︿ 論 説 ﹀
ド イ ツ で の D N A 鑑 定 に 関 す る 諸 法 の 成 立 過 程 と
そ の 基 本 的 内 容
池 田 秀 彦
六 五 四 三 ニ ー
目 次
は じ め に
D N A 分 析 法 成 立 以 前 の 学 説 ・ 判 例
連 邦 憲 法 裁 判 所 の 判 例
D N A 分 析 法
D N A 同 定 法
お わ り に
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一 は じ め に
一 九 八 四 年 に 英 国 の 遺 伝 学 者 ジ ェ フ リ ー ズ に よ っ て 開 発 さ れ た D N A に よ る 個 人 識 別 は ︑ 今 日 ︑ 既 に 多 く の 国 の 刑
事 実 務 に お い て 定 着 し て い る ︒ 我 が 国 で も 一 九 八 〇 年 代 後 半 に 実 用 化 さ れ る よ う に な り ︑ 一 九 九 二 年 に は ﹁ D N A 型
鑑 定 の 運 用 に 関 す る 指 針 ﹂ と 題 す る ガ イ ド ラ イ ン が 刑 事 局 長 通 達 に よ り 公 表 さ れ ︑ 捜 査 実 務 で は こ れ に 基 づ き 運 用 さ
れ て い る ︒
ユ
判 例 上 も ︑ 下 級 審 に お い て は ︑ 多 数 の 鑑 定 結 果 が 証 拠 採 用 さ れ ︑ 概 ね そ の 証 拠 能 力 ︑ 証 明 力 が 認 め ら れ て い る ︒ 最
ハ 高 裁 も 平 成 一 二 年 七 月 一 七 日 の 決 定 で ︑ M C T 一 一 八 法 に よ る D N A 鑑 定 に つ い て ﹁ 証 拠 価 値 に つ い て は ︑ そ の 後 の
科 学 技 術 の 発 展 に よ り 新 た に 解 明 さ れ た 事 項 等 も 加 味 し て 慎 重 に 検 討 さ れ る べ き で あ る ﹂ と し つ つ も ﹁ そ の 科 学 的 原
理 が 理 論 的 正 確 性 を 有 し ︑ 具 体 的 な 実 施 の 方 法 も そ の 技 術 を 習 得 し た 者 に よ り ︑ 科 学 的 に 信 頼 さ れ る 方 法 で 行 わ れ た
ハ ヨ と 認 め ら れ る ﹂ こ と を 指 摘 し て そ の 証 拠 能 力 を 肯 定 し た ︒
と こ ろ で ︑ 我 が 国 で の D N A 鑑 定 は ︑ そ の 実 用 化 の 当 初 か ら 有 力 な 学 説 の 批 判 に も か か わ ら ず ︑ 特 に 立 法 的 措 置 を
と る こ と も な く 実 施 さ れ て き た ︒ こ れ に 対 し ド イ ツ で は ︑ D N A に よ る 個 人 識 別 の 実 用 化 の 当 初 は ︑ 特 別 な 立 法 的 措
置 を 待 た ず に 実 施 さ れ た の で あ る が ︑ 立 法 府 は ︑ 一 九 九 七 年 に ︑ 慎 重 な 審 議 を 経 て D N A 分 析 法 (ω 窪 亀 く Φ 眺 9 町 ①霧 ー
碧 傷 霞 琶 σQ の σq 霧 Φ 言 l U Z ㍗ ︾ 昌 巴 遂 Φ ) を 制 定 し ︑ D N A 鑑 定 の 明 確 な 法 的 根 拠 と な る 規 定 を 刑 事 訴 訟 法 に 挿 入 し た ︒
ま た ︑ こ れ に 続 き 一 九 九 八 年 に は D N A 同 定 法 ( U Z ㌧ ﹁ 冠 ⑦ 言 薮 鼠 ① 器 け Φ 二 昌 撃 αq ① 器 訂 ) を 制 定 し ︑ D N A の デ ー タ
フ ァ イ ル 化 に 関 す る 立 法 措 置 を 講 じ た ︒
そ こ で ︑ 本 稿 で は ︑ こ れ ら 一 連 の 立 法 措 置 の 経 緯 と 法 律 の 基 本 的 内 容 を 中 心 に 紹 介 し ︑ 併 せ て 若 干 の 検 討 を 加 え る
ロゑ こ と と し た い ︒
二 D N A 分 析 法 成 立 以 前 の 学 説 ・ 判 例
ドイ ツで のDNA鑑 定 に関 す る諸 法 の成 立 過 程 とそ の 基 本 的 内容
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一 九 九 七 年 に ︑ D N A 分 析 法 に よ り ︑ 刑 訴 法 中 に D N A 分 析 の 根 拠 規 定 が 置 か れ る ま で の ︑ そ の 法 的 許 容 性 を 巡 る
議 論 を み る と ︑ こ れ を 無 制 限 に 許 容 す る も の か ら ︑ 厳 格 に 否 定 す る も の ま で 実 に 多 様 で あ る ︒ こ の 理 由 付 け も 様 々 で
あ り ︑ 一 方 の 極 に お い て は 自 然 科 学 ︑ 特 に 遺 伝 子 工 学 に 全 幅 の 信 頼 を 置 く 見 解 が あ り ︑ も う 一 方 の 極 に お い て は ︑ D
N A 分 析 に 関 す る 一 連 の 手 続 を 制 御 す る こ と へ の 懸 念 に 基 づ く 見 解 が あ る ︒
以 下 ︑ D N A 分 析 の た め の 資 料 の 採 取 お よ び 分 析 を 被 疑 者 ・ 被 告 人 を 対 象 と し て 行 う 場 合 を 中 心 に 検 討 す る こ と と
す る ︒
被 疑 者 ︑ 被 告 人 の D N A の 分 析 の 法 的 許 容 性 に つ い て は ︑ 基 本 法 お よ び 刑 事 訴 訟 法 と の 関 係 で 下 記 の 四 つ の 見 解 が
判 例 お よ び 学 説 上 主 張 さ れ て い る が ︑ ま ず ︑ 関 係 す る 基 本 法 上 の 権 利 お よ び 刑 訴 法 の 規 定 を 見 る と ︑ 次 の 通 り で あ る ︒
基 本 法 上 の 権 利 と し て は ︑ 人 間 の 尊 厳 (基 本 法 第 一 条 第 一 項 )︑ 身 体 の 不 可 侵 性 ( 基 本 法 第 二 条 第 二 項 第 一 文 )︑ 一
般 的 人 格 権 (基 本 法 第 二 条 第 一 項 )︑ 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 (基 本 法 第 一 条 第 一 項 と の 関 連 に お け る 第 二 条 第 一 項 )
ハ が 挙 げ ら れ て い る ︒
① 人 間 の 尊 厳 個 人 の 遺 伝 情 報 を 含 む D N A の 分 析 に よ っ て 関 係 者 の 内 的 お よ び 人 格 的 情 報 が 暴 露 さ れ る こ と に
ホ フ な り ︑ こ れ は ︑ 基 本 法 第 一 条 第 一 項 の 保 障 す る 人 間 の 尊 厳 を 侵 害 す る ︒
② 身 体 の 不 可 侵 性 D N A 分 析 の た め の 血 液 の 採 取 に よ り 基 本 法 第 二 条 第 二 項 第 一 文 の 保 障 す る 関 係 者 の 身 体 の
完 全 性 が 損 な わ れ る ︒
③ 一 般 的 人 格 権 人 の 遺 伝 子 の 検 査 は ︑ 内 的 お よ び 私 的 領 域 を 侵 害 す る も の で あ り ︑ 基 本 法 第 二 条 第 一 項 の 保 障
す る 一 般 的 人 格 権 を 侵 害 す る ︒
④ 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 一 九 八 三 年 一 二 月 一 五 日 の 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 判 決 ︑ い わ ゆ る 国 勢 調 査 判 決 は ︑ 個 人
の デ ー タ の 開 示 ︑ 使 用 に つ い て 原 則 的 に 自 ら 決 定 す る 権 能 で あ る 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 が 基 本 法 上 の 権 利 で あ る こ
と を 認 め る ︒ も っ と も こ の 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 は ︑ 無 制 限 に 保 障 さ れ る も の で は な く ︑ 公 共 の 利 益 に よ り 制 限 を
受 け る の で あ る が ︑ こ の 制 限 の た め に は ︑ 法 律 上 の 根 拠 を 必 要 と し ︑ そ し て ︑ こ の 法 律 は ︑ そ の 制 限 の 要 件 と 範 囲 を
明 確 に し て ︑ 規 範 の 明 確 性 の 要 請 に 応 え る と 同 時 に 比 例 の 原 則 を 考 慮 し た も の で な け れ ば な ら な い ︑ と す る ︒
こ れ を D N A 分 析 に 当 て は め れ ば ︑ D N A 分 析 に よ り 得 ら れ た デ ー タ は ︑ 通 常 ︑ 警 察 に 送 ら れ ︑ そ こ で 加 工 さ れ ︑
そ の 後 検 察 官 に 伝 え ら れ る の で あ る が ︑ こ の 個 人 に 関 係 す る デ ー タ の 開 示 ︑ 伝 達 お よ び 利 用 は ︑ 関 係 者 の 自 己 決 定 に
委 ね ら れ る べ き も の で あ り ︑ そ し て こ の 権 利 を 制 限 す る た め に は ︑ そ の 侵 害 の 要 件 と 範 囲 を 明 確 に 規 定 し た 法 律 が 必
ハ ヨ 要 で は な い か と い う 点 が 問 題 と な る ︒
ヨ 次 に ︑ 刑 事 訴 訟 法 の 従 前 の 関 連 規 定 と し て は ︑ 第 八 一 条 a が 挙 げ ら れ る ︒
第 八 一 条 a 第 一 項 ﹁被 疑 者 ・ 被 告 人 の 身 体 検 査 は ︑ 手 続 上 重 要 で あ る 事 実 の 確 定 の た め ︑ 命 ず る こ と が で き る ︒
こ の 目 的 を 遂 げ る た め ︑ 医 師 に よ っ て 検 査 目 的 で 医 術 の 原 則 に 従 い 行 わ れ る 血 液 の 採 取 そ の 他 の 身 体 的 侵 害 が ︑
被 疑 者 ・ 被 告 人 の 健 康 に と っ て 不 利 益 と な る お そ れ が な い と き は ︑ そ の 者 の 承 諾 な し に 許 さ れ る ﹂
第 二 項 ﹁ 前 項 に 定 め る 命 令 を 発 す る 権 限 は ︑ 裁 判 官 に 属 し ︑ 遅 滞 す れ ば 検 査 結 果 が 失 わ れ る お そ れ が あ る と き は ︑
検 事 局 お よ び そ の 補 助 官 ( 裁 判 所 構 成 法 第 一 五 二 条 ) に も 属 す る ﹂
1 現 行 法 上 ︑ D N A 分 析 は 可 能 で あ る 1 刑 訴 法 第 八 一 条 a に よ り 行 う こ と が で き る
ドイ ツ で のDNA鑑 定 に 関 す る諸 法 の 成 立 過 程 と そ の 基 本 的 内 容
7 D N A 分 析 の た め の 体 細 胞 の 採 取 お よ び 分 析 は ︑ 被 疑 者 ・ 被 告 人 の 身 体 検 査 に 関 す る 刑 訴 法 第 八 一 条 a に よ り 行 う
ハ ヨ こ と が で き る と す る 見 解 は ︑ ピ § 窃 ︑ ω け Φ 冒 ぎ ︑ 蜜 醸 母 i Ω o ゆ 昌 2 等 が 支 持 す る 他 ︑ 判 例 も 当 初 か ら こ の 見 解 に 拠 っ て い
る ︒
判 例 を 概 観 す る と ︑ 例 え ば ︑ 刑 事 手 続 に お け る D N A 分 析 の 許 容 性 に つ い て 最 初 に 判 断 を 示 し た ベ ル リ ン 地 方 裁 判
所 の 刑 事 部 は ︑ 一 九 八 八 年 一 二 月 一 四 日 の 決 定 で ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a は ︑ 具 体 的 に D N A 分 析 を 規 定 し て い る わ け で
ハ ぬ は な い け れ ど も ︑ こ の よ う な 検 査 は ︑ そ れ が 学 問 的 に 承 認 さ れ た 方 法 で あ る と い う 条 件 付 き で 認 め ら れ る ︑ と す る ︒
そ し て こ の 検 査 が ﹁ D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ を 対 象 と し ︑ そ の バ ー コ ー ド 模 様 を 確 認 す る だ け で ︑ そ れ
以 上 の 情 報 を 取 り 出 す も の で な い 以 上 ︑ 人 間 の 尊 厳 に 関 す る 基 本 法 第 } 条 第 一 項 ︑ 一 般 的 人 格 権 な い し 情 報 に 関 す る
自 己 決 定 権 に 関 す る 基 本 法 第 二 条 第 一 項 の 違 反 は な い ︒ も っ と も ︑ 一 般 的 人 格 権 の 侵 害 は ︑ 問 題 と な り 得 な い わ け で
は な い が ︑ 人 格 権 の 侵 害 に 関 し て 適 用 さ れ る 比 例 の 原 則 に 照 ら す と ︑ こ の 検 査 方 法 は ︑ ﹁ 最 終 的 手 段 ﹂ と し て の み 利
ヨ 用 す る こ と が で き る ︒ こ の よ う に 解 す れ ば 違 憲 と な る よ う な 基 本 権 の 侵 害 は な い ︑ と 説 示 す る ︒
さ ら に ︑ ハ イ ル プ ロ ン 地 方 裁 判 所 の 刑 事 部 は ︑ 一 九 九 〇 年 一 月 一 九 日 の 判 決 で ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a に よ る 遺 伝 子 分
析 の 法 的 許 容 性 を 詳 細 に 検 討 す る ︒ ま ず ︑ こ の 規 定 が D N A 分 析 の た め の 血 液 採 取 の 十 分 な 法 的 根 拠 で あ る こ と を 確
ハ お 認 し た 上 で ︑ D N A 分 析 そ れ 自 体 の 根 拠 規 定 と も な る ︑ と す る ︒ そ し て 大 要 ︑ 次 の よ う に 述 べ る ︒
﹁ 刑 訴 法 第 八 一 条 a は ︑ 侵 害 の 根 拠 と し て 十 分 で あ る ︒ 刑 訴 法 第 八 一 条 a は ︑ 手 続 上 重 要 な 事 実 の 認 定 の た め に 血
液 の 採 取 を 認 め て い る ︒ 同 条 は ︑ 血 液 な ど の 検 査 に よ っ て 痕 跡 が 被 疑 者 に 由 来 す る 否 か と い っ た 重 要 な 事 実 を 認 定 す
る こ と を そ の 内 容 と し て い る ︒ ﹃ 古 典 的 な ﹄ 血 液 型 の 検 査 に つ い て は ︑ こ の こ と は ︑ 疑 い な い ︒ 遺 伝 子 分 析 に 関 し て
は ︑ こ の 検 査 に よ っ て 入 間 の 尊 厳 ︑ 一 般 的 人 格 権 ま た は 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 と い う 保 護 利 益 を 質 的 に か な り 強 く
侵 害 す る 結 果 を 目 的 と し た り ま た は 少 な く と も 副 産 物 と し て そ の よ う な 結 果 が 生 ず る 場 合 に の み ︑ 事 情 が 異 な る ︒ し
か し ︑ こ の 場 合 は ︑ そ う で は な い ﹂ ﹁ い わ ゆ る ﹃ 遺 伝 子 指 紋 ﹄ の 確 定 の 場 合 に ︑ 人 格 に 関 す る 情 報 価 値 は ︑ 従 来 の 指
紋 の 場 合 と 全 く 同 様 で あ り ︑ 即 ち ゼ ロ で あ る ︒ し た が っ て ︑ 遺 伝 子 分 析 は ︑ 一 般 的 に 許 容 さ れ る と 認 め ら れ て い る 従
来 の 血 液 型 の 検 査 よ り 人 格 権 に 対 し て 質 的 に 重 大 な 侵 害 を 加 え る わ け で は な く ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a を 超 え て 新 し い 法
り 律 上 の 根 拠 を 必 要 と す る も の で は な い ﹂
連 邦 通 常 裁 判 所 第 五 刑 事 部 も ︑ 一 九 九 〇 年 八 月 二 一 日 の 判 決 に お い て ︑ 血 液 採 取 お よ び D N A 分 析 が 現 行 法 上 可 能
で あ る と し ︑ そ の 際 ︑ 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 国 勢 調 査 判 決 を 考 慮 し て も ︑ 特 に 問 題 は な く ︑ ま た 血 液 の 採 取 お よ び こ れ に
引 き 続 い て 行 わ れ る ﹁ D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ の 検 査 に よ っ て 人 格 の 不 可 侵 の 領 域 が 侵 さ れ る こ と は な
お い と の 憲 法 上 の 判 断 を 示 し た ︒ ま た ︑ 同 部 は ︑ D N A 分 析 の 結 果 の 証 拠 価 値 に つ い て 学 問 的 に 様 々 に 評 価 さ れ て い る
事 情 等 を 勘 案 し て ﹁ 原 判 決 は ︑ 証 拠 評 価 の 限 界 を 正 当 に 評 価 し て い る ︒ 事 実 審 裁 判 官 は ︑ 検 査 に よ っ て 得 ら れ た 結 果
を 別 の 証 拠 と 併 せ て 被 告 人 の 有 罪 の 立 証 の た め に 補 充 的 に し か 利 用 し て い な い か ら で あ る ﹂ と 注 目 す べ き 見 解 を 示 し
お た ︒
ま た ︑ こ の 証 拠 評 価 の 点 に つ き 同 部 は ︑ 一 九 九 二 年 八 月 一 二 日 の 判 決 に お い て ︑ 原 判 決 を 批 判 す る 中 で ︑ ﹁ 地 方 裁
判 所 は ︑ 被 告 人 と 被 害 者 と の 性 交 に つ い て の 確 信 を D N A 分 析 の 結 果 だ け で 根 拠 づ け て い る ︒ こ の よ う な 証 拠 評 価 は ︑
の 事 実 的 ・ 法 的 事 後 審 査 に 耐 え る も の で は な い ﹂ ﹁ そ の 証 拠 価 値 は ︑ 常 に 批 判 的 に 評 価 さ れ な け れ ば な ら な い ︒ 当 部 は ︑
一 九 九 〇 年 八 月 二 一 日 の 判 決 に お い て 1 中 略 ‑ D N A 分 析 の 証 拠 価 値 の 限 界 を 指 摘 し た ︒ こ の 批 判 的 評 価 義 務 を
ふ 地 方 裁 判 所 は ︑ 十 分 に 果 た さ な か っ た ﹂ ﹁ 地 方 裁 判 所 が D N A 分 析 に よ っ て 被 告 人 に は 犯 人 の 嫌 疑 が 濃 厚 で あ る と 考
え ︑ そ し て 別 の 情 況 証 拠 を 考 慮 し て 犯 人 だ と い う 確 信 を 抱 い た な ら ば ︑ か か る 状 況 で は 地 方 裁 判 所 の や り 方 に 法 的 な
蝦 疵 は な か っ た で あ ろ う ︒ し か し ︑ 地 方 裁 判 所 は ︑ 証 拠 評 価 に 際 し て こ の よ う な 方 法 を と ら な か っ た ︒ む し ろ 地 方 裁
判 所 は ︑ 専 ら D N A 分 析 に 基 づ い て ︑ 被 告 人 の 主 張 に 反 し て 被 告 人 が R 婦 人 と 性 交 を 行 っ た と い う こ と に つ い て 確 信
し た ー 中 略 ー か く し て ︑ 地 方 裁 判 所 は ︑ ハ D N A 分 析 の 結 果 に 高 す ぎ る 証 拠 価 値 を 認 め た ﹂ と 述 べ た ︒ ドイ ツで のDNA鑑 定 に関 す る諸 法 の 成 立 過 程 とそ の基 本 的 内 容
9 2 D N A 分 析 は ︑ 現 行 法 上 可 能 で あ る が ︑ 刑 訴 法 に 新 規 定 を 設 け る こ と が 望 ま し い
現 行 法 上 ︑ 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 の 実 施 を 可 能 と 理 解 し つ つ ︑ 新 規 定 の 導 入 を 提 案 す る 理 由 は ︑ 様 々 で あ る ︒ ま
ず ︑ 明 確 性 の 要 請 が 挙 げ ら れ て い る ︒ 即 ち ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a は ︑ 一 定 の 条 件 の 下 で 血 液 の 採 取 を 認 め て い る が ︑ 具
体 的 な 検 査 に つ い て は 述 べ て い な い こ と と ︑ 新 し い 規 定 を 置 く こ と に よ っ て 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 国 勢 調 査 判 決 の 趣 旨 に
沿 う こ と が で き る と い う こ と で あ る ︒
ハ 次 に ︑ 遺 伝 子 技 術 に 対 し て 社 会 の 抱 く 懸 念 の 払 拭 或 い は 遺 伝 子 分 析 が 濫 用 さ れ る こ と を 防 止 す る と い う 法 政 策 的 な
理 由 が 指 摘 さ れ て い る ︒
3 D N A 分 析 は ︑ 現 行 法 上 許 さ れ ず ︑ 刑 訴 法 に 新 規 定 を 設 け る 必 要 が あ る
現 行 法 上 ︑ D N A 分 析 を 実 施 す る こ と は で き ず ︑ こ れ を 行 う た め に は 刑 訴 法 に 特 別 規 定 を 設 け る 必 要 が あ る と す る
論 者 に は ︑ 国 巴 霞 ︑ Ω O ︒︒給 一 等 が い る ︒ 両 者 の 見 解 は ︑ 類 似 し た 点 も 多 い の で こ こ で は Ω α ︒・給 一 の 見 解 に つ い て 見 れ ば
足 り る で あ ろ う ︒
彼 は ︑ D N A 分 析 の 手 続 を 分 割 し ︑ 検 査 資 料 の 採 取 ︑ D N A の 検 査 お よ び 検 査 結 果 の 利 用 と い う 三 つ の 局 面 に 分 け
た 上 ︑ 資 料 の 採 取 と 検 査 に つ い て は 文 理 上 ︑ 八 一 条 a 第 一 項 に よ る こ と が で き る と し て も ︑ 最 後 の も の に つ い て は ︑
め 第 八 一 条 a は 法 的 根 拠 と は な り 得 な い ︑ と 結 論 す る ︒
そ し て ︑ 彼 は ︑ な る ほ ど ︑ ﹁ D N A の コ ー ド さ れ て い な い 部 分 ﹂ の 検 査 は ︑ 人 格 の 核 の 部 分 を 侵 害 す る も の で は な
い が ︑ 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 を 考 慮 す る と ︑ D N A 分 析 の 結 果 の 利 用 に 関 す る 明 確 な 法 的 根 拠 が 必 要 で あ る ︒ ま た ︑
こ れ が な い と い う 状 況 は ︑ D N A 分 析 に 関 す る 全 手 続 ︑ つ ま り 資 料 の 採 取 お よ び 検 査 の 手 続 の 許 容 性 に も 影 響 を お よ
ヨ ぼ し ︑ 全 手 続 を 憲 法 上 許 容 さ れ な い も の と す る ︑ と 述 べ る ︒ そ し て 立 法 に あ た っ て は ︑ D N A 分 析 の 利 用 の 範 囲 を 明
確 に 犯 人 の 識 別 に 限 定 し ︑ そ れ が 濫 用 さ れ る こ と に 対 す る 予 防 措 置 を 講 ず べ き こ と を 提 案 す る ︒
4 D N A 分 析 は ︑ 現 行 法 上 も 新 立 法 に よ っ て も 許 容 さ れ な い
D N A 分 析 は ︑ 現 行 法 上 も ︑ 新 た な 立 法 に よ っ て も 不 可 能 で あ り ︑ 禁 止 さ れ る と す る 論 者 は ︑ 極 め て 限 ら れ て お り ︑
ゆ 図 自︒ 島 ① 日 餌 魯 興 の 他 ︑ D N A 分 析 に 関 す る 法 律 の 立 法 過 程 で ﹁ 緑 の 党 ﹂ に よ っ て 主 張 さ れ て い る 程 度 で あ る ︒
蜜 島 ① 目 鉾 9 曾 の D N A 分 析 の 刑 事 実 務 に 対 す る 批 判 は 多 岐 に わ た り ︑ D N A 分 析 に つ い て 刑 訴 法 第 八 一 条 a が 授 権 根
拠 た り え な い こ と ︑ 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 や 比 例 の 原 則 と の 関 係 で 問 題 が あ る こ と ︑ D N A 分 析 の 技 術 に は 未 だ 数
ハ 多 く の 問 題 が あ り ︑ 誤 判 の 原 因 と な り か ね な い こ と 等 を 指 摘 し て い る が ︑ そ の 批 判 の 中 心 は ︑ D N A の 分 析 そ れ 自 体
に あ る ︒ 彼 は ︑ 大 要 次 の よ う に い う ︒
﹁ D N A の 分 析 が ︑ D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 だ け を 対 象 と す る に 過 ぎ ず ︑ 人 格 の 不 可 侵 の 領 域 を 侵 害 す
る も の で は な い ︑ と 主 張 さ れ て い る ︒ し か し ︑ 新 し い 遺 伝 子 分 析 の 方 法 の 開 発 が 驚 異 的 な 速 度 で 進 ん で い る こ と に 照
ら す と こ れ は 説 得 力 が な い ︒
ま た ︑ 全 て の D N A 分 析 は ︑ 細 胞 核 を 含 む 資 料 か ら 遺 伝 形 質 を 抽 出 す る こ と を 前 提 と し て い る ︒ 正 に こ こ に ︑ 従 来
の 検 査 方 法 と の 違 い が あ る ︒ 人 の 存 在 の 生 物 学 的 条 件 そ の も の が 検 査 さ れ る ︒ 人 の 遺 伝 形 質 を 抽 出 し ︑ 分 析 す る こ と
は ︑ 最 も 私 的 な 秘 部 を さ ら け だ す こ と を 意 味 す る ︒ し た が っ て ︑ 人 格 の 不 可 侵 の 領 域 が 侵 害 さ れ て い る と い う だ け で
は な い ︒ よ り 正 確 に い え ば ︑ 人 の 生 物 学 的 存 在 の 基 盤 が そ れ を 調 べ 上 げ る 目 的 で 取 り 出 さ れ ︑ 人 格 の 現 在 お よ び 将 来
の 状 態 が の ぞ き 見 ら れ る 潜 在 的 な 危 険 性 が 存 在 す る ︒ ど の よ う な プ ロ ! ブ で ま た 如 何 な る 範 囲 で ︑ 得 ら れ た 遺 伝 形 質
ドイ ツで のDNA鑑 定 に関 す る諸 法 の成 立 過 程 とそ の 基 本 的 内 容
11が 分 析 さ れ る か と い う 点 に つ い て 有 効 な コ ン ト ロ ー ル の 可 能 性 を 考 え る こ と は で き な い ︒ 犯 罪 の 予 防 お よ び 対 策 目 的
で 人 の 生 物 学 的 存 在 の 基 盤 に 侵 入 す る こ と は ︑ 被 疑 者 の 主 体 的 性 格 を 著 し く 脅 か す ︒ な る ほ ど ︑ 一 般 的 理 解 に よ れ ば ︑
被 疑 者 は ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a の 枠 内 で そ の 身 体 に つ い て 検 査 の 対 象 お よ び 証 拠 方 法 と し て そ の 意 に 反 し て 利 用 さ れ る
こ と を 甘 受 せ ざ る を 得 な い ︒ し か し ︑ 糺 問 手 続 の 特 徴 と い え る ︑ 被 疑 者 を そ の 意 に 反 し て 検 査 の 対 象 お よ び 証 拠 方 法
と し て 取 り 扱 う こ と は ︑ 訴 訟 主 体 と し て の 被 疑 者 が 犯 罪 対 策 の 客 体 に 疑 め ら れ て は な ら な い と い う 一 般 的 に 承 認 さ れ ︑
け 確 立 し た 原 則 と 明 ら か に 矛 盾 す る ﹂
お こ の よ う な 観 点 か ら ︑ 彼 は ︑ 立 法 を 以 て し て も 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 の 利 用 が で き な い こ と を 明 言 す る ︒
な お ︑ 被 疑 者 ︑ 被 告 人 以 外 の 者 か ら の 資 料 採 取 お よ び D N A 分 析 に つ い て も そ の 法 的 許 容 性 を 巡 っ て 議 論 さ れ て い
お る が ︑ 法 的 根 拠 と し て 刑 訴 法 第 八 一 条 c が 挙 げ ら れ て い る 点 を 除 い て ︑ 議 論 状 況 は ︑ 被 疑 者 ︑ 被 告 人 を 対 象 と す る 場
合 と ほ ぼ 同 じ で あ る ︒
三 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 判 例
ハ ぬ 連 邦 憲 法 裁 判 所 は ︑ 一 九 九 五 年 九 月 一 八 日 の 決 定 で 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 に つ い て 明 確 に 合 憲 の 判 断 を 示 し た ︒
ま ず ︑ 同 裁 判 所 は ︑ 重 大 な 犯 罪 の 究 明 が 法 治 国 家 に と っ て 重 大 な 任 務 で あ る こ と を 力 説 し た 上 ︑ 重 大 な 犯 罪 の 究 明
と い う 公 益 は ﹁ 基 本 法 が 基 本 権 の 制 限 を 容 認 し ︑ そ し て そ の 本 質 的 内 容 が 侵 害 さ れ て お ら ず ︑ か つ 憲 法 上 の 比 例 の 原
則 が 維 持 さ れ て い る 限 り に お い て ︑ 基 本 的 に 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 を 含 め て 被 疑 者 の 基 本 権 の 侵 害 を 正 当 化 す る こ
と が で き る ﹂ と 前 置 き す る ︒
そ し て 具 体 的 に 論 を 進 め ︑ 概 要 次 の よ う に 述 べ る ︒
﹁ 確 か に ︑ 検 査 の 実 施 の た め に 被 疑 者 の 意 思 に 反 し て 身 体 の 侵 襲 に よ っ て 採 取 さ れ な け れ ば な ら な い 比 較 資 料 が 必
要 な 場 合 に は ︑ 侵 害 に 対 す る 法 律 上 特 別 な 授 権 を 必 要 と す る ︒ け だ し ︑ こ れ に よ っ て 身 体 の 不 可 侵 性 に 対 す る 基 本 権
(基 本 法 第 二 条 第 二 項 ) が 侵 害 さ れ る か ら で あ る ︒ そ し て そ れ は ︑ 基 本 法 第 一 九 条 第 一 項 お よ び 第 二 項 並 び に 比 例 の
原 則 を 考 慮 し た 法 律 に 基 づ い て の み 許 さ れ る ( 基 本 法 第 二 条 第 二 項 第 三 文 ) ︒ 侵 害 に 際 し て 血 液 サ ン プ ル の 採 取 が 問
題 と な る 場 合 に は ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a は ︑ こ の た め の 十 分 な 法 的 根 拠 を 含 ん で い る ︒ 採 取 さ れ た 血 液 サ ン プ ル の 検 査
は ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a か ら 読 み 取 る こ と が で き る よ う に ﹃ 手 続 に と っ て 重 要 な ﹄ ﹃ 事 実 の 認 定 ﹄ の た め に あ ら ゆ る 方
法 を 使 用 す る こ と が で き る ︒ 一 定 の 検 査 方 法 へ の 限 定 を ︑ 血 液 採 取 に 関 す る 規 定 か ら 読 み 取 る こ と は で き な い ︒ 血 液
サ ン プ ル の 採 取 お よ び 検 査 に 対 し て 適 用 の あ る 真 相 究 明 の 原 則 は ︑ こ の よ う な 制 限 に 反 対 す る ︒ か く し て ︑ 刑 訴 法 第
八 一 条 a に よ り ま た は 任 意 に 得 ら れ た 被 疑 者 の 血 液 サ ン プ ル は ︑ 原 則 的 に D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 に つ い
て 検 査 し ︑ 痕 跡 資 料 と 比 較 す る こ と が で き る ︒ そ こ に 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 の 侵 害 が 存 在 す る と し て も ︑ こ の 侵 害
も 憲 法 上 十 分 な 根 拠 を 刑 訴 法 第 八 一 条 a に 見 い だ す ︒ こ の よ う な D N A 分 析 の 結 果 は ︑ 刑 事 訴 訟 に お い て 犯 人 の 認 定
に も 排 除 に も 利 用 で き る ︒ 公 権 力 そ れ 自 体 か ら 自 由 な ︑ 私 的 な 生 活 形 成 の 不 可 侵 の 核 の 領 域 は ︑ こ れ に よ っ て 侵 害 さ
れ る も の で は な い ︒ 検 査 は ︑ 専 ら D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 の 形 式 的 な 型 に 関 連 し て お り ︑ そ れ は ︑ 識 別 の
メ ル ク マ ー ル と し て 刑 事 手 続 で の 利 用 が 憲 法 上 許 さ れ て い る ︑ 指 紋 ︑ 血 液 型 ま た は 毛 髪 の 構 造 と 同 様 に 評 価 す る こ と
が で き る ︒ こ の よ う な 基 本 権 の 領 域 の 侵 害 に 際 し て も 比 例 の 原 則 が 顧 慮 さ れ な け れ ば な ら な い ︒ そ れ は ︑ 特 に そ の 措
置 が 刑 事 手 続 に お い て 欠 く こ と が で き ず か つ 犯 罪 の 重 大 性 と 適 切 な 関 係 性 が あ る こ と を 必 要 と す る ︒ こ こ で 問 題 と な っ
て い る 種 類 の 性 犯 罪 に お い て は ︑ 犯 罪 の 重 大 性 ︑ 血 液 採 取 の 侵 害 の 軽 微 性 お よ び 真 相 究 明 の 利 益 を 考 慮 す る と ︑ や は
り 軽 微 と 評 価 し 得 る 情 報 に 関 す る 自 己 決 定 権 の 侵 害 と の 間 に 必 要 な 関 係 性 が 認 め ら れ る ︒ こ の よ う に し て 得 ら れ た 検
査 結 果 の 利 用 目 的 は ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a に 十 分 に 規 定 さ れ て い る ︒ 手 続 に と っ て 重 要 な 事 実 の 認 定 の た め の 利 用 が 許
ドイ ツで のDNA鑑 定 に 関す る 諸 法 の 成 立 過 程 とそ の 基 本 的 内容 13
さ れ て い る ﹂
こ の よ う に 連 邦 憲 法 裁 判 所 は ︑ 検 査 が ﹁ D N A の コ ! ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ を 対 象 と す る 限 り ︑
続 で の D N A 分 析 の 十 分 な 法 的 根 拠 と な り ︑ 何 ら 憲 法 上 の 問 題 を 生 じ な い と 結 論 す る ︒
( 35 ) 四 D N A 分 析 法 現 行 法 が 刑 事 手
1 D N A 分 析 法 の 成 立 過 程
右 に み た 様 な 学 説 ・ 判 例 の 状 況 の 中 ︑ 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 に 関 す る 立 法 府 の 見 解 は ︑ 現 行 の 法 規 定 が そ の 十 分
ハ お ソ な 法 的 根 拠 と な る と の 理 解 で あ っ た が ︑ 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 の 利 用 に 関 し て 特 別 な 法 的 根 拠 を 設 け る こ と を 決 め
た ︒ そ の 理 由 は ︑ 遺 伝 子 技 術 に よ り 人 格 の 核 心 が 過 度 に 侵 害 さ れ る の で は な い か と い う 国 民 の 懸 念 を 払 拭 し 併 せ て 連
邦 憲 法 裁 判 所 の 国 勢 調 査 判 決 と の 関 係 で ︑ 刑 訴 法 第 八 一 条 a 第 一 項 ︑ 第 八 一 条 c 第 二 項 に よ り 得 ら れ た 検 査 資 料 の 目
的 拘 束 と 廃 棄 に 関 し て 規 定 を 置 く こ と を 適 当 と 判 断 し た た め で あ る ︒
連 邦 政 府 は ︑ 刑 事 手 続 で の D N A 分 析 に 関 す る 法 案 を 第 一 二 立 法 期 中 の 一 九 九 三 年 一 〇 月 一 五 日 に 連 邦 参 議 院 に 提
出 し た ︒ 連 邦 参 議 院 は ︑ こ れ に 意 見 を 付 し て 一 九 九 四 年 五 月 二 日 に 連 邦 議 会 に 送 付 し た が ︑ 同 法 案 は ︑ 会 期 の 終 了 ま
ぬ ソ で 審 議 さ れ る こ と は な か っ た ︒ 一 九 九 五 年 二 月 二 八 日 に 同 法 案 は ︑ 連 邦 政 府 に よ り 再 度 ︑ 連 邦 議 会 に 提 出 さ れ ︑ 一 九
あ む 九 六 年 一 月 一 九 日 に 一 九 九 五 年 = 月 二 一 日 の D N A 分 析 に 関 す る S P D 法 案 と 共 に 法 務 委 員 会 に 付 託 さ れ た ︒ 一 九
九 六 年 二 月 二 八 日 に 法 務 委 員 会 は ︑ 両 法 案 に つ い て 公 聴 会 を 行 う 旨 決 定 し ︑ 同 年 七 月 一 九 日 に 九 人 の 専 門 家 か ら 意 見
を 聴 取 し た ︒ 法 務 委 員 会 は ︑ 政 府 案 に 修 正 を 加 え ︑ 連 邦 議 会 は ︑ 一 九 九 六 年 一 二 月 六 日 に 法 務 委 員 会 の 決 定 勧 告 通 り
に 政 府 案 を 可 決 し た ︒ 一 九 九 七 年 一 月 三 一 日 に 連 邦 議 会 に よ る 承 認 ︑ 連 邦 大 統 領 に よ る 署 名 ︑ 一 九 九 七 年 三 月 二 一 日
あ の 連 邦 官 報 で の 公 布 を 経 て ︑ 刑 事 手 続 改 正 法 は ︑ 同 年 同 月 二 二 日 に 施 行 さ れ た ︒
2 D N A 分 析 法 の 基 本 的 内 容
こ の 法 律 は ︑ 刑 事 手 続 に お け る 分 子 遺 伝 学 的 方 法 で の 検 査 の 条 件 と 検 査 内 容 を 規 制 し ︑ 採 取 さ れ た 資 料 の 利 用 と 廃
棄 に 関 す る 規 定 を 置 い て い る ︒ 規 定 の 内 容 に つ い て は ︑ 次 の よ う に 要 約 で き る ︒
① 目 的 の 限 定 ⁝ 被 疑 者 の 血 液 サ ン プ ル は ︑ 当 該 刑 事 手 続 ま た は 他 の 係 属 し て い る 手 続 に お い て の み 利 用 で き る
こ と ( 第 八 一 条 a 第 三 項 第 一 文 )
② 廃 棄 規 定 ‑ 手 続 上 必 要 で な く な っ た と き に は ︑ 採 取 さ れ た 全 て の サ ン プ ル を 廃 棄 す べ き こ と (第 八 一 条 a 第
三 項 第 二 文 )
③ 検 査 目 的 の 特 定 ー 血 統 の 認 定 ま た は 痕 跡 が 被 疑 者 若 し く は 被 害 者 に 由 来 す る か 否 か の 認 定 の た め の 分 子 遺 伝
学 的 検 査 が 許 さ れ る こ と ︒ こ れ を 超 え る 検 査 ︑ 例 え ば 遺 伝 性 疾 患 の 素 質 の 検 査 等 が 許 さ れ な い こ と (第 八 一 条 e
第 一 項 )
④ 裁 判 官 に D N A 分 析 の 命 令 権 が あ る こ と ( 第 八 一 条 f 第 一 項 )
⑤ 捜 査 実 施 部 門 と D N A 分 析 を 実 施 す る 部 門 と を 組 織 的 お よ び 実 質 的 に 分 離 す る こ と (第 八 一 条 f 第 二 項 第 一 文 )
⑥ 検 査 資 料 の 匿 名 化 ー 関 係 者 の 氏 名 ︑ 住 所 お よ び 出 生 月 ・ 日 が 分 か ら な い よ う に し て 検 査 資 料 を 鑑 定 人 に 渡 す
こ と ( 第 八 一 条 f 第 二 項 第 三 文 )
⑦ 検 査 の 結 果 得 ら れ た デ ー タ は ︑ 連 邦 デ ー タ 保 護 法 の 適 用 を 受 け る こ と (第 八 一 条 f 第 二 項 第 四 文 )︒
⑧ 秩 序 違 反 行 為 に つ い て は ︑ D N A 分 析 の 許 さ れ な い こ と ( 秩 序 違 反 法 第 四 六 条 第 四 項 )
以 下 ︑ 新 し く 加 え ら れ た 各 規 定 に つ い て そ の 基 本 的 内 容 を 考 察 す る ︒
ドイ ツで のDNA鑑 定 に関 す る諸 法 の成 立 過 程 とそ の基 本 的 内容 15
ω 第 八 一 条 a 第 三 項 ︑ 第 八 一 条 c 第 五 項 第 二 文
第 八 一 条 a 第 三 項 ﹁ 被 疑 者 ・ 被 告 人 か ら 採 取 さ れ た 血 液 ま た は そ の 他 の 体 細 胞 は ︑ 採 取 の 基 礎 と な っ て い る 刑 事
手 続 ま た は 他 の 係 属 し て い る 刑 事 手 続 の た め に の み 使 用 す る こ と が で き る ︒ そ れ ら が こ れ ら の 手 続 の た め に 最
ゆ 早 必 要 で な く な っ た と き は ︑ 遅 滞 な く 廃 棄 し な け れ ば な ら な い ﹂
第 八 } 条 C 第 五 項 第 二 文 ﹁ 第 八 } 条 a 第 三 項 は ︑ こ れ を 準 用 す る ﹂
こ の 法 改 正 に よ っ て 加 え ら れ た 刑 訴 法 第 八 一 条 a 第 三 項 の 規 定 は ︑ そ の 第 一 文 に お い て 被 疑 者 ・ 被 告 人 か ら 採 取 さ
れ た 血 液 ま た は そ の 他 の 体 細 胞 が そ の 理 由 と な っ た 刑 事 手 続 ま た は そ の 他 の 係 属 し て い る 刑 事 手 続 の た め に だ け 利 用
で き る 旨 を 定 め て い る ︒ 第 二 文 で は ︑ 被 疑 者 ・ 被 告 人 か ら 採 取 さ れ た 血 液 ま た は 体 細 胞 が こ れ ら の 手 続 の 上 で 必 要 性
が な く な れ ば 直 ち に 廃 棄 さ れ な け れ ば な ら な い ︑ と 定 め て い る ︒ 同 様 に 法 改 正 に よ り 加 え ら れ た 第 八 一 条 c 第 五 項 第
二 文 は ︑ 第 八 一 条 c 第 二 項 の 規 定 に よ り 被 疑 者 ・ 被 告 人 以 外 の 人 か ら 採 取 さ れ た 血 液 に 対 し て 第 八 一 条 a 第 三 項 が 準
用 さ れ る こ と を 明 ら か に し て い る ︒
第 八 一 条 a 第 三 項 の 規 定 は ︑ D N A 分 析 の た め に 採 取 さ れ た 血 液 ま た は 体 細 胞 に 限 定 さ れ ず ︑ 第 八 一 条 a 第 一 項 に
よ り 採 取 さ れ た 血 液 ま た は 体 細 胞 を も そ の 対 象 と す る た め ︑ 血 中 ア ル コ ー ル 濃 度 の 認 定 の た め に 採 取 さ れ る 血 液 も そ
の 対 象 と な る ︒ 被 疑 者 か ら 採 取 さ れ る 血 液 は ︑ 係 属 中 の 刑 事 手 続 の た め に ま た は 他 の 係 属 中 の 刑 事 手 続 の た め に だ け
利 用 す る こ と が で き る た め ︑ 他 の 目 的 ︑ 例 え ば ︑ 重 大 な 病 気 に 罹 っ て い る か 否 か を 確 認 す る た め に 利 用 し た り ︑ 民 事
ハ む 手 続 で の 立 証 や 学 術 的 研 究 目 的 で 利 用 す る こ と は で き な い ︒
第 八 一 条 a 第 三 項 第 一 文 中 の ﹁ 他 の 係 属 中 の 刑 事 手 続 ﹂ に 関 し て は ︑ こ の 手 続 が 血 液 採 取 の 時 点 で 既 に 実 施 さ れ て
い る 必 要 は な く ︑ ﹁ 利 用 ﹂ の 時 点 が そ の 基 準 と な る ︑ と 解 さ れ て い る ︒
第 二 文 の 定 め る 資 料 の 即 時 の 廃 棄 義 務 は ︑ 資 料 採 取 の 理 由 と な っ た 刑 事 手 続 ま た は 他 の 係 属 中 の 刑 事 手 続 の 事 件 解
明 の た め に 資 料 が 最 早 必 要 で な く な る と き に 生 ず る ︒ 採 取 の 理 由 と な る 刑 事 手 続 に お い て は ︑ 手 続 の 確 定 的 終 結 の と
あ き で あ り ︑ 検 察 官 に よ る 捜 査 手 続 の 打 ち 切 り の 場 合 に は ︑ 手 続 の 再 開 の 可 能 性 が 確 実 に 排 除 さ れ る 場 合 で あ る ︒
お 資 料 の 廃 棄 は ︑ 検 察 官 の 命 令 に 基 づ い て 行 わ れ る が ︑ こ の 廃 棄 に 関 す る 規 定 は ︑ 明 ら か に 問 題 を 含 ん で い る ︒ け だ
し ︑ 資 料 の 廃 棄 に よ っ て 有 罪 を 基 礎 づ け る 鑑 定 の 根 拠 と な っ た 資 料 を 後 に 再 鑑 定 す る こ と が で き な く な り ︑ 有 罪 の 言
い 渡 し を 受 け た 者 に と っ て 再 審 開 始 の 上 で 不 利 に な る か ら で あ る ︒
② 第 八 一 条 e
第 八 一 条 e 第 一 項 ﹁ 第 八 一 条 a 第 一 項 の 措 置 に よ っ て 得 ら れ た 資 料 に 対 し て ︑ 血 統 の 認 定 ま た は 発 見 さ れ た 痕 跡
資 料 が 被 疑 者 若 し く は 被 害 者 に 由 来 す る か ど う か の 事 実 の 認 定 の た め に そ れ が 必 要 で あ る 限 り に お い て 分 子 遺
伝 学 的 検 査 を 実 施 す る こ と が で き る ︒ 第 一 文 に よ る 検 査 は ︑ 第 八 一 条 c に よ る 措 置 に よ っ て 得 ら れ た 資 料 に 対
し て も ︑ こ れ と 同 じ 認 定 の た め に 行 う こ と が で き る ︒ 第 一 文 で 述 べ る 事 実 以 外 の 事 実 の 認 定 は ︑ 行 う こ と が で
き な い ︒ こ れ を 目 的 と し た 検 査 は ︑ 許 さ れ な い ︒ ﹂
第 二 項 ﹁ 第 一 項 に よ り 許 さ れ る 検 査 は ︑ 発 見 さ れ ︑ 保 全 さ れ ま た は 押 収 さ れ た 痕 跡 資 料 に 対 し て も 行 う こ と が で
き る ︒ 第 一 項 第 三 文 お よ び 第 八 一 条 a 第 三 項 第 一 文 は ︑ こ れ を 準 用 す る ﹂
刑 訴 法 第 八 一 条 e 第 一 項 第 一 文 ︑ 第 二 文 お よ び 第 二 項 第 一 文 は ︑ 検 査 が 血 統 の 認 定 ま た は 発 見 さ れ た 痕 跡 資 料 が 被
疑 者 ・ 被 告 人 ま た は 被 害 者 に 由 来 す る か 否 か の 事 実 の 認 定 の た め に 必 要 で あ る 場 合 に は ︑ 第 八 一 条 a 第 ↓ 項 ︑ 第 八 一
条 c 第 二 項 よ り 得 ら れ た 血 液 若 し く は 体 細 胞 に つ い て 分 子 遺 伝 学 的 検 査 の 実 施 を 認 め て い る ︒ そ し て ︑ 第 一 項 第 三 文
は ︑ 資 料 に つ き 第 一 文 で の 制 限 を 超 え る 確 認 を 行 う こ と を 禁 じ ︑ 併 せ て こ れ を 目 的 と す る 検 査 行 為 を 明 確 に 禁 止 し て
い る ︒
ドイ ツで のDNA鑑 定 に 関 す る諸 法 の 成 立 過 程 と そ の基 本 的 内容 17
ま た ︑ 第 八 一 条 e 第 二 項 お よ び 第 八 一 条 a 第 三 項 の 規 定 か ら ︑ 血 統 の 問 題 ま た は 痕 跡 資 料 が 被 疑 者 ・ 被 告 人 に 由 来
す る の か ︑ 被 害 者 に 由 来 す る の か と い う 事 実 の 解 明 が ︑ 第 八 一 条 a 第 三 項 の 意 味 に お け る ︑ そ の 基 礎 と な っ て い る 刑
事 手 続 ま た は 他 の 被 疑 者 ・ 被 告 人 に 対 す る 刑 事 手 続 に と っ て 証 拠 と し て の 関 連 性 を 持 っ て い な け れ ば な ら な い こ と が
明 ら か と な る ︒ 従 っ て 第 八 一 条 a 第 一 項 ︑ 第 八 一 条 c 第 二 項 に よ り 得 ら れ た 資 料 に つ い て の 血 統 の 検 査 は ︑ そ れ が そ
の 基 礎 と な っ て い る 刑 事 手 続 ま た は 他 の 係 属 す る 刑 事 手 続 に お い て 認 定 す る 必 要 が な く ︑ 単 に 父 性 の 認 定 に し か 寄 与
し な い 場 合 に は ︑ 許 さ れ な い ︒ さ ら に 規 定 の 文 言 上 ︑ 刑 事 手 続 に お い て 得 ら れ た 資 料 を 精 神 ︑ 性 格 ︑ 若 し く は 病 気 に
れ 関 連 す る 人 格 的 メ ル ク マ ー ル ま た は 遺 伝 形 質 に つ い て 調 べ る こ と を 認 め て い な い ︒ 連 邦 参 議 院 は ︑ そ の 禁 止 を 明 文 化
が お す る こ と を 求 め た が ︑ こ の 禁 止 が 法 律 の 文 言 か ら 明 ら か で あ る こ と を 理 由 に 採 用 さ れ な か っ た ︒
ヨ ま た ︑ 特 に 重 要 な 点 と し て 連 邦 参 議 院 は ︑ 検 査 を ﹁ D N A の コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ に 限 る よ う 提 案 し た が ︑
こ れ も 容 れ ら れ な か っ た ︒ そ の 理 由 は ︑ こ の よ う に 限 定 し た か ら と い っ て 人 格 を 調 べ 尽 く す こ と を 阻 止 す る こ と を 保
障 で き る わ け で は な い と い う こ と ︑ ま た ﹁ コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ の 検 査 を 通 し て 少 な く と も ︑ 保 護 に 値 す る 人
格 の メ ル ク マ ー ル の 逆 推 論 が 可 能 と な り ︑ そ の 意 味 で ﹁ コ ー ド 化 さ れ て い な い 部 分 ﹂ も 人 格 の 領 域 の 情 報 を 含 む こ と
に な る ︑ と い う こ と ︑ さ ら に ︑ 分 子 遺 伝 学 的 検 査 方 法 を 詳 細 に 規 定 し て し ま う と ︑ 今 後 新 た に 確 立 さ れ る か も し れ な
お り い 分 析 方 法 を 将 来 の 刑 事 手 続 に お い て 利 用 す る こ と が で き な く な っ て し ま う ︑ と い う こ と で あ っ た ︒
第 二 項 は ︑ 発 見 さ れ ︑ 押 収 さ れ ︑ ま た は 差 し 押 さ え ら れ た 痕 跡 資 料 に つ い て の 分 子 遺 伝 学 的 検 査 を 認 め て い る ︒ こ
れ に よ り 第 八 一 条 a 第 一 項 ︑ 第 八 一 条 c 第 二 項 に よ り 得 ら れ た 資 料 と 痕 跡 資 料 の 分 子 遺 伝 学 的 検 査 が 可 能 と な る ︒ 痕
跡 資 料 は ︑ 第 八 一 条 a 第 三 項 に 述 べ ら れ た 刑 事 手 続 の た め に だ け 利 用 す る こ と が で き る ︒ 第 二 項 第 二 文 は ︑ 第 八 一 条
a 第 三 項 第 二 文 を 準 用 し て い な い の で ︑ 廃 棄 の 規 定 は 適 用 さ れ な い ︒
お な お ︑ 第 八 一 条 e は ︑ D N A 分 析 を 行 う 要 件 と し て S P D 法 案 が そ の 要 件 と し て 必 要 と し た ﹁ 差 し 迫 っ た 嫌 疑 ﹂ の
よ う な 高 い ハ ー ド ル を 置 か な か っ た ︒ こ の 理 由 と し て ︑ 分 子 遺 伝 学 的 検 査 に よ り 事 件 に 関 係 な い 者 を で き る だ け 早 く
ハ お 手 続 の 対 象 か ら 外 す こ と を 考 慮 し た た め で あ っ た こ と が 指 摘 さ れ て い る ︒ ま た ︑ 第 八 } 条 e 第 一 項 第 一 文 の ﹁ そ れ が
⁝ 必 要 で あ る 限 り に お い て ︑ 分 子 遺 伝 学 的 検 査 を 実 施 で き る ﹂ と の 文 言 か ら ︑ D N A 分 析 は ︑ ﹁ 最 終 的 手 段 ﹂ で は
な く ︑ こ れ に 代 わ る べ き 他 の 鑑 識 手 段 が あ る 場 合 で も 可 能 で あ る こ と が 導 か れ る ︒ さ ら に 第 一 項 第 三 文 は ︑ 前 記 の よ
う に 同 項 第 一 文 の 述 べ る 事 実 以 外 に つ い て の 確 認 が 許 さ れ な い こ と を 定 め ︑ 被 処 分 者 の 遺 伝 形 質 等 の 調 査 を 禁 止 し て
バ き い る が ︑ こ の 違 反 は ︑ 証 拠 利 用 禁 止 に 帰 着 す る ︒
㈲ 第 八 一 条 f
第 八 一 条 f 第 一 項 ﹁ 第 八 一 条 e に よ る 検 査 は ︑ 裁 判 官 の み が ︑ こ れ を 命 令 す る こ と が で き る ︒ 命 令 は ︑ 検 査 を 嘱
託 す べ き 鑑 定 人 を 指 定 し た 書 面 に よ り 行 う ﹂
第 二 項 ﹁ 第 八 一 条 e に よ る 検 査 を 嘱 託 す る 鑑 定 人 は ︑ 公 的 に 選 任 さ れ た 者 若 し く は 根 拠 法 に よ り 義 務 を 負 っ て い
る 者 ︑ ま た は 捜 査 実 施 官 庁 に 所 属 し て い な い 公 務 員 ︑ 若 し く は 捜 査 実 施 官 庁 に 所 属 す る が ︑ 捜 査 を 実 施 す る 部
門 か ら 組 織 的 お よ び 実 質 的 に 分 離 さ れ て い る 部 門 に 所 属 す る 公 務 員 で な け れ ば な ら な い ︒ 鑑 定 人 は ︑ 違 法 な 分
子 遺 伝 学 的 検 査 お よ び 無 権 限 の 第 三 者 に よ る 知 得 を 排 除 す る た め の ︑ 技 術 的 お よ び 組 織 的 措 置 を 講 じ な け れ ぼ
な ら な い ︒ 鑑 定 資 料 は ︑ 鑑 定 人 に 関 係 者 の 氏 名 ︑ 住 所 お よ び 誕 生 月 ・ 日 を 伝 え る こ と な く ︑ 委 ね な け れ ば な ら
な い ︒ 鑑 定 人 が 官 署 で な い 場 合 に は ︑ 監 督 官 庁 に 連 邦 デ ー タ 保 護 法 に 関 す る 諸 規 定 の 違 反 に 対 す る 十 分 な 根 拠
が な く ︑ か つ 鑑 定 人 が 個 人 の デ ー タ を デ ー タ フ ァ イ ル に 処 理 し な く と も ︑ 監 督 官 庁 が 当 該 規 定 の 実 施 を 監 督 す
る と い う 条 件 に よ り ︑ 連 邦 デ ー タ 保 護 法 第 三 八 条 を 適 用 す る ﹂
第 一 項 第 一 文 は ︑ 分 子 遺 伝 学 的 方 法 で の 検 査 命 令 を 発 す る 権 限 を 専 ら 裁 判 官 に 委 ね て い る ︒ こ の 点 に つ き 連 邦 参 議
ドイ ツ で のDNA鑑 定 に 関 す る諸 法 の 成 立 過 程 と そ の基 本 的 内 容 19
院 は ︑ ﹁ 遅 滞 の 虞 ﹂ の あ る よ う な 場 合 に も 裁 判 官 に し か 命 令 を 発 す る 権 限 を 認 め な い の で あ れ ば 検 査 の 成 果 が 危 う く
な り か ね な い こ と を 理 由 に ︑ 例 外 的 場 合 に 検 察 官 に 命 令 権 を 与 え る こ と を 求 め た が ︑ 結 局 受 け 容 れ ら れ な か っ た ︒ 理
ノ
