博 士 論 文

博 士 論 文

司 法 審 査 に お け る 対 話 理 論 の 可 能 性

－ 「 に も か か わ ら ず 条 項 」 を 契 機 と し て －

中 央 大 学 大 学 院

法 学 研 究 科 国 際 企 業 関 係 法 専 攻 博 士 後 期 課 程

本 田 隆 浩

司 法 審 査 に お け る 対 話 理 論 の 可 能 性

－ カ ナ ダ 権 利 自 由 憲 章 の 「 に も か か わ ら ず 条 項 」 を 契 機 と し て －

目 次

は じ め に

第 １ 章 議 会 制 民 主 主 義 国 家 に お け る 人 権 保 障 シ ス テ ム 第 １ 節 人 権 保 障 シ ス テ ム の 類 型

第 ２ 節 司 法 的 統 制 モ デ ル の 問 題 点

（ １ ） 司 法 権 の 優 越

（ ２ ）「 積 極 主 義 」 対 「 消 極 主 義 」： 二 分 論 的 ア プ ロ ー チ の 再 検 討 第 ３ 節 日 米 の 経 験 に 見 る 司 法 的 統 制 モ デ ル の 問 題 点

（ １ ） 日 本 の 最 高 裁 判 所 の 消 極 性 の 意 味

（ ２ ） ア メ リ カ 連 邦 最 高 裁 判 所 の 積 極 性 の 意 味

（ ３ ） 小 括

第 ２ 章 カ ナ ダ に お け る 人 権 保 障 シ ス テ ム 第 １ 節 1867 年 Ｂ Ｎ Ａ 法

（ １ ） カ ナ ダ に お け る 憲 法

（ ２ ）1867 年 Ｂ Ｎ Ａ 法 体 制 下 の 違 憲 審 査 制 度 と 基 本 的 人 権 の 保 障

（ ３ ） イ ギ リ ス 型 人 権 保 障 シ ス テ ム の 問 題 点 第 ２ 節 カ ナ ダ 権 利 章 典 （1960）

（ １ ） カ ナ ダ 権 利 章 典 の 特 徴

（ ２ ） カ ナ ダ 権 利 章 典 の 限 界

第 ３ 節 カ ナ ダ 権 利 自 由 憲 章 （1982）

（ １ ）1982 年 憲 法 と カ ナ ダ 権 利 自 由 憲 章

（ ２ ） カ ナ ダ 権 利 自 由 憲 章 の 特 徴

（ ３ ） 最 高 法 規 性 の 限 界

第 ３ 章 カ ナ ダ 権 利 自 由 憲 章 第 33 条 「 適 用 除 外 条 項 」 第 １ 節 ケ ベ ッ ク 州 政 府 の 試 み

（ １ ）1982 年 憲 法 に 関 す る 法 律

（ ２ ）Alliance des professeurs v. Quebec 事 件

（ ３ ）Ford v. Quebec 事 件

第 ２ 節 適 用 除 外 条 項 の 援 用 方 法

（ １ ） カ ナ ダ 連 邦 最 高 裁 判 所 の 判 示

（ ２ ） ケ ベ ッ ク 州 以 外 の 援 用 第 ３ 節 適 用 除 外 条 項 の 可 能 性

（ １ ） 適 用 除 外 条 項 の 考 察

（ ２ ） 適 用 除 外 条 項 の 問 題 点

（ ３ ） 適 用 除 外 条 項 の 優 位 性

第 ４ 章 カ ナ ダ 型 人 権 保 障 シ ス テ ム に お け る 対 話 理 論 第 １ 節 対 話 理 論 の 展 開

（ １ ） 対 話 理 論 の 誕 生

（ ２ ） 対 話 理 論 を 支 え る 制 度 的 特 徴

（ ３ ） 最 高 裁 判 所 判 決 と 対 話 第 ２ 節 対 話 理 論 の 障 害 と 批 判

（ １ ） 対 話 の 障 害

（ ２ ） 対 話 理 論 へ の 批 判 第 ３ 節 対 話 理 論 の 本 質

第 ５ 章 対 話 理 論 の 発 展

第 １ 節 イ ス ラ エ ル に お け る 対 話

（ １ ） イ ス ラ エ ル の 憲 法

（ ２ ） 基 本 法 と 裁 判 所

（ ３ ） イ ス ラ エ ル の 適 用 除 外 条 項

第 ２ 節 イ ギ リ ス に お け る 対 話

（ １ ） 議 会 主 権 の 原 則

（ ２ ） 欧 州 人 権 条 約 と の 抵 触

（ ３ ）1998 年 人 権 法

（ ４ ）1998 年 人 権 法 施 行 後 の 状 況

（ ５ ） イ ギ リ ス に お け る 憲 法 的 対 話

（ ６ ） イ ギ リ ス の 裁 判 所 と 議 会 と の 対 話

（ ７ ） イ ギ リ ス と 欧 州 人 権 裁 判 所 と の 対 話

（ ８ ） イ ギ リ ス に お け る 対 話 の 可 能 性 第 ３ 節 小 括

お わ り に ： 日 本 法 へ の 示 唆

1 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137(1803).

2 ALBERT V. DICEY, AN INTRODUCTION TO THE STUDY OF THE LAW OF THE CONSTITUTION, 10TH ED.,WITH INTORODUCTION BYWADE, 39(1967).

は じ め に

1803年 ， ア メ リ カ 合 衆 国 連 邦 最 高 裁 判 所 は ，Marbury v. Madison事 件 に 判 決 を 下 し た¹． こ れ は ， 議 会 立 法 に つ い て ， そ れ が 憲 法 に 適 合 し な い が 故 に 適 用 で き な い と し た ， 合 衆 国 史 上 － そ し て お そ ら く は 世 界 史 上 － は じ め て の 司 法 裁 判 所 に よ る 判 決 で あ っ た ．

そ も そ も ， 近 代 的 意 味 に お け る 「 憲 法 」 の 概 念 に は ， 最 高 法 規 性 の 要 素 が 含 ま れ る が ， 一 方 で 近 代 憲 法 の 前 提 に は ， 国 民 主 権 論 が 存 在 し て い る ． そ の 結 果 ， 最 高 法 規 た る 「 憲 法 」 の 最 終 解 釈 権 を 誰 が 有 す る の か が 問 題 と な る ． こ こ に お い て イ ギ リ ス 法 の 伝 統 を み る と ， 漸 進 的 に 国 王 権 力 を 制 限 し ， か つ ， 自 ら の 権 力 を 拡 大 す る こ と に 成 功 し て き た 議 会 が ，「 議 会 は い か な る 法 律 も ，制 定 ，廃 止 す る 」こ と が で き る と す る 議 会 主 権（parliamentary sovereignty）（ あ る い は ， 議 会 至 高 性 parliamentary supremacy） の 理 論 の 下 ， 憲 法 の 最 終 解 釈 権 を 保 持 す る と い う 体 制 が 維 持 さ れ て き て い る

2

． こ の 体 制 の 下 に お い て は ， 個 々 の 議 会 制 定 法 は 議 会 自 身 に よ る 憲 法 解 釈 に 支 え ら れ て い る の で あ る か ら ， 議 会 以 外 の 者 が 私 的 な 憲 法 解 釈 と し て ， 当 該 制 定 法 の 違 憲 を 主 張 す る こ と は 可 能 で あ っ て も ， そ れ は ， 決 し て 有 権 解 釈 と は な ら な い ． こ の よ う な 体 制 は ， 別 の 見 方 を す れ ば 「 軟 性 憲 法 体 制 」 で あ り ， さ ら に 別 の 見 方 を す れ ば 「 外 見 的 立 憲 主 義 体 制 」 と い う こ と も で き る が ， 議 会 自 身 が 民 主 的 正 統 性 に 支 え ら れ て い る 限 り に お い て は ， 国 民 代 表 機 関 た る 議 会 こ そ が 憲 法 の 最 終 解 釈 者 と な る と い う 制 度 と し て ， 肯 定 的 に 評 価 さ れ う る も の で あ る ．

他 方 ， フ ラ ン ス に お い て も ， 革 命 期 に お け る 主 権 論 争 を 背 景 と し て ， 国 民 の 主 権 的 意 思 （ 一 般 意 思 ） を 表 明 す る 議 会 こ そ が ， 憲 法 の 最 終 解 釈 者 で あ る と い う 観 念 が 認 め ら れ て き た ．1789 年 の 人 及 び 市 民 の 諸 権 利 の 宣 言 （ い わ ゆ る フ ラ ン ス 人 権 宣 言 ） 第 16 条 は ，「 権 利 の 保 障 が 確 保 さ れ ず ， 権 力 の 分 立 が

3 Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

Article 16 - Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.

4 Constitution française du 4 octobre 1958.

5 The Constitution of the United States of America(1787).

定 め ら れ て い な い す べ て の 社 会 は ， 憲 法 を も た な い³」 と 定 め る が ， 権 利 を 保 障 し ， 権 力 の 分 立 を 定 め る 法 た る 憲 法 の 解 釈 権 が ， ど の 国 家 機 関 に 属 す る か は 定 め て お ら ず ，実 際 に も ，第 ５ 共 和 制 憲 法 の 下 で 憲 法 院（Conseil Constitutionalle）

が 憲 法 審 査 を あ る 程 度 積 極 的 に 行 う よ う に な る ま で ， 議 会 以 外 の 機 関 に よ る 憲 法 を 基 準 と す る 議 会 制 定 法 審 査 は 行 わ れ て こ な か っ た⁴．

こ の よ う に ， 近 代 法 理 論 に お い て は ， 一 方 で は 憲 法 が 最 高 法 規 で あ る と さ れ つ つ ， そ の 最 終 解 釈 者 が ， 国 民 代 表 機 関 あ る い は 主 権 者 の 一 般 意 思 の 表 明 者 で あ る 議 会 と さ れ る こ と に よ っ て ，「 憲 法 に 反 す る 議 会 制 定 法 」 と い う も の を 観 念 す る こ と 自 体 が な さ れ な か っ た の で あ る ．

こ う し た 状 況 に 対 し て ， 極 め て 大 き な 一 石 を 投 じ た の が ， 上 記 Marbury v.

Madison 連 邦 最 高 裁 判 決 で あ っ た ． す な わ ち ， 州 権 を 基 礎 と し つ つ も ， 連 邦 議 会 と 州 議 会 に 立 法 権 限 を 二 元 的 に 配 分 す る 連 邦 制 と い う 形 を も っ て 最 高 法 規 た る 連 邦 憲 法 を 制 定 し た ア メ リ カ 合 衆 国 で は ， 連 邦 議 会 及 び 州 議 会 に よ る 連 邦 憲 法 解 釈 は ， 構 造 的 に 最 終 的 な も の と す る こ と が で き な い⁵． 連 邦 議 会 と 州 議 会 が ， そ れ ぞ れ 独 自 の 連 邦 憲 法 解 釈 に 基 づ い て 連 邦 法 と 州 法 を 定 め ， そ の 相 互 に 矛 盾 抵 触 が あ る こ と は 容 易 に 想 定 さ れ る が ， そ の と き ， 連 邦 議 会 に よ る 連 邦 解 釈 権 限 を 最 終 的 な も の と す る な ら ば ， そ の 法 体 制 は 連 邦 制 で は な く 地 方 分 権 制 に 留 ま る こ と と な り ， 逆 を 認 め る な ら ば ， そ の 法 体 制 は 連 邦 制 で は な く 国 家 連 合 制 に な っ て し ま う か ら で あ る ．

そ こ で ，Marbury v. Madisonそ れ 自 体 は ， 連 邦 と 州 の 権 限 配 分 に 直 接 関 す る 事 案 で は な か っ た も の の ， こ う し た こ と を 背 景 と し て ， 連 邦 最 高 裁 判 所 は ， 連 邦 憲 法 と 議 会 制 定 法 に 矛 盾 抵 触 が あ る 場 合 ， 憲 法 の 最 高 法 規 性 か ら 前 者 が 優 先 さ れ ， そ れ は ， 当 該 矛 盾 抵 触 を 含 む 個 別 具 体 的 事 件 を 処 理 す る に 際 し て ，

6 樋 口 陽 一 『 司 法 の 積 極 性 と 消 極 性 』（ 勁 草 書 房 ，1978） 参 照 ．

当 該 事 件 処 理 を 行 う 裁 判 所 に よ っ て 判 断 さ れ る と い う 枠 組 み を 提 示 し た の で あ る ．

し か し な が ら ， こ の こ と は ， 何 故 ， 国 民 代 表 機 関 性 を 有 し な い 司 法 裁 判 所 が ， 最 高 法 規 で あ る 憲 法 の 最 終 解 釈 権 を 有 す る の か ， と い う 別 の そ し て 極 め て 回 答 困 難 な 構 造 的 問 題 を 提 起 す る こ と に な っ た ．

今 日 ， こ の 問 題 に 対 し て は ， た と え ば 「 多 数 決 原 理 に 基 づ き 法 を 制 定 す る 国 民 代 表 機 関 の 憲 法 解 釈 は ， 時 と し て ， 少 数 派 の 人 権 あ る い は 憲 法 上 の 権 利 を 犠 牲 と し て ， 多 数 派 の 利 益 を 擁 護 す る こ と が あ る が ， こ れ を 抑 止 す る こ と が 『 人 権 』 に 期 待 さ れ る 機 能 で あ る か ら ， そ も そ も 国 民 代 表 機 関 で は な い 司 法 裁 判 所 に こ そ ， 憲 法 の 最 終 解 釈 権 を 委 ね る べ き で あ る 」 と い う 説 明 が な さ れ ， こ れ に 対 す る 「 そ れ で は ， 少 数 の 司 法 エ リ ー ト に よ る 独 裁 と な っ て し ま い ， 民 主 主 義 が 破 綻 す る 」 と い う 反 論 に 対 し て は ，「 司 法 裁 判 所 が ， そ の 憲 法 審 査 に 際 し て ， 司 法 消 極 主 義 の ス タ ン ス を も っ て 臨 む こ と で 問 題 を 回 避 す る 」 と い う 対 応 が 示 さ れ る こ と が 一 般 的 に み ら れ る⁶．

し か し な が ら ， こ の 説 明 は ， 十 分 に 妥 当 な も の で あ ろ う か ？ 現 実 の 憲 法 訴 訟 を み る と き ， 一 方 で は ，「 過 剰 な 司 法 消 極 主 義 」「 司 法 府 の 保 守 性 」「 司 法 府 の 政 治 へ の 追 従 性 」 と い う 批 判 が な さ れ ， 他 方 で は ，「 司 法 府 の 政 治 へ の 介 入 」「 司 法 に よ る 法 制 定 」 と い っ た 批 判 が な さ れ る こ と は よ く 知 ら れ た 事 実 で あ る ．

そ こ で ， 本 稿 で は ， こ の 問 題 に つ い て ， 比 較 法 の 視 点 を も っ て 改 め て 検 討 を 加 え よ う と す る も の で あ る ． そ の 際 ， こ の 問 題 に つ い て ， 極 め て 特 徴 の あ る 「 に も か か わ ら ず 条 項 （notwithstanding clause）」 と い う 条 項 を 導 入 し て 対 応 し た カ ナ ダ の 制 度 分 析 を 起 点 と し ， さ ら に ， こ の 制 度 を 契 機 と し て 活 性 化 し た

「 対 話 理 論 」 を 検 討 し た 上 で ， イ ス ラ エ ル 及 び イ ギ リ ス （EU） の 状 況 を 対 話 理 論 の 枠 組 み で 理 解 す る こ と を 試 み る ． そ の 上 で ， 最 後 に ， 上 述 の 司 法 消 極 主 義 に よ る 対 応 を し て い る ア メ リ カ 合 衆 国 及 び 日 本 に つ い て ， 対 話 理 論 に よ る 新 た な 地 平 の 可 能 性 を 検 討 す る も の で あ る ．

7 マ ウ ロ ・ カ ペ レ ッ テ ィ 著 ， 谷 口 安 平 ＝ 佐 藤 幸 治 訳 『 現 代 憲 法 裁 判 論 』（ 有 斐 閣 ，1974）．

8 DICEYsupranote 2.

第 １ 章 議 会 制 民 主 主 義 国 家 に お け る 人 権 保 障 シ ス テ ム

第 １ 節 人 権 保 障 シ ス テ ム の 類 型

議 会 制 民 主 主 義 を 採 る 多 く の 近 代 国 家 で は ， 議 会 立 法 権 の 濫 用 に よ る 人 権 侵 害 か ら 国 民 を 保 護 す る シ ス テ ム と し て さ ま ざ ま な 制 度 を 発 展 さ せ て き た が ， こ れ ら は 「 政 治 的 統 制 の シ ス テ ム 」 と 「 司 法 的 統 制 の シ ス テ ム 」 と に 大 別 す る こ と が で き る

7

．

議 会 制 民 主 主 義 の 「 本 家 」 と 評 さ れ る イ ギ リ ス に 発 達 し た 「 議 会 主 権 の 原 理 」 の も と で は ， 司 法 的 統 制 の シ ス テ ム の 前 提 と し て の 「 憲 法 の 優 越 性

（Supremacy of Constitution）」 と い う 観 念 自 体 が 原 理 的 に 否 定 さ れ ， し た が っ て ま た ， 裁 判 所 に よ る 個 別 立 法 の 合 憲 性 審 査 と い う 制 度 も 存 在 す る 余 地 が な い ． す な わ ち ， よ く 引 用 さ れ る 言 葉 を 借 り る な ら ば ，「 イ ギ リ ス 憲 法 の も と で は ， 議 会 は い か な る 法 律 で あ れ ， こ れ を 制 定 し ， あ る い は こ れ を 廃 止 す る 権 能 を 有 す る の み な ら ず ， い か な る 個 人 も ， ま た 団 体 も ， 議 会 立 法 を 超 越 し ， あ る い は こ れ を 無 効 と す る 権 限 を 有 し な い 」 の で あ る ．

8

「 政 治 的 統 制 の シ ス テ ム 」 は ，17 世 紀 末 葉 に 議 会 主 権 の 原 則 が 成 立 し て 以 降 ， 議 会 立 法 権 に 対 す る 法 的 抑 制 原 理 や 憲 法 価 値 の 不 可 侵 性 と い っ た 観 念 が 否 定 さ れ て き た イ ギ リ ス に お い て ， 立 法 権 の 濫 用 に よ る 人 権 侵 害 か ら 国 民 を 保 護 す る 仕 組 み と し て 発 達 し て き た ．

政 治 的 統 制 の シ ス テ ム が 機 能 す る た め の 前 提 条 件 と し て ， し ば し ば 次 の 3 点 が あ げ ら れ る ． 第 1 に 立 法 段 階 に お け る 議 会 の 自 己 抑 制 で あ る ． 議 会 が 立 法 権 を 濫 用 し な い と い う 伝 統 と そ れ に 対 す る 国 民 の 信 頼 が な け れ ば ， そ も そ も 議 会 に オ ー ル マ イ テ ィ な 立 法 権 限 を 認 め る と い う 選 択 は 働 か な か っ た で あ ろ う ． 実 に ， イ ギ リ ス 議 会 は ， そ の 長 い 歴 史 の プ ロ セ ス で 多 少 の 消 長 が み ら れ る と は い え ， ほ ぼ 一 貫 し て 国 民 か ら 高 い 信 頼 を 得 て き た ． 第 2 に ， 法 執 行 段

9 See FRANCIS REGINALD SCOTT, CIVIL LIBERTIES AND CANADIAN FEDERALISM (University of Toronto Press, 1961)

10 こ こ で い う 「 庶 民 」 と は 貴 族 で は な い 騎 士 と ブ ル ジ ョ ワ か ら な る 地 域 代 表 者 で あ っ た ． 加 藤 紘 捷 『 概 説 イ ギ リ ス 憲 法 ー 由 来 ･展 開 そ し て 改 革 へ ー 』（ 勁 草 書 房 ，2002）24頁 ．

11supranote 1.

階 に お け る 行 政 部 の 自 己 抑 制 で あ る ． 議 会 が い か に 自 己 抑 制 を 働 か せ て も ， 行 政 が 国 民 の 権 利 に 配 慮 し た 法 運 用 を 行 わ な け れ ば ， 法 に 対 す る 国 民 の 信 頼 は 失 わ れ て し ま う こ と に な る ． 第 3 の そ し て 最 も 重 要 な 要 素 は ， 人 権 に 関 す る 強 固 な コ ン セ ン サ ス が 国 民 レ ベ ル で 形 成 さ れ て い る こ と で あ る ． 何 が 人 権 で あ る か に つ い て の コ ン セ ン サ ス が 広 く 国 民 に 共 有 さ れ て い な け れ ば ， 議 会 の 立 法 権 の 濫 用 に 対 し て 抑 制 的 に 働 く 世 論 の 形 成 は 望 み 得 な い か ら で あ る

9

． イ ギ リ ス が ，13 世 紀 末 葉 に す で に 「 庶 民 」 の 代 表 が 国 政 に 参 画 す る 二 院 制 議 会 (model parliament) を ス タ ー ト さ せ ， ま た 同 一 の 言 語 を 用 い 同 一 の 文 化 伝 統 を 有 す る 市 民 に よ っ て 構 成 さ れ る 比 較 的 均 質 的 な 社 会 で あ り 得 た こ と ， さ ら に は 近 代 化 の プ ロ セ ス が 緩 や か に 進 ん だ こ と な ど は ， こ の よ う な 条 件 の 形 成 に き わ め て 重 大 な 意 味 を 持 つ と 考 え ら れ る¹⁰．

こ れ に 対 し て ， ア メ リ カ 合 衆 国 に は じ ま っ た と い わ れ る 司 法 的 統 制 の シ ス テ ム は ， さ ら に 「 通 常 の 司 法 裁 判 所 」 に よ る 違 憲 審 査 に 特 徴 を も つ 「 付 随 的 違 憲 審 査 制 」 と 「 特 別 の 憲 法 裁 判 所 」 に よ る 違 憲 審 査 を 特 徴 と す る 「 抽 象 的 違 憲 審 査 制 」 と に 分 け ら れ る が ， こ の 両 者 は ， 国 民 の 基 本 的 人 権 を 「 通 常 の 議 会 立 法 手 続 に よ っ て は 改 変 す る こ と の で き な い 高 度 の 形 式 的 効 力 を 備 え た 憲 法 典 」 の 中 に 位 置 づ け ， そ の 実 効 性 の 確 保 を 「 多 数 決 原 理 と は 異 な る 指 導 原 理 に 基 づ い て 行 わ れ る 司 法 的 審 査 」 に 委 ね て い る 点 で 共 通 し て い る ．

付 随 的 違 憲 審 査 制 は ， 司 法 裁 判 所 型 と 呼 ば れ ， 通 常 の 裁 判 所 で ， 具 体 的 争 訟 に 付 随 し て ，そ の 事 件 の 解 決 に 必 要 な 限 度 で 違 憲 審 査 を 行 う も の で あ り ，1803 年 の ア メ リ カ 連 邦 最 高 裁 判 所 の 判 決 (Marbury v. Madison事 件 判 決 )を 嚆 矢 と す る と い わ れ る¹¹． 周 知 の よ う に ， 日 本 国 憲 法 も こ の 型 を 採 用 し て い る と 理 解 さ れ

12 警 察 予 備 隊 違 憲 訴 訟 （ 最 大 判 昭 27・10・8 民 集 6 巻 9 号 789 頁 ）． 橋 本 辰 夫

＝ 長 内 了 『 ケ ー ス メ ソ ッ ド 改 訂 現 代 憲 法 入 門 』（ 圭 文 社 ，1996）21頁 ． 13 芦 部 信 喜 ， 高 橋 和 之 『 憲 法 （ 第 5版 ）』（ 岩 波 書 店 ，2011）368頁 ．

14 こ の こ と か ら 付 随 型 は 私 権 保 障 型 ， 抽 象 的 規 範 統 制 型 は 憲 法 保 障 型 と も 呼 ば れ る ．

15 野 中 俊 彦 ， 中 村 睦 男 ， 高 橋 和 之 ， 高 見 勝 利 『 憲 法 Ⅱ （ 第 3 版 ）』（ 有 斐 閣 ， 2001）254 頁 ．

て い る¹²． 他 に オ ー ス ト ラ リ ア ， イ ン ド ， マ レ ー シ ア な ど の 英 連 邦 諸 国 や 旧 英 国 植 民 地 ， ヨ ー ロ ッ パ で は ス イ ス ， ギ リ シ ア や 北 欧 諸 国 な ど ， ま た メ キ シ コ ， ブ ラ ジ ル ， ア ル ゼ ン チ ン な ど の ラ テ ン ア メ リ カ 諸 国 で 採 用 さ れ て い る ．

抽 象 的 違 憲 審 査 制 は ， 憲 法 裁 判 所 型 と 呼 ば れ ， 違 憲 の 法 令 を 排 除 す る こ と に よ り 法 体 系 の 整 合 性 を 確 保 す る こ と に 重 点 を 置 き ， 具 体 的 争 訟 と 関 係 な く 特 別 に 設 置 さ れ た 機 関 （ 通 常 は 憲 法 裁 判 所 ） が 抽 象 的 に 違 憲 審 査 を 行 う こ と を 認 め る も の で あ る ． 立 法 権 を 中 心 に 権 力 分 立 を 考 え て き た 国 家 に 多 く 採 用 さ れ ， ド イ ツ ， イ タ リ ア ， オ ー ス ト リ ア 等 の ヨ ー ロ ッ パ 大 陸 諸 国 が 典 型 で あ る¹³．

さ て ， こ れ ま で は ， 司 法 統 制 の シ ス テ ム は ， 付 随 的 違 憲 審 査 制 が 個 人 の 権 利 保 護 を 目 的 と し て ， 従 来 か ら の 司 法 制 度 の 理 念 に 依 拠 す る も の で あ り ， こ れ に 対 し 抽 象 的 違 憲 審 査 制 は ， 違 憲 の 法 令 を 排 除 す る こ と に よ り ， 憲 法 を 頂 点 と す る 法 体 系 の 整 合 性 を 確 保 す る こ と に 重 点 を 置 く も の で あ る と い う よ う に ， 本 来 の 目 的 や そ の 機 能 が 大 き く 異 な る シ ス テ ム で あ る と い わ れ て き た¹⁴． し か し な が ら 近 年 ， 付 随 型 と 抽 象 的 規 範 統 制 型 は 互 い の 機 能 を 併 せ 持 つ よ う に な り ， 一 定 の 範 囲 で と も に 接 近 す る 傾 向 が み ら れ る ． た と え ば ， 付 随 型 を 採 用 し て い る ア メ リ カ で は ， 個 人 の 権 利 保 護 を 通 じ て ， 憲 法 秩 序 を 保 障 す る と い う 機 能 を 果 た す よ う に な っ て お り ， 抽 象 的 規 範 統 制 型 を 採 用 す る ド イ ツ で は ， 憲 法 異 議 な ど に よ り ， 公 権 力 に よ る 人 権 侵 害 を 審 判 す る こ と も 有 し ， 個 人 の 権 利 を 保 障 す る 機 能 を 果 た す よ う に な っ て い る¹⁵．

16supranote 1.

第 ２ 節 司 法 的 統 制 モ デ ル の 問 題 点

（ １ ） 司 法 権 の 優 越

通 常 の 裁 判 所 が 個 別 具 体 的 な 事 件 を 解 決 す る 過 程 で ， 国 家 行 為 の 合 憲 性 を 判 断 す る 付 随 的 違 憲 審 査 制 は ， ア メ リ カ を 代 表 と し て 日 本 で も 採 用 さ れ て い る ． 日 本 に お い て は ， 憲 法 第 81 条 が そ の い ず れ を 規 定 し て い る の か 文 言 上 必 ず し も 分 明 で は な か っ た が ， 最 高 裁 判 所 は ，1952 年 の 警 察 予 備 隊 違 憲 訴 訟 に お い て 「 我 が 裁 判 所 は 具 体 的 な 争 訟 事 件 が 提 起 さ れ な い の に ， 将 来 を 予 想 し て 憲 法 お よ び そ の 他 の 法 律 命 令 等 の 解 釈 に 対 し 存 在 す る 疑 義 論 争 に 関 し 抽 象 的 な 判 断 を 下 す ご と き 権 限 を 行 い 得 る も の で は な い 」 と し て ， 付 随 的 審 査 制 を 取 る こ と を 明 ら か に し て い る ． ア メ リ カ に お け る 歴 史 は 古 く ，1787 年 に 制 定 さ れ た 合 衆 国 憲 法 に 明 確 な 規 定 は な い も の の ， 連 邦 最 高 裁 判 所 が 1803 年 の Marbury v. Madison事 件 に お い て ，「 最 高 法 規 た る 憲 法 に 照 ら し て 法 律 の 憲 法 適 合 性 を 判 断 す る 権 限 は 憲 法 第 ３ 編 に よ っ て 司 法 部 に 与 え ら れ た 司 法 権 の 中 に 含 ま れ る 」 と 宣 言 し て 以 来 ， 判 例 法 上 の 原 則 と し て 違 憲 立 法 審 査 制 が 確 立 し た と さ れ て い る

16

．

こ の よ う な 立 法 権 に 対 す る 司 法 権 の 優 越 を 成 立 さ せ た 連 邦 形 成 初 期 の 時 代 的 な 背 景 と し て ， 有 産 階 級 の 財 産 を 保 障 し よ う と す る 思 想 が あ り ， そ し て 憲 法 起 草 者 や 憲 法 支 持 者 の 多 く は ， 有 産 階 級 に 属 す る エ リ ー ト た ち で あ っ た こ と が あ げ ら れ る ． 少 数 者 で あ る 有 産 階 級 は ， 多 数 者 で あ る 無 産 階 級 が 民 主 制 の も と に 立 法 部 の 支 配 を 通 じ て ， 自 己 の 財 産 に 不 当 な 侵 害 を 加 え ら れ る こ と を 恐 れ て い た ． 財 産 権 保 障 の 原 理 は ， 少 数 者 保 護 と い う 大 義 に 結 び つ き ， そ の 実 効 性 を 確 保 す る た め の 機 関 と し て ， 多 数 者 の 代 表 た る 立 法 部 で は な く ， 司 法 部 に 期 待 し た と 考 え ら れ る ． 実 際 に 南 北 戦 争 以 前 の 連 邦 最 高 裁 に お い て ， 人 の 権 利 に 保 護 を 与 え た 判 決 は ， そ の ほ と ん ど が 財 産 権 の 保 護 に 関 係 す る も の で あ り ， 他 の 市 民 的 自 由 の 保 護 に 関 す る も の は 極 め て 少 数 で あ っ た ． 奴 隷 制 の 廃 止 や 第 14 修 正 に お け る デ ュ ー プ ロ セ ス の 拡 大 に よ り ， 徐 々 に 財 産 権 以

17 伊 藤 正 己 『 法 の 支 配 』 (有 斐 閣 ，1954）249頁 ．

18 尊 属 殺 人 重 罰 規 定 ， 最 大 判 昭 48・4・4， 刑 集 27巻 3号 256 頁 ． 薬 事 法 距 離 制 限 規 定 ， 最 大 判 昭 50・4・30， 民 集 29巻 4号 572 頁 ． 衆 議 院 議 員 定 数 配 分 規 定 ， 最 大 判 昭 51・4・14， 民 集 30巻 3号 223頁 ． 衆 議 院 議 員 定 数 配 分 規 定 ， 最 大 判 昭 60・7・17， 民 集 39巻 5号 1100頁 ． 森 林 法 共 有 林 分 割 制 限 規 定 ， 最 大 判 昭 62・4・22， 民 集 41 巻 3 号 408 頁 ． 郵 便 法 免 責 規 定 ， 最 大 判 平 14・9・11， 民 集 56巻 7号 1439 頁 ．

在 外 邦 人 選 挙 権 制 限 ， 最 大 判 平 17・9・14， 民 集 59巻 7号 2087 頁 ． 非 嫡 出 子 の 国 籍 取 得 制 限 ， 最 大 判 平 20・6・4， 民 集 62巻 6号 1367頁 ． 非 嫡 出 子 の 法 定 相 続 分 規 定 ， 最 大 決 平 25．9．4， 民 集 67 巻 6 号 1320 頁 ． 外 の 侵 害 に つ い て の 判 決 が 増 え て い く も の の ， 司 法 権 の 優 越 を 成 立 さ せ ， 大 き く 発 展 さ せ た 背 景 に ， こ の よ う な エ リ ー テ ィ ズ ム が 存 在 し た こ と は 否 定 は で き な い¹⁷． そ し て ， 現 在 の 連 邦 最 高 裁 判 所 に 対 し て も ， 違 憲 立 法 審 査 権 の 行 使 と い う も の は ， 結 局 の と こ ろ ， 自 ら の 憲 法 理 念 な い し 思 想 的 立 場 を ， 憲 法 解 釈 の 姿 を 借 り て 主 張 す る も の で あ り ， そ う で あ る が 故 に ， 民 主 的 基 盤 を 有 さ な い 一 握 り の 司 法 エ リ ー ト に よ る 「 司 法 的 政 策 形 成 」 で あ る と し て ， 非 難 が な さ れ て い る ．

他 方 で 日 本 の 最 高 裁 判 所 は ， そ の 60 年 の 歴 史 を 通 じ て ， 違 憲 判 断 に 対 し て 消 極 主 義 の 立 場 を と り 続 け て き て い る が ， こ れ に つ い て は ， 民 主 的 な 過 程 を 経 て な さ れ た 政 治 部 門 の 選 択 を 尊 重 す る 慎 重 な 姿 勢 と い う 肯 定 的 な 評 価 よ り も ，「 憲 法 の 守 護 者 」 と し て の 役 割 を 放 棄 し ， 政 治 部 門 の 判 断 を 単 に 追 認 す る こ と に 終 始 し て き た と の 批 判 を 生 ん で き て い る ．

「 通 常 の 司 法 裁 判 所 に よ る 違 憲 審 査 」 を 採 用 し て い る 日 米 両 国 に お け る 違 憲 審 査 権 の 行 使 の 実 態 は 大 き く 異 な る ． 連 邦 最 高 裁 判 所 が 過 去 200 年 の 間 に ， 州 議 会 立 法 を 始 め と し て 非 常 に 多 く の 法 律 に 違 憲 判 決 を 下 し て い る の に 対 し ， 日 本 の 最 高 裁 判 所 が 法 律 違 憲 の 判 断 を 示 し た の は ，60余 年 の そ の 歴 史 の 中 で ， わ ず か 9例 を 数 え る に 過 ぎ な い

18

．

国 民 に よ っ て 直 接 選 ば れ て い な い 裁 判 官 が ， 国 民 の 代 表 機 関 に よ る 決 定 を

覆 す こ と に 慎 重 た ら ざ る を 得 な い の は 理 解 で き る と し て も ， 違 憲 判 決 が 極 め て 少 数 に と ど ま っ て き た の は ， 最 高 裁 判 所 が 「 憲 法 の 番 人 」 と し て の 役 割 を 十 分 に 果 た し て こ な か っ た の で は な い か と の 疑 念 を 生 じ さ せ る ． し か も ， 圧 倒 的 大 多 数 の 憲 法 訴 訟 に お い て ， 最 高 裁 が 政 治 部 門 の 選 択 を 追 認 す る 判 決 を 下 し て き た と い う 事 実 は ， 現 状 に 不 満 を 持 つ 市 民 が 「 最 後 の 砦 」 と し て の 最 高 裁 に 寄 せ る 期 待 を 萎 ま せ る の み な ら ず ， 国 民 の 民 主 的 成 熟 に も 大 き な マ イ ナ ス の 影 響 を 及 ぼ し て い る の で は な か ろ う か ．

本 章 で は ， 違 憲 立 法 審 査 権 を 通 じ た 最 高 裁 判 所 に よ る 憲 法 理 念 の 実 現 を ， と り わ け 司 法 過 程 と 政 治 過 程 の 交 差 と い う 観 点 か ら 考 察 し て み た い ．

（ ２ ）「 積 極 主 義 」 対 「 消 極 主 義 」： 二 分 論 的 ア プ ロ ー チ の 再 検 討

最 高 裁 判 所 が ど の よ う に 違 憲 審 査 権 を 行 使 し て き た か を 論 じ る に あ た っ て ， も っ と も 利 用 さ れ て き た 指 標 と し て 司 法 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 と い う 概 念 が あ る ． ま ず は じ め に ， こ の 概 念 に つ い て 再 確 認 し て み た い ．

司 法 の 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 と い う 言 葉 を 使 う 場 合 に は ， 保 守 的 ・ 革 新 的 と い っ た 思 想 的 な 立 場 や 司 法 の 役 割 に つ い て の 考 え 方 を ， 積 極 ・ 消 極 と い う 2 つ の 概 念 で 二 分 法 的 に 表 し て い る も の と 言 え る ． 一 般 的 に 合 衆 国 連 邦 最 高 裁 判 所 は ， 積 極 的 で あ り ， 日 本 の 最 高 裁 判 所 は ， 消 極 的 で あ る と 述 べ ら れ る よ う に ， 裁 判 所 の 違 憲 立 法 審 査 に お け る 姿 勢 を 巨 視 的 に 描 写 す る た め に 用 い ら れ る こ と も あ れ ば ， 裁 判 所 が 下 し た 個 々 の 判 決 に お い て ， こ の 判 決 は 積 極 的 な 姿 勢 を み せ た と い う よ う な 微 視 的 に 用 い ら れ る こ と も あ る ． ま た そ れ ぞ れ の 裁 判 官 に 対 し て も 過 去 に 下 し た 判 決 を 分 析 し ， 積 極 的 ( 消 極 的 ) な 司 法 哲 学 を 有 し て い る な ど と 言 う こ と も あ る ．

司 法 積 極 主 義 と 消 極 主 義 と い う 概 念 が 実 際 に は ど の よ う に 定 義 さ れ る の か に つ い て ， 芦 部 信 喜 教 授 は 「 立 法 府 ・ 行 政 府 と い う 政 策 決 定 者 の 決 断 は 最 大 限 度 の 『 禅 譲 と 敬 意 』 を も っ て 扱 う べ き だ と い う 立 場 を 基 調 と す る 物 で あ る ･

･ ･ こ の よ う な 立 場 を ， ア メ リ カ に お け る 用 語 を か り て ， こ こ で 広 く 司 法 消 極 主 義 （judicial passivism） な い し 司 法 の 自 己 制 限 (judicial self-restraint)論 と 呼 ぶ こ と に す る ．」 と 述 べ て お り ， 翻 っ て 司 法 積 極 主 義 と は ， 立 法 府 ・ 行 政 府 と い う 政

19 芦 部 信 喜 「 司 法 の 消 極 性 と 積 極 性 」 ジ ュ リ ス ト 469（1971）61頁 ． 20 兼 子 一 ， 竹 下 守 夫 『 裁 判 法 （ 新 版 ）』（ 有 斐 閣 ，1978）100頁 ．

21 伊 藤 正 己 教 授 も 憲 法 判 断 に 立 ち 入 る か 否 か の 際 と 違 憲 判 断 を 下 す か 否 か の 際 の 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の 区 別 を 強 調 し 「 司 法 積 極 主 義 に 対 し て は ， わ が 国 で は 期 待 が 少 な く な い が ， ま ず そ れ だ け で は 主 と し て ， 憲 法 判 断 へ の 積 極 性 を 意 味 す る の で あ り ， 違 憲 判 断 積 極 主 義 に な る と は 限 ら な い ．」「 積 極 的 に 憲 法 判 断 に 立 ち 入 り ， そ し て 政 治 部 門 の 決 定 を 合 憲 と 判 定 す る こ と も ， 積 極 主 義 で あ る ． こ の こ と は ， わ が 国 で 司 法 積 極 主 義 と い え ば 違 憲 判 断 積 極 主 義 と 帰 さ れ ， 合 憲 判 決 の 多 い 最 高 裁 へ の 批 判 に つ ら な る こ と を 見 る と き 注 意 を 要 す る 点 で あ る ．」 と 述 べ て い る ． 伊 藤 正 巳 「 司 法 積 極 主 義 再 考 （ 最 高 裁 判 所 ）」 法 学 セ ミ ナ ー 増 刊 総 合 特 集 シ リ ー ズ 4号 （1977）81頁 ．

策 決 定 者 の 決 断 に 対 し ， 司 法 部 と し て 厳 正 な 立 場 を と る こ と を 呼 ぶ も の で あ る と し て い る

19

．

同 様 に ， 兼 子 一 教 授 と 竹 下 守 夫 教 授 は ， 共 著 の 中 で ，「 裁 判 所 が ， 憲 法 上 付 与 さ れ た 違 憲 審 査 権 を 行 使 す る に 当 た っ て ， そ の 限 界 を 定 め る 解 釈 的 態 度 の 基 本 を ど こ に お く べ き か に つ い て は ，(1)政 治 部 門 の 判 断 に 十 分 に 敬 意 を 払 い ， 立 法 を 違 憲 と す る の は ， そ れ が 明 白 に 憲 法 の 定 め る 限 界 を 超 え て い る 場 合 に 限 る べ き で あ る と の 立 場 と ， (2) 裁 判 所 は ， 変 動 す る 社 会 的 ・ 経 済 的 諸 条 件 に 即 し て 憲 法 上 の 価 値 ・ 理 念 を 実 現 し ， こ れ を 政 治 部 門 に よ る 侵 害 か ら 保 障 す る 責 務 を 負 っ て い る の で あ る か ら ， そ の た め に 与 え ら れ た 権 限 を 積 極 的 に 行 使 す べ き で あ る と の 立 場 と の 対 立 が あ る ． ア メ リ カ に お い て ， 前 者 は ， 司 法 消 極 主 義 (judicial passivism) あ る い は 司 法 の 自 己 制 限 (judicial self-restraint) と 呼 ば れ ， 後 者 は ， 司 法 積 極 主 義 (judicial activism)と 呼 ば れ る ．」 と 述 べ て ， 司 法 積 極 主 義 ・ 司 法 消 極 主 義 と は ， 違 憲 立 法 審 査 権 を 行 使 す る 姿 勢 に お い て ， 積 極 的 か 否 か に つ い て 用 い る 立 場 を 示 し て い る

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．

こ れ に 対 し て ，樋 口 陽 一 教 授 は「 憲 法 判 断 を す る こ と 自 体 に つ い て の 積 極 (あ る い は 消 極 ) 主 義 と ， 違 憲 判 断 を す る こ と に つ い て の 積 極 （ あ る い は 消 極 ） 主 義 と い う 二 つ の 次 元 を 明 確 に 区 別 」し な け れ ば な ら な い と し

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，憲 法 判 断 積 極 (消

22 樋 口 前 掲 注 6，93頁 ． 23 樋 口 前 掲 注 6，95頁 ． 24 樋 口 前 掲 注 6，126 頁 ．

25 佐 藤 功 『 続 ・ 憲 法 問 題 を 考 え る 』（ 日 本 評 論 社 ，1983）190-191頁 ．

極 ) 主 義 と 違 憲 判 断 積 極 ( 消 極 ) 主 義 と の ２ つ の 段 階 で 理 解 す る こ と が 重 要 で あ る と 主 張 す る

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．「 違 憲 審 査 制 は ， 外 国 で は よ り 適 切 に 『 憲 法 適 合 性 審 査 』 と い わ れ て い る が ， 実 際 ， そ の 機 能 は ， 違 憲 判 決 を す る こ と に よ っ て だ け 果 た さ れ る の で は な く ， 合 憲 判 決 を す る こ と も そ の 重 要 な 働 き で あ り ， 最 高 裁 判 所 は ， ま さ に そ の 点 で ， 重 要 な 役 割 を 演 じ て い る 」 の で あ り

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， 憲 法 判 断 積 極 ( 消 極 ) 主 義 と 違 憲 判 断 積 極 ( 消 極 ) 主 義 と が 異 な る 次 元 の 問 題 で あ る こ と を ま ず 始 め に 認 識 し な け れ ば な ら な い と し ，「 日 本 司 法 の 上 層 部 が 憲 法 判 断 消 極 主 義 的 な 姿 勢 を 強 調 し な が ら 実 は 積 極 的 に 合 憲 判 断 を 行 っ て き た こ と ， に も か か わ ら ず 世 論 の 一 部 が 違 憲 判 断 積 極 主 義 を 求 め る 立 場 か ら 憲 法 判 断 積 極 主 義 を 強 く 主 張 し て い る こ と ， な ど 錯 綜 し た 状 況 」 に 対 し ， 問 題 を 提 起 し た

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．

佐 藤 功 教 授 も 同 様 に ， 第 一 段 階 ， 第 二 段 階 の 差 異 を 明 確 に す べ き だ と す る ．

『 憲 法 判 断 』 に 立 ち 入 る か ど う か の 決 定 を 第 一 段 階 ，『 違 憲 判 断 』 を 下 す か ど う か の 決 定 を 第 二 段 階 と し ，「 第 一 の 段 階 で ， 憲 法 判 断 に 積 極 的 に 立 ち 入 る の が 『 積 極 主 義 』 で あ り 憲 法 判 断 に 立 ち 入 る の を 差 し 控 え る の が 『 消 極 主 義 』 で あ る ． 次 に こ の 第 一 段 階 で 『 積 極 主 義 』 を 取 り 憲 法 判 断 に 踏 み 込 ん だ 場 合 に ， 第 二 段 階 に お い て ― 実 態 審 査 の 段 階 で ― 積 極 的 に 『 違 憲 判 断 』 を 下 す の が 『 積 極 主 義 』 で あ り ， そ れ を 差 し 控 え る の が 『 消 極 主 義 』 で あ る 」 と 規 定 し て い る が ， 同 時 に 「 第 二 段 階 で の 『 消 極 主 義 』 は 『 違 憲 判 断 』 を し な い と い う 点 で は 『 消 極 主 義 』 で は あ る が ， そ れ は 反 面 に お い て は 『 合 憲 判 断 』 を 下 し た こ と で も あ り ， し か も 裁 判 所 が そ の 『 合 憲 判 断 』 を 積 極 的 に 下 す 場 合 が あ る と し て ， そ の 点 で は ， そ の 判 決 は 『 合 憲 判 断 積 極 主 義 で あ る と す る 見 解 が あ る

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． す な わ ち ， そ こ で は ，『 憲 法 判 断 積 極 主 義 』 は 必 ず し も 常 に 『 違 憲 判 断 積 極 主 義 』 と な る と は 限 ら な い と し ，『 司 法 積 極 主 義 』 は イ コ ー ル 『 憲 法 判 断 積 極 主 義 』 で は あ る が ， そ れ は イ コ ー ル 『 違 憲 判 断 積 極 主 義 』 で は な い

26 佐 藤 前 掲 注 25，193-194頁 ．

27 佐 藤 功 「 司 法 積 極 主 義 と 司 法 消 極 主 義 (1) 」 法 学 セ ミ ナ ー 1980 年 2 月 号

（1980）59頁 ．

28 栗 城 壽 夫 「 違 憲 審 査 性 」 樋 口 陽 一 ＝ 栗 城 壽 夫 『 憲 法 と 裁 判 』238 頁 （ 法 律 文 化 社 ，1988）．

と す る の で あ る ． し か し ， 第 二 の 段 階 に お い て 『 違 憲 判 断 』 を 積 極 的 の 行 う こ と と ，『 合 憲 判 断 』 を 積 極 的 に 行 う こ と を ， と も に 『 積 極 主 義 』 で あ る と し て ， そ の 限 り で は 『 違 憲 判 断 積 極 主 義 』 と 『 合 憲 判 断 積 極 主 義 』 と は 対 立 す る も の で は な い と す る の で は ，第 二 の 段 階 に お け る『 違 憲 判 断（ 判 決 ）』と『 合 憲 判 断 （ 判 決 ）』 と の 区 別 ― そ の 果 た す 役 割 の 相 違 ― を 曖 昧 に す る こ と に な り か ね な い よ う に 思 わ れ る 」 と し

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， 第 一 段 階 で 「 憲 法 判 断 積 極 主 義 」 を と っ た も の の ， 第 二 段 階 で 「 違 憲 判 断 消 極 主 義 」 を と る も の は ， 司 法 積 極 主 義 と み な さ ず ， 第 二 段 階 に お い て ， 裁 判 所 が 問 題 と な っ た 法 律 を 「 違 憲 」 と 判 断 す る こ と に 積 極 的 に 踏 み 切 る か ， そ れ と も そ の よ う に 踏 み 切 る こ と を 差 し 控 え る か を 基 準 と し て ， 前 者 を 積 極 主 義 ， 後 者 を 消 極 主 義 と と ら え る の が 妥 当 で は な い か と し て い る

27

．

佐 藤 功 教 授 に よ れ ば ， 日 本 の 最 高 裁 判 所 が ， 第 一 段 階 の 憲 法 判 断 に つ い て は 積 極 的 に 合 憲 判 断 を 下 し て き た か ら ， 合 憲 判 断 積 極 主 義 を 司 法 の 積 極 的 な 姿 勢 と 看 做 そ う と す る の で あ れ ば ， 司 法 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の 観 点 と は 別 に 論 じ ら れ る べ き で あ る ． 裁 判 所 が 合 憲 判 断 を 積 極 的 に 行 う こ と は ， 立 法 府 や 行 政 府 に 追 従 す る こ と に 他 な ら ず ， そ れ は 司 法 消 極 主 義 以 外 の な に も の で も な い ．「 裁 判 所 に よ る 立 法 府 ・ 行 政 府 の コ ン ト ロ ー ル に お け る 積 極 性 の 問 題 」 を 肝 要 と し て い る の で あ っ て

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， な に も 判 断 し な い こ と だ け が 消 極 的 な 姿 勢 で

29 戸 松 秀 典 教 授 も 同 様 に 「 相 互 関 係 の 存 在 に 注 目 」 す る こ と が 重 要 で あ る と し ，「 司 法 の 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 と は ， 司 法 権 が 憲 法 価 値 の 具 体 的 実 現 の 過 程 で 政 治 部 門 と は 別 に 独 自 の 憲 法 判 断 を 示 す 姿 勢 を 持 っ て い る か 否 か を 語 る 概 念 だ と す る ． つ ま り ， 司 法 権 が 独 自 の 判 断 を 示 せ ば 司 法 積 極 主 義 で あ り ， 政 治 部 門 の 判 断 を 尊 重 し て そ れ に 従 う 姿 勢 を 示 す 時 を 消 極 主 義 と い う 」 と 述 べ て い る ． 戸 松 秀 典 「 憲 法 入 門 ・ 第 22 回 司 法 の 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 」 法 学 教 室 196（1997）．

30 芦 部 信 喜 『 司 法 権 の あ り 方 と 人 権 』（ 東 京 大 学 出 版 ，1983）．

あ る と は 言 え な い の で は な い か と い う こ と で あ る

29

．

さ ら に 芦 部 教 授 は ， 合 憲 判 決 積 極 主 義 を も 司 法 積 極 主 義 で あ る と 捉 え る こ と は ， 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の 区 別 を 明 確 に す る も の で は な く ， 第 二 段 階 に お け る 違 憲 ・ 合 憲 判 断 を 基 準 と し て 二 つ の 主 義 を 区 別 す る こ と が 重 要 な 意 義 を 持 つ と し て ， 佐 藤 教 授 の 見 解 に 賛 成 し つ つ も ， し か し そ の 上 に 立 っ て な お か つ ， 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の ど ち ら の 態 度 が 採 用 さ れ ， そ れ を ど の よ う に 評 価 す る べ き か は 歴 史 的 文 脈 を 抜 い て は ， 実 践 的 に は 考 え ら れ な い と 幾 ば く か の 疑 念 を 表 し て い る

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． そ れ は 換 言 す れ ば ， ア メ リ カ に お け る 歴 史 的 考 察 の 必 要 性 を 指 摘 し て い る の で あ る ． 芦 部 教 授 に よ れ ば ， 積 極 主 義 的 立 場 を 取 っ た こ と に よ っ て ， 保 守 的 な 司 法 哲 学 と な っ た 1930 年 代 の 経 験 と 人 権 問 題 に 積 極 主 義 的 な 立 場 で 憲 法 価 値 の 実 現 を 試 み た 革 新 的 な ウ ォ ー レ ン ・ コ ー ト を 対 比 し た 場 合 ， 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の 評 価 も 変 化 す る ． 立 法 府 や 行 政 府 が 好 ま し い 方 向 に 改 革 を 行 っ て い る 際 に ， 積 極 主 義 的 な 判 決 を 下 す こ と と ， 好 ま し く な い 方 向 に 向 か っ て い る 際 に ， 積 極 主 義 的 な 判 決 を 下 す こ と で は ， 社 会 的 に も た ら す 効 果 が 根 本 的 に 異 な る か ら な の で あ る ． 司 法 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 を 違 憲 判 断 を 下 す か 否 か で 分 類 し た と し て も ， そ の 時 代 の 社 会 状 況 に お い て ， 保 守 的 な 役 割 を 担 っ て い る か ， 革 新 的 な 役 割 を 担 っ て い る か で ， そ の 評 価 は 変 化 す る の で あ り ， 二 者 択 一 的 に 割 り 切 っ て 考 え ら れ る も の で は な い の で あ る

31 芦 部 前 掲 注 30，92 頁 ． 横 坂 建 治 教 授 は ， こ の よ う な 議 論 は 司 法 政 策 論 に 帰 着 す る も の で あ り ， 歴 史 的 評 価 の 問 題 で あ る と 述 べ て い る ．， 横 坂 建 治 「 司 法 審 査 の 積 極 主 義 と 消 極 主 義 」『 違 憲 審 査 制 の 研 究 』（ 敬 文 堂 ，1993）113頁 ． と し て い る

31

．

こ の よ う に 司 法 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 に つ い て の 代 表 的 な 意 見 を 振 り 返 る だ け で も ， そ こ に は 統 一 的 な 用 語 法 は 存 在 せ ず ， 多 様 な 形 で 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 の 概 念 が 述 べ ら れ て い る こ と が 理 解 で き る ． そ も そ も ， 積 極 主 義 ． 消 極 主 義 と い っ た 二 分 法 は ， そ れ ぞ れ が 論 じ よ う と す る 目 的 に よ っ て 移 ろ い 易 い も の で あ り ， 全 て の 論 題 に つ い て ，「 正 し い 」 概 念 と し て 定 義 づ け す る こ と は 難 し い ． そ こ で 本 稿 で は ， 司 法 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 と い う 言 葉 の 使 い 方 と し て ， 佐 藤 教 授 が 述 べ る 第 二 段 階 に お け る 積 極 主 義 ・ 消 極 主 義 と い う 観 点 で 用 い な が ら ， そ れ ぞ れ の 違 憲 判 決 に お け る 司 法 部 の 姿 勢 の 検 証 を 積 み 重 ね ， 芦 部 教 授 の 述 べ る 歴 史 的 文 脈 を 探 っ て い く こ と に す る ．

こ の 様 な 観 点 か ら ， 日 米 の 違 憲 判 決 を 確 認 し ， こ れ ま で の 最 高 裁 判 所 の 姿 勢 を 検 証 し て み た い ．

第 ３ 節 日 米 の 経 験 に 見 る 司 法 的 統 制 モ デ ル の 問 題 点

（ １ ） 日 本 の 最 高 裁 判 所 の 消 極 性 の 意 味

日 本 に お け る 違 憲 立 法 審 査 権 は ， 第 二 次 世 界 大 戦 後 に 制 定 さ れ た 日 本 国 憲 法 に よ っ て ， 規 定 さ れ て い る ． 戦 前 の 憲 法 で あ る 大 日 本 帝 国 憲 法 に は ， 違 憲 立 法 審 査 制 度 を 認 め る 規 定 は 存 在 せ ず ， 違 憲 立 法 審 査 権 は 有 し な い と さ れ て い た ． 日 本 国 憲 法 第 98条 に お い て は ，「 こ の 憲 法 は ， 国 の 最 高 法 規 で あ っ て ， そ の 条 規 に 反 す る 法 律 ， 命 令 ， 詔 勅 お よ び 国 務 に 関 す る そ の 他 行 為 の 全 部 ま た は 一 部 は ， そ の 効 力 を 有 し な い 」 と 最 高 法 規 性 が 掲 げ ら れ ， 第 81 条 に お い て ，「 最 高 裁 判 所 は ， 一 切 の 法 律 ， 命 令 ， 規 則 ま た は 処 分 が 憲 法 に 適 合 す る か し な い か を 決 定 す る 権 限 を 有 す る 終 審 裁 判 所 で あ る 」 と 明 記 さ れ て い る こ と

か ら 導 き 出 さ れ る ．

日 本 の 違 憲 審 査 制 は ，1952 年 の 警 察 予 備 隊 違 憲 訴 訟 に お い て ， 付 随 的 審 査 制 を 採 る こ と が 明 ら か に さ れ ， ア メ リ カ と 同 様 に 通 常 の 司 法 裁 判 所 に よ る 違 憲 審 査 を 採 用 し て い る に も か か わ ら ず ， ア メ リ カ 連 邦 最 高 裁 判 所 が 第 二 次 世 界 大 戦 後 に 下 し た 違 憲 判 決 数 と 較 べ て 大 き く 見 劣 り し て い る こ と は 否 定 で き な い ． 先 に も 述 べ た よ う に 最 高 裁 判 所 が 法 律 違 憲 の 判 断 を 示 し た の は ，60 余 年 の 歴 史 の 中 で ，9 例 し か な い ． 日 本 国 憲 法 施 行 以 後 10 年 間 で ， 憲 法 問 題 を 含 ん だ 訴 訟 は ， 実 に 1000 件 以 上 も あ っ た が ， 法 律 違 憲 判 決 は 1 件 も 下 さ れ る こ と が な か っ た ． 最 高 裁 が 日 本 国 憲 法 施 行 以 来 初 め て 法 律 の 条 文 を 違 憲 無 効 と 判 断 す る ま で に は ， 四 半 世 紀 以 上 の 年 月 を 経 な け れ ば な ら な か っ た の で あ る ．

以 下 に お い て は ， 議 論 の 前 提 と し て ， 最 高 裁 判 所 に よ る 判 断 を 中 心 と し て ， 重 要 な 憲 法 判 断 を 紹 介 し て お く こ と と し た い ． こ の 際 ，（1） 憲 法 制 定 直 後 か ら 20 世 紀 末 ま で の 最 高 裁 判 決 ，（2） 同 時 期 の 下 級 審 判 決 ，（3）21 世 紀 以 降 の 動 向 ， に 時 代 を 区 分 し て 検 討 す る ．

初 め て の 法 律 違 憲 で あ る 1973 年 の 尊 属 殺 重 罰 規 定 判 決 は ， 違 憲 立 法 審 査 制 と い う も の を 国 民 に 広 め た 判 決 で あ る と も い わ れ る ．刑 法 が 普 通 殺 人 罪（ 第 199 条 )と 尊 属 殺 人 罪 (第 200 条 )を 区 別 し て い る 立 法 目 的 は 認 め た も の の ， そ の 立 法 目 的 達 成 の 手 段 を 違 憲 と し た も の で あ る ． 普 通 殺 人 罪 は 「 死 刑 又 は 無 期 も し く は 三 年 以 上 の 懲 役 」 と 刑 罰 を 規 定 し て い る が ， 尊 属 殺 人 罪 は 「 死 刑 又 は 無 期 懲 役 」 と よ り 厳 し い 刑 罰 を 科 し て い た ． 重 罰 規 定 は 尊 属 に 対 す る 尊 重 報 恩 と い う 社 会 の 基 本 的 道 義 を 維 持 す る 立 法 目 的 で あ る と は い え ， 必 要 な 限 度 を は る か に 超 え ， 普 通 殺 に 関 す る 刑 法 第 199 条 の 法 定 刑 に 比 し ， 著 し く 不 合 理 な 差 別 的 取 り 扱 い を す る も の と 認 め ら れ ， 憲 法 第 14 条 1 項 に 違 反 し て ， 無 効 で あ る と 判 断 さ れ た ． 初 の 違 憲 判 決 で ，1950 年 に 合 憲 と し た 最 高 裁 判 決 を 判 例 変 更 し た も の で も あ り ， 画 期 的 な も の で あ る と さ れ た.し か し な が ら ， 判 決 と な っ た 15 人 の 裁 判 官 の う ち の 8 裁 判 官 の 多 数 意 見 は ， 尊 属 殺 の 法 定 刑 は あ ま り に 厳 し い も の で あ り ， 正 当 化 す る こ と は 出 来 な い と 違 憲 の 結 論 を 出 し な が ら も ，「 刑 法 第 200 条 の 立 法 目 的 は ， 尊 属 を 卑 属 ま た は そ の 配 偶 者 が 殺 害 す

32 1人 の 裁 判 官 の 反 対 意 見 を 除 い た 6人 の 裁 判 官 の 少 数 意 見 は ， 立 法 目 的 そ の も の が 憲 法 14 条 1 項 に 反 す る と し て お り ， 学 説 上 少 数 意 見 を 支 持 し て 多 数 意 見 の 論 理 を 批 判 す る も の は 少 な く な い ． 芦 部 信 喜 編 『 判 例 ハ ン ド ブ ッ ク

（ 憲 法 ）』（ 日 本 評 論 社 ，1992）44頁 ．

33 そ の 間 ， 最 高 検 察 庁 の 通 達 に よ っ て ， 尊 属 殺 は 199 条 に よ っ て 処 理 さ れ て い る ． 芦 部 信 喜 他 『 別 冊 ジ ュ リ ス ト 憲 法 判 例 百 選 Ⅰ （ 第 4 版 ）』（ 有 斐 閣 ， 2000）62頁 ．

34 公 衆 浴 場 距 離 制 限 訴 訟 お よ び 小 売 市 場 の 適 正 配 置 規 制 訴 訟 は ， 合 憲 と さ れ て い る ． 小 売 市 場 の 適 正 配 置 規 制 訴 訟 最 大 判 昭 47･11･22 刑 集 26 巻 9 号 586 頁 ．， 公 衆 浴 場 距 離 制 限 訴 訟 最 大 判 昭 30･1･26刑 集 9巻 1号 89頁 ．

る こ と を も っ て 一 般 に 高 度 の 社 会 的 道 義 的 非 難 に 値 す る も の と し ， か か る 所 為 を 通 常 の 殺 人 の 場 合 よ り 厳 重 に 処 罰 し ， も っ て 特 に 強 く こ れ を 禁 圧 し よ う と す る に あ る も の と 解 さ れ る 」 と し 立 法 目 的 は 合 憲 で あ る と し て お り ， 立 法 目 的 そ の も の に 憲 法 の 平 等 原 則 を 適 用 し な か っ た た め ， 違 憲 の 結 論 の 意 義 に つ い て 大 き く 評 価 が 分 か れ た

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． こ の た め ， 尊 属 殺 規 定 の 刑 を 幾 ば く か 軽 減 す る な ど す れ ば ， 尊 属 殺 規 定 そ の も の は 存 続 さ せ ら れ る の で は な い か と い う 解 釈 す る 論 者 も お り ， 刑 法 第 200 条 の 改 廃 の 決 着 は 長 い 間 つ か ず ，1995 年 に 削 除 さ れ る ま で 22年 間 の か か っ た³³．

2 例 目 の 法 律 違 憲 で あ る 1975 年 の 薬 事 法 距 離 制 限 訴 訟 判 決 は ， 薬 事 法 第 6 条 2 項 （ 当 時 ） の 薬 局 の 配 置 場 所 の 適 正 を 欠 く と き は 営 業 許 可 を 与 え な い ， そ の 規 制 の 内 容 は 条 例 で 決 め る と い う 規 定 を 根 拠 に ， 広 島 県 が 福 山 市 に お い て ， 近 接 し て 他 の 薬 局 が あ る か ら と い う 理 由 で 薬 局 の 開 設 申 請 を 不 許 可 に し た も の に 対 し ， 最 高 裁 は 「 薬 局 の 距 離 制 限 を 定 め た 薬 事 法 第 6 条 は 不 良 医 薬 品 の 供 給 の 防 止 等 の 目 的 の た め 必 要 か つ 合 理 的 な 規 制 と は 認 め ら れ ず 憲 法 第 22 条 ( 職 業 選 択 の 自 由 ) に 違 反 し 無 効 で あ る 」 と し た も の で あ る

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． 薬 事 法 第 6 条 は ，1963 年 に 新 規 参 入 を 抑 制 し よ う と い う 既 存 の 業 者 保 護 の た め 定 め ら れ た も の で あ り ， こ の 規 定 の 存 在 を 背 景 と し て ， 他 業 界 に お い て も 距 離 制 限 の 導 入 を 目 指 す 運 動 も 起 き ， そ れ に 対 す る 世 論 の 反 発 も あ っ た ． 違 憲 と す る 結

35 芦 部 他 前 掲 注 33，203 頁 ．

36 奥 平 康 弘 『 司 法 審 査 の 日 本 的 特 殊 性 』（ 岩 波 書 店 ，1995 年 ） を 参 照 ． 37 芦 部 前 掲 注 32，133 頁 ．

論 を 導 く に 当 た っ て ， 立 法 事 実 を 詳 細 に 検 討 し た 点 は 注 目 す べ き で あ る が ， 本 当 の 立 法 目 的 自 体 が 既 存 業 者 の 利 益 保 護 の た め の で あ り ，「 最 高 裁 と し て は ， こ の 事 件 で は 違 憲 判 決 を 下 す し か ， 手 が な か っ た の で あ る

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」 と の 評 価 が あ る よ う に ， 立 法 府 に お い て も 何 ら か の 対 策 が 必 要 と 思 わ れ て い た 法 律 で あ っ た

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． 1987 年 の 森 林 法 共 有 林 分 割 制 限 規 定 訴 訟 判 決 は ， 共 有 森 林 の 持 ち 分 の 2 分 の 1 以 下 の 共 有 者 に 対 し 分 割 制 限 を 規 定 し て い た 森 林 法 第 186 条 が ，「 森 林 の 細 分 化 防 止 と い う 目 的 と の 関 連 で 合 理 性 ・ 必 要 性 を 肯 定 で き ず ， 憲 法 第 29 条 ( 財 産 権 の 保 障 ) に 違 反 し 無 効 」 と さ れ た ． 最 高 裁 に よ る 法 律 違 憲 の 判 決 と い う 意 味 で は 注 目 さ れ る が ， 明 治 時 代 に 施 行 さ れ た 森 林 経 営 の 安 定 化 を は か ろ う と し た 古 い 規 定 が 残 っ て い た も の で あ っ て ， 現 実 社 会 に 大 き な 影 響 も な く ， 内 容 的 に は さ ほ ど 重 要 の あ る も の で は な い た め に ， 当 然 に 違 憲 と さ れ る べ き こ と と な っ た

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． な お 薬 事 法 判 決 と 森 林 法 判 決 は ， 判 決 が 下 さ れ た 後 ， 当 該 法 律 は 立 法 府 に よ っ て す ぐ に 廃 止 の 手 続 き が な さ れ て い る ．

も っ と も 立 法 府 に 衝 撃 を 与 え た の は ，1976 年 と 1985 年 の 2 度 に わ た る 衆 議 院 議 員 定 数 不 均 衡 訴 訟 で あ ろ う ． 判 決 以 後 議 員 定 数 の 不 均 衡 を 是 正 す る た め に 公 職 選 挙 法 の 改 正 が 国 会 に お い て 大 き な 議 論 に な る な ど ， 政 治 過 程 に 与 え た 影 響 は 大 き く ， 最 高 裁 判 所 に お け る 違 憲 立 法 審 査 権 の 発 動 と し て 画 期 的 な 判 決 で あ る ．1976 年 の 判 決 は ，1972 年 の 総 選 挙 の 際 に ，1 票 の 人 口 比 較 差 が 最 高 1 対 4.99 の 割 合 に 達 し て い た も の を 憲 法 第 14 条 に 違 反 す る と し た ．1985 年 の 判 決 は ，1983 年 の 総 選 挙 の 際 に ， 最 高 1 対 4.40 の 較 差 が あ っ た の で 違 憲 と な っ た ． も っ と も 最 高 裁 は ， 選 挙 の 効 力 に つ い て は ，「 本 件 総 選 挙 に お け る 全 選 挙 区 の 選 挙 を 無 効 で あ る と す る と ， そ の 総 選 挙 の 結 果 成 立 し た 衆 議 院 が 認 め ら れ な い こ と に な り ， 国 政 の 大 混 乱 が 生 ず る ば か り で な く ， 公 選 法 改 正 を ふ く む 国 会 の 立 法 活 動 そ の も の も 不 可 能 に な る ほ ど 憲 法 の 予 期 し な い 事 態 が 生 じ る ．」 と 述 べ ， そ の た め 「 行 政 事 件 訴 訟 法 第 31 条 の 定 め る ， 事 情 判 決 の