本権 法益を保護する義務をいう15）。 このような基本権保護義務論では、私人間効力論について、次のように論じ られることとなる。まず、被害私人が国家に対して基本権法益の保護請求を行 う。被害私人からの保護請求に対し、国家は、基本権保護義務に基づいて、被 14） 以下、国家の基本権保護義務論を基礎とした見解の概要として、松本和彦「基本権の私 人間効力─基本権保護義務論の視点から」ジュリ 1424 号 56 頁（2011 年）参照。詳細に ついては、小山剛『基本権保護の法理』（成文堂、1988 年）、同「基本権の私人間効力・ 再論」法研 78 巻 5 号 39 頁（2005 年）、同「『私人間効力』を論ずることの意義」法研 82 巻 1 号 197 頁（2009 年）、同「憲法上の権利か『自然権』か」法時 82 巻 5 号 56 頁（2010 年）、松本和彦「基本権の私人間効力と日本国憲法」阪法 53 巻 3・4 号 269 頁（2003 年）、 同「基本的人権の保障と憲法の役割」長谷部恭男他編『岩波講座憲法 2 人権論の新展開』 35 頁（岩波書店、2007 年）等参照。 15） なお、憲法学において基本権保護義務論を主張する論者は、基本権と基本権法益を区別 する。すなわち、基本権保護義務に基づいて国家によって保護されるのは、基本権その ものではなく、基本権によって保障されているところの法益である。この基本権法益は、 客観的基本権法益と主観的基本権法益に区別される。客観的基本権法益とは、それ自体 が保護される物理的・理念的実体であり、人の生命・身体、人間の尊厳、信書の秘密、 住居と言った客観的な法益を指す。これに対して、主観的基本権法益とは、一定の事物 領域における基本権の担い手の自己決定であるとされる（以上につき松本・前掲注 14） 「基本権保護義務論の視点から」60 頁以下参照）。
害私人の基本権法益に最低限度の保護を与えなければならない。他方、被害私 人の基本権法益の保護は、そのまま国家による加害私人の基本権制限となる。 国家は、基本権侵害禁止義務も負うため、この場面では、国家は、基本権保護 義務と基本権侵害禁止義務の二つの義務を同時に履行することが求められる。 この状態は、過少保護の禁止と過剰介入の禁止という二つの禁止が国家に課さ れると表現される。このように、この見解によれば、被害私人＝加害私人＝国 家という三面関係のもとで基本権保護義務・基本権侵害禁止義務を構想するこ とにより、基本権の対国家性という前提、すなわち基本権の名宛人は私人では なく国家であるという前提を堅持したまま、基本権の私人間における効力を論 じうるとされる。 （ｳ）私法の一般条項の合憲限定（拡張）解釈説（君塚正臣説） 君塚正臣は、私人間効力の問題とは、私人間の紛争における裁判所による憲 法の下位法令である私法の一般条項の合憲限定（もしくは拡張）解釈のことで あり、通常の憲法解釈の延長にあるものとする16）。 この見解では、前提として、憲法は、国家の内部および国家と国民の間を規 律するものであるというべきであり、国家と無関係に、私人間に憲法上の権利 関係があると考えることは基本的に誤りであるとする。さらに、従来、私人間 効力の問題として扱われてきた問題は、裁判所という国家権力に対して、憲法 解釈によって侵害者の自由を制限するように求める場面の問題であるとする。 以上から、次のような帰結が示される。すなわち、そもそも民法典や商法典 などの私法は国家法なのであり、国家法としての私法が憲法の拘束から免れる ことはないと言わざるを得ず、そうであるならば国家が関与する限り、私法関 16） 以下、君塚正臣の見解についての概要として、山本・前掲注 2）「（上）」19 頁、宮澤・前 掲注 2）27 頁以下参照。詳細につき、君塚正臣『憲法の私人間効力論』258 頁以下（悠々 社、2008 年）参照。
係においてもそこに憲法は妥当し、憲法的公序が認められることは確かである。 そのため、民法等の法律上の条規が、裁判所によって違憲無効と判断されるこ とはもちろん考えうることになる。このとき違憲無効とされるのは、当事者そ のものや当事者の行為ではなく、当該法令である。 当該法令が個別具体的な規定である場合には、法令違憲、適用違憲、一部違 憲などの違憲判断がありうる。しかし、民法 90 条、1 条、709 条のような私法 の一般規定である場合、理論的には法令違憲ということもあり得るが、一般条 項の包括性・一般性がそのような結論を導くことを事実上阻止している。その ため、一般条項に関しては、法令違憲とされることはあり得ず、合憲限定（拡 張）解釈のみが問題となりうる。私人間効力論の問題とは、私法の一般条項の このような特殊性に帰着する問題であり、通常の憲法解釈と離れて論じるべき ものではない17）。 （ｴ）個人の尊厳と憲法的公序説（宍戸常寿説） 宍戸常寿は、憲法 13 条を価値原理規定として捉えたうえで、同条が私人間 にも妥当（Geltung）し、さらに、憲法的公序として位置付けられる憲法上の 規定も私人間でも妥当するとの見解を示す18）。 現在の憲法学においては、憲法解釈論の様々な場面で、人権を、規範により 方向付けが確定された「権利」としてではなく、方向性の決定されていない「価 値」として理解することが自明視されている。そして、個人の尊厳が日本国憲 法のコミットする最大の価値であり、憲法 13 条は、自然権を実定化した規定 17） なお、君塚・前掲注 16）269 頁では、「憲法に先立つ自然法などの規範的事象を憲法・民 法共通のメタレベルで考えることも、憲法制定権力の憲法制定に始まる日本国憲法の解 釈として適切でない」とされており、憲法が、憲法制定権力によって制定されることが 前提とされている。 18） 以下、宍戸常寿の見解について、宍戸・前掲注 12）39 頁以下、同『憲法 解釈論の応用 と展開〔第 2 版〕』94 頁以下（日本評論社、2014 年）参照。
であると説かれる。表現の自由、職業選択の自由等の個々の人権は個人の尊厳 を何らかの意味で「具体化」したものと説明され、また、憲法の明文に挙げら れていない新しい人権も、憲法 13 条の解釈上の具体化によって、独立の憲法 上の権利として導出される。 このような人権の価値的理解に基づいて、人権がなぜ私人間で効力を有する のか、という問いに対して、個人の尊厳を保障する憲法 13 条は私人間におい ても妥当し、私法上の法源として認める、というモデルが提示される。個人 がお互いを尊重する責務を負うことは、一般に承認されるはずである。しか し、「個人がお互いを個人として尊重する」ということが私人間で何を禁止し 何を要求するのかという問題については、憲法 13 条の段階ではいまだ抽象的 な要請にとどまるため、憲法 13 条の規範内容を私人間で「具体化」すること が必要となる。この具体化は、第一次的には民法を含む立法によってなされ る。しかし、それが不十分である場合には、憲法 13 条に適合的な私法規定（一 般規定に限られない）の解釈や、憲法 13 条からの直接の導出によってなされ る。このように考えると、価値原理規定としての憲法 13 条が私人間で妥当す る限り、従来の間接効力説のように個々の人権規定について私人間効力を検討 する必要はない。たとえば、私人間における思想・良心の自由については、憲 法 19 条の保障する対国家的権利が水平関係で効力を有するかどうかが問題と なっているのではなく、あくまで個人の尊厳の具体化としての思想・良心の自 由が問題となる。それに対する違法な侵害があったとみるべきかどうかは、他 の私法上の原理法益との調整をも踏まえたうえで判断されるべきとされる。 以上のような個人の尊厳に基づく憲法 13 条の私人間への妥当性に加えて、 民主主義社会の基本的前提が侵害される場合に、個別の憲法上の権利規定が「憲 法的公序」として私人間に妥当するものとされる。たとえば、憲法学においては、 表現の自由の民主主義的機能を重視して「優越的地位」を承認している。この 理解は、国家と社会を区別して人権を第一次的に防御権と理解することと容易 に整合させることができない。すなわち、この前提（自由主義的憲法観）を貫
くならば、自然権的自由（国家からの自由）は、その民主主義的機能の有無を インディファレントなものとして捨象したうえで、すべて同列に扱われなけれ ばならないはずである。そのため、表現の自由を他の人権と区別して扱う背後 には、表現の自由が単なる国家からの自由を超えたものであり、その民主主義 的機能を保障することが憲法の課題である、という前提が存在しているはずで ある。このように表現の自由については、その自由主義的機能だけでなく、民 主主義的機能をも含んだ形で憲法の論理を構成すべきである。以上のような各 論的検討を踏まえて、私人間効力論への解答を示すためには、憲法観の選択が 重要であり、そこでは、国家と社会の二分論を克服した「公共体の基本秩序」 としての憲法観が、私人間効力を基礎付けるモデルを提供しているとされる。 ここでいう「公共体」とは、次のような理解に基づく概念である19）。伝統 的理解においては、現存する統一体としての国家と、現存する多様体としての 社会を切り離して対置してきた。しかし、現代では、「社会的」生活は、「国家」 による組織的・計画的で責任になる形成がなければ不可能である。逆に、民主 的「国家」は、「社会的」協働作用において初めて成立する。そのため、両者 を切り離して理解することはできない。そこで、この両者を包含するものとし て「公共体」という概念を用い、「国家」という概念は、政治的統一形成を経 て構築される諸権力の行為及び活動というより狭い意味で用いられるべきとさ れる。なお、政治的統一形成とは、人間生活の現実において存在する多様の利 害・思考・行動様式を、首尾よく統一的な行為や作用に結びつけていく過程と される。普遍的一致に基づく調和的な状態を作り出すことを意味するのではな く、（絶え間ない）紛争の存在を前提とし、状況の変化に適応した新たな形態 を生み出し続けることを意味する。 そして、憲法は、「公共体の基本秩序」として、このような意味での「公共体」 19） 以下、「公共体」の理解について、コンラート・ヘッセ（初宿正典・赤坂幸一訳）『ドイ ツ憲法の基本的特質』14 頁以下（成文堂、2006 年）参照。
の内部における紛争の処理手続を規律し、政治的統一形成と、国家的活動のた めの組織及び手続を整序する。このような憲法の規律は、婚姻、家族、財産権 の形成や活動を含む非国家的な生活秩序の基盤にも及ぶ。そして、憲法は、公 共体の法的秩序全体を統一する一つの要素となる。そのため、憲法は、実定憲 法が私法を含む他の法領域から切り離すことを認めず、また、それらの法領域 自体がバラバラに併存することも認めない。 以上のような憲法観を採用するならば、私人間において、民主主義社会の基 本的前提が侵害される場合には、個人の尊厳の妥当の是非とは独立した問題と して、「憲法的公序」が問題となる。そして、この憲法的公序に基づいて、憲 法上の権利規定が私人間に妥当する場面が認められることとなる。
Ⅲ 議論の整理のための視角
（1）現在の議論の問題点と課題
現在、民法学における民法と憲法の関係の議論と、憲法学における私人間効力 論は、相互に参照される場面がありながらも、両者がそれぞれ別個に議論されて いる。そして、この両者の関係は、必ずしも明確ではない。例えば、民法学にお ける並列的基本法論（星野説）と、憲法学における新無効力説（高橋説）は、議 論構造が類似しているが、自然法論にコミットするか否かという点で異なることが 指摘されている20）。このほか、民法学においても、憲法学においても、それを基 礎とした見解が示されている基本権保護義務論の理解については、基本権（法益） を主観的に捉えるか客観的に捉えるかという問題、あるいは立法と司法のそれぞ れに課される基本権保護義務の性質の理解について、見解の相違がみられる21）。 20） 山本・前掲注 2）「（上）」20 頁以下 の ほ か、高橋和之「現代人権論 の 基本構造」ジュリ 1288 号 118 頁注 10（2005 年）も参照。 21） 松本・前掲注 14）「基本権保護義務論の視点から」60 頁以下、同 62 頁以下参照。このように、民法学と憲法学との間で対応すると考えられている見解の内部に おいても異同のあることが示されている。しかし、これらの異同が議論の全体 に対してどのような意味を持つのか、さらには、それぞれの見解内部の異同が 他の見解との関わりでどのような意味を持つのか、ということは明らかにされ ていない。 また、民法と憲法の関係については、憲法 29 条 1 項の解釈も重要な問題とな る22）。しかし、そもそも、民法学における議論においても、憲法学における私人 間効力論においても、この問題との関わりが明確に示されているとは言えない。 以上に加え、民法学・憲法学のそれぞれが、他方における問題関心・問題意 識を十分に理解できていないこと23）にも鑑みれば、民法学と憲法学の議論を 単純に接合させ、参照しあうのみでは、議論をさらに混乱させるばかりといわ ざるを得ない。議論の混乱を防ぎ、発展的・建設的な議論を進展させるために、 まず、民法学・憲法学に共通する考察の視角を設定したうえで、民法と憲法の 関係にかかわる議論を整理し、相互の関係を明らかにすることからはじめるべ きである。
（2）議論の整理の視角
以下での議論の整理・分析においては、前述（1）で示したような意味での 22） 民法学からの近時の議論として、小山剛＝山野目章夫「憲法学と民法学の対話」法時 81 巻 5 号 15 頁以下（2009 年）、山野目章夫「財産権の規矩としての民事基本法制」企業と 法創造 9 巻 3 号 159 頁（2013 年）、水津太郎「憲法上の財産権保障と民法─所有権を対 象 と し て」法時 87 巻 1 号 97 頁（2015 年）、水津太郎＝宍戸常寿＝曽我部真裕＝山本龍 彦「憲法上の財産権保障と民法（前篇）（後篇）」法時 87 巻 2 号 99 頁、同 3 号 97 頁（2015 年）など参照 23） 例えば、松本和彦他「〔座談会〕私人間効力」ジュリ 1424 号 85 頁〔大沢秀介発言〕（2011 年） では、民法学における基本権保護義務論を論じることのメリットが問われている。しか し、その後の議論は、この疑問に対する明確な認識を持って展開されているとは言えな い（前掲松本他・85 頁以下参照）。共通の視角として、次の二つの視角を設定する。 （a） 実定法としての条文・規範の内容は、何を根拠として定められ、解釈さ れるのか。 （b） 実定法としての条文・規範の内容は、どのような法関係にどのように 妥当するのか。 （a）は、条文・規範の内容が「どこからくるのか」という問題であり、（b） は条文・規範の内容が「どこへ行けるのか」という問題である。さらに、民法 と憲法の関係についてみると、（b）の視角は次のように分節化される（フロー チャート参照）。 すなわち、（b）の視角については、さらに（ｱ）民法の条文・規範の内容が、 憲法上の権利の内容を形成するのか、という問題（図 1 参照）と、（ｲ）憲法の 条文・規範の内容が、私法上の権利の成立や有効性を判断する際に適用される （a）どこから くるのか （b）どこへ 行けるのか （ｱ）民法規範の内容が 憲法規範の内容を形成 するか(図 1) （ｲ）憲法規範が私法関 係に適用されるか ①国家機関が私法関係につ いて判断する際に憲法規範 の制約を受けるか(図 2) ②私人間の権利義務関係 の内容形成に憲法規範が 適用されるか(図３) 考察の視角（フローチャート）
のか、という問題に分けて考えることができる。（ｱ）の具体例としては、憲法 29 条の解釈の問題が挙げられる。 他方、（ｲ）については、さらに①国家機関たる裁判所が判決等の司法作用を 行うに当たって、憲法規範に基づく制約をどのように受けるのか、という問題 （図 2 参照）と、②私人間の権利義務関係の内容を形成する際に、憲法上の権 利等の憲法規範が適用されるのか、適用されるとすればどのように適用される のか、という問題（図 3 参照）を区別できる。 ①の問題は、憲法上の権利の防御権としての性質に基づく制約であり、通常 の憲法解釈論に属するものと理解される（図 2 参照）。 これに対して②の問題は、私人が、憲法上の権利に基づいて、裁判所に対し て国家作用を行うことを要求できるか、裁判所はそのような私人の請求に応答 する義務を負うのか、という問題である24）。すなわち、憲法上の権利に、防 御権としての性質を超えた内実を付与するか否か、という問題として設定され る（図 3 参照）。 24） この①の問題と②の問題の区別については、小山・前掲注 14）「論ずることの意義」197 頁以下、高橋・前掲注 13）「再訪」153 頁等を参照
国家
私人
憲法規範 (憲法上の権利等) に基づく制限 立法・行政・司法に よる国家作用 私法（民法）規範・ 私法秩序 内容形成？ （図 1）国家
私人
私人
権 利 義 務 関 係 憲法規範 (憲法上の権利等)に 基づく制限 判決等の司法作用 （図 2）民法と憲法の関係の法的構成の整理と分析 173
（3）問題関心の非対称
以上（2）で示したような視角から民法学・憲法学の議論を分析すると、まず、 次のような問題関心のズレを指摘することができる。 すなわち、民法学において民法と憲法の関係を論じる際には、主として「実 定法としての条文・規範の内容は、何を根拠として定められ、解釈されるのか」 （どこからくるのか）という（a）の視角から考察がなされている。例えば、山 本敬三が、民法と憲法の関係について、体系論（体系構成の論理構造）と原理国家
私人
憲法規範 (憲法上の権利等) に基づく制限 立法・行政・司法に よる国家作用 私法（民法）規範・ 私法秩序 内容形成？ （図 1）国家
私人
私人
権 利 義 務 関 係 憲法規範 (憲法上の権利等)に 基づく制限 判決等の司法作用 （図 2）私人
私人
権 利 義 務 関 係 私法（民法）規 範に基づく内 容形成 憲法規範 （憲法上の権利等） 間接適用？ 直接適用？ 無適用？ （図 3） ・自由・平等、博愛・連帯 ・理念としての人権（個人 の尊厳） 国家 社会 構成原理憲法
構成原理民法
憲 法 理 論 に 基 づ く 内容形成 民 法 理 論 に 基 づ く 内容形成 （図 4）論（その基礎におかれている原理）に着目をして議論を分析している25）のは、 この問題関心が背景にあるためと考えられる。これに対して、（b）の問題に対 する関心は大きなものとは言えず、積極的に論じられている状況にはない26）。 他方、憲法学においては民法と憲法の関係を論じる際の関心は、主として国 家機関たる裁判所が判決等の司法作用を行うに当たって、憲法規範に基づく制 約をどのように受けるのか、という純粋な憲法解釈論と位置づけうる問題（（b）（ｲ） ①の問題）に加えて、伝統的な憲法理解のもとでは憲法の規律の対象外とされ る私人対私人の法関係に憲法上の規定が適用されるのか、という問題（（b）（ｲ） ②の問題）に向けられている。憲法上の権利がどこからくるのかという（a）の 問題については「人権と憲法上の権利」という形で純粋な憲法理論の問題とし て論じられており27）、また（b）（ｱ）の問題については、民法の内容・解釈の根 拠についての関心は低く、民法と憲法の関係との関係についても意識はされな がらも、一般的には憲法理論が単独で問題となるものとして議論がなされている。 25） 山本・前掲注 2）「（下）」44 頁以下参照 26） 前掲注 22 に示した憲法上の財産権をめぐる民法学からの議論は、いずれも憲法学にお ける議論の文脈に置かれてのものであり、民法学から内発的に議論されている訳ではな い。なお、例外として、基本権保護義務論に基づく見解（山本敬三説）においては、憲 法上の規定を根拠とした私法上の権利義務関係の形成が議論の俎上に載せられるが、あ くまでも主たる問題関心は（a）であり、そこで示した見解の具体化のために必要とな るために（b）の検討に進む、という論理構造である。 27） 石川健治「人権論の視座転換─あるいは『身分』の構造転換」ジュリ 1222 号 2 頁（2002 年）、 同「『基本的人権』の主観性と客観性─主観憲法と客観憲法の間」同『人権論の新展開』 49 頁、松本・前掲注 14）「憲法の役割」23 頁、小山剛「人権と制度」同『人権論の新展開』 49 頁、宍戸常寿「『憲法上の権利』の解釈枠組み」安西文雄他『憲法学の現代的論点〔第 2 版〕』231 頁（有斐閣、2009 年）、駒村圭吾「人権は何でないか─人権の境界確定と領 土保全」井上達夫編『講座人権論の再定位 5 人権論の再構築』3 頁（法律文化社、2010 年） など参照。
（4）本稿における議論の整理の主たる視角―どこからくるのか
以上（3）に見るようなズレがあるということは、それぞれの視角からの整理・ 分析を行うにあたっては、論じられていない部分を補う必要がでる可能性があ るということを意味する。そのため、民法学・憲法学における議論の整理・分 析が複雑となるのを避けることができない。 共通の視座の構築をめざす本稿においては、可能な限り、単純でわかりやす い整理・分析を心がける必要がある。そこで、以下、本稿においては、まずは（a） の視角（どこからくるのか）からに絞って整理分析を行うこととする。これは、 （a）の視角が、（b）の視角（どこへ行けるのか）からの考察の基礎ともなるこ とを理由とする。以下Ⅳにおいて（a）の視角から、五つの類型を提示することで、 議論の整理を試みる28）。Ⅳ 民法と憲法の関係の議論の整理―五つの類型
この問題に関連して現在示されている見解（前述Ⅱ参照）を、「実定法とし ての条文・規範の内容は、何を根拠として定められ、解釈されるのか」という 視角から整理すると、五つの構成に分類できる。これらは、大きく、前国家的 な秩序を基礎として民法が形成されるとする構成（後述（1））と、憲法を基礎 として民法が形成されるとする構成（後述（2））に分けることができる。（1）前国家的な秩序を基礎として民法の内容が形成されるとする構成
（ｱ）国家と社会の構成原理を並列させる構成 第一は、国家と社会の構成原理を並列させる構成である（図 4 参照）。並列 28） なお、（b）の視角については、（b）（ｱ）の問題（具体的には憲法 29 条の解釈）と、（b）（ｲ） の問題（具体的には憲法上の権利の私人間効力論）のそれぞれについて、別稿において、 考察を行うことを予定している。横浜法学第 24 巻第 1 号（2015 年 12 月） 的基本法論（星野英一説：前掲Ⅱ（1）（ｱ））と新無効力説（高橋和之説：前掲 Ⅱ（2）（ｱ））がこの類型に属する。 この構成は、国家と社会の二元論を前提とする。さらに国家と社会のそれぞ れに構成原理が存在するものとされる。そして、国家と社会のそれぞれに、同 一の前実定法的価値秩序を基礎とする構成原理が存在するものとされる。すな わち、同一の前実定法的価値秩序に基づいて、国家の構成原理として憲法が、 社会の構成原理として民法が、それぞれ実定化される。国家に関する事項につ いては憲法理論に基づいて憲法として実定化され、社会に関する事項について は民法理論に基づいて民法として実定化される。このそれぞれの実定化のプロ セスは、別のものとして捉えられる。ただし、前実定法的価値秩序として何を 想定するのか、については相違がある29）。 29） 並立的基本法論では自由・平等、博愛・連帯が想定され（前掲Ⅱ（1）（ｱ）参照）、無効 力説では「個人の尊厳」が想定される（前掲Ⅱ（2）（ｱ）参照）。
私人
私人
権 利 義 務 関 係 私法（民法）規 範に基づく内 容形成 憲法規範 （憲法上の権利等） 間接適用？ 直接適用？ 無適用？ （図 3） ・自由・平等、博愛・連帯 ・理念としての人権（個人 の尊厳） 国家 社会 構成原理憲法
構成原理民法
憲 法 理 論 に 基 づ く 内容形成 民 法 理 論 に 基 づ く 内容形成 （図 4）177 （ｲ）国家と社会の構成原理を重複させる構成 第二は、国家と社会の構成原理を重複させる構成である（図 5 参照）。重複 的基本法論（大村敦志説：前掲Ⅱ（1）（ｲ））がこの類型に属する。 この構成も、国家と社会の二元論を前提とし、また、国家の構成原理として 憲法が、社会の構成原理として民法がそれぞれ存在することを基礎とする。し かし、憲法が国家だけでなく社会の構成原理としても、実定化されるものと理 解する点で、（ｱ）にみた構成と異なる。また、国家の構成原理と社会の構成原 理は、それぞれ異なる価値秩序（権利秩序）に基づいてそれぞれの理論によっ て形成されるとする点、および、その価値秩序は、市民的自由の分野について 重複していると理解する点でも異なっている。 この基礎となる価値秩序において重複している部分については、機能的視点 からの役割分担が示される。また、社会の構成原理として民法を制定すること 私権 参政権（民主制原理） 市民的自由 財産権・身分権 国家 社会 構成原理
憲法
構成原理民法
憲法理論に基づ く内容形成？ ・民法理論に基づく内容形成 ・民法を持つという思想 （大きな公共性） （小さな公共性） （図 5）国家
憲法
民法
国家権力の 創出と統制 私法秩序（社会におい て自律的・自生的に形 成された規範の集合） 憲法を基礎付ける （価値）秩序 憲法理論に基づく 実定化 拘束 私法秩序の修正 としての立法 私法秩序の裁判規範化と しての立法・判例法形成 （図 6）横浜法学第 24 巻第 1 号（2015 年 12 月） それ自体を重視する。（民法学における問題関心から示される見解であること もあり）、国家の構成原理であり社会の構成原理でもある憲法がどのように内 容形成されるのかについては明示的に論じられていない。しかし、国家と社会 の二元論を前提として、国家と社会のそれぞれに構成原理が存在していること を基礎としている以上、憲法の内容を形成するのは、憲法理論に委ねられてい ると理解することとなろう。 （ｳ）国家が憲法による制約と私法秩序による制約を受けるとする構成 第三は、憲法による制約と私法秩序による制約という異なる性質をもつ制約 が国家に課されるとする構成である（図 6 参照）。複眼的基本法論（宮澤俊昭説： 前掲Ⅱ（1）（ｴ））がこの類型に属する。 この構成では、国家と社会の二元論を前提とはしておらず、国家と社会の それぞれに構成原理が存在していることも議論の基礎としていない。ただし、 私権 参政権（民主制原理） 市民的自由 財産権・身分権 国家 社会 構成原理
憲法
構成原理民法
憲法理論に基づ く内容形成？ ・民法理論に基づく内容形成 ・民法を持つという思想 （大きな公共性） （小さな公共性） （図 5）国家
憲法
民法
国家権力の 創出と統制 私法秩序（社会におい て自律的・自生的に形 成された規範の集合） 憲法を基礎付ける （価値）秩序 憲法理論に基づく 実定化 拘束 私法秩序の修正 としての立法 私法秩序の裁判規範化と しての立法・判例法形成 （図 6）国家と社会の二元論を否定もしておらず、国家と社会の二元論をとった場合 にも、この構成は妥当しうる。すなわち、この構成では、憲法によって設立 され、憲法の拘束のもとに権力を行使する主体（国家・政府）と、その主体 の意思形成を担いかつ自由な私人として活動する主体の集合（社会・共同体） の関係を論じる（以下、簡略化のために、前者を「国家」、後者を「社会」と 記述する）。 この構成は、国家が先行して存在する社会のために存在することを前提とす る。社会においては、私人間において実力をもって強制されるべきとされる規 範の集合（私法秩序）が前国家的に存在している。他方、国家（権力）は、憲 法によって創出・統制される。この権力の創出・統制は、憲法理論によって 正当化される30）。強制力を独占している国家は、私法秩序に含まれる規範を 実現する義務を負う。この義務を果たすために、国家は、私人間の紛争を解決 するための基準として、自律的に形成される規範の集合たる私法秩序に基づい て民法を制定しなければならない（私法秩序に基づく民法の内容形成）。また、 一定の場合には、裁判所による法形成も私法秩序によって根拠付けうる。この ような私法秩序の解釈は、民法理論によって行われる。ただし、憲法の拘束を 免れ得ないため、国家機関による民法の制定・適用・解釈は、憲法によって認 められる範囲に限定される。 さらに、社会において生ずる諸問題の解消のために、国家が社会に介入する ことが認められる場合には、行政法的規律を通じた介入のほか、直接、私法秩 序に含まれる規範とは異なる裁判規範を立法化する場合もありうる。この場合 にも、当該裁判規範の立法およびその解釈は民法理論によって行われることと 30） 憲法における基本権体系に関しては、後述（2）（ｱ）に見る構成と同様に、人権と憲法 上の権利をめぐる憲法学上の議論に基づくこととなる。ただし、この第三の構成を採れ ば、憲法 29 条（財産権）の解釈に関して、民法理論が憲法理論に導入されること（民 法の憲法化）が認められる。
180 なる。そして、この場合にも立法府による民法等の私法に関わる法律の制定、 司法権による適用・解釈は、憲法によって認められる範囲に限定される。
（2）憲法を基礎として民法の内容が形成されるとする構成
（ｱ）基本権保護義務論を基礎とする構成 第四は、基本権保護義務論を基礎とする構成である（図 7 参照）。憲法基底 的重層論（山本敬三説：前掲Ⅱ（1）（ｳ））、基本権保護義務説（小山剛・松本 和彦説：前掲Ⅱ（2）（ｲ））がこの類型に属する。 この構成でも、国家と社会の二元論を前提とはされておらず、国家と社会の それぞれに構成原理が存在していることも議論の基礎とされていない。ただし、 国家と社会の二元論を否定もしておらず、国家と社会の二元論をとった場合に （前国家的・普遍的な権利 としての）人権 国家権力の統制のための 実定憲法への取り込み （全方位性 のある） 基本権法益 憲法上の権利 (実定的・制度 的権利) ・基本権法益の保護のための立法化 ・基本権の内容形成 民法 ・・・・・・・・・・・・・・・・・・ ・・・・ 保護法益 （図 7）憲法
・国法秩序の最高法規として ・公共体の基本秩序として ・国会の立法裁量の下での立法化民法
・・・・・・・・・・・・・・・・・・ ・・・・ （図 8）も、この構成は妥当しうる31）。 基本権保護義務論は、私人間の紛争の場面においても、国家が基本権（法益） を保護する義務を負うことを認める見解である。これは、憲法において基本権 体系が構築されていることを前提として、それが民法の基礎となること（民法 がどこからくるのか）を示している。しかし、民法の内容を形成する基礎とな る憲法上の基本権体系がどのように内容形成され、正当化されているのか（憲 法上の権利がどこからくるのか）、という問題を明らかにするものではない。 本稿で設定した考察の視角（前述Ⅲ（4）参照）からすれば、この問題を補っ て全体の構成を考える必要がある。 この問題は、憲法学において、「人権と憲法上の権利」として論じられてい る問題である32）。この問題についての議論は現在進行形であり、論者の間に 「憲法上の権利」が何であるかについて安定したコンセンサスがあるわけでは ないとされている33）。以下では、基本権保護義務論を主張する論者（松本和彦） によって提示されている理論の概要を示す34）。松本和彦は、憲法を、国家権 力の創出と統制のための法規範と理解する。そして、統治機構の規定も権利の 規定も、国家権力の創出と統制のための法規範という点では同質と見る。した がって、人が生まれながらに当然に持っている固有の権利であるところの人権 を憲法に実体化するということは、単にそれらの権利を憲法によって確認する ためではなく、国家権力の創出と統制のために、憲法上に権利規定を設ける必 31） 例えば、基本権保護義務論においても、基本権の対国家性が堅持されていることを強調 している松本・前掲注 14）「基本権保護義務論の視点から」57 頁以下は、国家と社会の 二元論を前提としても、基本権保護義務論が維持し得ることを述べているものとも理解 し得る。 32） 前掲注 27 に示した文献参照。 33） 駒村・前掲注 27）7 頁。 34） 人権と憲法上の権利の関係をめぐる松本和彦の見解については松本・前掲注 14）「憲法 の役割」23 頁参照。
要があったからと理解することになる。すなわち、憲法上の権利は、国家権力 を統制するために憲法上に実定化された権利である。 以上のような人権と憲法上の権利の区別を前提としたうえで、この第四の構 成では、後者（憲法上の権利）を基本権とよび、国家に、この基本権ないし基 本権法益（基本権によって保護されている利益）を保護する義務があるとする。 私人間の紛争においては、まず、被害私人が国家に対して基本権（法益）の保 護請求を行う。被害私人からの保護請求に対し、国家は、基本権保護義務に基 づいて、被害私人の基本権法益に最低限度の保護を与えなければならない。他 方、被害私人の基本権（法益）の保護は、そのまま国家による加害私人の基本 権制限となる。国家は、基本権侵害禁止義務も負う。そのため、この場面では、 国家は、基本権保護義務と基本権侵害禁止義務の 2 つの義務を同時に履行する ことが求められる。この状態は、過少保護の禁止と過剰介入の禁止という 2 つ の禁止が国家に課されると表現される。 民法の制定は、以上のような性質を持つ基本権の内容形成として行われる。 すなわち、基本権に基づいて（憲法を基準として）、他者との法的関係を自律 的に形成するための法的インフラの整備をする責務が、国家に課され、その実 行形態の一つとして、民法の制定が位置付けられる35）。 この構成のもとで民法の独自性が認められるか、すなわち憲法理論とは独立 した法理論としての民法理論が、民法の制定・適用・解釈を法的に拘束するか という問題については、議論がある36）。 35） 山本・前掲注 8）「基本法」263 頁は、この義務を国家の基本権支援義務と呼んでいる。 36） 山本敬三は「穏健な憲法中心主義」を基礎として民法の独自性を認める（山本・前掲注 8）「憲法と民法」49 頁、山本・前掲注 8）「基本権の保護」109 頁。なお宮澤・前掲注 2） 49 頁は「穏健な憲法中心主義」では独自性を基礎付けられないとの疑問を呈する）。他方、 小山剛は、民法に特別の意義が承認されるべき理由として、「現行の民法が、人格発展 の保障という憲法上の要請に対して法的インフラを提供する、そのような内容の民法で あることに求められ」るとする（小山剛「基本権の内容形成論からの応答」法時 81 巻 5
民法と憲法の関係の法的構成の整理と分析 （ｲ）憲法を頂点とする国法秩序を基礎とする構成 第五は、憲法を頂点とする国法秩序を基礎とする構成である（図 8 参照）。 私法の一般条項の合憲限定（拡張）解釈説（君塚正臣説：前掲Ⅱ（2）（ｳ））、 個人の尊厳と憲法的公序説（宍戸常寿説：前掲Ⅱ（2）（ｴ））がこの類型に属 する。 この構成では、国家と社会の二元論を否定するとともに、公法・私法二元論 も否定する37）。その帰結として、国家と社会のそれぞれに構成原理が存在す ることを構成の基礎としないこととなる。 この構成においては、憲法が国法秩序の最高法規であることを根拠とし て、または憲法が公共体の基本秩序であることを根拠として、私人間の関 係に憲法上の規定が直接妥当する場合を認める。実定法としての憲法の条 号 13 頁（2008 年））。この見解は、憲法 29 条（財産権）の解釈における現存保障（宍戸・ 前掲注 18）156 頁以下参照）の枠を超えて、民法理論による立法裁量の統制を認めるも のではないと理解するのが素直であろう。 37） 宍戸・前掲注 12）37 頁、同 42 頁以下。 （前国家的・普遍的な権利 としての）人権 国家権力の統制のための 実定憲法への取り込み （全方位性 のある） 基本権法益 憲法上の権利 (実定的・制度 的権利) ・基本権法益の保護のための立法化 ・基本権の内容形成 民法 ・・・・・・・・・・・・・・・・・・ ・・・・ 保護法益 （図 7）
憲法
・国法秩序の最高法規として ・公共体の基本秩序として ・国会の立法裁量の下での立法化民法
・・・・・・・・・・・・・・・・・・ ・・・・ （図 8）文・規範の内容は、何を根拠として定められ、解釈されるのか、という問 題は、純粋な憲法理論の問題（憲法制定権力・根本規範等）として論じら れる38）。 民法の制定・解釈については、国会の立法裁量に基づく立法であることが強 調されることとなる39）。さらに、その立法においては、憲法理論以外の法理論 による立法裁量の統制を受けることはないというのが理論的帰結となろう。た だし、公共体の基本秩序性を根拠とする見解においては、民法理論を含めた憲 法以外の法理論による立法裁量に対する統制も、それらが公共体の基本秩序と しての憲法理論に組み込みうる限りで、認められる余地が残るものと考えられ る40）41）。
