<論説>集合的・公共的利益に対する私法上の権利の法的構成についての一考察(3)
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(2) 近畿大学法学. 第三節. 第56巻 第3号. 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 維 持 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 法 技 術 的 概 念 と して の 「私 法 上 の 権 利 」 を 基 礎 と して. 一 .は. じめ に. 本 章 第 二 節 に お け る考 察 か ら示 され る よ う に,「公 共 哲 学 」に お け る 「公 共 性 」 お よ び 「活 私 」 と い う概 念 を 基 礎 と して,集 合 的 ・公 共 的 利 益 に関 して 形 成 され た秩 序 に よ って 他 の 主 体 に課 せ られ て い る義 務 を 私 人 が 直 接 的 に実 現 す る こ とを 基 礎 づ け る規 範(以 下 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 と記 述)が,私. 法 秩 序 に含 まれ る規 範 と して 正 当化 され. る㈹。 本 節 にお いて は,こ の 規 範 を,「 権 利 」 と 「義 務 」 の 関係 の も とで, 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 維 持 に対 す る私 法 上 の権 利 」 と して 法 技 術 的 に表 現 す る こ とが で き るの か,と. い う問 題 につ いて 考 察 を 加 え る㈹。. この 考 察 を 行 う に あ た って は,ま ず,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 を 私 法 上 の 法 技 術 的 概 念 と して の 「権 利 」 と して 表 現 す る方 法 が 明 らか に され な け れ ばな らな い。 この た め に は,私 法 学 に お いて,私 法 上 の 「権 利 」 が どの よ うな 意 味 ・機 能 を 持 つ 語 と して 構 成 され,そ. して 用 い られ て い るの か,. と い う点 を 明 らか にす る必 要 が あ る。 ま た,私 法 秩 序 に含 まれ る こ とが 新 た に正 当化 され た規 範 の 内容 を,ど の よ うな 構 成 の も とで どの よ う に表 現 をす れ ば,私 法 上 の 「権 利 」 と して 表 現 され た こ と とな るの か,と. *本 稿 は. ,2004年. い う点. 度 お よび2005年 度 科 学 研 究 費 補 助 金(研 究 課 題 番 号:16730059). に よ る研 究 成 果 で あ る。 **本 稿 に お い て は敬 称 を 略 させ て い た だ き ま した。 ㈱ ㈹. そ の 際 の 条 件 な ど も含 め て,本 章 第 二 節 五.参 照 。 この 考 察 の必 要 性 の根 拠 を含 め て,本 章 第 一 節 参 照。 な お,本 節 二.(3)(a)で 考 察 す る よ う に,民 事 実 体 法 理 論 と して 「 権 利 」 と して 表現 で きな い,と. いう. 帰 結 が 導 か れ た と して も,そ れ 自体 と して は 国 家 の 強制 力 の 発 動 を 否 定 す る根 拠 と はな らな い 。 「権 利 」と して表 現 で き な い場 合 に は,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 が 存 在 す る以 上,国 家 はそ れ を 実 現 す る義 務 が あ るた め,「 権 利 」 と は異 な る 法 技 術 的 概 念 を 開 発 す る必 要 が 生 まれ る,と い う こ と に と ど ま る。. 40.
(3) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). も あわ せ て 明 らか に しな けれ ばな らな い。 以 下,本 節 二.に. お いて,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 を 私 法 上 の 「権 利 」. と して 法 技 術 的 に表 現 す る方 法 につ いて 考 察 を 加 え る。 そ して,こ の 考 察 を 基 礎 に お いて,本 節 三.に. お いて,「 集 合 的 ・公 共 的利 益 の 実 現 を 基 礎. づ け る規 範 」 を,集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 維 持 に対 す る私 法 上 の 権 利 と して 表 現 し,提 示 す る た めの 考 察 を 行 う。. 二.「 私 法 上 の 権 利 」 と して 表 現 す る とい う こ との意 味. 法技術 的概. 念 と して の 「権 利 」 (1)検 討 の 視 座 (a)「 権 利 」 の意 味 を対 象 とす る議 論 の 多様 性 現 在 の私 法 学 に お い て,「 権 利 」 の意 味 を そ の 考 察 対 象 とす る議 論 に は 様 々な もの が 存 在 して い る。 ① まず,「 権 利 の本 質 」 と い う 問題 を 設 定 し,権 利 を そ の 性 質 か ら捉 え よ う とす る議 論 が 存 在 す る鵬。 こ の議 論 に お い て は,個 人 の意 思 な い しは 意 思 の 支 配 を 持 って 権 利 の 本 質 と考 え る 「権 利 意 思 説 」 と,法 に よ って 保 護 され た利 益 を 持 って 権 利 の 本 質 とす る 「権 利 利 益 説 」 とが 対 立 的 に主 張 され た㈹。 しか し,双 方 に難 が あ る こ とが 指 摘 され,現 在 で は,一 定 の 具 体 的 な利 益 を享 受 し う る様 に あ る主 体 に 与 え られ た法 上 の 力 で あ る と説 く 「法 力 説 」 が通 説 で あ る と され て い る㈹。 ② ま た,私 法 上 の 権 利 に関 して,内 容 を な す利 益 の差 異 に従 った分 類(財 産 権,人 格 権 な ど)㈹,そ の 権 利 の 内容 を な す 利 益 を いか に して 現 実 化 す る 働. 谷 口知 平=石. 田喜 久 夫 編 「新 版 注 釈 民 法(1)総則(1)〔改 訂 版 〕」62頁. 安 永 正 昭 執 筆 〕(有 斐 閣,2002年)。 ㈲. 谷 口=石 田 ・前 掲 注 ㈹62頁. 〔田中=安 永 執 筆 〕。. ㈲. 谷 口=石 田 ・前 掲 注 ㈹62頁. 〔田中=安 永 執 筆 〕。. ㈹. 谷 口=石 田 ・前 掲 注 ㈹62-65頁. 〔田 中=安 永 執 筆 〕。. 41. 〔田中 実=.
(4) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. か と い う作 用 の 差 異 に従 っ た分 類(支 配 権,請 求 権,形 成 権 な ど)㈹,効 力 の 及 ぶ 範 囲 の 差 異 に従 っ た分 類(絶 対 権,相 対 権)㈱ な ど も存 在 す る。 ③ さ らに,「 権 利 」 と い う 「こ と ば」 の 持 つ社 会 的 な意 味 な い し機 能 を 標 準 と した分 類 も存 在 す る㈱。 例 え ば,川 島武 宜 は,裁 判 規 範 と は,あ る利 益 を保 護 す るた め に 裁 判 所 が 一 定 の サ ン ク シ ョ ンを 命 ず る(あ る い は 許 す)と. い う決 定 を な す べ きか ど うか の 規 準 を その 内容 とす る コ ミュニ ケ イ. シ ョ ンで あ る と した うえ で,こ の 規 準 の コ ミュニ ケ イ シ ョン に お いて,裁 判 所 の 決 定 に よ り保 護 され る利 益 を 指 示 す る 「こ と ば」 が 「権 利 」 で あ る と し,こ の 「こ と ば」 と して の 「権 利 」 につ いて 分 類 を 行 って い る㈹。 (b)本 章 の 考 察 の 対 象 とな る 「権 利 」 の 意 味 ・機 能 前 述(a)に示 した よ う に,現 在 の 議 論 に お いて は様 々な 「権 利 」 の 分 類 が 存 在 す る。 それ で は,本 章 の 考 察 に お いて その 対 象 とす べ き 「権 利 」 の 意 味 は,前 述(a)①な い し同③ の いず れ で あ ろ うか 。 この 問 題 につ いて は,本 章 の 考 察 の 目的 が,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 を 私 法 上 の 法 技 術 的 概 念 と し て の 「権 利 」 と して 表 現 す る方 法 を 明 らか にす る こ と にで あ る,と い う こ とが 重 要 な 意 味 を 持 つ 。 まず,前 述(a)①に お いて 示 した 「権 利 の 本 質 」 と い う問 題 を 対 象 とす る 議 論 は,私 法 上 権 利 と され る うえ で 共 通 して 備 わ って い る こ との 求 め られ る要 素 を 追 究 す る議 論 と して 捉 え る こ とが で き る。 しか し,こ の 議 論 は, 「権 利 」 と い う 「こ とば」 で 表 現 さ れ る と こ ろ の 「規 範」 に 着 目 した議 論. ㈲. 谷 口=石 田 ・前 掲 注 ㈹65-67頁. 〔田 中. 働. 谷 口=石 田 ・前 掲 注 ㈹67-68頁. 〔[H中=安 永 執 筆 〕。. ㈲. 後 述(2)参照 。. ㈲. 川 島 武 宜 『民 法 総 則 」44頁(有. 安 永 執 筆 〕。. 斐 閣,1965年)。. この よ うな 「権 利 」 と い う. 「こ とば 」の社 会 的 な意 味 な い し機 能 に着 目 した分 類 は,川 島 武 宜 が 日本 で 最 初 に行 った と され る(広 中俊 雄 「新版 民法 綱 要 第 一 巻 総論 」121頁(創 年)。 この 分 類 につ い て の 詳 細 は後 述(2)(a)参照 。. 42. 文 社,2006.
(5) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). で あ る 。 す な わ ち,「 権 利 意 思 説 」 は,「 権 利 」 と い う 「こ と ば 」 で 表 さ れ る と こ ろ の 「規 範 」 に,個. 人 の 意 思 な い しは 意 思 の 支 配 と い う性 質 が 備. わ っ て い る こ と を 必 要 と す る 説 と 理 解 で き る 。 他 方,「 権 利 利 益 説 」は,「 権 利 」 と い う 「こ と ば 」 で 表 さ れ る と こ ろ の 規 範 が,法. に よ って 保 護 され た. 利 益 に つ い て の 規 範 で あ る こ と を 求 め て い る 。 そ して,「 法 力 説 」 に お い て は,「 権 利 」 と い う 「こ と ば 」 で 表 さ れ る と こ ろ の 規 範 に,「 一 定 の 具 体 的 な 利 益 を 享 受 しう る 様 に法 上 の 力 を あ る主 体 に与 え る」 と い う性 質 が 備 わ っ て い る こ と が 求 め られ て い る 。 こ れ と 同 様 に,権. 利 の 内容 に焦 点 を 当. て た 前 述(a)② に お い て 示 し た 権 利 の 持 つ 意 味 の 分 類 も,「 権 利 」 と い う 「こ と ば」 で 表 現 され て い る と こ ろの. 「規 範 」 に 着 目 した 分 類 と い え る 。 こ れ. ら の 分 類 で は,「 規 範 」 の 内 容 を 「権 利 」 と い う 「こ と ば 」 で 吸 い 上 げ た う え で,そ. の 規 範 の 内 容 に 即 し て 類 型 化 し て い る 。 こ の よ う な 分 類 は,「 権. 利 」 と い う 「こ と ば 」 を 対 象 と し た も の で は な く,「 権 利 」 と し て 表 現 さ れ た と こ ろの 分 類 も,本. 「規 範 」 を 対 象 と し た も の と い え よ う 。 そ の た め,い. 章 の 考 察 に お いて 必 要 と され る と こ ろの. ずれの. 「権 利 の 意 味 」 に 関 す. る 分 類 と は い え な い(19D。 以 上 に 対 して,前. 述(a)③ に お い て 示 し た 分 類 は,「 権 利 」 と い う 「こ と. ば」 その もの の 意 味 を 探 究 す る こ と に よ って 導 か れ る分 類 で あ る。 す な わ ち,そ. の 内 容 と な る 「規 範 」 と は 切 り離 さ れ た 「権 利 」 と い う 「こ と ば 」. そ の も の の 持 つ 意 味 ・機 能 に 焦 点 を 絞 っ た 分 類 で あ る 。 こ れ が,本 察 に お いて 必 要 と され る と こ ろの 以 下 で は,(2)に ㈲. 章の考. 「権 利 の 意 味 」 と い う こ と に な る 。. お い て,「 規 範 」 と は 切 り離 さ れ た 「権 利 」 と い う 「こ. ただ し,新 た に正 当化 さ れ た規 範 が私 法 上 の 「 権 利」 と して 表 現 され た 場 合 に は,前 述(a)①お よ び 同② に お い て示 した そ れ ぞ れ の分 類 に 沿 って,こ れ まで 認 め られ て きた 「権 利 」 と の関 係 を 明 らか に す る た あ の 比較 ・考 察 を 行 う必 要 が あ る。 言 い換 え れ ば,こ れ らの分 類 に従 って 比較 ・考 察 を 行 い う る よ う に権 利 は構 成 され な けれ ば な らな い 。. 43.
(6) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. と ば 」 そ の も の の 持 つ 意 味 ・機 能 に 焦 点 を 絞 っ た 分 類 に 関 す る 従 来 の 議 論 を 整 理 し た う え で,(3)に (2)私. 法上の. お いて 検 討 を 加 え る。. 「権 利 」 と い う 「こ と ば 」 の 意 味 ・機 能 に 関 す る 従 来 の 議. 論 (a)従. 来の見解. (ア)利 益 と サ ン ク シ ョ ン と の コ ン プ レ ッ ク ス の 記 号 化(川 島 武 宜 の 見 解) 川 島 武 宜 は,社 シ ョ ン(例. 会 相 互 の 平 面 に お い て,そ. え ば,非. 難 ・排 斥 ・暴 力 等 々)に. れ ぞ れ の 利 益 が 種 々の サ ン ク よ っ て 維 持 な い し保 護 さ れ て. い る 状 態 を,一 一 定 の 利 益 と 一一 定 の サ ン ク シ ョンの シ ス テ ム との コ ン プ レ ッ ク ス と し て 概 念 化 す る ㈹。 さ ら に,① 成 員 に 対 して,そ 要 求 す る こ と が,当. そ の よ うな 利 益 の 主 体 が他 の社 会 構. の 利 益 の 維 持 の た め に 一一 定 の 行 為(不. 作 為 を も 含 む)を. 該 の 社 会 に お い て 正 当 視 さ れ 且 つ 何 と な くサ ン ク シ ョ. ン に よ っ て 維 持 さ れ て い る 状 態 の 存 在 す る こ と,お. よび. ② その よ うな 利. 益 の 維 持 な い し保 護 の た め に,一 一 定 の 社 会 的 機 関 に よ る決 定 と それ に も と つ く サ ン ク シ ョ ン と が 制 度 化 さ れ る場 合 の 少 な く な い こ と61の,がそ れ ぞ れ 示 さ れ る ㈹。 この ② の 決 定 を な す べ きか ど うか の 規 準 を 内容 とす る コ ミュニ ケ イ シ ョ ンが,裁. 判 規 範 で あ る と さ れ る ㈹。 そ し て,こ. の 規 準 の 言 語 的 コ ミュニ ケ. イ シ ョ ン に お い て 裁 判 所 の 決 定 に よ り保 護 さ れ る 利 益 を 指 示 す る 「こ と ば」 が. 「権 利 」 で あ る と さ れ る ㈹。 こ の よ う な. 「権 利 」 と い う 「こ と ば 」. が 裁 判 所 の 決 定 に よ り保 護 さ れ る 利 益 を 指 示 す る 仕 方(「 権 利 」 と い う 「こ. ㈹ 働. 川 島 ・前 掲 注 ㈹43頁 。 この よ うな 制 度 化 の も っ と も典 型 的 な 例 が 今 日の 裁 判 で あ る と され る(川 島 ・ 前 掲 注 ㈹44頁)。. ω. 川 島 ・前 掲 注 ㈹43-44頁 。. ω. 川 島 ・前 掲 注 ㈹44頁 。. ω. 川 島 ・前 掲 注 ㈹44頁 。. 44.
(7) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). と ば 」 の 用 い られ 方)に 第 一一は,当. は,次. の よ う な 形 態 が あ る と さ れ る ㈹。. 該 社 会 に お いて 正 当視 され 且 つ サ ン ク シ ョン に よ って 裏 打 ち. され て い る利 益 の 主 体 が,他 の 社 会 構 成 員 に対 して そ の 利 益 の 維 持 の た め に 一一 定 の 行 為 を 要 求 す る 場 合 に,そ 化 す る,と. の 利 益 を,. 一一 つの. 「権 利 」 と して 記 号. い う 用 い られ 方 で あ る ㈹。. 第 二 は,個 々の 具 体 的 裁 判 に よ って 保 護 され る利 益 を 「権 利 」 と して 記 号 化 す る,と い う用 い られ 方 で あ る㈹。 な お,こ の 第 二 の 意 味 に お け る 「権 利 」 の 論 理 的 前 提 と して 構 成 され た概 念 が,前 述 の 第 一 の 用 法 の 「権 利 」 で あ る と され て い る㈹。 第 三 は,第 二 の 意 味 で の 「権 利 」 の 成 立 も し くは不 成 立 に対 して 何 らか の 影 響 を 及 ぼ す こ との 認 め られ る地 位 を, 「権 利」 と して 記 号 化 す る,と い う用 法 で あ る㈹。 な お,近 代 法 に お け る諸 権 利 は,権 利 者 の 利 益 に明 確 な 限 界 を ひ き,権. ㈹. な お,以 下 の よ う に種 々 の形 態 が あ る結 果 と して 「 権 利」 とい う こ とば が 多 義 的 にな り,思 考 上 お よび 伝 達 上 の 混 乱 が 引 き起 こ され て い る,と も され る(川 島 ・前 掲 注 ㈹44頁)。. 働. 川 島 ・前 掲 注 ㈹44頁 。 こ の よ う な 「 権 利 」 概 念 の構 成 は,社 会生 活 上 一 つ の 単 位 と して 思 考 され 伝 達 さ れ て い る利 益 を 中心 と して,そ の 利 益 の 裁 判 上 の も ろ も ろの 保 護 の 体 系 的 ・論 理 的 な思 考 ・処 理 とい う便 宜 を も って い る,と され る(川 島 ・前 掲 注 ㈹44-45頁)。. ㈹. 川 島 ・前 掲 注 ㈲45頁 。 例 と して損 害 賠 償 請 求 権,占 有 回復 請 求 権 等 が あ げ ら れ て い る(川 島 ・前 掲 注 ㈲45頁)。. ㈹. 川 島 ・前 掲 注 ㈹45頁 。 ま た,こ の意 味 に お け る 「 権 利 」 は,裁 判 とい う決 定 行 為 そ の も の に よ っ て保 護 さ れ る 限度 で の. 裁 判 の平 面 で の. す るの に対 して,第 一・ の意 味 に お け る 「 権 利 」 は,よ. 利益を指示. り広範 な 利 益 を 指 示 す る. と され て い る(川 島 ・前 掲 注 ㈲45頁)。 ㈹. 川 島 ・前 掲 注 ㈹45頁 。 例 と して,時 効 援 用 権 ・代 理 権 ・取 消 権 ・許 可 権 等 が あ げ られ て い る。 ま た,こ の第 三 の意 味 で の権 利 は,第 二 の意 味 で の 権 利 の 論 理 的 前 提 と され るが,社 会 生 活 に お い て一 つ の現 実 的 な 利益 単 位 と して 承 認 さ れ て い る こ と に も とつ くわ け で は な く,純 然 た る裁 判 規 範 の 平 面 にお け る構 成 概 念 で あ る点 で,第 一・ の 権 利 とは 異 な る と され る(以 上,川 島 ・前 掲 注 ㈹45頁)。. 45.
(8) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. 利 は有 か 無 か の 矛 盾 択 一一 の 関 係 に あ る た め,中 世 に お け る よ うな ・あ る い はわ が 国 の 伝 来 的 な 小 作 や 家 族 の 関 係 に お け る よ うな 明 確 な 利 益 範 囲 が 固 定 しな い権 利 や,義 務 と不 可 分 に結 びつ い た権 利 は,近 代 史 法 の 親 しまな い と こ ろで あ る,と され て い る㈹。 (イ)実 質 権 と請 求 権 の 区 別 に基 づ い た整 序(奥. 田 昌道 の 見 解). 奥 田 昌道 は,「 請 求 権 」 概 念 の 生 成 と展 開 につ い て の 研 究 に基 づ い て, 次 の よ うな 見 解 を 示 す 。 請 求 権 を ドイ ツ民 法 典 の 規 定 す る よ う に 「あ る人 に対 し,あ る作 為 ま た は不 作 為 を 請 求 す る権 利 」 と定 義 す るな らば,こ の 定 義 の 抽 象 性 ゆえ に, 種 々の 異 な る性 質 ・機 能 を 持 っ た対 人 的 請 求 の 諸 関 係 が この 請 求 権 の な か に包 摂 さ れ る㈹。 そ の た め,そ の 発 生 原 因 や 基 礎 に あ る権 利 な い し法 律 関 係 の いか ん を 問 わ ず,お. よ そ,対 人 的 請 求 の 法 律 関 係 の 認 め られ るべ き場. 面 が 「請 求 権 」 の概 念 で 表 され る こ とに な る㈹。 そ こで,こ. れ らの諸 請 求. 権 を,物 権 ・債 権 な ど の レベ ル の権 利(「 実 質 権 」 と称 され る)と の 関 係 に お い て,そ. の 内 容 ・役 割 ・機 能 の面 か ら整 序 して お く必 要 が あ る とす. る㈹。 そ して,権 利 の 機 能 ・意 義 を 「生 活 財 貨 の 割 当」 お よ び 「財 貨 に対 す る 規 定 権 」 と して の 第 一 次 的 機 能 ・意 義 と,「 他 人(義 務 者)の 様 態 に 対 す る 規 定 権 」 と し て の 第 二 次 的 機 能 ・意 義 と に 分 け て 捉 え る エ ッサ ー (Esser)の. 見 解 ㈹,並 び に,「 ① あ る人 に割 り当 て られ た と こ ろの ・権 利 保. 護 を伴 った 独 立 の法 的地 位 」,お よ び 「 ② 契 約 に よ る,ま た は契 約 類 似 の. ⑯. 川 島 ・前 掲 注 ㈹46頁 。. ㈹. 奥 田 昌道 『請 求 権 概 念 の 生 成 と展 開 」269頁(創. ω. 奥 田 ・前 掲 注 ㈹269頁 。. ⑥1)奥 田 ・前 掲 注 ㈹269頁 。 ω. 奥 田 ・前 掲 注 ㈹163頁 以 下 。. 46. 文 社,1979年)。.
(9) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). 法 律 関 係 」 と い う法 秩 序 を 構 造 付 け る権 利 と して の 「実 質 権(第 一 次 権)」 と,「 法 的 地 位(①)お. よ び 法 律 関係(②)の. 保 護 お よ び 実 現 に奉 仕 す る. と こ ろの,法 技 術 上 の 道 具 にす ぎな い 」権 利 と して の 「手 段 権(第 二 次 権)」 と に権 利 を 分 類 す る ラ イザ ー(Raiser)の. 見 解 ㈹ の 考 察 を 基 礎 にお いて,. 権 利(実 質 権)と 請 求 権(手 段 権)と を その 存 在 次 元 な い し役 割 ・機 能 に お いて 異 な る もの と して 区 別 して 捉 え る こ とを 示 す ㈹。 この よ うな 理 解 は,物 権 と物 権 的 請 求 権 の 関 係 に関 す る限 りは異 論 な く 承 認 され て き た,と され る㈹。 ま た,ド イ ツ に お け る通 説 で は 同一(identisch)と さ れ る債 権 と債 権 的請 求 権(債 権 に 基 づ き生 ず る請 求権)と の 関 係 につ いて も,物 権 と並 ぶ 財 産 権 と して の 実 質 権 ・第 一 次 権 と して 捉 え ら れ る 「債 権 」 と,こ の 債 権 よ り生 ず る,あ る い は債 権 と言 う権 利 内容 を 実 現 す る た めの 手 段 と して 債 務 者 に対 しあ る行 為(作 為 ・不 作 為)を 請 求 す る手 段 権 ・第 二 次 権(権 能)と. して 捉 え られ る 「請 求 権 」 とを 区 別 して 用. い る こ とが 適 切 で あ る,と され る㈹。. ㈹. 奥[H・前 掲 注 ㈹231頁 以 下 。 た だ し,こ の 奥 田 昌道 に よ る ライ ザ ー の 見 解 に関 す る記 述 に対 して は,広 中 ・前 掲 注 ㈹121頁 注(1)が疑 問 を 呈 して い る(さ ら に,ラ イ ザ ー の 見 解 につ いて,原. 島重 義 「 民 法 理 論 の古 典 的体 系 とそ の 限 界 」 山 中 還. 暦 「近 代 法 と現 代 法 」135頁9行. 目以 下(法 律 文 化 社,1973年)が. 参 照 され るべ. き と され て い る。 原 島 重 義 の 見 解 につ い て は,後 述(c)参照 。)。 ㈹ ㈹. 奥 田 ・前 掲 注 ㈹269-270頁 。 例 え ば,物 権 の代 表 と して の所 有 権(と. くに不 動 産 所 有権)と. 所 有 権 に基 づ. く物 権 的 諸 請 求 権 と は,後 者 が前 者 の存 立 の維 持 ・確 保 に奉 仕 し,そ の 権 利 内 容 な い し権 利 行 使 が 第 三 者 に よ り妨 げ られ,ま た は 妨 げ られ るお そ れ の あ る場 合 に,支 配 状 態 の回 復 ・妨 害 の排 除 お よ び 予 防 を求 あ る もの で あ って,後 者 は 前 者 の ため の保 護 手 段 た る意 義 を有 す る とさ れ る。 ま た,物 権(所 有 権)が 財 産 権(財 産 価 値 ・財 貨)で. あ って,物 権 的請 求 権 は単 な る手 段 権 で あ る に過 ぎ. ず,そ れ 自体 で 独 立 の財 産 価 値(財 貨 性)を 有 す る もの で は な い,と い る(以 上 につ いて 奥 田 ・前 掲 注 ㈲269頁 参 照)。 ㈹. 奥 田 ・前 掲 注 ㈹270-271頁 。. 47. も され て.
(10) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. (ウ)主 観 的 権 利 論 の 限 界 を 超 え た 法 的 保 護(原 原 島 重 義 は,民. 島 重 義 の 見 解). 法 理 論 の 古 典 的 体 系 の 限 界 を 論 じ る な か で,主. 論 の 限 界 を 取 り 上 げ て い る ㈹。 そ し て,主 権 の 相 対 性 の 問 題 ㈹,お. 観的権利. 観 的 権 利 論 の 限 界 に つ い て,債. よ び 無 体 財 産 権 ・企 業 権 ・一一 般 的人 格 権 の 問 題 ㈹. の そ れ ぞ れ に つ い て の ドイ ツ の 議 論 を 検 討 し た う え で,「 権 利 」 と い う 「こ と ば 」 に 関 して 次 の よ う な 分 類 が 示 さ れ て い る ㈹。 ま ず,「 主 観 的 権 利 」 が,法. 秩 序 の 構 成 要 素 た る法 的地 位 の 表 現 形 式 と. して 位 置 づ け られ る 。 こ の よ う な 独 立 的 ・一一 次 的 な 権 利 た る主 観 的 権 利 と して,一. 人 に 帰 属 し,法. lungen)と,二 あ れ,契. 的 保 護 が 与 え られ る 独 立 の 法 的 地 位(Rechtsstel-. 人 も し くは複 数 の 人 が 特 定 の 拘 束 関 係. 約 的 で あ れ,組. 合 的 で あ れ,団. 体 的 で あれ. 約 ま た は 契 約 類 似 の 法 律 関 係(Rechtsverh組tinisse)と 方,も. ろ も ろ の 請 求 権 や 形 成 権 は,特. それ が 制 度 的 で に相 互 的 に入 る契 が 示 さ れ る621)。 他. 殊 な 法 律 関 係 の 存 続 と 内容 に依 存 す. る 非 独 立 的 権 利(unselbs㎞digeRechte)で. あ っ て,法. 秩序の構成要素 た. る 法 的 地 位 と 法 律 関 係 の 保 護 お よ び 実 現 に 役 立 つ 法 技 術 の 道 具 と して,単 に 手 段 的 な,二. 次 的 権 利(sekund註reRechte)と. こ の よ う な 分 類 を 基 礎 に お い て,次. され る。. の 二 つ の 結 論 が 示 さ れ る 。 第 一一に,. 二 次 的 権 利 は 決 し て 主 観 的 権 利 に ま で 完 成 す る こ と の な い 地 位(Posi一. ω. 民 法 理 論 の 古 典 的 体 系 の 限 界 を 論 じる と い う問 題 設 定 の 意 味 に つ い て は 原 島 ・前 掲 注 ㈹119-128頁. を,民. 法 の古 典 的 体 系 の な か で の 主 観 的 権 利 論 の 位 置. づ け に つ い て は 原 島 ・前 掲 注 ㈹122-123頁. を,そ. 原 島 ・前 掲 注 ㈹128-130頁. ㈹. 原 島 ・前 掲 注 ㈹130-134頁. 参照。. ω. 以 下 の 記 述 に つ い て,原. 島 ・前 掲 注 ㈹134-136頁. れぞれ参照。. ω. 所 に お い て は,特. 参照。. 。 な お,以. 下 に 引 用 した 箇. に ラ イ ザ ー の 論 文(Raiser,DerStandderLehrevom. subjeltivenRechtimdeutschenZivilrecht,JZ1961,466.)が. 引 用 され て. い る。 ω. 前 者 の 表 現 形 式 の 例 と し て 所 有 権 が,後 (Mitgliedschaftsrechten)が,そ. 者 の そ れ の 例 と して 債 権 と社 員 権. れ ぞ れ 示 さ れ て い る(原. 48. 島 ・前 掲 注 ㈹135頁)。.
(11) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). tionen)を 保 護 す る た め に も広 範 囲 に役 立 て られ る こ とで あ る⑮12)。 第 二 に, 主 観 的 権 利 は法 秩 序 の 構 成 要 素 た る法 的 地 位 の 表 現 形 式 で あ るた め,消 極 的 に た ん な る訴 訟 に よ る排 除権(Ausschlussrecht)と. 解 して,主 観 的 権. 利 の 概 念 か ら義 務 の 要 素 が 除 くこ と は適 当で な く,こ の よ うな 法 的 地 位 に は 当然 に義 務 を も含 まれ る こ とで あ る。 以 上 の よ うな 結 論 が 示 され たの ち,次 の よ う に述 べ られ て い る。 「み ぎ の 試 み に は,二 つ の 方 向 で主 観 的 権 利 の機 能 限 定 が 意 図 され て い る よ う に思 わ れ る。 一一 つ は,法 秩 序 は,そ の 構 成 要 素 た る主 観 的 権 利 の 体 系 の ほか に,法 制 度(Rechtsinstitut)を. あ わ せ含 む,と 構 想 して み る。 そ. して,主 観 的 権 利 と法 制 度 それ ぞ れ に,法 的 保 護 は二 次 的 権 利 に よ って な され,個 別 保 護(権 利 保 護)と 制 度 保 護 と にわ か れ,補. い合 う,と い う こ. と。 も う ひ とつ は,主 観 的 権 利 を 法 秩 序 に お け る法 的 地 位 へ 還 元 して,義 務 を 確 認 す る,と い う こ とで あ る」㈹。 (⇒ 社 会 的 意 味 ・機 能 か らの 地 位 的 権 利 と道 具 的 権 利 の 分 類(広. 中俊 雄. の 見 解) i)分. 類 の 観 点 と枠 組. 地 位 的 権 利 と道 具 的 権 利. 広 中俊 雄 は,「 権 利 」 を 「社 会 構 成 員 一 般 の 観 念 す る 規 範 的 行 動 様 式 に よ って 支 え られ て お り且 つ 個 人 の 利 益 に奉 仕 す るか た ちで 発 動 され る種 類 の 法 的 サ ン ク シ ョンを 通 じて保 護 され う る利 益 享 受 資 格 」 とす る働。 そ の うえ で,そ れ ぞ れ の 権 利 の 社 会 的 な 意 味 な い し機 能 を 明 らか にす る と い う 観 点 か らの 検 討 に よ って,権 利 の 内容 を な す 利 益 の 差 異 に従 った 分 類(人 格 権 ・身 分 権 ・財 産 権 ・社 員 権),作 働. 用 の 差 異 に従 った 分 類(支 配 権 ・請. こ こで は,故 意 に基 づ く良 俗 違 反 の財 産 侵 害 に お け る不法 行 為 法 上 の 損 害 賠 償 請 求 権(ド イ ツ民 法826条)が. 例 と して 挙 げ られ て い る(原 島 ・前 掲 注 ㈹135. 頁)。 働. 原 島 ・前 掲 注 ㈹136頁 。. 働. 広 中 ・前 掲 注 ㈹119頁 。. 49.
(12) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. 求 権 ・形 成 権 な ど),効 力 の 及 ぶ 範 囲 の 差 異 に従 った 分 類(絶 対 権,相 権)と. 対. い っ た分 類 な ど よ りも有 用 性 の 高 い別 の 分 類 を 見 出す こ とが 可 能 と. な る,と. す る㈹。 こ の よ う な 観 点 か ら,「 地 位 的 権 利 」 と 「道 具 的 権 利 」 と. い う 分 類 を 示 す 鰯2D。. ii)地 位 的 権 利 「地 位 的権 利 」 は,市 民 社 会 の根 本 的秩 序 と も言 うべ き 「人 格 秩 序 」(一一 般)お. よ び これ の 滲 透 に よ って 特 徴 づ け られ る家 族 結 合,な. らび に 「財 貨. 帰 属 秩 序 」 お よ び 「財 貨 移 転 秩 序 」 に お け る個 別 主 体 の 地 位 に照 応 す る と こ ろの,社 会 生 活 上 の 利 益 の 単 位 と言 う実 質 的 内容 を 持 つ 一群 の 権 利 と さ れ る ㈹。 こ の 地 位 的 権 利 に は,「 人 の 法 」 に 属 す る も の と 「財 産 の 法 」 に 属 ㈱ 働. 広 中 ・前 掲 注 ㈹120-121頁 。 広 中 ・前 掲 注 ㈹121頁 。 な お,「 こ れ らと は別 に,権 利 を行 使 す る権 能(権 利 者 本 人 で な い者 に よ る行 使 の場 合 に慣 用 さ れ る語 で言 え ば権 限)と い う もの を 観 念 す る こ とが 可 能 で あ り,財 産 管 理 権 と 呼 ば れ る もの が論 じ られ て い るが, 理 論 的 に は,こ れ を含 む管 理 権 能 とい う上 位 概 念 を 構成 して 関 連 諸 制 度 を 視 野 に入 れ つ つ 管 理 権 能 の諸 形 態 を把 握 す る こ とが有 益 で あ る」 と され て い る(広 中 ・前 掲 注 ㈹121頁)。. ㈲. こ の 「地 位 的 権 利 」 「道 具 的権 利 」 と い う用 語 法 に つ い て,広. 中 ・前 掲 注 ㈹. 122頁 注(2)では,① 前 者 を 実 質 的 権 利 と呼 ぶ こ と につ い て は,請 求 権 を 「実 質 的 権 利 」 な る もの に含 め る用 語 法 が あ る の で この 呼称 は避 け る こ と,② 所 有 権 や 債 権(こ れ らは地 位 的 権 利 に属 す る)を 一・ 次 権(第 一・ 次 的権 利),請 求 権 や 形 成 権(こ れ らは道 具 的 権 利 に属 す る)を 二 次 権(第 二 次 的権 利)と よ び わ け る こ と につ いて は,二 次 権 た る請 求 権 が一 次 権 を前 提 と しな い で 発生 す る可 能 性 も あ り一・ 次 権 の保 護 の た あ の手 段 的 な権 利 た る に と どま らな い こ とお よ び不 法 行 為 ・不 当利 得 等 に基 づ き二 次 的権 利 た る金 銭 支 払 い請 求権 と して 発 生 した もの が 金 銭 債 権 と して 一 次 権 た る性 格 を持 つ に い た る可 能性 もあ る こ とを 不 明 瞭 に す るお そ れ が あ るの で この 呼 称 を 避 け る こ と,が そ れ ぞ れ示 さ れ て い る(な お, ① の 呼 称 につ い て は 四 宮 和 夫 の 見 解 が,② の 呼 称 に つ い て は ラ イ ザ ー の見 解 が,そ れ ぞ れ 例 と して あ げ られ て い る)。 ㈲. 広 中 ・前 掲 注 ㈹123頁 。 な お,こ. こで い う 「人 格 秩 序 」 「財 貨 帰 属 秩 序 」 「財 貨. 移 転 秩 序 」 と は,広 中俊 雄 の示 す 市 民 社 会 に お い て 成立 す る諸 秩 序 の う ち 中核 的 位 置 を 占 め る秩 序 を指 す(こ. れ らの諸 秩 序 に つ い て は,広 中 ・前 掲 注 ㈹1-. 37頁 参 照)。. 50.
(13) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). す る もの とが あ り,そ れ ぞ れ につ いて,特 定 人 の 間 の 結 合 関 係(特 定 的 結 合 関 係)を. 内容 と しな い もの と,そ れ を 内容 とす る もの とを 区 別 す る こ と. が で き る,と され る({1助 。 人 の 法 に属 し,か つ 特 定 的 結 合 関 係 を 内容 と しな い地 位 的 権 利 と して, 人 格 的利 益 の 帰 属 を 内容 とす る権 利(人 格 権)が 示 さ れ る㈹。 他 方,人 の 法 に属 す るが 特 定 的 結 合 関 係 を 内容 とす る地 位 的 権 利 と して,家 族 結 合 上 の 権 利 が 示 され る㈹。 財 産 の 法 に属 す る地 位 的 権 利 と して は,財 貨 の 帰 属 を 内容 とす る権 利 が 示 さ れ る㈹。 所 有 権,地 上 権 ・抵 当権 の よ うな 制 限 物 権,無 体 財 産 権 な ど が こ れ に含 ま れ る と され る㈹。 他 方,財 産 の 法 に属 し,特 定 的結 合 関 係 を 内容 とす る地 位 的 権 利 と して,所 有 権 移 転 その ほか の 給 付 を 受 け る権 利, す な わ ち債 権 が あ る,と され る醐。 iii)道 具 的 権 利 以 上ii)に. み た 「地 位 的権 利 」 に対 して,「 道 具 的 権 利 」 とは,地 位 的. 権 利 が 害 され る状 態 その 他 さ ま ざ まの 状 態 に あ って 保 護 を 受 け るべ き利 益 の 確 保 ・実 現 の た め に機 能 す る手 段 な い し道 具 と言 う意 味 を 持 つ 諸 権 利 と ㈱. 広 中 ・前 掲 注 ㈹123頁 。 「人 の法 」 お よ び 「財 産 の法 」 に 関 して は 広 中 ・前 掲 注 ㈹98-100頁 参 照 。. 働 ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹123頁 。 広 中 ・前 掲 注 ㈹123頁 。 具 体 的 に は,夫 また は妻 が 配 偶 者 との 関 係 で 有 す る夫 婦 結 合 上 の 権 利,未 成 年 の子 が親 の監 護 ・ 教 育 を受 け る権 利 で あ る と さ れ る(広 中 ・前 掲 注 ㈹123頁,な. お 親 権 者 な どの 有 す る と され る 「子 の 監 護 お よ び教 育 を. す る権 利 」 は,地 位 的 権 利 で は な く管 理 権 能 で あ る と され る)。 働. 広 中 ・前 掲 注 働124頁 。. ㈲. 広 中 ・前 掲 注 ㈹124頁 。. 働. 広 中 ・前 掲 注 ㈹124頁 。 な お,こ の よ うに位 置 づ け られ る債 権 に 関 して は,「最 も重 要 な の は契 約 に基 づ く債 権 で あ る が,不 法 行 為 ・不 当利 得 等 に基 づ く金 銭 支 払 請 求 権 と して 発 生 した もの が合 意 や確 定 判 決 な どに よ る具 体 的 金 額 の 確 定 (また はそ れ に順 ず る状 態 の 成 立)と と も に地 位 的 権 利 た る金 銭 債 権 とな る こ と も あ る」 と され て い る(広 中 ・前 掲 注 ㈹124頁)。. 51.
(14) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. され る㈹。 この道 具 的 権 利 と して は,請 求 権 お よ び形 成 権 が重 要 で あ る と され る㈹。 この ほ か,こ れ ら に対 す る反 対 権 と位 置 づ け られ る請 求 拒 絶 権 (抗弁 権)お よ び形 成 拒 絶 権,並 び に特 殊 な もの と位 置 づ け られ る時 効 援 用 権 も,道 具 的 権 利 と して 示 され る①ID。 請 求 権 に は,① 地 位 的 権 利 の 内容 た る利 益 の 確 保 ・実 現 の た め に機 能 す る請 求 権 と,② そ れ 以 外 の 請 求 権 とが あ る と さ れ る㈹。 ① の請 求 権 は,地 位 的 権 利 の 保 護 の た め に権 利 者 に与 え られ る救 済 手 段 で あ り,民 事 裁 判 の 制 度 に即 して言 え ば 地 位 的 権 利 を給 付 訴 訟 に結 びつ け る役 割 を 果 た す ㈹。 他 方,② の 請 求 権 の例 と して は,生 活 利 益 あ る い は競 争 利 益 ㈹ を 違 法 に害 され た もの. あ る い は害 され る お それ の あ る者(予 防 的 差 止 請 求 が 問 題. とな る場 合)に. 与 え られ る差 止 請 求 権 ・不 法 行 為 損 害 賠 償 請 求 権 ・占. 有 保 護 請 求 権,事 務 管 理 上 の 費 用 償 還 請 求 権,不. 当利 得 返 還 請 求 権 な どが. あ げ られ て い る㈹。 ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹121頁 。. ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹126頁 。. ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹126頁 。. ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹126頁 。. ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹126頁 。 地 位 的 権 利 そ れ 自体 は確 認 訴 訟 の対 象 と な り う る に す ぎな い と され る(広 中 ・前 掲 注 ㈹126頁)。. ㈹. こ こで い う生 活 利 益 な い し競 争 利 益 とは,広 中俊 雄 の 示 す 市 民 社 会 にお いて 成 立 す る諸 秩 序 の う ち外 郭 秩 序 と され る 「生 活 利 益 秩 序 」あ る いは 「競 争 秩 序 」 にお いて,個. 々人 が 享 受 しう る利 益 を意 味す る(こ れ らを含 め た 基 本 的 諸 秩 序. につ いて 広 中 ・前 掲 注 ㈹1-37頁 ω. 参 照)。. 広 中・ 前 掲 注 働126-127頁 。 な お,以 上 の よ うな① の請 求 権 も,② の 請 求 権 も, 一 定 の 法 規 範 を前 提 と し,そ れ に照 ら して特 定 人 の救 済 が必 要 とな る場 合 に成 立 を 認 め られ る とい う点 で は異 な らな い,と. され る(広 中 ・前 掲 注 ㈹127-128頁. (注(2))参 照)。 また,広 中 ・前 掲 注 ㈹ 「「新 版 民 法 綱 要 』 第 一 巻 へ の 序 」2頁. に. お い て は,旧 版 で は救 済 的 規 範=二 次 規 範 的 呼 称(「 生 活 利 益 保 護 法 」 お よび 「競 争 利 益 保 護 法 」)を 付 して い た生 活 利 益 秩 序 お よ び競 争 秩 序 に 関 して,新 版 にお いて は 「生 活 利 益 法 」 お よ び 「 競 争 利 益 法 」 とい う一 次 規 範 的 呼 称 を 付 し た こ と,お よ び 「人 の法 」 を人 格 権 法 ・家 族 法 の ほ か生 活 利 益 法 を も含 む 用 語 と し,「財 産 の法 」を 財 貨 帰 属 法 お よび 財 貨 移 転 法 の ほか 競 争 利 益 法 を も含 む 用/. 52.
(15) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). 形 成 権 は,相 手 方 の 意 思 と無 関 係 に法 律 関 係 の 変 動(発 生 ・変 更 ・消滅) を 生 じさ せ る権 利 と定 義 され る㈹。 この 形 成 権 につ い て は,① 権 利 者 単 独 の 意 思 表 示 に よ って 法 律 関 係 の 変 動 を 生 じさせ る形 成 権 と,② 裁 判 上 の 行 使(形 成 訴 訟)を 必 要 と し勝 訴 判 決(形 成 判 決)の 確 定 に よ って 法 律 関 係 の 変 動 を 生 じさせ る形 成 権 とを,区 別 す る こ とが で き る と され る㈹。 請 求 拒 絶 権(抗 弁 権)は,請. 求 権 の 行 使 に対 抗 して 給 付 を 拒 絶 しう る権. 利 と さ れ る㈹。 他 方,形 成 権 に対 す る反 対権 と して の 形 成 拒 絶権 は,相 手 方 の 形 成 権 行 使 に よ って 生 じた法 律 関 係 の 変 動 を 無 効 に帰 せ しめ る効 果 を 生 じ さ せ う る も の で あ る 必 要 が あ り,形. 成 権 と して 構 成 さ れ る ㈹。. ＼ 語 と した こ と,が それ ぞれ 示 さ れ て い る(一 次 規 範. 二 次 規 範 の 用 語 法 につ い. て は,広 中 ・前 掲 注 ㈲100-101頁 参 照)。 こ の よ うに生 活 利益 ・競 争 利 益 に 対 す る規 範 が 一 次 規 範 と して扱 わ れ る の で あ れ ば,生 活 利益 秩 序 ・競 争 秩 序 に関 し て も,「地 位 的権 利 」 と して 構 成 され う る可 能 性 が 示 唆 され て い る と も考 え られ る。 しか し,地 位 的 権 利 の保 護 の た め の手 段 と して認 め られ る① とそ れ 以 外 の 利 益 の 保 護 のた めの 手 段 と して認 め られ る② とを 区 別 して考 え る こ との 理 論 的 な 重 要 性 も指 摘 され る。 具 体 的 に は,日 照 権 が 引 き合 い に 出 され,② の 請 求 権 の 背 後 に何 らか の 「権 利 」 を 想 定 す る こ とに よ っ て,「 権 利 の イ ン フ レー シ ョ ン」,お よ び諸 「権 利 」の 平 準 を 通 じた 人 格 権 や 所 有 権 の 権 利 性 の 低 下 の もた ら され る危険1生が示 され る(以 上 につ いて,広 中 ・ 前 掲注 ㈹127-128頁(注(2))参 働 ㈹. 照)。. 広 中 ・前 掲 注 ㈹128頁 。 広 中 ・前 掲 注 ㈹128頁 。 ① の形 成 権 の例 と して,取 消 権 ・制 限 物 権 を 消 滅 させ る形 成 権 ・契 約 解 除 権 ・解 約 申入 権 な どの い わ ば解 消 的 な形 成 権,賃 料 減 額 ま た は賃 料 増 額 の 形 成 権 の よ う な変 更 的形 成 権,借 地 上 建 物 な どの 買 取 また は売 渡 の形 成 権 の よ う な 創 設 的形 成 権 が 示 さ れ る。 他 方,②. の 形 成 権 の 例 と して. は,離 婚 ・離 縁 の 形 成 権,婚 姻 ・養 子 縁 組 ・協 議 離 婚 ・協 議 離 縁 の 取 消 権 な ど の 親 族 法 上 の形 成 権,株 主 総 会 決 議 の取 消 権 の よ うな会 社法 上 の 形 成 権 が 示 さ れ る(以 上 につ いて,広 中 ・前 掲 注 ㈹128-129頁 参 照)。 ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹130頁 。 この 例 と して,保 証 人 の 抗 弁 権,同 時 履 行 の 抗 弁 権 が 示 され る(広 中 ・前 掲 注 ㈹130頁)。. ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹130頁 。 この よ うな 形 成 拒 絶 権 は,前 述 の ① の 形 成 権 につ いて の み 生 じる と され る。 こ の よ うな形 成 拒 絶 権 の例 と して,弁 済 受 領 者 の した 弁 済 充 当 の 意 思 表 示 に対 抗 して弁 済 者 が行 使 し うる異 議 権,借 地 権者 の した 更 新 請 求 の 意 思 表 示 に対 抗 して 土 地 所 有 者 が 行 使 し う る異 議 権 を あ げ られ て い る (以上 につ い て 広 中 ・前 掲 注 ㈹130-131頁)。. 53.
(16) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. この ほか,特 殊 な 道 具 的 権 利 と して 時 効 援 用 権 が あ げ られ て い る㈹。 (b)「 権 利 」 の語 の意 味 ・機 能 に 関 す る議 論 に お け る共 通 点 と相 違 点 (ア)共 通 点. 「権 利 」 と い う 「こ と ば」 の二 段 階 構 造. 前 述(a)に示 した それ ぞ れ の 見 解 に共 通 して い る こ と は,「権 利 」と い う こ と ばの 構 造 を 二 段 階 に分 析 して い る点 で あ る。 す な わ ち,「権 利 」と い う こ と ばの 意 味 は,第 一一 次 的 権 利 な い し地 位 的 権 利(以 下 「第 一一 次 的 権 利(地 位 的権 利)」 と記 述)と,第. 二 次 的 権 利 な い し道 具 的 権 利(以 下 「第 二 次. 的 権 利(道 具 的 権 利)」 と記 述)と. い う二 つ の 段 階 に 分 けて 考 え られ る,. と い う こ とで あ る。 「第一一 次 的権 利(地 位 的権 利)」 は,一 一 定の利益を享受 す る 資 格 と して の 「法 的 地 位 」 を 意 味 す る。 そ して,こ (地 位 的 権 利)と 第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)に. の第一 次的権 利. は,前 者 の 内 容 を実 現 す. る た め に後 者 が 発 生 す る,と い う関 係 が あ る こ と も共 通 して い る㈹。 な お,現 在 の 議 論 に お いて は,第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)と な りう る 法 的 地 位 に一一 定 の 限 定 が か け られ て い る。 原 島重 義 は,一 一 定 の 利 益 の 「帰 属 」 が 問題 とな る場 合 に 限定 して い る㈹。 広 中俊 雄 も,「権 利 の イ ン フ レー シ ョ ン」 お よ び 「人 格 権 や 所 有 権 の 権 利 性 の 低 下 」 と い う危 険 性 を 根 拠 と して,第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)の 発 生 根 拠 とな る法 的 地 位 の 全 て が 第 一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)と (イ)相 違 点. はな らな い こ とを 示 して い る㈹. 第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)の 発 生 根 拠. 第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)の 発 生 根 拠 につ いて は相 違 点 の あ る こ とが. ㈹ ㈹. 広 中 ・前 掲 注 ㈹131頁 。 な お,道 具 的 権 利(第 二 次 的権 利)が,地 とせ ず に発 生 す るか 否 か,と. 位 的権 利(第 一 次 的 権 利)を 前 提. い う点 に 関 して 見解 に 相違 の あ る こ とが 指 摘 され. て い る(広 中 ・前 掲 注 ⑮1の122頁)。 こ の点 につ い て は,後 述(イ)にお い て 検 討 を 加 え る。 ㈹. 前 述(a)(ウ)参 照。. ㈲. 前掲注㈹参照。. 54.
(17) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). 指 摘 さ れ て い る㈹。 す な わ ち,第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)の 発 生 根 拠 を 第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)に 限 定 す る見 解(川 い見 解(原. 島)と,そ. れ に限 定 しな. 島,広 中)が 存 在 して い る。. ま た,時 効 援 用 権,取 消 権 な どの 位 置 づ け につ いて,第 二 次 的 権 利(道 具 的 権 利)の 論 理 的 前 提 で は あ るが 第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)と る類 型 と して 位 置 づ け る見 解(川 権 利)の 一一 つ とす る見 解(広. 島)と,そ. は異 な. れ らを 第 二 次 的 権 利(道 具 的. 中)と も相 違 して い る。. (3)「 私 法 上 の権 利 」 と 「利 益 の 帰属 ・享 受 」 (a)従 来 の 議 論 を 基 礎 に お い た考 察 以 上 の よ うな 「権 利 」 と い う 「こ と ば」 に関 す る従 来 の 議 論 を 基 礎 にお い た場 合,本 章 の 課 題 で あ る 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」,す な わ ち集 合 的 ・公 共 的 利 益 に 関 して 形 成 さ れ た 秩 序 に よ って 他 の 主 体 に課 せ られ て い る義 務 を 私 人 が 直 接 的 に実 現 す る こ とを 基 礎 づ け る規 範 は,「 権 利 」 と 「義 務 」 の 関係 の も とで,「 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 維 持 に 対 す る私 法 上 の 権 利 」 と して 法 技 術 的 に表 現 す る こ とが で き るの で あ ろ う か。 こ こで も っ と も大 きな 問 題 とな るの は,従 来 の 議 論 に お い て は,「第 一 次 的 権 利(地. 位 的 権 利)」 に 関 して,一 定 の利 益 の 「帰 属 」 な い し 「享 受 」. と い う性 質 を 持 つ 法 的 地 位 に限 定 され て きて い る,と い う点 で あ る㈹。 原 島重 義 は,「 第一一 次 的権 利(地 位 的権 利)」 と しう る法 的 地 位 を,一 定 の 利 益 の 「帰 属 」 を 問 題 と して い る法 的 地 位 に限 定 して い る㈹。 「集 合 的 ・ 公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 は,私 人 に何 らか の 利 益 を 「帰 属 」 させ る こ とを 内容 とは して い な い。 そ の た め,こ の見 解 に従 え ば,「 集 合. ㈹. 以 下 に 示 す 相 違 を 示 す の は,広. ㈹. 前 述(1)(b)(ア)参照 。. ㈹. 前 述(a)㈲ 参 照 。. 中 ・前 掲 注 ㈹121-122頁. 55. で あ る。.
(18) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を基 礎 づ け る規 範 」 を 「第 一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)」 と して表 現 す る こ とは で き な い。 他 方,原. 島重 義 と広 中俊 雄 は,「 第一一 次 的権 利(地 位 的権 利)」 で はな い. 法 的 地 位 か らも,「 第 二 次 的 権 利(道 具 的権 利)」 が 発 生 しう る,と す る㈹。 この 見 解 に基 づ け ば,「 第一一 次 的権 利(地 位 的権 利)」 と して 表 現 され え な い規 範 に関 して も,そ の 規 範 に よ って 導 か れ る私 人 の 法 的 地 位 か ら 「第 二 次 的権 利(道. 具 的 権 利)」 が 発 生 す る,と い うか た ち で 表 現 す る こ とが 可. 能 とな る。 しか し,こ こで 問 題 とな るの は,こ の よ うな 構 成 を 認 めて い る 見 解 に お いて は 「権 利 」 とい う 「こ とば」 の 定 義 にお いて,利 益 を 「享 受 」 す る と い う要 素 が 含 まれ て い る こ とで あ る㈱。 しか し 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 は,一 一 定 の 集 合 的 ・公 共 的 利 益 か ら他 の 私 人 と共 同 に享 受 す る主 体 と して の 私 人 の 地 位 で はな く,一 一 定 の 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に関 す る規 範 の 実 現 ・維 持 を 行 う主 体 と して の 私 人 の 地 位 を 根 拠 づ け る規 範 で あ る。 す な わ ち,こ の 規 範 には,「 利 益 の帰 属 」 と い う契 機(本 質 的 要 素)の み な らず 「利 益 の 享 受 」 と い う契 機 も欠 いて い る。 そ うで あ るな らば,当 然,こ の 規 範 に基 いて 認 め られ る法 的 地 位 も ま た 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 とい う契 機 を 欠 く こ と と な る。 前 述 の と お り 「権 利 」 と い う 「こ とば 」 の 定 義 に お い て 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 と い う要 素 を 不 可 欠 の も ㈹ ㈹. 前 述(1)(b)(イ)参 照。 前 述(a)(ウ)お よ び(⇒i)参. 照 。 こ の ほ か,い わ ゆ る環境 権 が現 在 判 例 ・学 説 に. お い て 支 持 され て い な い理 由 と して,環 境 利 益 が原 告 の 個 別 的 利 益 と は考 え ら れ に く く,こ の よ う な利 益 を民 事 訴 訟 の対 象 とす る こ とが で き るか,と い う問 題 が あ る こ とが 指 摘 され て い る(大 塚 直 『環 境 法(第2版)」54頁(有. 斐 閣,2006. 年))。 また,団 体 訴 訟 と して の不 当条 項 使 用 の事 前 差 止 あ を認 め る た め に 「伝 統 的 な 私 法 の概 念 を再 定 義 す る」 こ と が必 要 とな る こ とを 指 摘 して い る(森 田 修 「差 止 請 求 と民 法. 団体 訴 訟 の実 体 法 的構 成 」 総 合 研 究 開 発 機 構=高 橋 宏. 志 『差 止 請 求 権 の基 本 構 造 』111-133頁(商. 事 法 務 研 究 会,2001年))。. 指 摘 は,「利 益 の享 受 」 が 「 権 利 」 の 契 機(本 質 的要 素)と が 前 提 と され て い るか ら こそ な され る もの と考 え られ る。. 56. これ らの. して 必 須 とな る こ と.
(19) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). の とす る の で あ れ ば,こ. の よ う な 法 的 地 位 は 「第 二 次 的 権 利(道 具 的 権. 利)」 を発 生 させ る法 的地 位 と してす ら認 め る こ と は で き な い,と い う帰 結 が 導 か れ よ う。 以 上 の よ う に,「 権 利」 と い う 「こ とば」 の 用 い る こ との で き る範 囲 に 現 在 の議 論 で 示 さ れ て い る よ う な 限定 が 付 さ れ た場 合,「 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 は,法 技 術 的 に 「権 利 」 と 「義 務 」 の 関 係 と して 表 現 され え な い。 そ して,「 第二 次 的権 利(道 具 的権 利)」 発 生 させ る法 的 地 位 と して す ら認 め る こ とが で きな い以 上,こ の 規 範 の 実 現,す な わ ち集 合 的 ・公 共 的 利 益 に関 して 形 成 され た秩 序 に よ って 他 の 主 体 に課 せ られ て い る義 務 を 私 人 が 国 家 の 強 制 力 を 用 いて 直 接 的 に実 現 す る こ と は認 め られ な い こ と とな ろ う。 しか し,以 下(b)で考 察 す る よ う に,こ の 帰 結 に は強 い疑 問 を 抱 か ざ るを 得 な い。 (b)民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的 枠 組 を 基 礎 にお いた 考 察 の 視 角 (の 民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的 枠 組 か ら導 か れ る帰 結 本 稿 で 前 提 とす る民 法 と憲 法 の関 係 につ い て の理 論 的 枠 組 ㈹ を 基 礎 にお くと,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範,す な わ ち 「私 人 間 の 関 係 にお いて 実 力 と して の 強 制 力 を 持 って 実 現 され るべ きで あ る と され る規 範 」 が 存 在 して い る場 合,国 家 に は それ を 実 現 す る義 務 が 生 じる。 そ して,こ の 規 範 を 表 現 す る た め に,日 常 的 な 用 語 法 と明 確 に区 別 され て 構 成 され た 一 義 的 な 意 味 を 持 つ 概 念(法 技 術 的 概 念)と,法. の 技 術 と い う 目的 の た め に構 成 され た. 日常 的 な 論 理 の 習 慣 と異 な る論 理 構 成(法 技 術 的 構 成)が 用 い られ る㈹。 こ の よ うな 理 論 的枠 組 の うえ にた て ば,「 権 利 」 と い う 「こ と ば」 は,. ㈹. 概 略 と して 本 稿 第 三 章 第 一・ 節 二.(1)参 照 。 詳 細 に つ い て は,宮 澤 俊 昭 『国 家 に よ る権 利 実 現 の 基 礎 理 論 2008年)を. ㈹. 参 照(特. なぜ 国 家 は 民 法 を 制 定 す る の か』(勤 草 書 房,. に同 書53-103頁 を 参 照)。. 以 上 につ き,本 稿 第 三 章 第 一・ 節 二.(1)参 照 。. 57.
(20) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. こ の 「法 技 術 的 概 念 」 に位 置 づ け られ,「 権 利 」 と 「義 務 」 の 関 係 か らな る論 理 構 成 は 「法 技 術 的 構 成 」 に位 置 づ け られ る。 す な わ ち,「 権 利 」 と 「義 務 」 とい う法 技 術 的概 念 を基 礎 に お い た,「 権 利 一 義 務 関 係 」 と い う法 技 術 的 構 成 に よ って,私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 は表 現 され る。 他 方,本. 章 の 課 題 で あ る 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規. 範 」,す な わ ち集 合 的 ・公 共 的 利 益 に関 して 形 成 され た秩 序 に よ って 他 の 主 体 に課 せ られ て い る義 務 を 私 人 が 直 接 的 に実 現 す る こ とを 基 礎 づ け る規 範 に関 して は,集 合 的 ・公 共 的 利 益 に関 して 形 成 され た秩 序 に よ って 一一 定の 主 体 に課 せ られ て い る義 務 と,そ れ を 実 現 す る た めの 私 人 の 「法 的 地 位 」 が 観 念 され う る。 この 法 的 地 位 は,本 稿 が 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的 枠 組 を単 純 に 当て は め た場 合,私 人 間 に お いて 強 制 力 の 発 動 の 規 準 とな る 規 範 が 存 在 して い る以 上,「 第 一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)」 「第 二 次 的権 利 (道具 的権 利)」 と い う言 葉 で 表 現 され た うえ で,国 家 の 強 制 力 を 用 いて 実 現 さ れ る とい う帰 結 を 導 く こ とに つ い て 何 らの 障碍 もな い ㈹。 しか し,前 述(a)での従 来 の 議 論 に基 づ い た考 察 か ら導 か れ た帰 結 は,「 利 益 の 帰 属 な い し享 受」 とい う契 機(本 質 的 要 素)を 欠 くた め に,「 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 に基 づ く 「法 的 地 位 」 を 「権 利 」 と い う 「こ と ば」 で 表 現 す る こ と も,国 家 の 強 制 力 を 用 いて 実 現 す る こ と も否 定 され る,と い う もの で あ る。 私 人 間 に お いて 強 制 力 の 発 動 の 規 準 とな る規 範 が 存 在 し,か つ その 実 現 の 主 体 とな る私 人 の 法 的 地 位 が 観 念 され る に もか か わ らず,な ぜ,国 家 の 強 制 力 に よ って 実 現 され るべ き 「権 利 」 と して 表 現 され え な いの で あ ろ うか 。 この 疑 問 に応 え る た めの 考 察 に お いて 重 要 な 意 味 を持 つ の が,「 利 益 の 帰 属 ・享 受 」 を 「権 利」 の 契 機 とす る こ とが どの ㈹. な お,「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」が,国 家 の 強 制 力 に よ っ て 実 現 され る と い う帰 結 自体 を 否 定 す る場 合 に関 して は,後 述(イ)注 ㈹参照。. 58.
(21) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). よ う に正 当化 され るの か,と. い う問 題 で あ る。. (イ)「権 利 」 とい う 「こ とば」 に よ る制 限 の正 当化 の方 法 の類 型 「利 益 の 帰 属 」 な い し 「利 益 の 享 受 」 を 「権 利 」 の契 機(本 質 的要 素) とす る こ と,お よ び それ を 持 たな い法 的 地 位 の 権 利 性 を 否 定 しそ れ に よ る 国 家 の 強 制 力 の 発 動 を 認 めな い こ とを 正 当化 す る方 法 と して は,次 の 二 つ の 可 能 性 が 考 え られ る。 第 一 は,「 利 益 の帰 属 」 な い し 「利 益 の享 受 」 と い う要 素 の な い法 的 地 位 を 「権 利 」 と い う こ と ばで 表 現 す る こ とを 肯 定 す る た めの 根 拠(以 下 「根 拠 ① 」 と表 記)が 存 在 して いな い こ とを 示 す,と い う方 法 で あ る㈹。 第 二 は,「 利 益 の 帰 属 」 な い し 「利 益 の享 受 」 と い う要 素 の な い法 的 地 位 を 「権 利 」 と い う こ と ばで 表 現 す る こ とを 否 定 す るた め の 根 拠(以 下 「根 拠 ② 」 と表 記)が 存 在 して い る こ とを 示 す,と. い う方 法. で あ る㈱。 前 述(ので 示 した よ う に,本 稿 で 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的枠 組 を 基 礎 に お けば,「 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 か ら示 され る法 的 地 位 は,私 人 間 に お いて 強 制 力 の 発 動 の 規 準 とな る 規 範 に基 づ いて 実 現 の 主 体 とな る地 位 と して 正 当化 され る。 さ ら に,こ の よ うな 法 的 地 位 が 「権 利 」 と して 表 現 され る こ と も,民 法 と憲 法 の 関 係 に つ いて の 理 論 的 枠 組 に よ って 正 当化 され う る。 す な わ ち,本 稿 の 考 察 を 基 礎 に お け ば,根 拠 ① は存 在 して い る㈹。 そ の た め,こ の 「根 拠 ① 」 に 関 連 ㈹. 簡 単 に言 え ば 「認 め る根 拠 が な か った 」 とい う こ とで あ る。. ㈹. 簡 単 に言 え ば 「認 あ な い 根 拠 が あ った 」 とい う こ とで あ る。. ㈹. な お 本 稿 の考 察 を前 提 とす る と,民 事 実 体 法 理 論 に よ って 根 拠 ① が 存 在 しな い とす るた あ に は,次 の いず れ か の方 法 を とる必 要 が あ る。 一・ つ は,本 稿 の 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関係 につ い て の理 論 的枠 組 を 否定 し,こ れ に代 わ って, 根 拠 ① を正 当化 し且 つ なぜ 国家 は権 利 を実 現 す る の か とい う問 い に答 え う る理 論 を 提 示 す る,と い う方 法 で あ る。 も う一 つ は,本 稿 の 前提 とす る民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的 枠 組 を 肯 定 した うえ で,「 集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 は私 法 秩 序 に含 ま れ る規 範 と して正 当 化 され え な い(本 章 第 二 節 にお け る考 察 を 否 定 す る)と い う方 法 で あ る。. 59.
(22) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. して言 え ば,「 利 益 の 帰 属 」 な い し 「利 益 の 享 受 」 と い う要 素 の な い 法 的 地 位 を 「権 利 」 と い う こ と ばで 表 現 で き る こ と とな る。 この よ う に根 拠 ① が 存 在 す る に もか か わ らず,こ の 法 的 地 位 を 「権 利 」 と い う こ と ばで 表 現 で きな い とす る と い う こ と は,実 現 され るべ き規 範 が 社 会 に お いて 存 在 し て い る に も か か わ らず,そ. の 実 現 を 国 家 が 拒 む,と. い う こ とを 意 味 す る。. そ して この 構 造 を 正 当化 す る た めの 「根 拠 ② 」 の 存 在 が 必 要 とな る。 果 た して この よ うな 根 拠 ②,す な わ ち 「利 益 の 帰 属 」 な い し 「利 益 の 享 受 」 と い う要 素 の な い法 的 地 位 を 「権 利 」 と い う こ と ばで 表 現 す る こ とを 否 定 す る た め の根 拠 は 存 在 す る の で あ ろ うか ㈹。 以 下(4)では,民 事 実 体 法 理 論, 民 事 訴 訟 法 理 論,憲 法 理 論 の それ ぞ れ に お け る根 拠 ② の 理 論 的 正 当化 の 可 能 性 に つ い て,考 ㈹. 察 を 加 え る① 働。. 本 稿 で 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関係 に つ い て の理 論 的 枠 組,あ. るい は,本 章. 第 二 節 の 考 察 か ら示 した 「集 合 的 ・公 共 的利 益 の実 現 を 基礎 づ け る規 範 」 の 正 当 化 根 拠 に基 づ い て い る。 この い ず れ か に 対 して 反 論 が加 え る こ と に よ って 「集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 」 か ら示 され る法 的 地 位 を 否 定 す る場 合,そ. の反論 は 「 根 拠 ① 」 を 否 定 す る,と い う意 味 を 持 つ。 他 方,「 根 拠. ② 」 につ いて 問 題 と な っ て い る の は,強 制 力 に よ って実 現 され るべ き規 範 が あ る に もか か わ らず,「 権 利 」 とい う 「こ と ば」 の定 義 に基 い て,そ の 国 家 に よ る 実 現 を 否 定 す る こ との 是 非 で あ る。 ㈹. 以 上 の 内容 を簡 単 に言 え ば,「 『認 め る根 拠 」 が あ って 『 認 めない根拠」がな いの で あれ ば 『認 め る』 と い う帰 結 が導 か れ る」 とい う命題 が正 しい とい う前 提 にた った うえ で,「 認 め る根 拠 」 が あ る以 上,も. し 「 認 あ な い根 拠 」 が な けれ. ば 「認 め る」 と い う帰 結 にな る とい う こ とを 示 す,と い う こ と にな る。 な お,富 井 利 安 「「景 観 利益 」判 決 につ いて の感 懐 」法 苑150号3頁(2008年) は,次 の よ うに述 べ る。 「国立 の事 件,京 都 の 事 件 な どか ら次 々 に出 され て くる 新 規 の 問 題 に応 接 して,筆 者 な りに苦 心 を重 ね て書 き綴 る経 験 を した 。 そ の 際 の 一・ 番 の 難 所 は,景 観 の 法 的(私 法 的 ・司法 的)保 護 に 対 して 立 ち は だ か る 『常 識 』 と もい え る壁 が あ り,こ れ を い か に して 乗 り越 え るか とい う問 題 で あ っ た よ う に思 う。 例 え ば,建 物 の デ ザ イ ン や色 彩 に個 人 の好 み が あ るの と 同 様 に,景 観 の 認 識 と評 価 も個 々人 で ま ち ま ち で あ り主 観 的 で あ って,法 的 保 護 に な じまな い とい った こ とで あ り,景 観 は公 共 財 で あ り,公 共 的 利 益 で あ るか ら, そ れ に個 人 ・私 人 の 権 利 性 を 認 め るの はお か しい,景 観 の 享 受 は 「反 射 的 利 益 」 な い し 『事 実 上 の利 益 』 で しか な い と い った こ とで あ り,あ るい は,日 照,通/. 60.
(23) 集 合 的 ・公 共 的 利 益 に対 す る私 法 上 の 権 利 の 法 的 構 成 につ い て の 一 考 察(3). (4)「 権 利 」 とい う 「こ とば」 の定 義 に よ る制 限 は正 当化 さ れ る の か (a)民 事 実 体 法 理 論 につ いて す で に前 述(2)で考 察 した よ う に,「 集 合 的 ・公 共 的利 益 の 実 現 を基 礎 づ け る規 範 」 か ら示 され る法 的 地 位 は,私 人 間 に お いて 強 制 力 の 発 動 の 規 準 とな る規 範 に基 づ いて 実 現 の 主 体 とな る地 位 と して 正 当 化 され る。 こ こで 考 察 の 対 象 とな る問 題 は,そ の よ うな 法 的 地 位 を,民 事 実 体 法 理 論 と して 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 とい う要 素 の な い 法 的 地 位 で あ る こ と い う理 由 と し て 「権 利 」 と して 表 現 す る こ とを 否 定 し,か つ その 権 利 性 の な い こ とを 理 由 と して 国家 に よ る 実 現 を 否 定 す る こ とが で き る の か,と. い う問 題 で あ. る。 本 稿 の 考 察 が 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関 係 の 理 論 的 枠 組 か ら は,「 権 利 」 と い う こ と ば は,あ. くまで も私 法 秩 序 に含 まれ る規 範 か ら導 か れ る法 的 地. 位 を 表 現 す るた め の 法 技 術 的 概 念 と して 位 置 づ け られ る。 この こ と は, 「権 利 」と い うこ と ば の定 義 に あ て は ま らな い と い う こ と が,強 制 力 に よ っ て 実 現 され るべ き法 的 地 位 で あ る こ とを 否 定 す る こ と に はな らな い,と い う こ とを 意 味 す る。 自律 的 に形 成 され た秩 序 と して の 私 法 秩 序 に いか な る 規 範 が 含 まれ,そ の 規 範 か ら私 人 に対 して いか な る法 的 地 位 が 導 き 出 され るの か,と い う こ と こそ が 重 要 とな る。 仮 に,権 利 とい う こ とば を定 義 し, ＼ 風,眺 望 と い っ た生 活 利 益 と景 観 享 受 の利 益 の 利益 は異 質 の もの で あ る,な ど な ど の 『常 識 」 と か 『社 会 通 念 』 と も い え る考 え が 根 強 く存 在 す る か らで あ る」。 この よ うな 「 常識」や 「 社 会通 念」 か ら見 て,本 稿 の 考 察,と. りわ け 「利. 益 の 帰 属 ・享 受 」 を契 機 と しな い 「 権 利 」 を認 め よ う とす る本 節 にお け る考 察 が,極. めて 異 質(異 端)な. も の で あ る こ と は十 分 に 自覚 して い る。 しか し,そ. の よ うな 「常 識 」 や 「社 会 通 念 」 の理 論 的根 拠 を探 求 す る こ と,そ して そ の 理 論 的 根 拠 に問 題 が あれ ば そ れ を解 消 す べ く新 た な理 論 の 構築 を め ざす こ と は, 十 分 に 「研 究 」 の名 に値 す る の で は な か ろ うか。 以 下 で の考 察 は,果 た して こ れ らの 「常 識 」 や 「社 会 通 念 」 につ い て法 学 上 の理 論 的根 拠 が 明確 に 提 示 され て い るの か,そ. して 提 示 さ れ うる の か,と い う問題 に つ い て 考 察 を 行 う もの で. あ る。. 61.
(24) 近畿大学法学. 第56巻 第3号. その 定 義 か ら外 れ る法 的 地 位 は 「権 利 」 と して 表 現 され な い と され た と し て も,「 権 利 」 と は別 の法 技 術 的 概 念 を 開 発 す る こ とが 必 要 とな る,と い う だ けで あ る。 この よ う に 「権 利 」 と い う こ と ばの 民 事 実 体 法 理 論 と して の 定 義 に お いて 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 を 契 機(本 質 的 要 素)と す るか 否 か と い う問 題 は,国 家 の 強 制 力 の 発 動 の 規 準 と しう るか と い う民 事 実 体 法 理 論 に お け る本 質 的 な 問 題 と はな らな い。 す な わ ち,民 事 実 体 法 理 論 と して の 根 拠 ② は正 当化 され え な い。 こ こで 問 題 とな るの は,人 格 権 や 所 有 権 の 権 利 性 の 低 下 を も た らす 「権 利 の イ ン フ レー シ ョン」 と い う懸 念 が,と. りわ け第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権. 利)に つ いて 示 され て い る こ と との 関 係 で あ る。 この 問 題 につ いて は,本 稿 の 前 提 とす る民 法 と憲 法 の 関 係 につ いて の 理 論 的 枠 組 に基 づ け ば,人 格 権 あ る い は所 有 権 の 内容(権 利 性)は,そ. れ らを 基 礎 づ け る規 範 の 内容 に. の み 依 拠 す る こ と にな る こ とが 重 要 とな る。 この こ と は,ど の よ うな 第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)を. い くつ 認 め たか らと い って,人 格 権 や 所 有 権 を. 基 礎 づ け る規 範 に変 化 が な い限 り,そ の 権 利 と して の 内容(権 利 性)に. は. 影 響 はな い こ とを 意 味 す る。 その た め,集 合 的 ・公 共 的 利 益 の 実 現 を 基 礎 づ け る規 範 か ら示 され る法 的 地 位 を 第 一一 次 的 権 利(地 位 的 権 利)と 位 置 づ け た と して も,人 格 権 や 所 有 権 の 権 利 性 に は何 の 影 響 も与 え な い。 い いか え れ ば,本 稿 の 考 察 で 示 され るの は,そ の よ うな 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 と い う要 素 を 持 たな い法 的 地 位 が 強 制 力 に よ って 実 現 され る こ とを 民 事 実 体 法 理 論 と して 正 当 化 し う る こ との み で あ る。 これ ま で 「利 益 の 帰 属 ・享 受 」 と い う要 素 を もつ 法 的 地 位 に関 して 形 成 され て き た 「権 利 の 体 系 」 に 対 して 法 形 式 的 に も内 容 的 に も何 ら影 響 を 与 え る も の で は な い。 す な わ ち,前 述(2)で示 した考 察 の 帰 結 は,「 利 益 の帰 属 ・享 受 」 と い う要 素 を 持 たな い法 的 地 位 が,従 来 か ら認 め られ て い る 「権 利 の 体 系 」 と矛 盾 す る こ とな く並 び立 つ の で あれ ば,民 事 実 体 法 理 論 と して 認 め る こ とが で き る は 62.
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