HOKUGA: 消費者保護法規による意思表示法の実質化(1) : クーリング・オフを素材として

 

タイトル

消費者保護法規による意思表示法の実質化(1) : クー

リング・オフを素材として

著者

内山, 敏和

引用

北海学園大学法学研究, 45(1): 29-50

発行日

2009-06-30

・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・・・・・・・・_{・・・・・・}

論

説

・・・・・・ ・・・・・・・・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・

消

費

者

保

護

法

規

に

よ

る

意

思

表

示

法

の

実

質

化

⑴

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

素

材

と

し

て

内

山

敏

和

北研 45 (1・ ) 目 次 第 一 章 日 本 法 に お け る ク ー リ ン グ ・ オ フ 制 度 の 現 状 本 稿 の 問 題 関 心 一 ク ー リ ン グ ・ オ フ の 課 題 二 ク ー リ ン グ ・ オ フ 論 の 現 状 三 消 費 者 保 護 法 規 の 民 法 典 へ の 統 合 四 ク ー リ ン グ ・ オ フ に よ る 意 思 表 示 法 の 実 質 化 第 二 章 ド イ ツ に お け る 撤 回 権 と 民 法 の 体 系 第 一 節 ド イ ツ に お け る 撤 回 権 の 概 要 一 撤 回 権 規 定 の 展 開 二 撤 回 権 の 類 型 ︵ 以 上 、 本 号 掲 載 ︶ 第 二 節 私 的 自 治 か ら み た 撤 回 権 第 三 節 撤 回 権 と 私 的 自 治 と の 緊 張 関 係 を め ぐ る 議 論 第 四 節 撤 回 権 の 法 体 系 上 の 位 置 づ け 第 五 節 議 論 の 析 第 三 章 撤 回 権 と 契 約 法 の 実 質 化 第 一 節 撤 回 権 と 契 約 法 の 実 質 化 第 二 節 撤 回 権 と 意 思 表 示 法 の 実 質 化 第 四 章 日 本 法 へ の 示 唆 第 一 節 ク ー リ ン グ ・ オ フ 論 へ の 示 唆 第 二 節 意 思 表 示 法 へ の 示 唆 第 三 節 結 び に 代 え て

第

一

章

日

本

法

に

お

け

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

制

度

の

現

状

本

稿

の

問

題

関

心

一

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

課

題

消

費

者

契

約

法

に

お

い

て

消

費

者

契

約

に

つ

い

て

の

包

括

的

な

民

事

立

法

が

な

さ

れ

、

そ

の

中

に

お

い

て

各

種

の

取

消

事

由

、

無

効

事

由

が

規

定

さ

れ

た

。

も

ち

ろ

ん

、

こ

れ

ら

の

規

制

が

消

費

者

契

約

の

適

正

化

に

役

立

っ

て

い

る

こ

と

は

確

か

で

あ

る

。

し

か

し

、

そ

こ

に

幾

許

か

の

不

十

さ

が

残

さ

れ

て

い

る

こ

と

も

否

定

で

き

な

い

。

こ

れ

に

対

し

既

存

の

民

法

上

の

制

度

︵

詐

欺

・

強

迫

な

ど

︶

の

解

釈

に

よ

っ

て

そ

の

不

備

を

補

う

こ

と

は

重

要

で

１

あ

る

。

た

だ

、

日

常

的

に

生

起

す

る

消

費

者

契

約

に

関

わ

る

問

題

に

お

い

て

、

実

際

に

そ

の

解

決

に

資

す

る

の

は

、

む

し

ろ

各

種

の

特

別

法

に

規

定

さ

れ

て

い

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

で

あ

る

こ

と

は

誰

の

目

に

も

明

ら

か

で

あ

ろ

う

。

こ

れ

は

、

一

方

で

は

、

詐

欺

・

強

迫

︵

そ

し

て

錯

誤

︶

が

消

費

者

の

意

思

形

成

の

瑕

疵

の

証

明

を

具

体

的

に

要

求

す

る

の

に

対

し

て

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

で

は

︵

よ

り

限

ら

れ

た

期

間

で

は

あ

る

が

︶

極

め

て

容

易

に

契

約

を

解

消

す

る

こ

と

が

出

来

る

か

ら

で

あ

る

。

た

だ

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

に

も

問

題

が

あ

る

。

そ

れ

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

認

め

ら

れ

る

契

約

が

限

ら

れ

て

お

り

、

し

か

も

後

追

い

的

な

立

法

に

よ

っ

て

そ

れ

が

拡

充

さ

れ

て

い

る

に

過

ぎ

な

い

と

い

う

点

で

２

あ

る

。

こ

れ

へ

の

対

処

と

し

て

は

、

解

釈

に

よ

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

拡

大

あ

る

い

は

幾

か

包

括

的

な

立

法

に

よ

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

導

入

い

う

方

向

が

あ

る

。

し

か

し

、

そ

の

た

め

に

は

、

い

ず

れ

に

し

て

も

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

法

体

系

上

の

位

置

づ

け

、

そ

の

法

的

性

格

や

民

法

と

の

関

係

な

ど

を

明

ら

か

に

す

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

論

が

必

要

で

あ

る

。

と

い

う

の

も

、

ま

ず

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

解

釈

に

よ

っ

て

拡

大

し

よ

う

と

す

る

と

き

、

そ

の

趣

旨

が

明

ら

か

で

な

け

れ

ば

、

拡

張

・

類

推

適

用

す

る

た

め

の

理

論

的

な

基

礎

を

与

え

る

こ

と

は

で

き

な

い

。

さ

ら

に

、

そ

も

そ

も

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

法

体

系

上

特

殊

な

制

度

で

あ

る

な

ら

ば

、

類

推

は

お

ろ

か

、

序

良

俗

な

ど

の

既

存

の

民

法

上

の

制

度

の

拡

張

に

よ

っ

て

実

質

的

に

そ

の

不

備

を

補

う

こ

と

す

ら

、

評

価

矛

盾

で

あ

る

、

ま

た

は

立

法

者

の

専

権

を

侵

犯

し

て

３

い

る

、

と

い

う

こ

と

に

な

り

か

ね

４

な

い

。

ま

た

、

北研 45 (1・ )

包

括

的

立

法

に

つ

い

て

も

、

い

か

な

る

範

囲

で

い

か

な

る

制

度

を

構

想

す

る

こ

と

が

望

ま

し

い

の

か

に

つ

い

て

の

原

理

的

な

指

針

が

与

え

ら

れ

な

け

れ

ば

、

消

費

者

保

護

や

産

業

育

成

と

い

っ

た

政

策

目

標

が

直

に

ぶ

つ

か

り

合

い

妥

協

的

な

立

法

と

な

っ

て

、

結

局

火

消

し

立

法

的

性

格

を

脱

す

る

こ

と

が

で

き

な

く

な

る

の

で

５

あ

る

。

二

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

論

の

現

状

で

は

、

従

来

ど

の

よ

う

な

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

論

が

展

開

さ

れ

て

き

た

の

だ

ろ

う

か

。

⑴

法

体

系

上

の

位

置

づ

け

ま

ず

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

法

体

系

上

ど

の

よ

う

な

位

置

づ

け

が

与

え

ら

れ

る

の

か

に

つ

い

て

は

、

従

来

か

ら

議

論

が

あ

る

。

大

別

し

て

、

市

民

法

説

と

現

代

法

説

が

主

張

さ

れ

て

い

る

。

ま

ず

、

市

民

法

説

で

あ

る

が

、

こ

れ

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

含

む

立

法

を

巧

妙

な

宣

伝

の

も

と

に

展

開

さ

れ

る

商

品

販

売

の

波

に

消

費

者

大

衆

が

翻

弄

さ

れ

て

商

品

換

当

事

者

と

し

て

の

正

常

な

意

思

形

成

︵

そ

れ

は

市

民

社

会

の

法

の

基

礎

的

要

求

で

あ

る

︶

を

確

保

し

に

く

く

な

っ

て

い

る

状

態

の

是

正

の

た

め

に

介

入

６

す

る

制

度

と

し

て

捉

７

え

る

。

市

民

法

説

の

特

徴

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

従

来

の

市

民

法

上

の

制

度

の

体

系

の

中

に

位

置

づ

け

る

こ

と

が

可

能

で

あ

る

と

え

、

あ

る

い

は

、

市

民

法

上

の

制

度

の

長

線

上

に

位

置

づ

け

る

こ

と

が

出

来

る

と

え

る

点

に

あ

る

。

次

に

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

、

消

費

者

契

約

と

い

う

市

民

法

の

限

界

を

超

え

た

現

代

的

問

題

に

対

処

す

る

た

め

の

特

殊

な

制

度

と

し

て

位

置

づ

け

る

現

代

法

説

が

あ

る

。

こ

の

見

解

に

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

弱

者

で

あ

る

消

費

者

の

た

め

の

特

別

な

保

護

立

法

的

権

利

で

あ

る

と

理

解

す

る

程

度

の

素

朴

な

８

見

方

、

さ

ら

に

は

、

伝

統

的

契

約

法

が

消

費

者

問

題

に

対

し

て

十

な

解

答

を

見

出

し

て

い

北研 45 (1・ )

な

い

こ

と

か

ら

、

消

費

者

契

約

関

係

の

法

規

制

は

実

態

の

率

直

な

把

握

の

上

に

立

っ

て

、

新

し

い

法

原

理

に

基

づ

い

て

な

さ

れ

な

け

れ

ば

な

ら

な

い

と

し

て

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

法

理

を

探

求

す

る

９

見

解

、

あ

る

い

は

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

契

約

自

由

の

実

質

的

な

回

復

に

資

す

る

制

度

で

あ

る

こ

と

を

肯

定

し

つ

つ

も

、

近

代

市

民

法

の

範

疇

を

超

え

る

も

の

で

あ

り

、

社

会

法

の

法

思

想

が

入

っ

た

制

度

で

あ

る

と

す

る

10

見

解

11

な

ど

が

挙

げ

ら

れ

る

。

も

っ

と

も

、

両

説

の

対

立

に

つ

い

て

は

、

契

約

成

立

過

程

に

お

け

る

意

思

不

全

に

対

す

る

自

由

な

意

思

形

成

の

回

復

に

重

点

を

置

く

か

、

あ

る

い

は

こ

の

点

を

踏

ま

え

る

も

の

の

、

さ

ら

に

消

費

者

被

害

の

構

造

的

問

題

に

重

点

を

置

く

か

と

い

う

相

対

的

な

差

異

に

過

ぎ

な

い

、

と

い

う

指

摘

が

12

あ

る

。

確

か

に

そ

の

通

り

で

あ

る

が

、

両

説

の

対

立

の

裏

に

は

、

消

費

社

会

の

本

格

的

進

展

に

よ

っ

て

深

刻

に

な

っ

て

き

た

消

費

者

契

約

問

題

と

い

う

現

代

的

問

題

に

市

民

法

が

対

応

能

力

を

有

し

て

い

る

と

え

る

の

か

、

あ

る

い

は

、

も

は

や

市

民

法

は

現

実

の

問

題

に

対

応

し

え

ず

、

何

ら

か

の

形

で

現

代

法

の

構

築

が

必

要

で

あ

る

と

え

る

13

の

か

と

い

う

対

立

が

潜

ん

で

い

る

点

も

見

逃

し

え

な

い

。

⑵

法

的

構

成

ま

た

、

法

的

構

成

に

つ

い

14

て

は

、

大

別

し

て

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

期

間

中

の

契

約

の

効

力

を

浮

動

的

無

効

︵

sc

h

w

eb

en

d

e

U

n

w

ir

k

sa

m

-k

ei

t

︶

と

見

る

見

解

と

浮

動

的

有

効

︵

sc

h

w

eb

en

d

e

W

ir

k

sa

m

k

ei

t

︶

と

見

る

見

解

と

に

け

る

こ

と

が

可

能

で

あ

る

。

ま

ず

、

浮

動

的

無

効

説

に

類

す

る

こ

と

の

で

き

る

見

解

と

し

て

は

、

期

間

満

了

時

に

完

全

な

合

意

が

成

立

す

る

と

見

る

見

解

︵

生

成

中

の

意

思

表

15

示

説

︶

、

売

買

の

一

方

の

予

約

と

す

る

16

見

解

が

あ

る

。

浮

動

的

有

効

説

に

あ

た

る

見

解

に

は

、

法

律

の

文

言

な

ど

か

ら

素

朴

に

特

殊

な

解

除

と

捉

え

る

17

見

解

か

ら

、

法

定

解

除

条

件

を

解

す

18

る

説

、

取

消

し

と

同

様

に

契

約

を

及

的

に

無

効

と

す

る

特

殊

な

解

約

権

と

捉

え

る

19

見

解

が

存

在

す

る

。

浮

動

的

有

効

説

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

効

果

を

及

さ

せ

る

か

否

か

に

よ

る

区

別

が

可

能

で

あ

る

が

、

こ

の

観

点

か

ら

北研 45 (1・ )

の

議

論

は

従

来

か

ら

そ

れ

ほ

ど

盛

ん

で

は

な

い

。

⑶

筆

者

の

見

解

本

稿

の

前

提

と

し

て

筆

者

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

に

つ

い

て

市

民

法

的

に

理

解

し

、

そ

の

法

的

構

成

に

つ

い

て

は

、

浮

動

的

有

効

説

を

採

用

す

る

。

こ

の

点

は

、

本

稿

の

前

提

で

も

あ

る

が

同

時

に

本

稿

が

論

証

し

よ

う

と

す

る

結

論

の

一

部

を

な

す

。

た

だ

、

現

時

点

で

い

え

る

理

由

に

つ

い

て

、

以

下

に

若

干

述

べ

る

こ

と

に

し

た

い

。

ａ

確

か

に

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

あ

る

種

の

政

策

的

側

面

を

有

し

て

い

る

こ

と

は

否

定

で

き

20

な

い

。

し

か

し

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

は

、

事

業

者

側

に

由

来

す

る

事

情

に

よ

っ

て

消

費

者

の

意

思

形

成

が

不

完

全

な

ま

ま

に

契

約

が

締

結

さ

れ

る

と

い

う

点

で

、

実

質

的

契

約

自

由

の

保

護

に

奉

仕

す

る

も

の

で

あ

る

。

そ

し

て

、

そ

れ

は

、

民

法

典

に

お

け

る

意

思

表

示

法

の

任

務

で

も

あ

る

。

こ

の

こ

と

か

ら

す

れ

ば

、

市

民

法

的

な

側

面

が

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

本

質

を

反

映

し

て

い

る

と

す

べ

き

で

あ

ろ

う

。

ま

た

、

政

策

的

側

面

と

い

っ

て

も

、

そ

の

政

策

と

原

理

の

関

係

の

仕

方

は

、

依

然

と

し

て

問

題

と

な

る

は

ず

で

あ

る

。

さ

ら

に

、

市

民

法

の

外

に

あ

る

存

在

と

し

て

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

位

置

づ

け

る

場

合

、

そ

の

位

置

す

る

領

域

︵

た

と

え

ば

社

会

法

ま

た

は

消

費

者

法

︶

の

内

容

が

問

題

と

な

る

が

、

こ

れ

ら

に

つ

い

て

は

不

明

な

点

が

多

い

。

そ

の

た

め

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

弱

者

保

護

と

し

て

の

消

費

者

保

護

の

文

脈

の

中

に

位

置

づ

け

る

こ

と

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

そ

の

時

々

の

政

策

状

況

に

左

右

さ

れ

る

こ

と

に

も

つ

な

が

り

か

ね

な

い

。

そ

れ

よ

り

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

を

我

々

の

社

会

の

基

本

的

原

理

か

ら

導

か

れ

る

も

の

︵

つ

ま

り

、

市

民

法

的

要

請

に

よ

る

制

度

︶

と

し

て

、

理

解

す

る

こ

と

に

よ

っ

て

、

そ

の

正

統

性

を

確

実

な

も

の

と

す

る

ほ

う

が

望

ま

21

し

い

。

以

上

の

よ

う

に

解

す

る

こ

と

が

可

能

で

あ

る

こ

と

、

そ

し

て

そ

れ

が

何

を

帰

結

す

る

の

か

は

、

次

章

以

下

の

検

討

に

よ

っ

て

、

よ

り

明

確

に

さ

れ

る

。

北研 45 (1・ )

ｂ

次

に

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

に

つ

い

て

、

浮

動

的

有

効

説

を

前

提

と

す

る

理

由

で

あ

る

。

そ

れ

は

次

の

よ

う

な

点

に

求

め

ら

れ

る

。

①

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

期

間

中

の

法

的

状

態

に

つ

い

て

の

説

明

に

無

理

が

な

い

こ

と

、

②

対

象

と

な

る

す

べ

て

の

契

約

に

お

い

て

必

ず

し

も

常

に

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

権

が

行

さ

れ

る

わ

け

で

は

な

い

の

で

あ

る

か

ら

、

同

権

利

が

行

さ

れ

る

と

い

う

例

外

的

な

場

合

に

焦

点

を

当

て

て

、

す

べ

て

の

契

約

の

法

的

状

態

を

説

明

す

る

必

要

性

も

な

い

こ

と

、

③

特

に

立

法

上

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

期

間

は

長

さ

れ

る

傾

向

に

あ

22

る

が

、

そ

れ

に

伴

っ

て

浮

動

的

無

効

の

状

態

を

長

引

か

せ

る

こ

と

は

不

都

合

で

あ

り

、

同

期

間

の

長

に

適

合

的

な

法

律

構

成

の

方

が

よ

り

望

ま

し

い

こ

と

、

④

さ

ら

に

、

一

般

の

感

覚

か

ら

し

て

も

、

契

約

が

一

旦

成

立

し

た

と

見

る

の

が

自

然

で

あ

る

23

こ

と

、

で

あ

る

。

も

っ

と

も

、

こ

の

よ

う

な

理

由

か

ら

も

か

る

よ

う

に

、

浮

動

的

に

無

効

な

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

立

法

的

に

不

可

能

な

わ

け

で

は

な

く

、

現

行

法

規

の

解

釈

と

し

て

は

、

浮

動

的

有

効

説

が

妥

当

で

あ

る

に

過

ぎ

な

い

。

さ

ら

に

、

あ

ま

り

に

性

急

な

契

約

の

成

立

を

批

判

し

、

契

約

の

成

立

に

ふ

さ

わ

し

い

意

思

の

存

在

を

重

視

す

る

河

上

正

二

教

授

の

指

24

摘

は

、

説

得

的

で

あ

り

、

仮

に

浮

動

的

有

効

説

に

立

つ

と

し

て

も

、

無

視

で

き

な

い

。

場

合

に

よ

っ

て

は

、

む

し

ろ

浮

動

的

無

効

の

構

成

を

採

用

す

る

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

類

型

が

存

在

す

る

こ

と

は

否

定

で

き

25

な

い

。

も

っ

と

も

、

こ

の

よ

う

な

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

論

が

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

活

用

可

能

性

と

そ

の

限

界

を

十

に

明

ら

か

に

し

え

た

と

は

い

い

が

た

い

状

況

に

あ

る

。

こ

の

こ

と

は

、

前

述

の

よ

う

な

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

現

状

が

示

す

と

こ

ろ

で

あ

る

。

そ

し

て

、

そ

れ

は

、

従

来

の

学

説

が

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

制

度

の

法

体

系

的

な

位

置

づ

け

や

法

的

性

格

を

論

じ

る

に

と

ど

ま

り

、

既

存

の

法

制

度

と

の

関

係

で

こ

れ

を

説

明

し

よ

う

と

い

う

意

識

が

、

︵

な

か

っ

た

わ

け

で

は

な

い

に

し

て

も

、

︶

相

対

的

に

低

か

っ

た

こ

と

に

由

来

す

る

よ

う

に

思

わ

れ

る

。

と

り

わ

け

、

従

来

か

ら

機

能

的

類

似

性

が

指

摘

さ

れ

て

26

い

た

意

思

表

示

の

瑕

疵

に

関

す

る

諸

制

度

と

の

関

係

に

つ

い

て

は

、

ほ

ぼ

等

閑

視

さ

れ

て

き

た

に

等

し

い

。

こ

れ

ら

の

制

度

と

の

関

係

は

、

と

り

わ

け

浮

動

的

有

効

構

成

を

採

用

す

る

場

合

に

は

十

に

意

識

北研 45 (1・ )

さ

れ

な

け

れ

ば

な

ら

な

い

は

ず

で

27

あ

る

。

と

こ

ろ

で

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

は

、

一

九

六

〇

年

代

に

連

合

王

国

で

始

め

て

導

入

さ

れ

て

以

来

、

す

で

に

消

費

者

保

護

の

オ

ー

ソ

ド

ッ

ク

ス

な

手

段

と

し

て

各

国

の

法

制

に

取

り

入

れ

ら

れ

て

28

い

る

。

こ

れ

は

、

ド

イ

ツ

に

お

い

て

も

同

様

で

あ

る

。

た

だ

、

ド

イ

ツ

法

に

お

い

て

特

に

注

目

す

べ

き

点

は

、

今

般

の

債

務

法

改

正

に

よ

っ

て

、

従

来

特

別

法

に

散

在

し

て

い

た

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

︵

ド

イ

ツ

で

は

消

費

者

保

護

撤

回

権

。

以

下

撤

回

権

と

29

い

う

。

︶

の

規

定

が

、

民

法

典

︵

Ｂ

Ｇ

Ｂ

︶

に

統

合

さ

れ

た

こ

と

で

あ

る

。

さ

ら

に

、

そ

も

そ

も

ド

イ

ツ

で

は

撤

回

権

と

︵

民

法

の

基

本

原

則

で

あ

る

︶

私

的

自

治

と

の

関

係

に

つ

い

て

の

議

論

の

蓄

積

が

30

あ

る

。

こ

の

よ

う

な

ド

イ

ツ

の

議

論

は

、

我

が

国

に

お

い

て

も

、

参

と

な

る

と

こ

ろ

大

で

あ

る

。

そ

こ

で

、

ま

ず

、

ド

イ

ツ

に

お

け

る

撤

回

権

と

意

思

表

示

法

の

関

係

に

つ

い

て

紹

介

・

検

討

す

る

︵

第

二

章

︶

。

こ

の

こ

と

に

よ

っ

て

、

我

が

国

の

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

論

へ

の

示

唆

を

得

る

こ

と

が

、

本

稿

の

第

一

の

課

題

と

な

る

。

と

り

わ

け

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

が

民

法

の

意

思

表

示

法

の

中

で

ど

の

よ

う

位

置

付

け

ら

れ

る

の

か

、

を

明

ら

か

に

し

た

い

。

三

消

費

者

保

護

法

規

の

民

法

典

へ

の

統

合

ド

イ

ツ

法

の

検

討

は

さ

ら

に

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

制

度

の

理

解

そ

れ

自

体

に

と

ど

ま

ら

な

い

意

義

を

有

し

て

い

る

。

そ

れ

は

ま

ず

、

民

法

と

消

費

者

法

の

関

係

如

何

と

い

う

論

点

と

関

31

わ

る

。

現

在

、

我

が

国

に

お

い

て

も

債

権

法

改

正

の

動

き

と

の

関

連

で

、

消

費

者

保

護

法

規

の

民

法

典

へ

の

編

入

の

是

非

が

検

討

対

象

と

さ

れ

て

い

る

。

ま

ず

、

民

法

︵

債

権

法

︶

改

正

検

討

委

員

会

︵

委

員

長

：

鎌

田

薫

教

授

︶

は

、

消

費

者

・

事

業

者

概

念

を

民

法

典

に

規

定

し

、

消

費

者

契

約

法

の

規

定

の

一

部

を

民

法

典

に

取

り

込

む

こ

と

を

検

討

し

て

32

い

る

。

具

体

的

に

は

、

ま

ず

不

実

表

示

に

基

づ

く

取

消

し

が

消

費

者

契

約

法

の

規

定

を

一

般

化

す

る

形

で

新

設

さ

れ

、

さ

ら

に

、

消

費

者

契

約

の

特

則

と

し

て

断

定

的

判

断

の

提

供

お

よ

び

困

惑

に

基

づ

く

北研 45 (1・ )

取

消

し

が

、

意

思

表

示

に

関

す

る

規

律

の

中

で

規

定

さ

れ

る

こ

と

が

、

提

案

さ

れ

て

33

い

る

。

こ

れ

に

対

し

て

、

各

種

の

業

法

の

中

に

規

定

さ

れ

て

い

る

私

法

規

定

、

と

り

わ

け

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

規

定

は

統

合

の

対

象

と

し

て

検

討

さ

れ

て

い

な

い

。

ま

た

、

右

委

員

会

と

は

独

自

に

民

法

典

改

正

を

検

討

し

て

い

る

民

法

改

正

研

究

会

︵

代

表

：

加

藤

雅

信

教

授

︶

の

日

本

民

法

改

正

試

案

・

仮

案

︵

平

成

二

一

年

一

月

一

日

案

︶

で

は

消

費

者

法

を

民

法

の

中

に

取

り

入

れ

る

こ

と

自

体

に

慎

重

で

あ

る

。

そ

の

理

由

と

し

て

は

、

変

動

が

激

し

い

消

費

者

法

を

と

り

こ

む

こ

と

に

よ

り

、

民

法

典

の

安

定

性

を

そ

こ

な

い

、

民

事

の

基

本

法

と

し

て

の

性

格

を

失

わ

せ

る

こ

と

を

お

そ

れ

た

た

め

で

あ

り

、

将

来

的

に

は

、

消

費

者

法

典

を

制

定

す

べ

き

で

あ

る

と

の

こ

と

で

34

あ

る

。

こ

の

よ

う

に

消

費

者

法

を

民

法

典

に

取

り

込

む

こ

と

に

否

定

的

で

、

消

費

者

法

典

の

形

で

諸

規

定

の

統

合

を

図

る

べ

き

と

の

見

解

も

多

い

。

こ

の

よ

う

に

、

現

在

行

わ

れ

て

い

る

議

論

は

、

主

と

し

て

消

費

者

契

約

法

の

民

法

典

へ

の

統

合

が

念

頭

に

置

か

れ

て

35

い

る

。

そ

の

際

、

や

や

性

格

の

異

な

る

二

つ

の

レ

ヴ

ェ

ル

の

議

論

を

区

別

す

べ

き

で

あ

る

。

ま

ず

は

消

費

者

法

を

民

法

の

中

に

取

り

込

む

こ

と

に

よ

っ

て

民

法

に

異

質

の

原

理

︵

弱

者

保

護

、

社

会

法

的

原

理

︶

が

入

り

込

む

こ

と

に

な

る

の

で

は

な

い

か

、

と

い

う

問

題

で

あ

る

。

し

か

し

、

問

題

の

消

費

者

契

約

法

の

規

定

は

、

そ

も

そ

も

民

法

典

の

中

に

あ

っ

て

も

そ

れ

ほ

ど

違

和

感

の

な

い

、

つ

ま

り

そ

こ

で

は

原

理

間

の

抵

触

は

あ

ま

り

36 37

な

い

。

し

た

が

っ

て

、

そ

の

取

込

み

の

問

題

と

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

民

法

典

へ

の

統

合

の

問

題

は

、

か

な

り

性

格

を

異

に

38

す

る

。

つ

ま

り

、

消

費

者

法

の

原

理

と

民

法

の

原

理

の

異

同

や

消

費

者

法

の

民

法

へ

と

取

込

み

の

可

能

性

と

い

っ

た

問

題

は

、

ク

ー

リ

ン

グ

・

オ

フ

の

よ

う

な

典

型

的

な

消

費

者

保

護

規

定

に

お

い

て

ひ

と

つ

の

試

金

石

を

見

出

す

こ

と

に

な

る

。

次

に

、

消

費

者

・

事

業

者

概

念

と

い

っ

た

人

的

範

疇

に

よ

っ

て

適

用

範

囲

が

劃

さ

れ

る

規

定

を

民

法

典

の

中

に

設

け

て

も

よ

い

の

か

と

い

う

問

題

が

あ

る

。

こ

れ

は

消

費

者

契

約

法

と

民

法

典

の

統

合

に

お

い

て

も

問

題

と

な

る

が

、

要

す

る

に

消

費

者

・

事

業

者

概

念

の

持

っ

て

い

る

機

能

を

い

か

に

解

す

る

の

か

が

問

わ

れ

る

こ

と

に

な

る

。

こ

の

点

も

、

撤

回

権

規

定

と

関

連

し

て

消

費

者

・

事

業

者

概

念

を

民

法

典

に

規

定

し

た

ド

イ

ツ

の

議

論

が

有

益

な

示

唆

を

与

え

る

も

の

と

い

え

る

。

北研 45 (1・ )