︱ 紹 介 者 に よ る 注 釈

︵      

︶ 一 三 三 一 三 三

は じ め に

︱

︱ 紹 介 者 に よ る 注 釈

  現 代 社 会 の 特 徴 を 示 す 鍵 概 念 と し て

﹁ リ ス ク 社 会

﹂ と い う 社 会 認 識 が 注 目 を 集 め

︑ 法 律 学 の 各 分 野 に お い て も

︑ 高 度 技 術 や エ コ ロ ジ ー と い っ た 分 野 に お け る

﹁ 新 し い リ ス ク

﹂ の 規 制 手 段 と し て 法 が 果 た す べ き 役 割

︵ あ る い は そ の 限 界

︶ に つ い て の 検 討 が 進 め ら れ て き て い る

︒   従 来

︑ そ の よ う な 検 討 に 際 し て

︑ ド イ ツ に お け る 社 会 理 論 あ る い は 法 理 論 上 の 議 論 は し ば し ば 大 き な 役 割 を 果 た し て き て お り

︑ ま た

︑ 法 律 学 の 分 野 で も

︑ 主 に 基 礎 法 お よ び 公 法

・ 行 政 法 の 領 域 に お い て

︑ ド イ ツ の 議 論 を 踏 ま え た 重 要 な 研 究 成 果 が あ ら わ さ れ て き て い

他 方 で

︑ 民 事 法 分 野 に お け る

﹁ 新 し い リ ス ク

﹂ の 規 制 に つ い て は

︑ 正 面 か ら 論 じ ら れ る こ と が 比 較 的 少 な か っ た よ う に 思 わ れ る

︒ し か し な が ら

︑ 契 約 に

︵ １

る

︶

︒

よ る 当 事 者 間 の リ ス ク 配 分 の 決 定 や

︑ 損 害 賠 償 責 任 の 賦 課 を 通 じ た 事 故 の 抑 止 な ど

︑ リ ス ク 規 制 に お い て 民 事 法 が 重 要 な 役 割 を 果 た し う る こ と は 容 易 に 思 い あ た る し

︑ 実 際

︑ ド イ ツ に お い て も

︑ 民 事 法 上 の 検 討 は

︑ リ ス ク 規 制 と 法 に 関 す る 議 論 の 重 要 な 一 端 を 担 っ て き

本 稿 は

︑ そ の よ う な 内 容 に つ い て 扱 っ た ド イ ツ 語 文 献 の 紹 介 を 通 じ て

︑ ﹁ 民 事 法 を 通 じ た

﹃ 新 し い リ ス ク

﹄ の 規 制

﹂ と い う 問 題 分 野 に つ い て 概 観 す る こ と を 主 な 目 的 と し て い る

︒   本 稿 で 紹 介 す る 論 文 の 著 者 で あ る ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 教 授

︵

Dr.Prof.ReinhardDamm

︶ は

︑ ブ レ ー メ ン 大 学

・ 保 健 法 医 事 法 研 究 所

︵

InstitutsfürGesundheits-undMediz

inrecht

︵

IGMR

︶ ︶ の 構 成 員 で あ る

︒ そ の 専 門 分 野 は

︑ 民 法

︑ 経 済 法

︑ 医 事 法 の ほ か 法 社 会 学

︑ 理 論 法 学 に も 及 ぶ 非 常 に 幅 広 い も の で あ る が

︑ こ こ で 紹 介 す る 論 文 と の 関 連 で は

︑ 医 療 分 野 を 中 心 と し た 高 度 技 術 の 領 域 に お け る 人 格 権

・ 人 格 的 利 益 の 重 要 性 に つ い て 論 じ た 一 連 の 業 績 が 重 要 で あ る

︒ リ ス ク 規 制 に お け る 民 事 法 の 役 割 と い う 問 題 意 識 も

︑ た と え ば 遺 伝 子 工 学 の よ う な 医 事 法 分 野 に お け る 人 格 的 利 益 の 保 護 と い う テ ー マ に 発 す る と こ ろ が 大 き い よ う に 思 わ れ   本 稿 で 紹 介 す る 論 文

﹁ 民 事 法 か ら み た リ ス ク 規 制

︒ 理 論 的 な 制 御 の 構 想 と 経 験 的 な 制 御 の 給

付

Rechtliche

Risikoregulierungauszivilrechtlich

erSicht.

 

Theoretische

︵ ２

た

︶

︒

︵ ３

る

︶

︒

＜

紹  介 ＞

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

増   ﹂

 

田  

 

栄  

 

作

＜

紹  

  介

＞

修 道 法 学   二 九 巻   一 号

一 三 四

︵      

︶ 一 三 四

SteuerungskonzepteundempirischeSt

euerungsleistungen.

﹂ は

︑ ア ル フ ォ ン ス

・ ボ ー ラ 編

﹃ 法 的 リ ス ク マ ネ ー ジ メ ン に 収 め ら れ て い る

︒ こ の 論 文 集 は

︑ 表 題 の と お り

︑ 法 を 通 じ た リ ス ク 規 制 の 可 能 性 と 限 界 に つ い て 複 数 の 社 会 学 者 と 法 律 学 者 が 行 っ た 考 察 を ま と め た も の で あ り

︑ た と え ば

︑ 現 代 的 な リ ス ク を 制 御 す る た め の 法 の

﹁ 手 続 化

﹂ や

﹁ 柔 軟 化

﹂ と い っ た 戦 略 に 関 す る 論 争 的 な や り 取 り が 収 め ら れ て い る

︒ ル ー マ ン の 社 会 シ ス テ ム 論 的 発 想 に 比 較 的 忠 実 な 社 会 学 者 が リ ス ク 規 制 に お け る 法 の 役 割 を 消 極 的 に 解 す る の に 対 し 理 論 法 学 者 が リ ス ク 規 制 の た め の 新 し い 法 モ デ ル を 提 示 し そ の 有 効 性 を 主 張 す る と い う 構 図 が み ら れ

︑ こ こ で 紹 介 す る ダ ム 教 授 の 論 考 で は

︑ 理 論 家 の 極 端 な 結 論 を 斥 け つ つ

︑ よ り 実 際 的 な 視 点 か ら リ ス ク 規 制 に お け る 法 の 有 用 性 を 見 き わ め よ う と す る 態 度 を み て と る こ と が で き る

︒   紹 介 す る 論 文 で は

︑ ま ず

︑ 法 に よ る リ ス ク 規 制 が そ も そ も 可 能 か ど う か と い う 基 礎 理 論 上 の 問 題 が 検 討 さ れ ︵ ︶

︑ 次 い で

︑ 民 事 法 の 各 分 野 に お け る リ ス ク 制 御 の 具 体 的 あ り よ う と そ の 有 効 性 が 分 析 さ れ た う え で ︵ ︶

︑ 最 後 に

︑ 民 事 法 お よ び リ ス ク 法 一 般 に お け る 法 的 規 制 の あ り 方 と し て

︑ 多 様 な 規 制 手 段 を 累 積 的

・ 補 充 的 に 組 み 合 わ せ て 用 い る べ き こ と が 提 案 さ れ る

︵

︶ ︒ 実 定 法 学 者 の 立 場 か ら す る

︑ バ ラ ン ス の と れ た 見 解 と い え よ う か

︒ ま た

︑ 収 録 さ れ て い る 論 文 集 の 趣 旨 ゆ え

︵ ４

ト

︶

﹄

︵ ５

て

︶

︑

︵ ６

る

︶

が

に

︑ 基 礎 理 論 上 の 問 題 意 識 が 前 面 に 出 さ れ て お り

︑ 他 方 で リ ス ク 規 制 に お け る 民 事 法 の 役 割 に つ い て

︑ 実 定 法 上 の 根 拠 を 示 し つ つ 具 体 的 に 論 証 を 行 っ た 部 分 は や や 簡 潔 に ま と め ら れ て い る

︒ し か し な が ら

︑ 民 事 法

・ 実 定 法 の 諸 分 野 を 一 望 で き る と い う 点

︑ お よ び 実 定 法 分 野 に お け る 具 体 的 議 論 と 基 礎 理 論 上 の 議 論 を ブ リ ッ ジ す る 上 で 有 用 と 思 わ れ る 点 が

︑ 民 事 法 と リ ス ク 規 制 に 関 す る あ ま た の 業 績 の 中 か ら 特 に こ の 論 文 を と り あ げ て 紹 介 す る 理 由

．

リ ス ク 制 御

１. リ ス ク と 法RisikoundRecht

  法 と リ ス ク の 関 係 は

︑

︱

︱ こ の 一 般 的 な 意 味 か ら し て

︱

︱ た し か に 非 常 に 古 い 問 題 群 に 属 す る が

︑ し か し な が ら 今 日

︑ ﹁ リ ス ク 社 会

﹂ に お け る

﹁ 新 し い リ ス ク

﹂ と い う 視 点 に よ っ て 明 ら か に 特 別 に ア ク チ ュ ア ル な 結 び つ き を 与 え ら れ て い る

︒ 個 別 学 問 分 野 内 の 議 論 や 学 際 的 な 検 討 は

︑ こ の 点 を 強 調 す る

︒ そ の 際

︑ 個 人 お よ び 集 団 の リ ス ク に 対 す る 敏 感 化 が 新 し い 事 実 状 態 を 反 映 し た も の で あ る の か

︑ そ れ と も 近 代 社 会 の 新 し い 感 覚 状 態 を 反 映 し た も の に す ぎ な い の か

︑ と い う 問 題 へ の 解 答 は

︑ 時 と し て 非 常 に 難 し い

︵ そ の 点 で 解 明 を 要 す る の は

︑ 第 一 の ま た は

﹁ 第 二 の 近 代

﹂ ︵ ウ ル リ ヒ

・ べ ッ ク

︶ が 問 題 で あ る の か

︑ そ れ と も す で に ポ ス ト

・ モ ダ ン が 問 題 で あ る の か

︑ と い う 周 知 の 問 題 で あ る

︶ ︒

 

︵ ７

︶

︵ ８

︶

で あ る

︒

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

﹂ ︵ 増 田

︶

一 三 五

︵      

︶ 一 三 五

  リ ス ク 概 念 の 語 義 上 の 問 題 や

︑ そ れ に 関 連 し て た と え ば リ ス ク

Risiko

と 危

険

Gefahr

等 の 概 念 上 の 異 同 に つ い て は

︑ こ こ で よ り 詳 し く 立 ち 入 る こ と は で き な い

︒ こ こ で は 以 下 の 指 摘 の み で 十 分 で あ ろ う

︒ つ ま り

︑ 第 一 に

︑ ︵ 表 向 き は

︶ 地 球 規 模 の

︑ 集 団 的 な

︑ そ し て 拡 散 し た も の と し て の ﹁ 新 し い リ ス ク

﹂ と

︑ ︵ 表 向 き は

︶ 局 地 的 な

︑ 個 人 的 な

︑ そ し て 具 体 的 な も の と し て の

﹁ 古 典 的 リ ス ク

﹂ の 間 の 厳 格 な 区 別 は

︑ た し か に 決 し て 完 全 な も の で は な い

︒ 第 二 に

︑ 純 粋 に 量 的

・ 経 験 的 な リ ス ク 概 念

︵ 特 に

︑ 損 害 規 模 と 損 害 蓋 然 性 に よ る 周 知 の 生 産 定 式 で 表 さ れ る リ ス ク 概 念

︵ リ ス ク

＝ 損 害

× 蓋 然 性

︶ ︶ を 不 十 分 と し

︑ 質 的 に 評 価 さ れ た 法 的 諸 要 素 を 通 じ て リ ス ク 概 念 を 規 範 的 に 拡 張 す る 議 論 が

︑ 特 に 重 要 で あ

同 じ く 第 三 に

︑ 問 題 な く は な い も の の

︑ 繰 り 返 し 強 調 さ れ て い る

︑ リ ス ク 概 念 の 決 定 関

連

Entscheidungsbezug

も

︑ 特 別 の 意 義 を 有 す る

︒ ま ず こ こ か ら

︑ リ ス ク 状 態 の 決 定 親 和 性

Entscheidungszugänglichkei t

︵ リ ス ク 状 態 が 人 の 決 定 に よ っ て も た ら さ れ る こ と

︶ ︑ お よ び

﹁ 社 会 の 形 成 可 能

の 側 面 が 導 か れ る

︒ そ の 側 面 は も っ と も で あ り

︑ こ の こ と は ま た ま さ に 法 に 関 し て 強 調 さ れ る

︒ 同 じ く 正 当 で あ る の は

︑ リ ス ク と 危 険 の た だ 相 関 的 な 区 別 可 能 性 に つ い て の ル ー マ ン の 指 摘 で あ る

︒ つ ま り

︑ た し か に

︑ ﹁ リ ス ク は 決 定 に 帰 属 さ れ

﹂ ︑ そ し て

﹁ 危 険 は 外 部 に 帰 属 さ れ る

﹂ ︒ し か し な が ら

︑ こ の よ う な 区 別 は

︑

決 定 と 被

害性EntscheidungundBetroffenheit

の 区 別 に 鑑 み る と

︑ 一 義 性 を 失 う

︒ つ ま り

︑ ﹁ 決 定 者 が 関 わ り

︑ ま た 関 わ

︵ ９

る

︶

︒

︵ 

︶ １０

性

﹂

ら な け れ ば な ら な い リ ス ク は

︑ 被 害 者 に と っ て の 危 険 に な る と い う こ と

﹂ が 考 え ら れ

た だ

︑ ル ー マ ン の リ ス ク 社 会 学 は そ の 他 の 点 で は あ ま り 受 容 さ れ て い る と は い え な い こ と は

︑ 強 調 さ れ よ う

︒   そ し て 最 後 に

︑ そ の つ ど 議 論 さ れ る 政 策 的 な 形 成 余 地 お よ び 法 的 な 制 御 給 付 に 関 し て で あ る が

︑ 社 会 的 対 応 お よ び ま た 法 的 対 応 に お い て

︑ 経 済 的 リ ス ク か ら 社 会 的 リ ス ク を へ て 技 術 的 リ ス ク へ と

︵ 表 向 き は

︶ 重 点 が 移 動 し て き た と い う 歴 史 的 分 析 は

︑ 理 論 的 に も 実 際 上 も 重 要 で は あ る が

︱

︱ し か し な が ら ま た 問 題 で も あ る よ う に 思 わ れ る

︒ こ の よ う な 歴 史 的 な 考 察 は

︑ 法 治 国 家

︑ 社 会 国 家

︑ そ し て 新 し い

﹁ リ ス ク 国 家

﹂ に お け る 国 家 形 態 と 国 家 機 能 に つ い て の 理 念 類 型

論

Idealtypik

と の 際 立 っ た 対 応 関 係 を 示 し て い る

︒ そ れ と と も に 一 つ の 見 解 が 有 力 と な る

︒ そ の 見 解 に よ る と

︑ 主 要 に は 所 有 権 と

︵ 経 済 的

︶ 自 由 に 制 限 さ れ た 法 治 国 家 の リ ス ク 管 轄 は

︑ 社 会 的 リ ス ク に 関 す る 社 会 国 家 の 管 轄

︑ お よ び 技 術 的 ま た は 一 般 的 な

﹁ 新 し い リ ス ク

﹂ に 関 す る リ ス ク 国 家 ま た は 予 防 国 家 の 管 轄 か ら

︑ 相 互 に 区 別 さ れ る と い う こ と に な る

︒ し か し な が ら そ れ と と も に

︑ 国 家 形 態

︑ 国 家 機 能

︑ お よ び リ ス ク 議 論 に お け る 重 要 な 観 点 が 失 わ れ て し ま う

︒ つ ま り

︑ 法 治 国 家

︑ 社 会 国 家

︑ お よ び リ ス ク 国 家 の 重 層 的 な 規 制 問 題 と 規 制 モ デ ル の 形 態 に お け る

非 同 時 的 な る も の の 同 時

性dieGleichzeitigkeitdes

Ungleichzeitigen

が 失 わ れ て し ま う

︒ 法 治 国 家

︑ 社 会 国 家

︑ そ

︵ 

︶ １１

る

︒

＜

紹  

  介

＞

修 道 法 学   二 九 巻   一 号

一 三 六

︵      

︶ 一 三 六 し て リ ス ク 国 家

／ 安 全 国 家

／ 予 防 国 家 が

︑ よ り 後 の 形 態 に よ る よ り 前 の 形 態 の 単 な る 交 代 の 関 係 に あ る も の で は な い と い う 確 認 は

︑ 法 史 的 に は 凡 庸 な こ と の よ う に 思 わ れ る

︒ し か し な が ら こ の 凡 庸 さ は

︑ 社 会 的 に 必 要 と さ れ る 規 範 の 総 体 が 考 慮 さ れ る 場 合 に は

︑ 解 消 す る

︒ こ の こ と は

︑ 具 体 的 事 例 に よ っ て 確 認 で き る

︒ た と え ば

︑ ド イ ツ の 統 一 の 多 様 な 調 整 の た め の 後 続 費 用 や

︑ 技 術 的 発 展 に と も な う 複 雑 な ル ー ル 化 の 要 請 が 挙 げ ら れ よ う

︒ つ ま り

︑ ま た 私 法 に お い て も

︑ 法 治 国 家 的 な 自 由 保 障

︵ 私 的 自 治

︶ か

︑ 社 会 国 家 的 な 介 入 ︵ 契 約 法

︑ 責 任 法

︑ お よ び 経 済 法 に お け る 社 会 的 保 護

︶ か

︑ ま た は 新 し い リ ス ク 制 御 の い ず れ か の み が 問 題 と な る の で は な い

︒ そ し て

︑ こ の こ と は

︑ 経 済 的 リ ス ク

︑ 社 会 的 リ ス ク

︑ 技 術 お よ び エ コ ロ ジ ー 的 リ ス ク が

︑ 発 展 し た 社 会 に お い て は 順 次 に で は な く

︑ む し ろ 典 型 的 に は 集 積 的 に 課 題 と な る と い う 状 況 に 対 応 し て い る

︒ そ し て 第 一 に こ の 総 体 は

︑ 社 会 的 な 問 題 認 識 の 高 ま り と

︑ 法 的 な 規 範 化 が 必 要 と な っ て い る こ と の あ ら わ れ で あ り

︑ そ し て 同 時 に

︑ リ ス ク 議 論 の 重 要 性 を 証 明 し

︑ ま た 同 時 に 相 対 化 も す る も の で あ る

︒   こ こ に 関 連 す る の は

︑ 実 際 の リ ス ク 諸 類 型 の 平 面 で の さ ら な る 同 時 性 の 問 題 で あ り

︑ そ し て 同 時 に 規 範 的 に は リ ス ク 関 連 の 保 護 利 益

／ 法 益 に つ い て の さ ら な る 同 時 性 の 問 題 で あ る

︒ そ の 点 で 中 心 的 な 意 義 を 有 す る の は

︑

人 格 的 リ ス

クPersonalitätsrisiken

ま た は

文 化 的 リ ス

クkulturelleRisiken

と し て 示 さ れ る よ う な

リ ス ク の 範 疇 で あ る

︒ そ れ ら の リ ス ク は

︑ 技 術 的 リ ス ク お よ び エ コ ロ ジ ー 的 リ ス ク の 規 制 と 法 に 関 す る 一 般 的 議 論 に お い て

︑ こ れ ま で 適 切 に 考 慮 さ れ て き た と は い え な い

︒ こ の 潜 在 的 リ ス ク は

︑ い わ ば

人 間 工

学Humantechnologien

の 発 展 に よ っ て も た ら さ れ た も の で あ る

︒ こ こ に 含 ま れ る の は

︑ 特 に 発 達 し た 医 療 技 術

︵ た と え ば 臓 器 移 植 お よ び 集 中 治 療

︶ ︑ 遺 伝 子 工 学 お よ び 生 殖 技 術

︵ た と え ば 人 工 授 精

︑ 代 理 母

︑ 遺 伝 子 解 析 お よ び 遺 伝 子 治 療

︶ ︑ な ら び に コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン 技 術 で あ る

︒ こ れ ら の 技 術 は

︑ も っ ぱ ら に は

︑ あ る い は 決 し て 第 一 に は

﹁ 古 典 的

﹂ 法 益

︵ 特 に 生 命 お よ び 身 体

︑ 所 有 権 お よ び 財 産

︶ に 関 す る

﹁ 古 典 的

﹂ 危 殆 化 状 態 に の み か か わ る も の で は な く

︑ む し ろ

︑ 人 格 性 お よ び 自 律

︑ 同 一 性 お よ び 完 全 性 の よ う な そ れ ほ ど 厳 格 で は な い 概 念 を 課 さ れ る よ う な

︑ 拡 散 し た 広 範 な も の に 関 す る 新 し い 危 殆 化 状 態 に か か わ る も の で あ る

︒ 上 に 挙 げ ら れ た 技 術 は

︑ す で に 古 典 的 な ボ イ ラ ー 製 品 の 爆 発 や 重 化 学 工 業 の 有 害 物 質

︑ ま た は 原 子 力 の 放 射 能 汚 染 の よ う な

︑

﹁ 汚 れ た

﹂ リ ス ク に よ っ て で は な く

︑ む し ろ

﹁ 清 潔 な

﹂ リ ス ク

︑ つ ま り 個 人 的

・ 集 団 的 行 動 様 式

︑ 社 会 的 規 範 お よ び 文 化 的 価 値 へ の 影 響 に よ っ て 特 徴 づ け ら れ る

︒ 関 連 す る 一 連 の 技 術 が 示 唆 す る と こ ろ は

︑ 事 故 や 破 局 の シ ナ リ オ や

︑ ま た は エ コ ロ ジ ー 上 の 長 期 間 に お よ ぶ 危 機 の よ う な 劇 的 な 具 体 的 表 現 で は な く

︑ む し ろ 非 物 質 的 な

・ 忍 び 寄 る 過 程 に お い て 現 実 化 す る

︒ そ れ に よ っ て 暗 示 さ

技 術 的 発 展 と 文 化 的 発 展

の 関 連

︑ あ る い は

人 格 性 と 近 代 性

の

︵ 

︶ １２

れ

る

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

﹂ ︵ 増 田

︶

一 三 七

︵      

︶ 一 三 七

関 連 は

︑ ︵ こ の 予 測 は 大 胆 で あ ろ う が

︶ 社 会 的 な リ ス ク 事 例 に つ い て の 将 来 の 議 論 に お い て さ ら に 中 心 に 据 え ら れ て い く で あ ろ う

︒ 適 切 に も

︑ ラ イ ナ ー

・ ヴ ォ ル フ は

︑ 情 報 社 会 と し て の リ ス ク 社 会 お よ び そ れ と 結 び つ い た 重 大 な ゆ が み を 考 慮 し つ つ

︑ ﹁ 選 択 的 リ ス ク 考 慮

﹂ に つ い て 警 告 し て い   総 じ て

︑ こ の 短 い 考 察 か ら

︑ 不 適 切 で 還 元 論 的 な リ ス ク 構 想 や

︑ 国 家 機 能 お よ び 法 機 能 の 還 元 論 的 な 構 想 に 対 す る 警 告 が 導 か れ る

︒

２. 法 的 規 制 と リ ス ク 規 制

  法 に よ る リ ス ク 規 制 が 論 じ ら れ る と き に は

︑ ま た 当 然 に 法 一 般 に よ る 制 御 の 基 本 問 題 が 議 論 と な る

︒ そ の 際 関 連 す る の は

︑ 周 知 の と お り こ の 間 に 図 書 館 を 満 た し た

︑ ま っ た く 果 て し な い 数 々 の 物 語 で あ る

︒ そ れ に つ い て こ こ で は

︑ 私 法 の 潜 在 的 制 御 給 付 の 評 価 に 関 し て も 重 要 と 思 わ れ る

︑ い く つ か の 指 摘 を 行 な お う

︒   社 会 科 学 的 に 着 想 を 与 え ら れ た 制 御 議 論 は

︑ 特 に 種 々 の マ ク ロ 理 論 の 大 平 面 の パ ー ス ペ ク テ ィ ヴ か ら 進 め ら れ る

︒ こ の こ と に 関 し て は

︑ す べ て の 社 会 学 的 な 法 理 論 の 構 想 は リ ス ク 制 御 と い う 課 題 に か か わ っ て 展 開 さ れ て お り

︑ む し ろ そ の 課 題 に よ っ て 例 証 さ れ て い る と い う 印 象 を う け る

︒ そ の よ う な マ ク ロ 理 論 は

︑ 法 の 規 制 権 限 に 関 し て

︑ 制 御 悲 観 主 義 と 制 御 楽 観 主 義 の 間 の ス ペ ク ト ラ ム に 分 散 す る

︒ こ こ で は

︑ 民 事 法 の 観 点 か ら は 特 に 重 要 な 二 つ の 理 論 評 価 を と ら え て 短 い 評 釈 を 加 え よ う

︒ そ の 理 論 評 価 は も ち ろ

︵ 

︶ １３

る

︒

ん 述 べ ら れ た ス ペ ク ト ラ ム の 異 な る 末 端 に 分 類 で き る

︒ こ の こ と は

︑ 一 方 で は

︑ 基 本 的 に 制 御 悲 観 主 義 的 な 理 論 類 型 と し て の あ る 種 の シ ス テ ム 理 論 的 な 法 的 構 想 に

︑ そ し て 他 方 で は

︑ 制 御 楽 観 主 義 的 な 理 論 類 型 と し て の 法 の 経 済 分 析 に 関 連 す る

︒ こ こ で

︑ 予 め 明 ら か な 限 り で

︑ 社 会 科 学 的 な 議 論 で は 不 思 議 な こ と に あ ま り 考 慮 さ れ な い に も か か わ ら ず 中 心 的 な 側 面 を 強 調 す る こ と が 適 切 で あ る よ う に 思 わ れ る

︒ つ ま り

︑ 制 御 構 想 の 理 論

︑ 経 験

知

Empirie

お よ び 規 範 性 の そ れ ぞ れ の 差 異 を 強 調 す る こ と が 適 切 で あ る よ う に 思 わ れ る

︒ 換 言 す る と

︑ こ の こ と は 以 下 の 問 題 に か か わ る

︒ つ ま り

︑ 社 会 的 過 程 お よ び 個 人 的 行 為 の 制 御 効 果 に つ い て 法 の 能 力 ま た は 無 能 力 は

︑ 本 質 的 に は

︵ モ デ ル

︶ 理 論 に よ っ て 規 定 さ れ る の か

︑ 規 範 に よ っ て 設 定 さ れ る の か

︑ そ れ と も 経 験 的 に 確 認 さ れ る の か と い う 問 題 で あ る

︒     シ ス テ ム 理 論 と オ ー ト ポ イ エ ー シ ス   上 述 の よ う な 背 景 か ら

︑ オ ー ト ポ イ エ ー シ ス

・ シ ス テ ム 理 論 を 含 む あ る 種 の シ ス テ ム 理 論 に よ る 法 構 想 は

︑ 基 本 的 に 制 御 悲 観 主 義 的

︑ あ る い は 制 御 懐 疑 主 義 的 な も の と し て あ ら わ れ る

︒ 簡 潔 に 定 式 化 す る と

︑ 以 下 の よ う で あ る

︒ つ ま り

︑ こ こ で は

︑ 高 度 に 抽 象 化 さ れ た 次 元 で

︑ 独 立 し た 社 会 的 部 分 シ ス テ ム

︵ 科 学

︑ 経 済

︑ 技 術 の よ う な

︶ の 自 己 言 及 的 な 閉 鎖 性 が 喧 伝 さ れ る

︒ そ の 部 分 シ ス テ ム は

︑ 基 本 的 に い ず れ に せ よ 法 に よ る 直 接 的 制 御 か ら 逃 れ

ａ

 ）

 

＜

紹  

  介

＞

修 道 法 学   二 九 巻   一 号

一 三 八

︵      

︶ 一 三 八

理 論 的 差 異 化 は 高 度 に 展 開 さ れ て い る が

︑ そ れ に 対 し て 経 験 的 な 有 効 性 は

︑ 同 等 に 証 明 さ れ て い る と は い い が た い

︒ シ ス テ ム 上 の 閉 鎖 性 は

︑ 概 念 上 の 閉 鎖 性 に つ い て の 際 立 っ た 努 力 に 対 応 す る が

︑ そ の 努 力 は し か し な が ら

︑ ま さ に 制 御 問 題 に 関 し て 経 験 的 に は 不 適 切 な 誇 張 に 導 き

︑ 理 論 的 に は 正 当 化 で き な い 一 般 化 に 導 く も の で あ る

︒ そ れ ら 誇 張 や 一 般 化 は

︑ 時 と し て 経 験 知 よ り も 理 論 的 調 和 に つ い て の 関 心 に よ る も の で あ る よ う に 思 わ れ る

︒

経 験 的 に は

︑ 適 切 に 確 認 さ れ た

・ 法 の 機 能 不 全 が 実 際 に シ ス テ ム 理 論 的 に 主 張 さ れ た 原 因 に よ る も の で あ る の か

︑ そ れ と も ま っ た く 異 な る 原 因 に よ る も の で あ る の か は

︑ す で に 疑 わ し い

︒ つ ま り

︑ 法 の 機 能 不 全 ︵ ま た 法 に よ る リ ス ク の 制 御 の 際 の 機 能 不 全

︶ は

︑ ﹁ シ ス テ ム

﹂ の 予 定 さ れ た 本 質 に で は な く

︑ む し ろ

︑ 諸 利 益 の

︑ 貫 徹 力 の

︑ も し く は 非 力 な 官 僚 制 構 造 の 整 序

︵ 不

︶ 可 能 性 に

︑ ま た は 諸 個 人 と 諸 集 団 ア ク タ ー の 間 の 領 域 特 殊 的 な 差 異 に 帰 す る こ と が で き る

︒ そ し て も ち ろ ん

︑ 部 分 的 に は た し か に 行 き 過 ぎ の

・ 介 入 主 義 的 法 の 影 響 に も か か わ ら ず

︑ シ ス テ ム 理 論 か ら の み 主 張 さ れ る も の で も な い

・ 一 般 的 な

・ 規 制 法 の 機 能 不 全 と い う 前 提

︵ ﹁ 法 の 機 能 不 全

﹂ ︑

﹁ 政 策 の 機 能 不 全

﹂ ︶ は

︑ 誇 張 で あ る

︒   ま た

︑ 理 論 の 平 面 で は

︑ シ ス テ ム の 閉 鎖 性 お よ び 自 己 制 御 に 適 合 さ せ る た め の あ ま り に 広 範 す ぎ る 諸 前 提 に 対 す る 修 正 が 必 要 で あ る よ う に 思 わ れ る

︒ つ ま り

︑ 内 的 制 御 と 外 的 制 御 の 関 係 に つ き

︑ こ の 間 に シ ス テ ム 理 論 に 依 拠 す る 論 者 達 に よ っ て

︑ ﹁ 複 雑 な

︑ 自 己

︵ 

︶ １４

る

︒

言 及 的 な 社 会 シ ス テ ム の 調 整 の 問 題

﹂ に 関 し て

︑ ﹁ 内 的 観 点 と 外 的 観 点 の 二 つ の パ ー ス ペ ク テ ィ ヴ の

整 序 さ れ た 組 み 合 わ せ

﹂ の 関 係 と い う 理 解 が 喧 伝 さ れ た

︒ と い う の は

︑ 第 一 に こ の こ と は

﹁ か の 自 律 ま た は 啓 蒙 さ れ た 自 己 決 定 を ︵ 生 み 出 し

︶ ︑ そ れ ら 自 律 ま た は 自 己 決 定 は

︑ 機 能 的 に 差 異 化 し た

・ 非 階 級 的 に 整 序 さ れ た

・ そ し て 国 家 に 測 定 不 能 な 過 大 要 求 を お こ な う 社 会 構 造 の 理 念 型 に 対 応 す る

﹂ か ら で あ

そ し て

︑ も ち ろ ん こ こ に

﹁

構 造 的 カ ッ プ リ ン

グstrukturelleKoppelung

﹂ の 構 想 が 関 連 す 構 造 的 カ ッ プ リ ン グ を 通 じ て

︑ ﹁ す べ て の オ ー ト ポ イ エ ー シ ス 的 な 自 律 お よ び 法 シ ス テ ム の 操 作 的 閉 鎖 性 に も か か わ ら ず

⁝ 構 造 変 化 の 長 期 的 傾 向

﹂ が 貫 徹 す る べ き と い

理 論 構 造 へ の

﹁ 構 造 的 カ ッ プ リ ン グ

﹂ の 導 入 が ま さ に

﹁ オ ー ト ポ イ エ ー シ ス

・ シ ス テ ム 理 論 そ れ 自 体 の 破 産

﹂ を 意 味 す る も の か ど う か に つ い て は

︑ こ こ で は 措 い て お こ う

︒ い ず れ に せ よ 問 題 で あ る の は

︑ 理 論 コ ン ト ロ ー ル の 力 点 の 相 対 化 で あ り

︑ そ れ に よ っ て シ ス テ ム の 閉 鎖 性

︑ 自 己 言 及

︑ ま た は オ ー ト ポ イ エ ー シ ス の 行 き 過 ぎ た 急 進 化 の 制 限 が お こ な わ れ る

︒ こ の 相 対 化 は

︑ シ ス テ ム 理 論 以 外 の 観 点 か ら も 説 得 的 で あ る よ う に 思 わ れ る

︑ と い う の は

︑ 基 本 的 に ま た 経 験 的 に も 適 っ て い る か ら で あ る

︒ ど の 程 度 そ れ に よ っ て 理 論 構 想 の 内 在 的 な 説 得 力 が 影 響 を 受 け る か は

︑ 別 の

・ こ こ で は 判 断 で き な い 問 題 で あ る

︒ い ず れ に せ よ

︑ シ ス テ ム 理 論 の 制 御 悲 観 主 義 の 中 心 的 言 明 は

︑ 普 遍 化 さ れ た

・

法 へ の 過 小 要 求

お よ び

理 論 へ の 過 大 要 求

と し て あ ら わ れ る

︒

︵ 

︶ １５

る

︒

︵ 

︶ １６

る

︒

︵ 

︶ １７

う

︒

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

﹂ ︵ 増 田

︶

一 三 九

︵      

︶ 一 三 九

そ れ に 対 応 す る の は

︑ ﹁ 社 会 的 機 能 シ ス テ ム の 不 透 明 性 お よ び 不 十 分 性 に つ い て の シ ス テ ム 論 的 過 大 評 価

﹂ と

﹁ 個 人 お よ び 組 織 の 感 覚 的 お よ び コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン 的 な 潜 在 的 統 合 力 あ る い は 潜 在 的 調 整 力 に つ い て の シ ス テ ム 論 的 過 小 評 価

﹂ と の 構 造 的 な 一 致 で あ る

︒   他 方 で は

︑ オ ー ト ポ イ エ ー シ ス 的 法 理 論 の 陣 営 か ら の 努 力 が み の が せ な い

︒ そ の 努 力 は

︑ こ の 構 想 と 経 験 知 の よ り 密 接 な カ ッ プ リ ン グ を 目 指

そ の よ う な

﹁ 経 験 的 オ ー ト ポ イ エ ー シ ス

﹂ に 関 し て 特 に 強 調 す べ き は

︑ 以 下 の 二 つ の こ と で あ る

︒ つ ま り

︑ 一 方 で は

︑ こ こ で は

︑ 経 験 的 な 問 題 設 定 に お い て 法 に よ る 制 御 の み が 課 題 と さ れ て い る の で は な く

︑ 基 本 的 に は さ ら に

﹁ シ ス テ ム の 境 界 を も 越 え た 制 御 効 果

﹂ が 可 能 と 考 え ら れ る

︒ 介 入 お よ び 制 御 は 原 則 的 に は 排 除 さ れ な い よ う で あ る が

︑ し か し な が ら よ り 複 雑 で 前 提 に 満 ち て い る よ う に 思 わ れ る

︒ 他 方 で は

︑ そ し て 同 様 に 必 然 的 に も

︑ こ の 制 御 理 論 の 把 握 が 構 造 的 カ ッ プ リ ン グ の 構 想 に つ い て 展 開 さ れ る こ と で あ る

︒ ま た な お

︑ こ の 枠 組 み に お い て オ ー ト ポ イ エ ー シ ス が よ り 多 く 経 験 知 と の 問 題 を 有 す る の か

︑ そ れ と も 経 験 知 が オ ー ト ポ イ エ ー シ ス と の 問 題 を 有 す る の か は

︑ こ こ で は 未 確 定 で あ ろ う

︒ い ず れ に せ よ

︑ そ し て 少 な く と も

︑ シ ス テ ム 理 論 的 評 価 と 他 の 評 価 の

﹁ 構 造 的 カ ッ プ リ ン グ

﹂ は

︑ 傾 向 的 に は 容 易 に な っ た

︒ そ し て ま た

︑ 後 者 に つ い て は

︑ そ れ は 近 代 社 会 の 機 能 問 題 に つ い て の 観 点 を 鮮 明 に す る

︒

︵ 

︶ １８

す

︒

  特 に

私 法

の 観 点 か ら は

︑ そ し て ま っ た く ま た 他 の 法 律 学 上 の 分 野 か ら も

︑ そ の 他 の 点 で は

︑ ︵ 理 論 的 次 元 で は

︑ あ る い は 幾 分 実 際 論 的 す ぎ る か も し れ な い

︶ 以 下 の よ う な 問 題 が 生 ず る

︒ つ ま り

︑ 何 が シ ス テ ム 理 論 的 観 点 に お い て 本 来 的 に 法 シ ス テ ム と し て 考 え ら れ る の か

︑ と い う 問 題 で あ る

︒ 民 事 法

︑ 公 法

︑ 刑 法 お よ び 憲 法 に 際 し て

︑ そ し て 民 事 法 内 部 で は 契 約 法

︑ 責 任 法

︑ 企 業 法 等 に 際 し て

︑ な お 再 び

︑ 差 異 化 さ れ た

︑ 自 ら の 側 で そ の つ ど 操 作 的 に

﹁ 閉 じ ら れ た

﹂ ︑

﹁ 自 己 言 及 的 な

﹂ ︑

﹁ オ ー ト ポ イ エ ー シ ス 的 な

﹂ 部 分 シ ス テ ム

／ サ ブ シ ス テ ム が 問 題 と な る の か ど う か

︑ と い う 問 題 が 意 識 さ れ

︑ 従 来 提 起 さ れ て き た

︒ し か し な が ら そ の よ う な 観 念 は

︑ 対 応 す る 法

︑ 政 策

︑ 経 済 等 の よ り 全 体 的 な 関 係 に つ い て の 観 念 よ り も な お 強 く 退 け ら れ る で あ ろ う

︒ 法 学 上 の 部 分 秩 序 の 関 係 は

︑ 複 雑 な 限 界 設 定 お よ び 縮 減

︑ 相 対 的 自 律 お よ び

︵ 規 範 的 平 面 お よ び 経 験 的 平 面 で の

︶ 関 連 付 け に よ っ て 特 徴 づ け ら れ

︑ ま た 数 十 年 間 の 議 論 も 自 ら の

﹁ 閉 鎖 性

﹂ ま た は 相 互 的

﹁ 開 放 性

﹂ の 程 度 を 確 定 的 に は 明 ら か に 決 定 し え な か っ た

︒ そ し て こ の こ と は ま た

︑ 関 連 す る リ ス ク 議 論 の 枠 組 み に お い て も は っ き り 認 め ら れ る も の で は な い

︒     法 の 経 済 分 析   第 二 の 市 場 理 論 的 な 構 想 と し て

︑ 法 の 経 済 分 析 が 挙 げ ら れ よ う

︒ 法 の 経 済 分 析 は

︑ ま さ に 近 年

︑ 特 に 私 法 お よ び 経 済 法 の 分 野 に お

ｂ

 ）

 

＜

紹  

  介

＞

修 道 法 学   二 九 巻   一 号

一 四

○

︵      

︶ 一 四

○ い て 注 目 を 集 め

上 述 の シ ス テ ム 理 論 に よ る 評 価 と 比 較 す る と

︑ こ の 理 論 構 想 は

︑ ︵ シ ス テ ム 理 論 と 同 じ く 内 部 的 に 相 当 の バ リ エ ー シ ョ ン を も ち つ つ も

︶ ︑ 一 般 的 性 質 に つ い て の 指 導 的 定 理 に お い て 周 知 の と お り 基 本 的 に 異 な る も の で あ る が

︑ し か し な が ら

︑ ま た 特 に こ こ で 検 討 さ れ る 制 御 の 側 面 に 関 し て も そ う で あ る

︒ 問 題 あ る 共 通 点 と し て

︑ 理 論 的 モ デ ル 仮 説 と そ の 仮 説 の 経 験 的 な 有 効 性 の 常 に や っ か い な 関 係 が み て と れ る

︒ 基 本 的 に 制 御 楽 観 主 義 的 な 理 論 バ リ ア ン ト と し て

︑ オ ー ト ポ イ エ ー シ ス

・ シ ス テ ム 理 論 に 対 す る 基 本 的 相 違 が

︑ 型 ど お り 簡 単 に ひ っ く り 返 し て 定 式 化 で き る

︒ つ ま り

︑

法 へ の 過 大 要 求

お よ び

理 論 へ の 過 小 要 求

で あ る

︒ 第 一 の 側 面 は

︑ モ デ ル 理 論 的 に 一 般 化 に 傾 い た

・ 経 済 的 刺 激 お よ び 法 に よ る 制 裁 の 関 係 制 御 効 果 の 承 認 に 帰 さ れ る

︒ ま た そ の 点 で

︑ 理 論 モ デ ル 化 さ れ た 制 御 基 準

︑ 政 策 的 に 志 向 さ れ た 制 御 刺 激

︑ お よ び 実 際 上 の 制 御 効 果 が あ ま り に も 性 急 に 混 同 さ れ る こ と に 警 戒 が 必 要 で あ る

︒   こ の こ と は た と え ば 責 任 法 一 般 の 作 用 に つ い て 強 調 さ れ て き た

︒

﹁ 経 済 的 な

・ 責 任 法 に よ っ て 課 さ れ る 制 裁 の 行 為 制 御 効 果 に 関 す る 堅 実 な 経 験 的 な 証 明 は

︑ も ち ろ ん 乏 し

法 の 経 済 分 析 の 支 持 者 の こ の よ う な 指 摘 は

︑ そ の 批 判 者 で あ る ラ イ ナ ー

・ ヴ ォ ル フ に よ っ て

︑ 特 に 環 境 責 任 法 に 関 し て 皮 肉 に も 先 鋭 化 さ れ る

︒ つ ま り

︑

﹁ 個 人 的 嗜 好 の 神 聖 化 さ れ た 諸 力

﹂ に 反 し て

︑ お よ び

︑ 環 境 有 害 物 資 の 汚 染 者 は 金 銭 上 の 負 担 の 責 任 法 的 な 拡 大 に よ っ て

﹁ 削 減 措 置

︵ 

︶ １９

た

︒

︵ 

︶ ２０

い

﹂ ︒

ま た は 回 避 措 置

﹂ を 講 じ る で あ ろ う と い う

︑ 理 論 家 の 期 待 に 反 し て

︑ こ れ に は 異 論 が あ る

︒ ﹁ 汚 染 者 は 当 然 に そ う は な ら な い

︒ と い う の は

︑ 現 実 世 界 の 構 成 員 と し て

︑ 汚 染 者 は

︑ 経 済 合 理 的 な 行 為 の 理 論 家 と は 異 な っ て

︑ 裁 判 へ の 道 が 困 難 で あ る こ と

︑ 請 求 減 額 の 和 解 が 原 則 で あ り

︑ そ れ に 対 し て 完 全 認 容 判 決 は 例 外 で あ る こ と

︑ そ し て

︑ そ こ で は い か な る 原 告 も 裁 判 官 も 存 在 し な い こ と を 知 っ て い る か ら で あ

つ ま り

︑ モ デ ル に よ る 推 定 と

︑ 経 験 に よ る 法 の 理 論 構 想 の

﹁ 汚 染

﹂ の 間 の あ り う る 隔 た り が 認 め ら れ る

︵ た と え 場 合 に よ っ て は

︑ た だ

﹁ 相 対 的

﹂ に す ぎ な い 責 任 法 の

・ 潜 在 的 な

︑ あ る い は 制 限 さ れ た 効 果 が 主 張 の 先 鋭 化 に よ っ て 無 視 さ れ る と し て も

︶ ︒   さ ら な る 問 題 が

︑ 同 様 に エ コ ロ ジ ー 的 リ ス ク の 責 任 法 の 関 連 に つ い て

︑ そ し て そ の 論 者 に よ っ て 以 下 の と お り 強 調 さ れ る

︒ つ ま り

︑ ﹁ 貨 幣 の 世 界 で は

︑ そ れ 自 体 孤 立 し て 認 め ら れ る よ う な 価 値 は 存 在 し な い

︒ そ し て 金 銭 価 値 上 の 等 価 物 に 環 境 の 質 を 換 算 す る こ と は

︑ 体 系 的 に 誤 っ て

・ 数 量 化 不 可 能 な 利 益 を 扱 う も の で あ ま た そ れ に よ っ て も 基 本 的 に 妥 当 に

︑ 経 済 理 論 上 の パ ー ス ペ ク テ ィ ブ の 狭 小 化 の 危 険 が 示 さ れ る

︒ た と え ま た こ こ で も 批 判 の 相 対 化 が 考 慮 で き る か も し れ な い に せ よ

︒ と に か く

︑ 一 方 で は エ コ ロ ジ ー 的 損 害 に 関 す る 責 任 に つ い て の 法 律 内 部 的 議 論 が

︑ そ の 間 に さ ら に 広 範 に 展 開 さ れ た

︒ 他 方 で は

︑ 金 銭 化 不 可 能 な 財 貨 の 問 題 が い ず れ に せ よ 法 の 経 済 分 析 の ド イ ツ 的 受 容 に お い て 理 論 内 在

︵ 

︶ ２１

る

﹂ ︒

︵ 

︶ ２２

る

﹂ ︒

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

﹂ ︵ 増 田

︶

一 四 一

︵      

︶ 一 四 一

的 に テ ー マ 化 さ れ る こ と が 無 視 で き な い で あ ろ   し か し な が ら そ の 際

︑ 数 量 化

・ 金 銭 化 で き な い 財 貨 の 側 面 に 関 し て

︑ 規 範 的 観 点 か ら は

︑ そ し て 特 に リ ス ク 法 上 の 視 点 か ら は

︑ 特 に エ コ ロ ジ ー に 関 す る 問 題 以 外 の こ と が 残 っ て い る

︒ リ ス ク 社 会 上 の 被 害 に つ い て は

︑

人 格 性

︑ 自 律 お よ び 同 一 性

が 特 別 に 重 要 と な る

︒ こ の こ と は

︑ す で に 述 べ ら れ た

人 格 的 リ ス ク

の 関 連 お よ び つ ま り 結 局 は

文 化 的 リ ス ク

の 関 連 に か か わ る

︒ こ れ ら の リ ス ク は

︑ リ ス ク 社 会 の リ ス ク 次 元 に 関 す る 一 般 的 議 論 に お い て 依 然 と し て 論 じ ら れ て い な い

そ れ ば か り で は な い

︒ む し ろ

︑ そ の リ ス ク の 考 慮 お よ び 描 写 は

︑ 法 の

︵ こ こ で は 人 格 権 の

︶ 経 済 分 析 に お い て も 欠 け て い る し

︑ そ れ ど こ ろ か そ の 検 討 自 体 全 く 基 本 的 に 困 難 で あ る

︒ こ の こ と は

︑ 射 程 の 大 き な 原 則 問 題 に 関 連 す る が

︑ そ れ は ま さ に 経 済 理 論 の 通 用 可 能 性 の 射 程 と い う 問 題 で あ る

︒ 効 率 基 準

︑ 価 格 メ カ ニ ズ ム

︑ そ し て 市 場 関 連 性 は

︑ ﹁ 個 人 を 総 じ て 第 一 に そ れ 自 体 と し て 構 成 し う る

﹂ よ う な 財 貨

︑ つ ま り ま た

﹁ 人 を

︑ 市 場 が 前 提 と し な け れ ば な ら な い よ う な 個 人 と し て 構 成 す る

﹂ よ う な 財 貨 が 問 題 で あ る 分 野 で 限 界 に ぶ つ か る

︒ 人 格 性 お よ び 自 律 の 属 性 は

︑ 基 準 を 無 視 し て 金 銭 の 言 語 に 翻 訳 せ ざ る を え ず

︑ ﹁ 金 の 色

﹂ に 染 め あ げ ら れ ざ る を え な い

︒ 同 様 に

︑ ﹁ 市 場 に 流 通 す る

﹂ 財 貨 も

︑ 機 能 を 無 視 し て 市 場 の 思 考 関 連 ま た は 行 為 関 連 に お か れ ざ る を え な い

︒ そ し て

︑ 述 べ ら れ た 人 格 的 な お よ び 文 化 特 殊 的 な 発 展 す る 領 域 が

︑ 特 に 世 界 規 模 に 拡 大 し た 人 間 工 学 と 同 様 に

︑ グ

︵ 

︶ ２３

う

︒

︵ 

︶ ２４

が

︑

ロ ー バ ル な 発 展 過 程 の 周 辺 か ら 中 心 へ と 関 連 す る と い う 前 提 の 下 で は

︑ 経 済 分 析 の 理 論 デ ザ イ ン は

︑ 周 辺 的 の み な ら ず

︑ 中 心 的 方 法 に お い て 影 響 を 受 け る

︒ 市 場 パ ラ ダ イ ム の 意 に な ら な い 権 利 お よ び 限 界 が 市 場 理 論 上 の 把 握 の 原 則 の 例 外 を リ ス ク 状 態 に お い て 示 す な ら ば

︑ こ の い わ ゆ る

﹁ 例 外

﹂ の 意 味 の 増 大 か ら

︑ 経 済 分 析 の い わ ゆ る

﹁ 原 則

﹂ の 限 界 が 帰 結 し よ う

︒     制 御 給 付 と 制 御 不 能 の 相 対 性   民 事 法 に お け る

︵ そ し て 他 の 法 分 野 で も

︶ リ ス ク 制 御 は

︑ ま と め る と

︑ 制 御 給 付 と 制 御 不 能 の 相 対 性 に よ っ て 特 徴 付 け ら れ る

︒ そ こ か ら

︑ 誇 張 さ れ た 万 能 主 義 的 要 求 を と も な う 理 論 的 制 御 構 想 か ら 一 定 の 距 離 を お く こ と が 導 か れ る が

︑ し か し な が ら そ れ は 完 全 な 訣 別 と い う 意 味 で は な い

︒ 制 御 問 題 の モ デ ル 理 論 上 の 分 析 は

︑ 高 い 価 値 を 法 お よ び 法 律 学 の 自 己 評 価 に 関 し て 有 す る

︒ そ こ か ら ま た

︑ 個 々 で 批 判 的 問 題 と 対 峙 さ せ ら れ た 理 論 評 価 の 給 付 は

︑ 高 く 評 価 さ れ る

︒ に も か か わ ら ず

︑ 一 連 の 並 べ ら れ た 経 験 知 と プ ラ グ マ テ ィ ク

︑ 法 的 な リ ス ク 規 制 の 具 体 像 お よ び 領 域 特 殊 性 が 主 張 さ れ る

︒ つ ま り

︑ 理 論 内 在 的 な 欠 陥 と 外 的 な 適 用 問 題 が

︑ 理 論 公 理 と 目 的 分 野 の 間 の 不 一 致 の 際 に 考 慮 さ れ る

︒ し か し な が ら ま た 主 張 さ れ る の は

︑ 法 的 制 御 の 理 論 は 現 実 関 連 的 で あ り 続 け な け れ ば な ら な い こ と で あ り

︑ そ し て 現 実 自 体 は 理 論 に 一 致 し て 供 さ れ る こ と は な い と い う こ と で あ る

︒

ｃ

 ）

 

＜

紹  

  介

＞

修 道 法 学   二 九 巻   一 号

一 四 二

︵      

︶ 一 四 二   そ こ か ら の 当 然 の 帰 結 と し て

︑ 基 礎 的 議 論 と な ら ん で ま た 法 的 な 規 定

︵ 無

︶ 権 限 の 経 験 知 を 発 展 さ せ る こ と が 推 奨 さ れ る

︒ 特 に

︑ 個 々 の 領 域 に 固 有 の 実 効 性 に つ い て の 研 究 の 説 得 力 が な お 集 中 的 に 用 い ら れ な け れ ば な ら な い で あ ろ う

︒ ﹁ 法 の

﹂ ま た は

﹁ 私 法 の

﹂ 制 御 能 力 の か わ り に

︑ 第 一 に

︑ そ の つ ど ま さ に

︑ 契 約 法

︑ 責 任 法

︑ 会 社 法

︑ 競 争 法

︑ 手 続 法 等 が 問 題 で あ る

︒ そ の 次 に

︑ 更 な る 差 異 化 が 避 け ら れ な い

︒ つ ま り

︑ 責 任 法

﹁ 一 律 の

﹂ 効 率 の か わ り に

︑ た と え ば 製 造 物 責 任

︑ 環 境 責 任

︑ 医 事 責 任

︑ コ ン ツ ェ ル ン 責 任

︑ ま た は メ デ ィ ア 責 任 の 効 率 が 議 論 に 挙 げ ら れ る

︒ そ の よ う な 方 向 付 け の 個 別 的 精 度 は

︑ 理 論 的 な 補 助 に よ っ て 高 め ら れ る で あ ろ う が

︑ し か し な が ら ま た 理 論 の 実 質 に 反 作 用 も す る で あ ろ う

︒ い ず れ に せ よ

︑ そ れ に よ っ て

︑ 理 論 構 成 と 現 実 問 題 の 間 の

・ と き に 少 な か ら ぬ 距 離 を 縮 め る こ と が 可 能 と な る

︒   法 分 野 内 在 的 に は

︑ こ の 見 方 に 寄 与 す る の は

︑ 純 粋 な 私 法 に よ る

・ そ し て そ の 私 法 の 現 状 に お け る リ ス ク 制 御 が 問 題 で は な く

︑ む し ろ 組 み 合 わ せ に よ る

・ 発 展 に 対 し て 開 か れ た

・ そ し て 動 的 な 私 法 が 問 題 で あ る と い う こ と で あ る

︒ 規 範 的 お よ び 経 験 的 な 組 み 合 わ せ に お い て

︑ そ し て 相 互 に 切 り 離 さ れ ず に

︑ す で に 個 々 の 私 法 諸 分 野

︵ 契 約 法

︑ 不 法 行 為 法

︑ 企 業 法

︑ そ し て 競 争 法

︶ は 存 在 し て い る

︒ 制 御 の 組 み 合 わ せ に お い て は

︑ 私 法 は し か し な が ら ま た 他 の 公 法 お よ び 刑 事 法 の 法 分 野 と と も に 存 在 し て い る

︒   そ し て 最 後 に

︑ リ ス ク 議 論 を 一 瞥 し て 確 認 で き る の は

︑ 以 下 の

こ と で あ る

︒ つ ま り

︑ 私 法 の 調 整 力 ま た は 無 力 に 関 す る

﹁ 大 き な 物 語

﹂ も

︑ 破 局 的 水 準 に あ る 全 体 的 な

﹁ 大 き な リ ス ク

﹂ も 問 題 で は な

む し ろ リ ス ク あ る 行 為 と そ の 帰 結 の 無 数 の バ リ ア ン ト の 規 範 実 務 が 問 題 と な っ て い る

︑ と い う こ と で あ る

︒  

．

リ ス ク 私 法

１. リ ス ク 制 御 と 法 益 保 護

    法 益 保 護 と 制 御 モ デ ル   私 法 は

︑ 特 定 の 一 部

﹁ 古 典 的

﹂ な 保 護 利 益 や 法 益 を 指 向 す る と い う

︑ ま さ に

﹁ 古 典 的

﹂ 方 法 で

︑ 特 に 際 立 っ て い る

︒ つ ま り

︑

所 有 権 お よ び 財 産

な ら び に

完 全 性 お よ び 自 律

と い う 保 護 領 域 が 中 心 で あ る

︒ こ れ ら の 指 向 性 が な お 個 人 的 法 益 と し て 強 調 さ れ る な ら ば

︑ 社 会 科 学 上 の 制 御 理 論 に よ れ ば

﹁ 時 代 お く れ

﹂ と い う 批 判 や

︑ よ り 悪 く は ま っ た く の

﹁ 旧 ヨ ー ロ ッ パ 的 な

﹂ 時 代 遅 れ と い う 批 判 が 避 け が た い よ う に 思 わ れ る

︒ そ し て た し か に

︑ 規 範 目 的 と し て の 法 益 保 護 は

︑ 現 代 社 会 の 諸 条 件 の 下 で

︑ 多 く の 点 で

﹁ 旧 ヨ ー ロ ッ パ 的 な

﹂ 諸 条 件 よ り も よ り 著 し く 問 題 を か か え る よ う に な っ た

︒ に も か か わ ら ず

︑ 関 連 す る 問 題 は

︑ こ の パ ー ス ペ ク テ ィ ヴ を 時 代 遅 れ に す る も の で は な い

︒   そ の こ と か ら 基 本 的 に 以 下 の こ と が 確 認 さ れ る

︒ つ ま り

︑ リ ス ク に 関 連 す る 事 柄 は

︑ 保 護 利 益 に 関 す る 事 柄 や

︑ ︵ 民 事

︶ 法 に お い て は 保 護 法 益 に 関 連 す る 事 柄 を 含 意 す る

︒ い か な る 利 益 が

︑ い か

︵ 

︶ ２５

く

︑ ａ

 ）

 

ラ イ ン ハ ル ト

・ ダ ム 著

﹁ 民 事 法 か ら み た 法 的 リ ス ク 規 制

﹂ ︵ 増 田

︶

一 四 三

︵      

︶ 一 四 三

な る 水 準 で

︑ い か な る 手 段 に よ っ て

︑ い か な る リ ス ク に 対 し て 保 護 さ れ る べ き か

？ こ の 問 題 は

︑ 他 の 箇 所 で す で に 検 討 さ れ た

︵ そ し て 同 時 に し ば し ば な お ざ り に さ れ た

︶ よ う な

︑ リ ス ク 議 論 に と っ て 重 要 な リ ス ク の 性 質 に 関 す る 議 論 に

︑ 密 接 に 結 び つ く

︒ そ の か ぎ り で 問 題 で あ る の は

︑

リ ス ク の 保 護 利 益 特 殊 性 と 保 護 利 益

／ 保 護 法 益 の リ ス ク 特 殊 性

の 相 互 的 な 関 係 で あ る

︒ 法 益 保 護 と は

︑ リ ス ク の 私 法 上 の

︵ 私 法 に と ど ま ら な い が

︶ 処 理 を

︑ 私 法 の 基 礎 的 な 機 能 前 提 条 件 に 結 び つ け る た め の

︑ 伝 統 的 な 出 発 点 で あ る

︒ 保 護 法 益 の カ タ ロ グ は

︑ ま さ に

︑ 伝 統 的 な 私 法 の 規 定 評 価

︵ た と え ば Ｂ Ｇ Ｂ 八 二 三 条 一 項

︶ の み な ら ず

︑ 現 代 の リ ス ク 法 の 規 定 評 価

︵ 製 造 物 責 任 法

︑ 薬 事 法

︑ 環 境 責 任 法

︑ ま た は 遺 伝 子 工 学 法 に 明 ら か な よ う に

︶ を も 構 成 す

潜 在 的 に 危 殆 化 さ れ た 権 利 お よ び 法 益 の 概 念 化 と 選 択 の 際 に 生 ず る の は

︑ リ ス ク を は ら ん だ 活 動 の 法 的 制 御 に 関 す る 単 純 な 末 節 的 問 題 で は な く

︑ 法 的 な 介 入 の 正 統 化 に つ い て の 基 本 問 題 で あ る

︒ 保 護 対 象 が 輪 郭 を 与 え ら れ

︑ そ の う え に 規 範 目 的 と 答 責 範 囲 が 確 定 さ れ る

︒ 正 統 化 に 関 連 す る 事 柄 は

︑ 憲 法 に 関 連 す る 事 柄 に よ っ て 強 調 さ れ

︑ 法 律 上 の 保 護 利 益 カ タ ロ グ は

︑ 生 命 お よ び 健 康

︑ 自 由 お よ び 所 有 権

︑ さ ら に は ま た 尊 厳 お よ び 人 格 性 の 基 本 法 上

・ 基 本 権 上 の 保 障 に よ っ て

︑ 憲 法 に 関 連 す る 事 柄 に な る の で あ る

︒ 当 然 な が ら し た が っ て ま た リ ス ク 議 論 に お い て も

︑ 私 法 上

︑ 刑 事 法 上

︑ お よ び 公 法 上 の 観 点 か ら

︑ 重 要 な 法 益 の 存 続

︑ ま た は そ の こ と に 関 連 し た

﹁ 正 常 な 存 続

﹂ ま

︵ 

︶ ２６

る

︒

た は そ の 喪 失 が テ ー マ 化 さ れ

︑ 問 題 と さ れ

そ れ に 対 し て

︑ 社 会 科 学 上 の リ ス ク 研 究 の 関 心 は

︑ 現 在

︑ よ り リ ス ク 決 定 お よ び リ ス ク 決 定 者 の 政 策 的

︑ 経 済 的

︑ お よ び

﹁ 法 学 的 リ ス ク

﹂ に 向 け ら れ て い る よ う に 思 わ れ る

︒   そ し て 当 然 な が ら

︑ そ の 中 心 的 規 範 的 位 置 に も か か わ ら ず

︑ 権 利 お よ び 法 益 と は

︑ 財 貨 特 殊 的 な リ ス ク に 鑑 み る と

︑ 単 に 回 答 で は な く

︑ 一 つ の 問 題 で あ る

︒ そ し て こ の こ と は

︑ 制 御 理 論 の 平 面 で も

︑ 法 理 論 の 平 面 で も そ う な の で あ る

︒ リ ス ク 議 論 お よ び 制 御 議 論 の 枠 組 み に お い て

︑ 保 護 財 貨

／ 法 益 へ の 関 連 付 け は

︑ 懐 疑 的 な 反 論 を 非 常 に 基 本 的 な 平 面 で も た ら す

︒ つ ま り

︑ 法 益 概 念 へ の 方 向 付 け は

︑ こ の 間 に 時 代 遅 れ の

﹁ 実 体 化

﹂ と し て

︑ そ し て 同 時 に 実 体 的

・ 実 体 法 的 な パ ー ス ペ ク テ ィ ヴ と し て

︑ 手 続 的 評 価 の 怒 り を 招 い た で あ ろ う

︒ そ の よ う な 手 続 的 評 価 は

︑ 第 一 に リ ス ク 制 御 の 行 為 形 式 の 構 想 に

︑ お よ び リ ス ク 関 連 の 認 識 の 産 出 と 評 価 に 期 待 す る も の で あ る

︒ そ の よ う な 手 続 的 評 価 の 怒 り は

︑ し か し な が ら 誤 解 に 基 づ く も の で あ ろ う

︒ 法 益 保 護 へ の リ ス ク 制 御 の 方 向 付 け は

︑ リ ス ク 特 殊 的 な 組 織 構 造 お よ び 行 為 構 造 の 制 度 化 に 対 す る 代 替 策 と し て は 理 解 さ れ な い

︒ む し ろ

︑ そ の よ う な 特 に リ ス ク

・ コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン に 照 準 を あ て た 構 造 は

︑ ま す ま す

︑ そ し て 基 本 的 に

︑ あ と づ け 可 能 な 根 拠 に よ っ て

︑ 新 し い 組 織

︑ コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン

︑ お よ び 行 為 の 形 態 に お い て も

︑ そ し て ま た 存 在 す る 組 織 の 内 部 に お い て も ︵ つ ま り 行 政 お よ び 企 業 の 平 面 で も

︶ ︑ 理

︵ 

︶ ２７

る

︒